El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 2)

A partir de esta última evolución, surgen entonces nuevos órganos autónomos de poder, diferentes a los tres tradicionales, dentro de los que se destaca el principio de control. El tratadista Augusto Trujillo, lo destaca como la función de control sosteniendo que los especialistas coinciden en que un Estado democrático es aquel que se sustenta en doble principio: el principio de las libertades y el principio del control.

En ese mismo sentido, nuestra Carta Política ha recogido la concepción tripartita del poder, así, podemos observar que en su artículo 113 manifiesta que: "Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, la judicial. Pero tal como se dejó expresado en renglones precedentes, que no existe una verdadera democracia sin control, nuestra constitución no se aparta de este postulado y en la misma norma consagra que "además de los órganos que la integran, existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado".

En desarrollo de los postulados anteriores, la Constitución Política en los artículos 117 y 119 consagró y previó la existencia de la Contraloría General de la República y de las Contralorías territoriales como un órgano de control, cuya función es la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración de manera posterior y selectiva.

• i. 2. Control Fiscal, Hacienda Pública y vigilancia a la gestión de los ingresos y gastos del Estado.

Hemos visto como surge el control fiscal a partir del principio de separación de poderes del Estado y que a su vez este, según la Constitución Política, se encuentra en cabeza de un órgano que colabora para el cumplimiento de fines del Estado. En este sentido resulta procedente averiguar, cual es la importancia del Control Fiscal y el control de resultados en relación con la Hacienda Pública.

La Constitución Política de Colombia en el artículo 267, establece la existencia de un Control Fiscal, encomendado a la Contraloría General de la República de la siguiente manera:

El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Sobre la finalidad del Control fiscal, la Corte Constitucional mediante sentencia de constitucionalidad expresó lo siguiente: "El control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las Contralorías (nacional, departamental, municipal)…" (subrayado fuera del texto)

Pero la misma Corporación se ha pronunciado sobre la definición del concepto de Control Fiscal y es en este en donde podemos encontrar una primera aproximación entre el Control Fiscal y manejo de las finanzas públicas, pudiendo establecer que en últimas el objeto del Control Fiscal lo constituye la Hacienda Pública.

De ésta manera, la Corte Constitucional mediante sentencia C-499 de 1998, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, estableció que: El control fiscal es el mecanismo por medio del cual se asegura "el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado."…

Concordante con la definición que hace el máximo Tribunal de constitucionalidad, el hacendista y Abogado Administrativista Dr. Juan Camilo Restrepo, al describir el objeto de la Hacienda Pública la estructura a partir de dos elementos centrales. El primero, se trata de una disciplina que analiza los objetivos buscados por el sector público a través de los ingresos y de los gastos presupuestales. El estudio del sector público como perceptor de recursos fiscales y como inversor de los mismos, constituye el objeto central de la Hacienda Pública.

En segundo lugar, la Hacienda Pública no es una disciplina que se pueda estudiar por si sola, aunque resulte como una ciencia autónoma, debe comprenderse a partir de la integración con otras ciencias y artes, como la política, la economía, la administración, entre otras. Lo anterior por la complejidad que ha adquirido el sector de las finanzas públicas. Ahora bien, el mismo tratadista identifica cuales son esos objetivos perseguidos por el sector público a través de los ingresos y el gasto presupuestal, estableciendo que su principal objetivo, es dotar a la comunidad de cierta cantidad de bienes colectivos, pero que también cumple otros objetivos fundamentales tales como: la redistribución, la estabilidad y el desarrollo económico.

Así mismo, estos objetivos de la Hacienda Pública que identifica Juan Camilo Restrepo, resultan perfectamente identificados con el concepto de gestión fiscal que alude la Corte Constitucional al expresar:

"…En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que la gestión fiscal hace referencia a la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición. A su turno, según la Corte, la vigilancia de esta gestión "se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración".

3. El control fiscal como herramienta de la democracia representativa en el Estado Liberal.

La democracia representativa es un régimen político, mediante el cual el pueblo debate y dicta sus leyes en los parlamentos o congresos, no de manera directa, sino por intermedio de sus representantes. Mediante la democracia representativa el pueblo elige libremente a sus representantes, para que sean estos en nombre del pueblo quienes decidan, por la sencilla razón que una participación directa no es posible, de tal manera que en este sistema el pueblo elige a unas personas para que se desplacen a la capital para discutir y votar en nombre de sus electores, del pueblo.

A este fin se hace apelación a la ficción de la representación, a la idea de que el parlamento no es más que un representante del pueblo, de que el pueblo no puede expresar su voluntad más que en el parlamento y a su través, aunque en todas la constituciones sin excepción el principio parlamentario vaya parejo con la regla de que los diputados no pueden recibir instrucciones obligatorias de sus electores, lo que hace el parlamento jurídicamente independiente del pueblo en el ejercicio de sus funciones.

En Colombia, el control fiscal sobre el gasto público como herramienta de una democracia representativa, era ejercido por el Congreso de la República y concretamente por la Cámara de representantes. Así, en vigencia de la Constitución Política de 1886, se confiaba a la Cámara de Representantes el deber del control fiscal, otorgándole la facultad de examinar y fenecer definitivamente la cuenta general del tesoro.

Pero bien, vale aclarar que durante la primera mitad del siglo XIX, el control sobre la hacienda pública era ejercido por el poder ejecutivo por intermedio de sus agencias, como bien se explicará mas adelante, de tal manera que a finales de este periodo ya se tuvieron vestigios de un control fiscal representativo pero concretamente fue en el siglo XX con la llegada de la Misión Kemmerer donde se recomendó que "la Ley de Contraloría-continúa Esteban Jaramillo- tan acremente atacada por quienes no conocen, o no quieren conocer su verdadero sentido, obedece a un principio análogo al de la Superintendencia Bancaria. El pueblo, que contribuye con su dinero para los gastos del Estado, muchas veces a costa de grandes privaciones, tiene el derecho de saber en todo momento cómo se recauda, maneja y administra ese dinero, que garantía de honorabilidad y competencia dan los empleados responsables del Erario y cómo se hacen efectivas las disposiciones fiscales dictadas por el Congreso para garantizar esos fondos. Y como el pueblo por sí mismo no puede ejercer esa fiscalización y supervigilancia, necesita un delegado suyo constituido por medio de sus representantes autorizados, que es el Contralor General de la República, para que ejerza aquellas importantes funciones. Si a ese funcionario no se le reviste de las facultades necesarias para llevar a cabo una verdadera fiscalización, será imposible que ésta se haga de manera conveniente y eficaz".

Posteriormente en el texto de la Ley 42 de 1923, quedó establecido en el artículo 2º que "El Departamento de Contraloría estará a cargo de un funcionario denominado Contralor General de la República, y de un ayudante denominado Auditor General, quienes serán nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional, con la aprobación de la Cámara de Representantes, y devengarán salarios no inferiores a seis mil ($6.000) y cuatro mil ($4.000) anuales, respectivamente". Pero posteriormente, se estableció mediante Acto Legislativo 01 de 1945 que el Contralor General sería elegido por la Cámara de Representantes, se elevó la Contraloría a rango constitucional, asignándole la función de vigilancia a la gestión fiscal del erario público.

