El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 26)

Teniendo en cuenta que los contratos de prestación de servicios son de aquellos que pueden clasificarse dentro de los contratos de prestación de servicios profesionales, a continuación se indicará en que consisten y que se requiere para su celebración.

1.2.8 El Contratista de prestación de servicios conforme a la Ley 1474 de 2011 es sujeto disciplinable, gestor fiscal y responde en materia penal conforme al régimen de los servidores públicos.

Los contratistas de prestación de servicios en cualquiera de sus modalidades, conforme al artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, son sujetos disciplinables cuando quiera que conforme al objeto y a las obligaciones adquiridas por el contratista ejerzan funciones públicas o administrativas ya sea de manera permanente o transitoria. Se les aplica el régimen de los particulares previstos en el artículo 53 y las faltas del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, modificadas por el artículo 1474 de 2011, de tal manera que si el contrato de prestación de servicios se utiliza para contratar asesoría jurídica, administrativa, técnica, científica, social, ambiental, económica, financiera, ya sea a través de contratos de prestación de servicios de asesoría externa, profesionales, de apoyo a la gestión, especializada cualquiera denominación o apellido que se le dé, son sujetos disciplinables ya que las labores de asesoría a la gestión, actuaciones, funciones, obligaciones, cometidos estatales, o denominación que se le dé, implica el ejercicio de una función pública. Ello es lo que quiere decir el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, cuajo modifica el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que le asigna responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria derivadas del contrato de consultoría o asesoría. Cuando habla de contrato de asesoría no distingue la naturaleza o apellido que se le asigne, esto es que si se trata de los contratos de prestación de servicios externos, contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, contratos de asesoría especializada o contratos de prestación de servicios profesionales de todas maneras están sujetas a la acción disciplinaria de la que es titular la Procuraduría General de la Nación.

Ello encuentra justificación en la medida en que el Estado acude excepcionalmente a ellos con la finalidad de suplir falencias que no puede hacer con personal de planta de la entidad, ya por insuficiente o porque no tiene el conocimiento o la experiencia especializada que ello exige, y los productos que elabore o sobre los cuales ejerce la asesoría son la causa eficiente para la toma de decisiones, y su responsabilidad disciplinaria está dada en la medida en que si el servidor público responde por las decisiones que tome en un asunto particular con mayor razón quien con su conocimiento especializado y en virtud de un contrato especialísimo lo indice a acoger su asesoría, concepto o dictámen y tomar la decisión en nombre de la administración pública.

1.2.9. Contrato de prestación de servicios profesionales.

La calificación de profesionales incluida en el contrato de prestación de servicios se mencionó por primera vez en la Ley 80 de 1993. Sin embargo, sería en el Decreto 2170 de 2002 en donde se aclararía en que consistía esta nueva especie de contratos así como el procedimiento de contratación. En la actualidad los contratos de prestación de servicios profesionales encuentran su sustento legal en el Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 2474 de 2008, en este último se mencionan tanto las condiciones subjetivas que se deben evaluar para celebrar este tipo de contrato, que en cualquier caso siempre se hará directamente.

De acuerdo con Jaime Orlando Santofimio Gamboa, los contratos de prestación de servicios profesionales son aquellos que "se celebran con personas naturales o jurídicas que puedan ser calificadas como profesionales (abogados, economistas, universidades, etc.), siempre serán de contratación directa con independencia de su cuantía." Adicionalmente, señala que "si nos encontramos ante la hipótesis de una contratación de prestación de servicios profesionales, a la que adicionalmente se le incorpora la exigencia de que el proponente sea altamente especializado en aspectos técnicos y con experiencia relevante en el área de interés de la administración, el procedimiento variaría (…) en favor exclusivo de la contratación directa, en cuanto esta contratación dependería de lo dispuesto en el literal del artículo 24 I. (…) En este sentido, cuando el interés de la administración sea tener un contratista que le preste servicios especializados en asuntos altamente técnicos y con experiencia en el área de las necesidades públicas deberá privilegiar para su escogencia variables y factores de (sic) le permitan seleccionar al mejor en estos aspectos."