Lo cierto es que, la regulación y la forma de hacer control fiscal a la hacienda pública nacional, tuvo constantes modificaciones hasta la entrada en vigencia de la nueva carta política, en donde se conserva como elemento de un control fiscal orientado en una democracia representativa, la facultad de la Cámara de Representantes del Congreso de "examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el contralor general de la república".

• i. 4. El ejercicio del control y vigilancia fiscal en el Estado contemporáneo como herramienta de la democracia participativa.

Es normal que las personas, que en su vida personal se vayan a ver afectada por la toma de decisiones, quieran participar en el proceso de formación de esa decisión. Esta característica ha permeado todas la instancias en las cuales se desenvuelve el ser humano, hasta llegar a la política y por supuesto, participando en el proceso de conformación del gobierno y la ejecución de las funciones administrativas, características que se presentan en aquellos estados democráticos.

Al respecto, una vez que la creación de las normas de carácter general se ha democratizado mediante la representación democrática, tenemos entonces el problema de su ejecución. "contrariamente a lo que se podía pensar a primera vista, no se puede creer que la democracia en la ejecución o cumplimiento de las leyes sea una simple consecuencia de la democracia en la legislación, ni que la idea democrática se satisfaga tanto mejor si la forma democrática se aplica al proceso de ejecución. Si se parte de que la legislación está organizada democráticamente, no hay que creer que la legalidad de la ejecución quedará garantizada mejor bajo formas democráticas. Sin duda, la elección democrática de los órganos ejecutivos supremos por el parlamento y su responsabilidad ante éste, constituye en cierta medida, una garantía, pero de ningún modo la única posible, de la conformidad de su actividad funcional a la Ley, es decir, de que se conformarán a la voluntad del pueblo y la ejecutaran".

Así, tenemos que "hay un riesgo, más que verosímil, de los órganos democráticos de la administración (y más particularmente de un administración autónoma o descentralizada) – no consideren la legalidad de sus actos como un fin supremo, y que se pongan en contradicción voluntaria con las leyes votadas por el parlamento central. La voluntad del todo, tal como se expresa en la legislación central, amenaza ser paralizada por la voluntad de una parte – , la particular del administrador, o la particularizada decisión de cada una de las administraciones autónomas".

En conclusión, "el destino de una democracia moderna depende de una gran medida de una organización sistemática de todas estas instituciones de control. La democracia sin control no puede durar, si excluye esta autolimitación que representa el principio de legalidad, la democracia se disolverá en sí misma".

"El concepto de democracia participativa envuelve y amplía el de democracia representativa. No hace desaparecer las características de esta última, sino que las reinterpreta con un criterio distinto de la relación entre poder, Sociedad y Estado. Con esta nueva mirada, no puede entenderse que el derecho político a elegir a los miembros de las Corporaciones Públicas de decisión se agote únicamente con el ejercicio al voto. En la democracia participativa, debe también asegurarse que la expresión ciudadana tenga materialmente efectividad. La representación efectiva es por lo tanto una característica inescindible del derecho ciudadano al ejercicio del poder público a través de sus representantes. No puede aceptarse que una vez el ciudadano ha elegido, esa conformación del poder eventualmente deje de tener efecto por alguna circunstancia, y que frente a tal situación no exista un mecanismo para evitarla. Tal y como fue expresado en la sentencia de esta Corporación, la representación efectiva es un derecho político por la conexión conceptual que establece con el derecho a elegir y ser elegido, por el estrecho vínculo que establece con el fin político de conformación y ejercicio del poder por parte del ciudadano, establecido en la Constitución y por ser expresión de los mandatos y principios constitucionales consagrados en los artículos 1, 2, 3, 4 y 40. No es una excesiva extensión de los derechos políticos, como lo plantea el Consejo de Estado, sino que como ha sido visto, resulta necesaria para poder realizar y sobre todo concretar los principios de la democracia".

Bajo esta interpretación, y entre los diferentes controles que de destacan en una democracia en el proceso de ejecución de las funciones administrativas, tenemos que el control fiscal es la herramienta por medio del cual se asegura el cumplimiento efectivo de los objetivos constitucionales previstos para las finanzas del Estado. En el cual, "El principio de participación democrática expresa no solo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia. El concepto de democracia participativa no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos, consultas populares, revocación del mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual".

• i. 5. El aporte de la revolución inglesa a la teoría del control.

En Inglaterra encontramos principalmente el primer vestigio del constitucionalismo moderno, desde la misma expedición la Carta Magna de 1215; pero fue ya entrado el siglo XVII, que el parlamento inglés aprobó varias leyes debido al ascenso del poder absoluto del monarca en contra del Parlamento, que personificaba de modo aproximado a la población económicamente activa, o sea, la población con grandes capitales y bienes, que se dividía en Cámara de los Pares y de los Comunes.

"A los ingleses se debe en el campo del derecho público, trascendentales instituciones moldeadas a través del tiempo (…). Son ellas, principalmente tres: a) La cristalización de la teoría de la representación, a través de la puesta en marcha de una institución esencial para el funcionamiento del régimen democrático: el parlamento. Aunque varias formas de representación se habían instituido en antiguas civilizaciones – en Grecia y Roma, principalmente – fue el parlamento ingles, cuya conformación se remonta la siglo XIII, el que sirvió de modelo a los demás cuerpos legislativos establecidos posteriormente en el mundo de las democracias representativas. b) La formalización de las Garantías para la seguridad individual, a través de la institucionalización del habeas corpus, adoptada mediante ley constitucional en el siglo XVII, con la cual se buscó impedir la arbitrariedad a que estaban sometidas las personas al ser privadas de su libertad indefinidamente, sin formula de juicio y sin recursos de defensa. e) La implantación del sistema de gobierno parlamentario o de gabinete, proceso que se cumplió a lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equilibrio de poderes entre el ejecutivo (la corona) y el legislativo (el parlamento), mediante mecanismos como el de la responsabilidad política del gobierno ante el parlamento y el derecho de disolución de que goza aquel sobre este".

El parlamentarismo como órgano de representación política, aparece como "un lejano antecedente de limitaciones al poder del Rey representado en la Carta Magna de 1215", en el proceso ingles supone una cierta constante que no se registra en el resto de Europa. Con los tratados de gobierno escritos por John Locke, se dotó de un objetivo constitucional a los grupos que luchaban contra la monarquía de los Estuardo, sobre la base de que era necesario separar las autoridades, según sus funciones, lo cual inspiró a Montesquieu para formular la teoría de la tridivisión del poder público. La revolución gloriosa revocó a Jacobo II para coronar a Guillermo de Orange, quien se comprometió a respetar la soberanía parlamentaria. Ese fue el sentido de la declaración de derechos o Bill of Rigths de 1689, a partir de la cual el eje de la política inglesa ya no fue tanto el Rey como el parlamento (…) declaración que permitió que finalmente triunfara la tesis de la soberanía parlamentaria con la exigencia de someter al ejecutivo a un control político, pero sin intensión de apoderarse de él.