Se trata entonces de contratos de prestación de servicios que exigen un alto nivel de especialización en el área de interés de la entidad pública y que debido a esta condición es posible contratar directamente. Ahora bien, contratación directa no significa contratación "a dedo". La contratación directa debe respetar el principio de selección objetiva razón por la cual la entidad debe verificar la idoneidad y experiencia del posible contratista para dar cumplimiento a los objetivos de la entidad y en consecuencia a los fines estatales.

En consecuencia la selección del contratista debe obedecer a criterios de i) idoneidad y ii) experiencia los cuales deberán ser evaluados por la entidad para garantizarle que quien preste el servicio sea uno de los mejores en la materia requerida.

1.2.9.1. De la selección del contratista de prestación de servicios.

Actualmente, el procedimiento de contratación para la selección del contratista de prestación de servicios profesionales se encuentra en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008. Sin embargo, es importante señalar que desde el año 2002, con el Decreto 2170 se establecieron las condiciones que deberían ser tenidas en cuenta por las entidades estatales para contratar este tipo de servicios. Estas condiciones consisten en que la persona con quien se pretende contratar el servicio haya demostrado idoneidad y experiencia que debe estar directamente relacionada con el área requerida por la entidad. El contrato de prestación de servicios profesionales puede celebrarse directamente por la entidad que requiera del servicio, sin que sea necesario haber obtenido pluralidad de ofertas.

Ahora bien, el hecho de que la ley señale que la contratación para la prestación de servicios profesionales sea de manera directa no significa que no deba respetarse el principio de selección objetiva. Este principio es uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación pública en derecho colombiano, ya que es su obligación mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, con independencia del procedimiento utilizado para estos efectos. En virtud de este principio, el legislador buscó romper con los privilegios para la selección de un contratista, permitiendo que todos los "sujetos del mercado que puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos para atender sus necesidades lo hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes pliegos, compitiendo bajo condiciones de igualdad de acuerdo con sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta manera puedan las entidades estatales identificar al proponente más favorezca a la entidad." Así, la selección objetiva se materializa, en concordancia con el inciso 1 del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, cuando se escoge al contratista más favorable a la entidad y a los fines que ella busca "…. sin tener en consideración factores de afecto o de interés, y cualquier clase de motivación subjetiva…"

Según el Consejo de Estado, "la selección objetiva es un deber – regla de conducta– en la actividad contractual, un principio que orienta los procesos de selección tanto de la licitación pública como de contratación directa, y un fin pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación (…) la contratación, sea mediante licitación o concurso públicos (sic) o contratación directa, la administración está obligada a respetar los principios que la rigen – transparencia, economía y responsabilidad – y los criterios de selección objetiva establecidos en las bases del procesos para la escogencia del contratista al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta, tales como el cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, etc.., los cuales deberán ser previamente analizados y evaluados por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo procesos, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resulta ser en realidad la más ventajosa."

Es importante resaltar, que con la incorporación del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, artículo que sería retomado en el Decreto 066 2008 y Decreto 2474 de 2008 se rompe con la modalidad de prestación de servicios basada en el contrato intuito personae. El artículo 3 del Decreto 855 de 1994, establecía en su parágrafo la modalidad de contratación intuito personae, de acuerdo con esta modalidad excepcional, se consideraba que determinados sujetos por sus calidades especiales, capacidades, características, formación y conocimientos podían prestar servicios altamente calificados a las entidades públicas, en asuntos que por su complejidad así lo ameritaban, respetando en todo caso como lo sostenía la Corte Constitucional los principios de la contratación.

El inciso 1 del artículo 13 del Decreto 2170 acaba con esta modalidad de prestación de servicios (intuito personae) y postula una más flexible como es la prestación de servicios profesionales que sólo puedan encomendarse a determinadas personas en razón de su idoneidad y experiencia. Esto permitió superar los problemas que presentaba la contratación intuito personae ya que en vigencia de esta se presentaba en la realidad colombiana mucha dificultad para "encontrar un profesional o una institución que estuviera por encima de las demás en razón de su reconocimiento y capacidades desbordadas, tal como lo exigía la norma derogada."