Durante el siglo XVII, en Inglaterra rondó un ambiente de inseguridad auspiciado por el deseo del monarca de acentuar aún más su poder absoluto, incluso por encima de la importancia histórica del parlamento inglés. Situación que obligó a que el Rey huyera hacia Francia. Ante lo cual, "el Parlamento decretó la vacancia del trono y proclamó soberanos en igualdad de condiciones a María II y Guillermo III. Al mismo tiempo votó la Declaración de Derechos (Bill of Rights), en la cual se hacía la enumeración prolija de las libertades contenidas en la Carta Magna de 1215, reiteradas en la Petición de Derechos, se confirmaba que el Rey no podía suspender la aplicación de las leyes ni percibir impuestos o sostener un ejercito permanente sin consentimiento de las cámaras, se establecía que la elección de los miembros del Parlamento debía ser libre y sus reuniones frecuentes, se garantizaba la libertad de culto (menos católico), el derecho de petición al rey y la equitativa administración de justicia".

En síntesis, el aporte de la revolución inglesa al constitucionalismo moderno y a la teoría del control fue la creación del parlamentarismo como forma de gobierno, de representación política y de control al gobierno, el impuesto con representación, esto es, que el parlamento creara los tributos, que el gobierno los recaudara y los invirtiera en los programas estatales; el derecho de petición, la administración de justicia con participación de la comunidad a través de los jurados de conciencia. el constitucionalismo consuetudinario, los derechos de los administrados consignados en la Carta Magna del Rey Juan sin Tierra de 1215 y el bill of rigths que fueron los primeros documentos constitucionales de que da cuenta la historia de la teoría política y del Estado.

6. El aporte de la revolución Norteamericana a la teoría del control.

Los aportes de Estados Unidos de América al derecho público moderno también son de trascendental importancia. Podemos sintetizarlos en cuatro aspectos principales: a) el haberse dado la primera constitución escrita, de carácter nacional, en el mundo, a través de la Constitución de Filadelfia de 1787. b) La adopción de la forma de estado federal. c) La implantación del sistema de gobierno presidencial, en esa misma constitución, sistema basado en un ejecutivo monocrático, dotado de amplios poderes políticos y administrativos, pero sometido, ,a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes públicos (…). d) la formalización de la independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo, mediante la creación de una corte suprema colocada en pie de igualdad con los titulares de esos poderes, y de tribunales y jueces con funciones determinadas por la propia constitución. e) El control constitucional de las leyes. Además, fue en Estados Unidos donde se asignó por primera vez a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucionalidad de las leyes.

El sistema presidencialista norteamericano, se caracteriza por "los ingredientes que dan por resultado la energía del ejecutivo son: primero, la unidad; segundo, la permanencia; tercero, el proveer adecuadamente a su sostenimiento; cuarto, poderes suficientes". "Un ejecutivo débil significa una ejecución débil del gobierno. Una ejecución débil no es sino otra manera de designar una ejecución mala; y un gobierno que ejecuta mal, sea lo que fuere en teoría, en la práctica tiene que resultar un mal gobierno".

Pero el ejecutivo al igual que todos los estados federados del nuevo sistema de los Estados Unidos, debe estar sometido a la teoría de los frenos y contrapesos; en efecto, "el hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que se necesitan precauciones auxiliares".

De esta manera, tenemos que pese a los amplios poderes otorgados al Presidente de los Estados de la Unión, existe un sistema de contrapesos que le permite al Congreso de los Estados Unidos tener el poder de veto frente a las decisiones del jefe de Estado y de Gobierno, como por ejemplo "el presidente de los Estados Unidos podrá ser acusado, procesado y, si fuere convicto de traición, cohecho u otros crímenes o delitos, destituido, después de lo cual estaría sujeto a ser procesado y castigado de acuerdo con las disposiciones legales ordinarias".

Otro aspecto importante del proceso de formación del Estado en los Estados Unidos de América, es el relacionado con la forma como fue concebido el principio de separación de poderes, del sistema jurídico norteamericano; así, encontramos que "con el fin de fundar sobre una base apropiada el ejercicio separado y distinto de los diferentes poderes gubernamentales, que hasta cierto punto se reconoce por todos los sectores como esencial para la conservación de la libertad, es evidente que cada departamento debe tener voluntad propia y, consiguientemente, estar constituido en forma tal que los miembros de cada uno tenga la menor participación posible en el nombramiento de los miembros de los demás. Si este principio se siguiera rigurosamente, se requeriría que todos los nombramientos para las legislaturas supremas, del ejecutivo, el legislativo y el judicial, procediesen del mismo origen, o sea del pueblo, por conducto que fueren absolutamente independientes entre sí".

Así mismo, debemos destacar la institución del jurado de conciencia en las causas criminales, que era conocido por todos los estados miembros de la unión, desde antes de ser proclamada la Constitución de 1777. La cuestión, fue si los juicios con jurado debían seguir vigente en la nueva organización, sobre lo cual se dijo: "el alguacil mayor, que es el encargado de convocar a los jurados ordinarios, y los secretarios de los juzgados, que nombran a los jurados especiales, son funcionarios permanentes que actúan aisladamente, y tal vez más accesibles a la corrupción que los jueces, los cuales forman un cuerpo colegiado. Pero pese a esta posibilidad, el juicio por jurado sigue siendo un valioso freno contra la corrupción. Multiplica considerablemente los obstáculos que impiden que tenga éxito. Tal como están ahora las cosas, sería necesario corromper al tribunal junto con el jurado; porque donde el jurado se equivoque patentemente, el tribunal, por regla general, permite un segundo juicio" .

• i. 7. El aporte de la revolución francesa a la teoría del control.

Los aportes de la revolución francesa a la teoría del control y en general al constitucionalismo y al derecho público moderno fueron: a) el esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado, plasmado en la obra del Varón de Montesquieu, principalmente con su formulación de la teoría de la tridivisión de los poderes públicos en Del espíritu de las leyes. b) La influencia del pensamiento político de filósofos enciclopédicos en la propagación de los ideales liberales en Europa y América. c) La revolución y formulación de la teoría de la soberanía popular por parte principalmente, Juan Jacobo Rousseau y la posterior proclamación de la soberanía nacional en la revolución francesa, a fin de darle a la democracia su fundamento lógico y su base de legitimidad. d) La Declaración de los derechos humanos del hombre y del ciudadano proclamada formalmente el 26 de agosto de 1789. (…). e) El sistema de gobierno convencional o de asamblea, instaurado por primera vez en la Constitución revolucionaria de 1793 y la idea de la constitución como límite al ejercicio del poder.

Seguidamente, encontramos como aporte a la teoría del control en el estado francés, el conocido principio de legalidad, proclamado en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, según la cual ningún hombre puede ser acusado, detenido ni preso, sino en los casos determinados por la ley y según la forma que ella prescriba. principio que se encuentra ligado a la noción de Estado de Derecho e igualmente relacionado con el artículo 16 de la misma declaración que establece: "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes delimitada, no tiene constitución".

Durante el siglo XIX, la sociedad francesa se preocupó entre otras cosas, por encontrar fórmulas dentro del derecho que permitieran controlar al monarca en aquellos eventos en que este mandaba, expropiaba, cobraba doble gravámenes etc. De esta manera, "la Revolución Francesa, que había declarado el derecho de propiedad como algo sagrado, hizo imperativa la necesidad de reparar los daños que la administración produjere. Es una época, en la cual el ejecutivo comienza a tener una intervención mayor en la vida de los ciudadanos y se evidencia que algunas actividades este no difiere en su actual – en cuanto al modo, no a los fines – a la administración privada, lo que hará que en los casos en que se produzca un daño a los particulares se aplique al Estado, y más concretamente a su administración, el derecho de los particulares, es decir el Código Civil. Nace así la llamada teoría de los actos de gestión y su tratamiento civilista, en contraposición a los actos de autoridad en el Estado/Potestad se reviste de la soberanía nacional conservando su inmutabilidad"

Una última evolución de esta teoría que reconoce la responsabilidad del Estado, "a la persona que padeció el daño como producto de la actuación del estado, se le reconocerá expresamente el derecho de actual judicial y directamente contra este, para reclamar la indemnización del perjuicio sufrido. Este proceso se inicia, finalmente el Francia en el siglo XIX, donde habrá de surgir con los más claros perfiles la teoría de la responsabilidad del Estado que influirá y determinará la evolución del derecho público en la Europa continental y parte de América latina durante casi cien años"

El aporte de la revolución francesa a la teoría del control y al constitucionalismo moderno esta constituido por el principio de legalidad, el estado unitario, el presidencialismo, la separación de poderes, la idea de que los estados democráticos deben tener una constitución escrita, pero con separación de poderes para que pueda ser calificado como un estado de Derecho.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL CONTROL Y VIGILANCIA A LA GESTIÓN FISCAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO COMPARADO

La administración o el manejo de los recursos en el sector público es un tema de considerable importancia, ya que está directamente relacionado con el patrimonio de cada Estado. Los órganos que ejercen la fiscalización a la gestión pública en la mayoría de los países son básicamente dos con sus respectivas variaciones de país en país. Por un lado, encontramos a las Contralorías propiamente dicha y por otro a los Tribunales de Cuentas, los cuales en términos generales, tienen el deber de controlar a través de sus procesos, el debido desarrollo de las funciones económicas y financieras de cada Estado.

Los Tribunales de Cuentas se pueden considerar de mucha antigüedad, sus primeros vestigios los encontramos desde que se iniciaron los órganos fiscalizadores del sector público. Por otro lado, desde inicio del siglo XX en los países americanos se comenzaron a organizar las contralorías, como órganos modernos y autónomos para el control y fiscalización de los recursos públicos. De los países que cuentan con contralorías actualmente como órgano autónomo e independiente, podemos mencionar a Colombia, Chile, Ecuador, Bolivia, Paraguay, Perú, Guatemala, Honduras, Venezuela, Panamá, Costa rica, Puerto Rico y Estados Unidos de América; en contraposición de algunos países en donde persiste la presencia de los Tribunales de Cuentas, como en Argentina, Uruguay, Brasil, Cuba, entre otros.

A continuación, se presentarán síntesis de los esquemas o sistemas empleados en algunos países Europeos, Latino Americanos y en los Estados Unidos de América, lo cual nos permitirá adquirir nociones a cerca de las diferencias y similitudes entre un país y otro; de cómo ejercen control fiscal, ya sea por medio de Contralorías o Tribunales de Cuentas.

1. Reino de España.

El órgano superior de control de cuentas de la gestión económica del Estado y del sector público es el Tribunal de Cuentas, establecido en el Artículo 136 de la Constitución Española de 1978.

Con el fin de garantizar el debido desarrollo del Tribunal de Cuentas el Legislador expide la Ley Orgánica No. 2 de 1982, aprobada por el Parlamento, por la cual se establece la organización y funcionamiento de la institución del Tribunal de Cuentas de España. La jurisdicción de este órgano cubre todo el territorio nacional sin intervenir o afectar los entes fiscalizadores de cuentas de las Comunidades Autónomas, que hacen parte de los grupos que integran el sector público donde también se encuentra, la Administración del Estado, las Corporaciones Locales, las entidades gestoras de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las sociedades estatales y demás empresas públicas.

La fiscalización que adelanta el Tribunal de Cuentas está sujeta en gran parte al obligatorio apoyo que debe brindarle cada una de las entidades o instituciones mencionadas con anterioridad; de no ser así, el Tribunal pondrá en conocimiento de las Cortes Generales la falta de apoyo y se procederá con las sanciones pertinentes, donde fuere procedente.

El consolidado de las actividades desarrolladas durante las auditorías que realiza el Tribunal de Cuentas, es entregado a las Cortes Generales a través de un informe de rendición anual, que fundado en este se toman las medidas del caso. "Los procedimientos jurisdiccionales ante el Tribunal de Cuentas pueden terminar por sentencia, allanamiento, desistimiento y caducidad. Las Resoluciones de dictamen son ejecutadas por el mismo Tribunal". Es decir, el Tribunal de Cuentas Español, no es una autoridad administrativa, de una parte es una autoridad de control fiscal que tiene la función y la competencia para realizar el proceso auditor a la gestión de los recursos públicos de las entidades del Estado Español, y de otra parte, tiene funciones jurisdiccionales, a través de la cual judicializa las irregularidades y delitos contra el patrimonio público que encuentre en los hallazgos de las auditorías fiscales.

La Ley Orgánica, en desarrollo de la Ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, estructura el Tribunal de la siguiente forma:

-El Presidente. El Presidente del Tribunal de Cuentas es nombrado por el Rey de entre sus miembros, a propuesta del Pleno y por un período de tres años. La elección propiamente dicha se efectúa por los Consejeros de Cuentas en votación secreta (…).

-Pleno. El Pleno está integrado por los doce Consejeros de Cuentas, uno de los cuales es el Presidente, y el Fiscal. Corresponde al Pleno ejercer la función fiscalizadora, plantear los conflictos que afecten a las competencias o atribuciones del Tribunal, conocer de los recursos contra las resoluciones dictadas por otros órganos del Tribunal, y las demás funciones que le encomiendan la Ley Orgánica y la de Funcionamiento (…).

-Comisión de Gobierno. Está constituida por el Presidente del Tribunal y los Consejeros de Cuentas Presidentes de Sección, que son elegidos por un período de tres años (…).

-Corresponde a la Comisión de Gobierno mantener relaciones permanentes con las Cortes Generales a través de la Comisión Mixta, ejercer, en materia de personal y régimen de trabajo, las facultades no reservadas específicamente al Pleno o al Presidente del Tribunal, hacer uso de la potestad disciplinaria en casos de faltas muy graves, distribuir los asuntos entre las Secciones, y las demás funciones que le atribuyen la Ley Orgánica y la de Funcionamiento.

-Sección de Fiscalización. La Sección de Fiscalización está integrada por su Presidente y los Consejeros que tengan a su cargo los Departamentos sectoriales y territoriales.

-Sección de Enjuiciamiento. La Sección de Enjuiciamiento está integrada por su Presidente y los Consejeros de Cuentas a quienes, como órganos de primera instancia o adscritos a la Sala o Salas del Tribunal, corresponde conocer de los procedimientos jurisdiccionales. (…).

-Consejeros de Cuentas. Los Consejeros de Cuentas son designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras, por un período de nueve años, entre Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas, Censores Jurados de Cuentas, Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidades y funcionarios públicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, Abogados, Economistas y Profesores Mercantiles, todos ellos de reconocida competencia, con más de quince años de ejercicio profesional. (…).

-Fiscalía. La Fiscalía del Tribunal de Cuentas, que depende funcionalmente del Fiscal General del Estado, quedará integrada por el Fiscal y los Abogados Fiscales. (…).