En palabras del tratadista Jaime Orlando Santofimio, "La disposición del derogado artículo 3º del Decreto 855 de 1994 llevaba a que tan solo unos pocos accedieran a la contratación, cuando en la realidad de las cosas las entidades públicas lo que estaban buscando para el cumplimiento de sus necesidades extraordinarias o para asuntos especiales era un profesional, persona natural o jurídica, idóneo o con experiencia en una determinada profesión o actividad profesional o científica, de las que se podía encontrar muchas en la oferta del mercado profesional de personas naturales o jurídicas. En el nuevo modelo basta con acreditar la experiencia o la idoneidad para cumplir con la objetividad exigida por los principios generales de la contratación pública."

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el contrato de prestación de servicios profesionales ya no es un contrato intuito personae. No es necesario que la entidad estatal deba indagar a lo largo y ancho del país para encontrar el mejor sujeto que existe en el territorio para desarrollar una actividad determinada. La entidad lo que debe hacer es verificar que la persona natural o jurídica con quien se pretende contratar sea altamente especializada, que cumpla con la idoneidad y que tenga la experiencia adecuada en el área requerida por la entidad para que desarrolle esta actividad de la manera más ventajosa para la misma.

1.2.9.2. De la idoneidad

El artículo 26 de la Constitución Política Colombiana señala: "Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social."

Teniendo en cuenta que los contratos de prestación de servicios profesionales que son objeto de la presente investigación se celebraron para contratar los servicios de diferentes abogados, se considera que es importante referirse a la forma como se certifica la idoneidad de quienes ejercen la abogacía en Colombia.

Por ejemplo, de conformidad con el numeral 20 del artículo 85 de la ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura "Regular, organizar y llevar el Registro Nacional de Abogados y expedir la correspondiente Tarjeta Profesional, previa verificación de los requisitos señalados por la ley."

El Decreto 196 de 1971, "por medio del cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía," indica en su artículo 3 que es abogado "quien obtiene el correspondiente título universitario de conformidad con las exigencias académicas y legales." En este orden de ideas, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura lo que tiene que verificar es que quien solicita la expedición de la tarjeta profesional cumpla con este requisito de ley. Si la persona acredita este requisitos, el Consejo Superior de la Judicatura estará obligado a expedir la tarjeta profesional respectiva que será la forma como el sujeto podrá acreditar que es abogado para todos los efectos legales pertinentes.

Lo anterior guarda relación con el artículo 26 de la Constitución Política en donde se establece que la ley podrá exigir títulos de idoneidad. En relación con este tema la Corte Constitucional se ha pronunciado así: "La categoría jurídica de la libertad de escoger o elegir libremente la profesión, el arte, la ocupación o el oficio, que consagra el artículo 26 de la Constitución Nacional, emana de libertad general de actuar y constituye una de las manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Nadie puede imponer a una persona el ejercicio de una ocupación habitual, ni impedirle el desarrollo de la actividad laboral que corresponda a sus conocimientos o a sus dotes.

Sin embargo, en aras del bien común siempre podrá el Estado exigirle la demostración de la capacidad que tiene para desempeñar las labores propias de la actividad en la cual eligió ocuparse, como es la exigencia de los títulos de idoneidad."

El Constituyente de 1991 distingue entre los oficios que no exigen formación académica y los que sí la demandan. El ejercicio de los primeros es libre, a menos que ellos impliquen un riesgo social. Los segundos quedan sujetos a la exigencia legal de títulos de idoneidad los cuales se refieren no tanto al derecho de ejercer la actividad elegida, sino de cumplir con unos requisitos y exigencias por ella impuestos. De esta forma, para poder garantizar la legitimidad de dichos títulos en actividades que comprometen el interés social, se requiere, en ciertos casos, de licencias, matrículas o certificaciones públicas en las cuales se da fe de que el título de idoneidad fue debidamente adquirido en instituciones aptas para expedirlo."

Así las cosas, se tiene que la forma como un abogado en Colombia debe acreditar la idoneidad es mediante la presentación de su tarjeta profesional de abogado.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que con la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales lo que la entidad está buscando es que la persona a contratar sea altamente especializada en el área de interés de la entidad, lo cierto es que la presentación de la tarjeta profesional no basta para que la persona cumpla con este requisito de idoneidad. Por lo anterior, nada impide que la entidad solicite las licencias, matriculas, certificaciones, diplomas o cualquier título que le permita establecer que el sujeto a contratar es un verdadero experto en el tema y que le garantice a la entidad que los servicios a prestar son de una alta calidad.

1.2.9.3. De la experiencia

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, experiencia es la "práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo" o el "conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas".

Para poder celebrar contratos de prestación de servicios profesionales, las entidades estatales deben verificar que las personas con quien se pretenda contratar tienen experiencia relacionada con las actividades que la entidad necesita que sean desarrolladas. Así las cosas, además de exigirle al sujeto una idoneidad o un conocimiento técnico especializado, la persona debe haber practicado de manera prolongada actividades relacionadas con el área requerida por la entidad.

Para evaluar la experiencia, la entidad estatal podrá valerse de cualquier medio de prueba como lo pueden ser certificados laborales, hojas de vida, llamadas telefónicas, correos electrónicos, entrevistas para verificar que la persona efectivamente se ha desempeñado en el transcurso de su vida en las actividades desarrollados lo cual ha servido para fortalecer los conocimientos especializados que ha adquirido en las aulas de clase.

La experiencia requerida para realizar los trabajos, la determina la entidad contratante de manera razonable y proporcional con el objeto del contrato y las obligaciones del mismo, la cual debe quedar consignada en los pliegos de condiciones. Para establecer la experiencia, no existe una tarifa para determinar, de modo que los órganos de control no pueden establecerla ya que ni siquiera la ley lo hace, la determinación de la experiencia, la determina la administración no los órganos de control.

Por otro lado, la experiencia puede ser determinada o requerida por la entidad en diferentes formas de acuerdo como se mida la experiencia para cada actividad. Es así como, la experiencia puede ser requerida en tiempo, esto es días, meses o años; en horas, para el caso de los pilotos de aeronaves; o en unidades de actividades individuales, es decir por la cantidad de contratos suscritos con objetos similares etc.

En cuanto a los contratos de prestación de servicios, es importante resaltar que por lo general en ellos no se pacta cláusula de exclusividad con la administración, pero es posible pactarla en caso de que así sea convenido, pero no debe olvidarse que en tratándose de contratos suscritos con abogados, la Ley 1123 del 22 de enero de 2007 "por la cual se establece el código disciplinario del abogado", en su artículo 29 numeral primero, establece un incompatibilidad para el ejercicio de la abogacía, en sentido que prohíbe litigar a "los abogados contratados o vinculados contra la nación, el departamento, el distrito o municipio, según la esfera administrativa al que pertenezca la entidad o establecimiento al cual prestan sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de los pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones" a fin de evitar un claro conflicto de intereses.

1.2.9.4. De la capacidad

El primer requisito de validez de un negocio jurídico es la capacidad. De conformidad con el artículo 1502 del Código Civil Colombiano, la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. En relación con la capacidad para obligarse la ley prevé una presunción según la cual toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces (Art. 1503). De acuerdo con el Código Civil, son absolutamente incapaces: 1) los dementes y 2) los impúberes sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito; y son relativamente incapaces: 1) los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad; y, los disipadores que se hallen bajo interdicción.

Para que pueda obligarse, la persona que celebra un contrato de prestación de servicios profesionales debe tener plena capacidad. Sin embargo, para que el contrato tenga plenos efectos jurídicos no basta con el hecho de que el contratista esté cobijado por la presunción de capacidad sino que además debe cumplir con otro requisito exigido por la ley para la contratación con la administración pública. Este requisito consiste en que quien pretenda contratar con la administración no debe estar incurso en una causal de incompatibilidad e inhabilidad.

La capacidad para contratar sufre restricciones bajo las reglas de la moralidad administrativa denominadas inhabilidades e incompatibilidades las cuales están consagradas taxativamente en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

La diferencia que existe entre ambas instituciones radica en que la inhabilidad tiene carácter general, pues obsta para celebrar contratos con cualquier entidad estatal, mientras que la incompatibilidad es específica ya que sólo impide realizarlos con una entidad en particular respecto de la cual pueda predicarse la causal.

"Las incompatibilidades limitan la aptitud contractual actual y de manera específica de determinados sujetos, atendida su especial calidad personal derivada de su fuero laboral administrativo para realizar actos jurídicos obligaciones (sic) con determinada entidad estatal o con su nivel de adscripción.

Las inhabilidades restringen la capacidad contractual futura y por vía general, para contratar con la administración pública a aquellas personas que han sido sancionadas como consecuencia de conductas que atentan contra las reglas de moralidad administrativa."