-En especial, son funciones de la Fiscalía del Tribunal de Cuentas consignar su dictamen escrito en las Cuentas Generales y en las Memorias, Mociones y Notas del Tribunal, en orden a las responsabilidades contables que de ellas puedan resultar, ser oída en los procedimientos de fiscalización del Tribunal antes de su aprobación definitiva y solicitar la práctica de las diligencias que estime convenientes en orden a la depuración de las responsabilidades contables que de aquéllos puedan resulta, tomar conocimiento de todos los procedimientos fiscalizadores y jurisdiccionales que se sigan en el Tribunal a efectos de esclarecer las posibles responsabilidades contables que de ellos pudiera derivarse, y ejercitar la acción de responsabilidad contable y deducir las pretensiones de esta naturaleza.

-Secretaría General. La Secretaría General desempeña las funciones conducentes al adecuado ejercicio de las competencias gubernativas del Presidente, del Pleno y de la Comisión de Gobierno en todo lo relativo al régimen interior del Tribunal de Cuentas.

-El Secretario General es elegido y removido libremente por el Pleno, a propuesta de la Comisión de Gobierno. Corresponden a la Secretaría General las funciones antes señaladas y las de gestión, tramitación, documentación y registro de los asuntos de la competencia del Presidente, Pleno y Comisión de Gobierno. (…).

2. República Federal de Alemania.

El Tribunal Federal de Cuentas, establecido en 1950; es el órgano encargado de adelantar todas las actividades de fiscalización financiera. En vista de la importancia que tienen las funciones a su cargo, el Tribunal ocupa una posición jerárquica igual que la de las principales oficinas de la federación, como, los Ministerios, la Presidencia Federal, entre otros.

Según la primera y segunda parte del Artículo 114 de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania "El Tribunal Federal de Cuentas, cuyos miembros gozarán de la independencia judicial, revisará las cuentas, así como la eficiencia y la regularidad de la gestión presupuestaria y económica. Deberá reportar directamente cada año, además del Gobierno Federal, también al Parlamento y al Concejo Federal".

En cuanto a las funciones, el Tribunal de Cuentas como órgano autónomo e independiente, asiste a todas las entidades sometidas a fiscalización, a las Cámaras Legislativas y al Gobierno Federal, en donde consulta la información más representativa de tal forma que le permita emitir conceptos y propuestas para mejorar la gestión, mitigar los gastos y priorizar las fuentes de ingresos.

Los resultados de las auditorias son presentados a través de un informe anual, el cual se entrega a las Cámaras Legislativas y al Gobierno, para posteriormente aprobar la gestión presupuestaria por parte del Parlamento, y dado a conocer al público por el Presidente.

Otras de las funciones del Tribunal de cuentas a considerar son las siguientes:

– Fiscalizar las cuentas de los responsables del manejo de los bienes y fondos públicos, y la gestión de las entidades públicas.

-Participar en la realización de presupuestos y controlar las decisiones que pueden dar lugar a movimientos de fondos públicos.

-En vista de que el Tribunal de Cuentas de Alemania no posee facultades sancionatorias, éste debe poner en conocimiento de los órganos jurisdiccionales todas las irregularidades que encuentre en el ejercicio de sus funciones.

3. República de Italia.

En Italia, encontramos la Corte de Cuentas (o tribunal de Cuentas) ; instituida en 1862, bajo la orientación del modelo del Tribunal de Cuentas Francés (Cour des Comptes – 1807). Esta Corte tiene bajo su responsabilidad funciones tanto de control como de jurisdicción.

El equipo de magistrados que conforman el Tribunal, está dividido en tres (3) partes denominadas Asambleas, de las cuales una (1) se encarga de la gestión de control y las otras dos (2) de la parte Jurisdiccional. Las Asambleas son encabezadas por el Presidente de la Corte o Tribunal de Cuentas el cual es elegido por los mismos magistrados activos, que hayan desempeñado durante tres años, como mínimo, las funciones de presidente de sección. Sus magistrados son elegidos a través de concurso público.

Las funciones principales de Corte de Cuentas se dividen en tres: Un Control Preventivo, el cual era el único control que se ejercía en la Corte antes de la Reforma de 1994, que está enfocado en los aspectos más importantes y que representen mayor incidencia en economía del Estado. El Control de Gestión, el cual surge a partir de la Reforma de 1994, y a través del cual se ha logrado incidir con mayor eficacia y eficiencia en la labores de la administración pública, generando así, acciones correctivas por parte de las entidades fiscalizadas en vez de resultados sancionatorios directos emitidos por la Corte. Por último se cuenta con un Control financiero – contable y de derecho auxiliar al Parlamento, que tiene que ver principalmente con los informes o rendiciones presupuestarías que se presentan ante el Parlamento de manera periódica con base al Artículo 81 de la Constitución.

El Control externo tanto en las entidades autónomas como en el Estado, lo hace el Tribunal de cuentas con el fin de garantizar mayor originalidad y confiabilidad, a diferencia de los regímenes pluralistas que optan los Estados Federales, también Europeos.

4. República de Canadá.

La Oficina del Auditor General (OAG) de Canadá se creó en 1878 y se rige en la actualidad por la Ley del Auditor General de 1977. Esta oficina es la responsable de adelantar las auditorías tanto en el gobierno federal como en los tres gobiernos territoriales. Los sujetos de control y vigilancia por parte de esta Oficina, son todas las entidades del Gobierno central, así como sus entidades vinculadas y los fondos especiales dentro y fuera del País.

El Auditor General, es elegido por un período de diez años, es un integrante del Parlamento y forma parte del cuerpo Legislativo del Congreso. Éste es independiente de los parlamentarios ya que solo se tiene en cuenta su opinión al momento de analizar un asunto inherente a sus funciones.

La Oficina de Auditoría General, realiza tres tipos de auditorías: Auditorias Financieras, en donde se analizan los resultados financieros anualmente a la mayoría de las entidades públicas y muchas organizaciones; Exámenes Especiales, que según la Ley de Administración Financiera todas las entidades públicas Federales deben someterse a un examen cada cinco años en donde el Auditor evalúa la gestión adelantada, y Rendición de Cuentas o Auditoria de Resultados, en donde la Oficina del Auditor General practica alrededor de treinta auditorias anualmente en los departamentos y organismos federales, determinando la eficiencia y eficacia en la gestión realizada por dichos entes.

Dentro de las funciones más importantes de esta Oficina se pueden mencionar:

-Realizar estudios de los métodos empleados, equipos y procedimientos aplicados en el ejercicio de sus funciones.

-Entregar anualmente un informe de los resultados de las auditorias al Parlamento a través del comité de Cuentas.

5. Estados Unidos de América.

La General Accounting Office (GAO) , es el órgano de Control encargado de adelantar la fiscalización en los Estados Unidos, el cual se constituyó en 1921.

El principio fundamental de la GAO es apoyar las gestiones de Control del Congreso, en lo concerniente al control de la administración de los recursos o fondos públicos, los cuales son manejados por el Gobierno Federal. Desde el punto de vista territorial, cada Estado tiene un cuerpo de control que se encarga de adelantar las fiscalizaciones de los proyectos gestionados en cada uno de estos.