En relación con las incompatibilidades e inhabilidades el Consejo de Estado manifestó lo siguiente: "La Ley 80 de 1993 en su artículo 8 y en otras de sus disposiciones el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación, bajo los criterios de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la declaratoria de caducidad respecto del contratista y de los socios y sociedades de personas, la condena a interdicción de derechos y funciones públicas, la destitución, la abstención injustificada de suscribir un contrato adjudicado, el parentesco, el matrimonio o unión permanente con servidores públicos, entre proponentes, asociados y el representante legal de sociedades proponentes, la participación a cualquier título o el desempeño en cargos de dirección en personas jurídicas interesadas en contratación, el suministro de información falsa, la declaratoria de responsabilidad civil o penal, la medida de aseguramiento y la condena penal. La inhabilidad sea que se adopte como criterio que identifica su noción del de la restricción a la autonomía o libertad de contratación, legitimación para actuar u obrar, ora el de incapacidad particular, lo cierto es que el supuesto en que consiste la misma no permite acceder al proceso de selección o celebrar el contrato, por circunstancias éticas y morales o de imparcialidad, eficacia, eficiencia y transparencia."

"La consagración del régimen de inhabilidades tiende al desempeño de la función pública por sujetos idóneos mediante la exigencia de determinadas condiciones o cualidades para acceder a ella, y a prevenir la indebida utilización de los factores de poder para el beneficio individual, procurando un efecto moralizador en el desarrollo de la actividad y en la disposición del patrimonio público; así, las inhabilidades se erigen en "… circunstancias negativas o impeditivas preexistentes para acceder a la función pública (inelegibilidad), evitando el ingreso de sujetos que no reúnen determinadas condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o moralidad, para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones, ora para acceder a la contratación estatal…" y, por lo tanto, en el ámbito de la contratación pública se constituyen en una justificada restricción a la autonomía privada y a la libertad de contratación, que si bien limitan el principio de igualdad y los derechos negociables, representan un trato diferencial razonable y proporcional fundamentado en los intereses superiores. En la contratación estatal se traduce en una situación que atañe al particular o contratista que le impide acceder al contrato y, por lo mismo, participar en el proceso de selección contractual y celebrar contratos con el Estado o con sus entidades públicas."

Las incompatibilidades e inhabilidades son de origen constitucional y legal sin que pueda tener cabida su creación por vía de reglamento, del pliego de condiciones o de la autonomía negocial. Es el Legislador quien debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos. Son de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen la analogía excepto en lo favorable. Debido a que las mismas están previstas en normas imperativas y de orden público, si una persona celebra un contrato estando incursa en alguna de las causales de ley para las incompatibilidades e inhabilidades, el negocio jurídico sería inválido por nulidad absoluta.

En este orden de ideas, la capacidad de quien pretende celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales además de reunir los requisitos que sobre la capacidad para obligarse exige la ley, adicionalmente no puede estar incursa en alguna causal de inhabilidad e incompatibilidad para celebrar contratos con la administración. De estarlo, el contrato celebrado sería inválido ya que estaría viciado de nulidad absoluta por haberse suscrito en contra de una norma de orden imperativo.

1.2.10. Contrato de prestación de servicios especializados.

Para la contratación de los contratos de prestación de servicios especializados, en forma general se siguen las mismas reglas de los contratos de prestación de servicios en general y de los de prestación de servicios profesionales, salvo algunas características que los diferencia. En cuanto a la capacidad y experiencia, para estos contratos se aplican los mismo criterios expuestos anteriormente, así mismo se justificación su contratación cuando no exista personal de planta en la respectiva entidad estatal que puedan adelantar la actividad requerida, o que habiendo, no son suficientes por la cantidad de actividades requeridas. Para la prestación de los servicios especializados, el contratista conserva plena autonomía para el cumplimiento de las obligaciones del contrato durante la cual no se genera ningún vínculo o relación laboral con la entidad. Para la ejecución del mismo, no se requiere exclusividad del contratista y sólo será necesario el cumplimiento de las obligaciones y la entrega de los productos en los términos señalados en el respectivo contrato.

La diferencia que deben tener en cuenta, tanto órganos de control con funcionarios públicos de las entidades contratantes, es que en cuanto a la idoneidad del contratista, no en todos los casos es requerido título profesional o tarjeta profesional para la ejecución de estos contratos. Ya habíamos dicho, que la constitución establece el derecho de escoger profesión u oficio y que la ley podrá exigir títulos de idoneidad; bajo este entendido, tenemos que para los contratos de prestación de servicios especializados no necesariamente son desarrollados por personas profesionales no exigiendo en estos casos títulos de idoneidad siempre y cuando sean de libre ejercicio. La especialidad de los servicios, se encuentra determinada entonces por la especificidad de las actividades a desarrollar; entonces si la actividad a desarrollar es de aquellas que requieren título de idoneidad para su ejercicio y más aún certificar la especialidad, es necesario que se acredita estos requisitos previamente por el contratista, pero si la actividad es de aquellas ocupaciones u oficios que son de libre ejercicio pero que, para su ejercicio se requiere el talento, experiencia y conocimiento práctico especializado en la actividad requerida por la administración, no será necesario la exigencia del título de idoneidad; aquí sólo se requiere que la persona sea experta en el tema a contratar.

1.2.11. Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión.

Los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, son aquellos que celebra la administración para apoyar la labor de las entidades en todas sus funciones. Estos contratos, se justifican toda vez que las entidades públicas para el cumplimiento de sus fines deben desarrollar varias actividades administrativas, algunas directamente relacionadas con son la funciones encomendadas y otras de apoyo para el cumplimiento de esas funciones y en desarrollo de las funciones administrativas llevadas acabo, requieren del apoyo en diferentes perfiles, del tal manera que pueden suscribirse contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con profesionales de todas las áreas, técnicos, tecnólogos, personal operativo y demás que se requieran en la entidad para labores de apoyo.

Es importante tener en cuenta para efectos del control, que para la celebración de estos contratos, las características esbozadas para los contratos de prestación de servicios son aplicables pero teniendo en cuenta cada contrato en particular. En consecuencia, si se pretende suscribir un contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión con un profesional, es necesario la acreditación del título de idoneidad de conformidad con la ley y los pliegos de condiciones, ya que las condiciones de experiencia y capacidad se aplican de igual manera que como se ha explicado anteriormente. Los mismo debe tenerse en cuenta, si se quiere contratar con un técnico, tecnólogo u operativo, el título de idoneidad será el que la entidad requiera en los pliegos de condiciones, que prueben la condiciones requeridas.

Pero estos contratos tienen una particularidad muy importante y que muestra notables diferencias con los demás contratos tratados, pero que además es objeto de mucho debate. Esa peculiaridad, tiene mucho que ver que la optimización en el cumplimiento de los deberes funcionales de las entidades públicas y el acompañamiento de las personas contratistas de apoyo a la gestión en la labor de la entidad, de tal manera que de estos presupuestos se desprende una disponibilidad del contratista para con la entidad sin que esto per se denote subordinación o relación laboral entre el contratista y la entidad, aquí la independencia del contratista en la ejecución del contrato es menor que en las demás categorías de contratos de prestación de servicios.

Lo anterior es así, porque "la actividad contractual de la administración corresponde a las exigencias de la dinámica propia del funcionamiento del Estado, ente que en sus actividades persigue el logro de los fines esenciales señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, dentro de un marco que garantice un orden económico y social justo; por tanto, la decisión de contratar o de no hacerlo es esencialmente reglada y está supeditada a las necesidades del servicio, de manera que los contratos celebrados por la administración pública, no constituyen en si mismos una finalidad, sino que representan un medio para servir a los administrados y promover el bien común".

"Así, cuando un particular contrata con la administración se compromete a ejecutar una labor conforme al objeto contractual, constituyéndose en un colaborador de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos".

Por la naturaleza de las obligaciones de estos contratos, su ejecución se encuentra determinada por estrictas medidas de coordinación por parte de la entidad pública haciendo menos independiente al contratista en el cumplimiento de sus obligaciones. Al respecto el Consejo de Estado reconoce esta característica haciendo ver "que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación".