En pro de la eficacia y eficiencia, la GAO ha venido dándole importancia a los planes y procesos que generen mitigación de gastos e incrementos en los ingresos, haciéndole seguimiento riguroso a las entidades con mayor índice de gastos.

La GAO está conformada por un grupo de 4500 personas aproximadamente, de las cuales, tres cuartas partes (3000 personas aproximadamente) son las encargadas de las labores cuyo origen es la gestión parlamentaria y se desempeñan en Washington, y el resto se encarga de adelantar los informes indicados por la ley.

La GAO realiza diversos tipos de informes, que a diferencia de la mayoría de los enfoques que optan los demás órganos de control fiscal hacia la fiscalización financiera; se preocupa por las auditorias que permiten mejorar la eficiencia, eficacia y economía de los estados.

A la cabeza de la GAO está el Contralor General, designado por el Presidente para un período de 15 años, de una lista de candidatos recomendados por un comité bipartidista del congreso de los EE.UU. Colaboran con el Contralor General, cuatro contralores asistentes y un asistente especial. "La General Accounting Office, está conformada por cuatro secciones de programas que adelantan las gestiones" de adquisiciones, seguridad nacional, recursos humanos, protección ambiental y administración de personal. Tres divisiones técnicas se ocupan de la administración financiera, administrar información y la evaluación de programas.

6. República de Argentina.

El órgano encargado de adelantar las funciones de control y fiscalización en Argentina es el Tribunal de Cuentas, del cual existe uno en cada provincia o municipio. El Tribunal de Cuentas, como órgano de control administrativo con funciones jurisdiccionales, se encarga de examinar las cuentas de inversión de las rentas públicas, tanto provinciales como municipales.

El Estatuto (t.a. 2004) del Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas de la República de Argentina (S.P.T.C.R.A) en sus Artículos del 1 al 4 del Título I establece:

Que el S.P.T.C.R.A es una asociación conformada por los Tribunales de Cuentas de la Provincias, Municipios y Organismos públicos de Control externo. Este secretariado tendrá una sede administrativa rotatoria, la cual dependerá del lugar donde resida el presidente del Secretariado. Los miembros deben estar en constante comunicación y actualización de información concerniente al Control y Fiscalización de los recursos públicos, así como también garantizar el respeto institucional de los Tribunales de Cuentas.

El Secretariado de los Tribunales en aras de cumplir con sus objetivos principales realizan una serie de actividades en donde participan todos los miembros; dentro de las cuales podemos mencionar los vínculos con universidades, entre otras entidades y organismos que están relacionados con la administración y finanzas públicas, ya sean de carácter privado o público.

7. República Bolivariana de Venezuela.

La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en sus Artículos del 1º al 9º establecen las disposiciones generales de la Contraloría, en donde se indican las atribuciones y el funcionamiento de dicho órgano, el cual en el ejercicio de sus funciones debe tener en cuenta todas las actividades que le asigne el Consejo Moral Republicano, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes.

8. República Federativa de Brasil.

El Tribunal de Cuentas es el encargado de adelantar las funciones fiscales tal como lo establece la Constitución Política de la República Federativa de Brasil de 1988 en sus Artículos 70 al 75 y el decreto Ley 199 de 1967.

El Tribunal cumplirá las funciones de vigilancia y supervisión de cada una de las personas naturales y entidades públicas que manejen o administren recursos o bienes del Estado, a través de auditorias. Posteriormente se hace presentación de cuentas y dependiendo de los resultados se tomarán las medidas sancionatorias si es del caso.

9. República de Chile.

En 1870 nació el Tribunal de Cuentas de la República de Chile, el cual fue sustituido por la Contraloría General de la República en 1927 como resultado de la Misión Kemmerer, que en 1925 y de conformidad con sus recomendaciones, se suprimió la Oficina General de Cuentas, la Dirección General de Estadística, la Inspección General de Bienes y los Tribunales de Cuentas.

La Contraloría General de la República, es un órgano autónomo de carácter constitucional (Constitución Política de la República de chile, 1980), encargado de controlar la función pública relacionada con los ingresos e inversiones de los recursos fiscales y municipales. Además tiene las facultades de llevar la contabilidad, supervisar los aspectos financieros del estado y garantizar el debido proceso que esto inquiera.

10. República de Cuba.

A principios del siglo XX, Cuba estaba sometida a los intereses de los Estados Unidos de América, lo cual no les facilitaba profundizar técnicas sobre contaduría pública y auditoria.

Luego de consolidarse la Revolución Cubana, se implementan unas técnicas de auditorias enfocadas a los intereses de la sociedad, lo que generó la abolición del Tribunal de Cuentas en 1960, cuyas funciones quedarían a cargo del Ministerio de Hacienda, el cual desaparece unos años después en donde queda como heredero de este, el Banco Nacional de Cuba, quien de ahí en adelante se encargaría de adelantar las funciones de fiscalización económica del Estado.

En la década de los setenta, mediante la Ley 1323 de 1976, se crea el Comité Estatal de Finanzas como consecuencia de la desaparición de las auditorias externas; y hasta finales de 1994 se aprueba la Oficina Nacional de Auditoria a través del acuerdo 2819 del Comité ejecutivo del Concejo de Ministro.

Actualmente, el Ministerio de Auditoria y Control es el órgano encargado de dirigir y controlar las políticas estatales en materia de fiscalización. Este ministerio se crea por el Decreto Ley 219 de 2001.

Ahora bien; el Presidente de la República de Cuba, en el discurso clausura del II Período Ordinario de Sesiones de la Séptima Legislatura de la Asamblea Nacional del Poder Popular, que se llevó a cabo el día 27 de diciembre de 2008, anunció la futura creación de la Contraloría General de la República, cuyo proyecto se presentaría a mediados de 2009, siendo hoy una realidad. Dicho órgano adoptaría las funciones, entre otras, del Ministerio de Auditoria y Control.

11. República de Costa Rica.

En sus inicios, a través de la Ley 8 del 26 de mayo de 1922, surge la Oficina de Control, la cual asumió las funciones de la Contaduría Mayor. Esta Ley y sus reformas se derogaron mediante Ley 200 de 1945, cuando se creó el Centro de Control.

En 1949, la Asamblea Constituyente convocada luego de la guerra civil del año anterior y su consecuente ruptura del orden constitucional, evaluó las funciones del Centro de Control y determinó la necesidad de que existiera un órgano que vigilara permanentemente la inversión, procedencia, manejo financiero, económico y legal de los fondos públicos. Es así como se incluyó un capítulo en la Ley Fundamental que creó a la Contraloría General de la República, entidad que tendría la finalidad de ser el freno y contrapeso legislativo en la ejecución y liquidación de presupuestos.

El constituyente elevó a rango constitucional a las normas que establecen las competencias de la Contraloría General de la República, al considerar que esta era la mejor manera de regular las relaciones mutuas de un poder a otro y de garantizar que todo gobierno cumpliera con ellas.

En cuanto a las funciones y competencias de la CGR, el Artículo 4 de la Ley Orgánica 7428 de 1994 establece que la Contraloría General ejercerá control sobre todas las entidades que conforman la Hacienda pública y tendrá competencia sobre:

-Los entes públicos de cualquier tipo.

-Los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica la Ley Orgánica de la Contraloría.

-Los entes y órganos extranjeros integrados por entes u órganos públicos costarricenses dominados mayoritariamente por estos, o sujetos a su predominio legal, o cuya dotación patrimonial y financiera esté dada principalmente con fondos públicos costarricenses, aún cuando hayan sido constituidos de conformidad con la legislación extranjera y su domicilio sea en el extranjero. Si se trata de entidades de naturaleza bancaria, aseguradora o financiera, la fiscalización no abarcará sus actividades sustantivas u ordinarias.

-Las participaciones minoritarias del Estado o de otros entes u órganos públicos, en sociedades mercantiles, nacionales o extranjeras.

-Si se trata de entidades de naturaleza bancaria o financiera y que sean extranjeras, la competencia facultativa de la Contraloría se ejercerá sobre ciertas actividades de las mismas.

-Los criterios que emita la Contraloría, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.

Se entiende por sujetos pasivos los que están bajo la fiscalización de la Contraloría General de la República.

12. República de Panamá.

En este país, el ente de control es la Contraloría General de la República, la cual se crea mediante el Artículo 223 de la Constitución de 1946, como un órgano independiente del Ejecutivo, con el propósito de fiscalizar, regular, vigilar y controlar los movimientos de los bienes y fondos públicos, y revisar e intervenir las cuentas de los mismos.

El Contralor General de la República es elegido pro la Asamblea Nacional por un periodo igual al del Presidente de la República, en el cual no podrá ser suspendido ni removido, sino por razones definidas por la Ley, cuya competencia corresponde a la Corte Suprema de Justicia.

Las funcione generales que ejerce la Contraloría General de la República de Panamá son:

-Llevará las cuentas nacionales, incluso las referentes a las deudas interna y externa, y fiscalizará la contabilidad del Sector Público (Según Reforma del numeral 1del artículo 11, por ley 97 del 21 de diciembre de 1998).

-Fiscalizará, regulará y controlará todos los actos de manejo de fondos y otros bienes públicos, a fin de que tales actos se realicen con corrección y según lo establecido en las normas jurídicas respectivas.

-La Contraloría determinará los casos en que ejercerá tanto el control previo como el posterior sobre los actos de manejo, al igual que aquellos en que sólo ejercerá este último. Esta determinación se hará mediante resolución escrita que expedirá el Contralor General.

-Examinará, intervendrá y fenecerá las cuentas de los servidores públicos, entidades o personas que administren, manejen o custodien fondos u otros bienes públicos. Lo atinente a la responsabilidad penal corresponderá decidirlo a los tribunales ordinarios.

-Realizará inspecciones e investigaciones tendientes a determinar la corrección o incorrección de las operaciones que afecten patrimonios públicos y, en su caso, presentará las denuncias respectivas. Estas investigaciones pueden iniciarse por denuncia o de oficio, cuando la Contraloría lo juzgue oportuno.

-Al instruir una investigación, la Contraloría practicará las diligencias tendientes a reunir los elementos de juicio que esclarezcan los hechos, pudiendo recibir testimonios, designar peritos, realizar inspecciones y practicar cualesquiera otras pruebas instituidas por la ley.

-Recabará del Ministerio Público informes sobre el estado de las investigaciones sumariales y de los procesos penales que tengan origen en ilícitos cometidos contra la cosa pública, con el fin de completar los registros que sobre el particular lleva la Contraloría.

-El Ministerio Público y la Contraloría coordinarán su labor en dichas investigaciones y procesos, a fin de que cumplan con la misión asignada a cada una de esas dependencias estatales.

-Recabará a los respectivos servidores públicos informes sobre la gestión fiscal de las dependencias públicas, nacionales, provinciales, municipales, autónomas o semiautónomas, de las empresas estatales y juntas comunales, con la periodicidad que las circunstancias ameriten.

-Establecerá y promoverá la adopción de las medidas necesarias para que se hagan efectivos los créditos a favor de las entidades públicas. En los casos en que el funcionario obligado a adoptar tales medidas las omita, por negligencia o negativa injustificada, la Contraloría General deberá dirigirse al superior jerárquico respectivo y , cuando el primero carezca de superior jerárquico, pondrá el caso en conocimiento del Procurador General de la Nación, del Procurador de la Administración, o del Presidente de la República, a efecto de que se le impongan las sanciones que la Ley prevea.

-Cuando la Ley no haya instituido sanción específica, el funcionario que incurra en tal falta podrá ser sancionado con multa hasta de cien balboas (B/.100.00) la primera vez, con suspensión del cargo hasta por quince (15) días, la segunda vez, y con la destitución cuando el incumplimiento sea contumaz.

-Demandará la declaratoria de inconstitucionalidad, o de ilegalidad de los actos que, en violación de la Constitución o de la Ley, afecten patrimonios públicos. Para la adopción de esta medida se requerirá autorización expresa del Contralor General o del Sub-Contralor, quienes si lo juzgan oportuno pueden realizar consulta previa con el Procurador General de la Nación o del Procurador de la Administración.

-Establecerá los métodos y sistemas de contabilidad de las dependencias públicas nacionales, municipales, autónomas o semiautónomas, de las empresas estatales y Juntas Comunales. Estos métodos y sistemas se elaborarán procurando que los registros contables sirvan para generar la información financiera y presupuestaria necesaria para el análisis de la situación respectiva, a fin de realizar una adecuada evaluación de la administración de los patrimonios públicos y constituyen un auxiliar eficaz para la labor de fiscalización y control que realiza la Contraloría

Una vez establecidos los métodos y sistemas de contabilidad por la Contraloría General, ésta señalará mediante resolución una fecha para su aplicación por la dependencia estatal respectiva, a partir de la cual tales métodos y sistemas serán de obligatorio cumplimiento para los funcionarios encargados de aplicarlos. La violación de la norma contenida en el inciso anterior se sancionará en la forma prevista en el ordinal 7 de este artículo.

-Participará en la elaboración del presupuesto general del Estado en la forma prevista en la Constitución, emitirá concepto sobre la viabilidad y conveniencia de la expedición de créditos suplementales y extraordinarios e Informará al Órgano Ejecutivo y a la Asamblea Legislativa sobre el estado financiero de la Administración Pública.

-La contraloría emitirá concepto sobre los proyectos de leyes que supriman ingresos comprendidos en el Presupuesto y establezcan rentas sustitutivas o aumente las existentes, en la forma establecida en el Artículo 272 de la Constitución.

-La Contraloría presentará al Órgano Ejecutivo informes mensuales y anuales sobre el estado financiero de la Administración Pública, sin perjuicio de que lo haga con mayor frecuencia cuando las circunstancias lo ameriten.

-De igual manera, la Contraloría General de la República deberá presentar al Órgano Ejecutivo, conjuntamente con el Ministerio de Economía y Finanzas, un plan de reducción de gastos, cuando en cualquier época del año consideren fundadamente que el total efectivo de ingresos puede ser inferior al total de gastos autorizados en el presupuesto nacional.

-Este plan deberá ser presentado a la consideración del Consejo de Gabinete y, una vez aprobado, será de ejecución obligatoria para la Administración.

-Esta atribución, en lo que concierne a los Municipios, Juntas Comunales, entidades autónomas y semiautónomas, empresas estatales y, en general, en aquellas sobre las cuales ejerza fiscalización la Contraloría, será realizada por el Delegado o representante del Contralor ante la respectiva entidad, conjuntamente con los otros funcionarios públicos correspondientes; ante el organismo competente para adoptar la medida.

-Dirigirá y formará la estadística nacional, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. Para estos fines la Contraloría podrá crear los comités técnicos necesarios, para promover el mejoramiento de las estadísticas nacionales.

-Nombrará a los empleados de sus departamentos de acuerdo a las normas constitucionales y legales vigentes.

-Presentará al Órgano Ejecutivo y a la Asamblea Legislativa un informe sobre sus actividades.

-Juzgará las cuentas que llevan los agentes y empleados de manejo de fondos públicos, cuando surjan reparos al momento de su rendición o a consecuencia de investigaciones efectuadas por la Contraloría y,

-Cualesquiera otras que le asigne la Ley.

En cuanto a su estructura, el Artículo 5 de la Ley Orgánica establece que la Contraloría General de la República estará integrada por un Organismo Central y por los Departamentos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Por lo tanto el Contralor General tendrá las facultades de crear oficinas en diversas partes del País y en las distintas entidades estatales, siempre y cuando las necesidades lo ameriten. Las personas serán nombradas por el Contralor General, quien determinará los requisitos exigidos para el desempeño de Las funciones.

A modo de conclusión sobre el control fiscal en el derecho comparado, encontramos que el mundo se diferencia claramente dos sistemas para ejercer la vigilancia fiscal a la administración pública. De esta manera encontramos:

-Las Contralorías. La principal característica de las contralorías, es que se constituyen como órganos autónomos e independientes de las demás ramas del poder público. Igualmente es común que las encontremos independientes de toda injerencia política, toda vez que entre más politizada se encuentre la contraloría menos independencia tendrá. Otra característica importante, está dada por su titular es depositario de las funciones administrativas y por consiguientes sus actos están sujetos al control jurisdiccional y sólo guardan competencia para declarar la responsabilidad fiscal.

-Los Tribunales de Cuentas o Cortes de Cuentas. Normalmente los Tribunales de Cuentas se encuentran adscritos a la rama judicial del poder público, y por tanto sus decisiones son de carácter jurisdiccional. Están integrados por magistrados en un cuerpo mediante cuerpos colegiados. Y de igual manera que para las contralorías de ellas se predica igualmente su autonomía e independencia, sólo que en la práctica puede ser menor, pues en muchos casos el representante del órgano de control fiscal, es designado por el Presidente o primer mandatario del país.

TÍTULO SEGUNDO

Del ejercicio del control y vigilancia a la gestión fiscal en Colombia

Hagamos un poco de historia fiscal en Colombia desde la época de la Conquista, pasando por la época Colonial, y su evolución después de la República; así como los antecedentes más inmediatos de la estructura y del sistema de Control Fiscal vigente a partir de la Constitución de 1991.

De acuerdo a la metodología desarrollada en este título, primero abordaremos las instituciones de vigilancia a la gestión a los bienes de la corona española durante la época de la conquista y de la colonia, para luego realizar un análisis del ejercicio del control fiscal en la época de formación y consolidación de la República, haciendo un estudio de su evolución durante el siglo XIX hasta la Constitución Política de 1886.

Por otra parte analizaremos el contexto político y social del las dos primeras décadas del siglo XX, la convulsión económica y social vivida con ocasión de la guerra de los mil días y la separación de Panamá, el Gobierno del Presidente Pedro Nel Ospina Pérez, la contratación de la Misión Kemmerer y sus efectos en la organización del sistema monetario, el establecimiento de los sistemas de Banca Central y de Bancos de Crédito, la reorganización del Estado, entre otros.

Analizado lo anterior, estudiaremos el proceso de creación del Departamento Administrativo de Contraloría con la ley 42 del 19 de julio de 1923, y las modificaciones que esta sufrió luego de la segunda Misión Kemmerer, hasta llegar a la reforma constitucional de 1945 con la que la se atribuyó a la Contraloría la función constitucional de fiscalización del manejo del erario público.

Se estudiara especialmente la reforma a la Contraloría promovida por el presidente López Michelsen, dado el gran impacto que tuvo la misma en la vigilancia y el Control Fiscal de la gestión pública en Colombia. Esto nos permitirá dilucidar las principales características que a partir de este momento empezó a tener el Control Fiscal en nuestro país, esto nos permitirá entender y explicar como nacieron los actuales sistemas de Control Fiscal.

De la misma manera, teniendo en cuenta el objeto de esta obra, haremos un estudio especial a la función de Control Fiscal desde la perspectiva del decreto 222 de 1983, la ley 19 de 1982 y el desarrollo que tuvo esta ley con el mencionado decreto en lo atinente a las facultades concedidas a la Contraloría General de la Nación con relación al régimen especial de control fiscal en materia de contratación administrativa.

Finalmente y con el objeto de conocer y comprender la estructura y la función que ejercen los Órganos de Control Fiscal en Colombia, haremos un estudio de los principales debates suscitados durante la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 con ocasión del debate acerca de cómo debía ejercerse esta función en el modelo de Estado que se estaba empezando a construir a partir de ese momento, culminado con la regulación actual desde la vista constitucional y legal, estableciendo sus principales características.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES POLÍTICOS, ECONÓMICOS, CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL CONTROL Y VIGILANCIA FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA.

Tal como lo mencionamos al iniciar este título, con el fin de comprender las instituciones del Control Fiscal en Colombia, primero es necesario entrar a estudiar las instituciones que le precedieron, o que en muchos casos hicieron las veces de Contraloría por las especiales funciones de vigilancia que desempeñaron en el Estado.

1. Del Ejercicio del control y vigilancia fiscal en la época del descubrimiento, conquista y su desarrollo en la Colonia.

Como primer antecedente en EL territorio nacional y en América Latina, el Control fiscal durante este periodo nace por la necesidad que tuvo la corona española de poder controlar y vigilar a sus agentes frente al descubrimiento, conquista y explotación de los recursos hallados en las Colonias.

De esta manera se puede observar que desde el mismo periodo de descubrimiento, como lo señala el historiador Armando Gómez Latorre "en el segundo viaje, cuando Cristóbal Colón parte de Cádiz, al frente de una empresa colonizadora con 17 naves y 1500 personas, los Reyes Católicos designan a un funcionario denominado Lugarteniente de los Contadores Mayores de Castilla cuya misión específica era controlar los ingresos y egresos oficiales reactivos a la expedición" con lo cual se puede decir que nacía en Hispanoamérica el concepto de control y vigilancia sobre las cuentas oficiales o del Estado.

Este mismo interés por parte de los monarcas se mantuvo durante la Colonia, periodo durante el cual, con la creación en 1511 del Tribunal de Audiencia de Santo Domingo, la corona se aseguró de crear una institución que administrara justicia, al ser tribunal de apelación en temas contenciosos, civiles, administrativos y criminales, además de tener a su cargo el gobierno de la isla La Española. Estos tribunales en uso de las facultades otorgadas desde España practicaban en juicios de residencia al final del mandato a aquellos funcionarios que tuvieran jurisdicción, mando y dispusieran de bienes y caudales de la corona; juicio que consistía en un examen de sus actuaciones así como una rendición de cuentas de los bienes puestos a su cuidado.