El cumplimiento de un horario, es evidentemente la característica que hace diferenciar los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de los demás contratos de prestación de servicios, y en este sentido el cumplimiento del horario no vulnera ningún principio fundamental a los contratistas. Piénsese, por ejemplo un contratista de la secretaria de hacienda obligado en virtud de un contrato a recibir el recaudo por concepto de impuesto, donde evidentemente debe cumplir con sus obligaciones dentro de un horario establecido por la respectiva entidad en el cual se realiza la atención al público en cuanto al recaudo de los impuestos. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado:

"… si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales". (El resaltado es del texto).

En desarrollo del anterior postulado expuesto por la Sala Plena, la Sección Segunda ha dicho:

"…

Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativos de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor".

En consecuencia, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión para su ejecución debe sujetarse a las condiciones en que cada entidad presta el servicio público, de tal manera que se de un apoyo efectivo a la gestión que realiza la entidad en cumplimiento de los fines del Estado.

1.2.12. Contrato de prestación de servicios para la ejecución de trabajos artísticos.

Los contratos de prestación de servicios para la ejecución de trabajos artísticos es los que sólo pueden encomendarse a ciertas personas, en términos generales, tienen su contratación tiene las mismas características del contrato del prestación de servicios en general salvo algunas particularidades.

A diferencia de los contratos de prestación de servicios profesionales, para estos contratos la idoneidad no se determina a partir de las certificaciones, pues para estos contratos sólo bastara que se acredite la experiencia y la capacidad para ejecutar las obligaciones contratadas. De esta manera, un órgano de control no puede, para el caso de estos contratos, exigir la acreditación de este requisito toda vez que no es necesario para la celebración y ejecución del contrato; sin embargo, la entidad pública debe verificar que la persona con la cual desea contratar puede garantizar la calidad de los servicios contratados.

1.3. Contrato de suministro de bienes muebles, y servicios de mantenimiento, de aseo, vigilancia y otros servicios técnicos de reparación de equipos.

El contrato de suministro de bienes y servicios, se encuentra regulado por el Código de Comercio, como aquel mediante el cual una parte se obliga a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuas de cosas o servicios.

El contrato de suministro se caracteriza por ser un contrato solemne, oneroso, bilateral y tracto sucesivo; está última característica, hace alusión a que las prestaciones deben ser periódicas o continuas, de tal manera que si no encontramos esa característica dentro del contrato de suministro podría desvirtuarse y convertirse en otro contrato. Además de lo anterior, permite que los bienes que se van a suministrar no serán de la administración hasta tanto no sean suministrados quedando obligado el contratista a su conservación y preservación.

Actualmente, el proceso para contratar este tipo de suministros es el establecido por la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, y en tal sentido, el literal "a" del artículo 2º de la Ley 1150, establece que para "la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos"

Para efectos del control fiscal, es importante la determinación de la cuantía y del valor del contrato, toda vez que si el proceso se adelanta por el procedimiento de la subasta inversa, el valor del contrato de suministro se determinará una vez terminada la puja que se realice. Aquí es importante tener presente que el única factor a tener en cuenta para la adjudicación del contrato es el menor precio que se ofrezca durante la subasta a la inversa.

Igualmente es importante establecer con claridad las condiciones de los bienes muebles objeto del contrato a efectos de establecer las garantías de calidad de los mismos atendiendo las especificaciones técnicas previstas por la entidad en los pliegos de condiciones. En cuanto a las condiciones técnicas es importante aclarar, que si el contratista no las suministra en las mismas condiciones que se establecieron en los pliegos de condiciones y no por ese sólo hecho incurriría inmediatamente en incumplimiento del contrato; pues, existe la posibilidad que la entidad solicite al contratista que cambie los bienes que cumplen con dichas condiciones, de tal manera que si el contratista los cambia no habrá lugar a establecer un incumplimiento.

Los entes de control fiscal, igualmente deben propender por defender no sólo la calidad de los bienes que se suministran, sino también garantizar que estos sean de las mismas marcas ofrecidas. Los insumos para equipos de cómputo, fotocopiadoras, Plotter, fax y demás equipos, deben ser de marcas originales, no genéricos y para el caso de elementos importados, el proponente adjudicatario garantizará y responderá por su ingreso legal al país.

Para el suministro de recursos tecnológicos y su verificación, el proponente adjudicatario que resulte seleccionado debe presentar a la entidad una prueba ejecutable del software o programas, el cual debe cumplir con todas las características técnicas señaladas en los pliegos de condiciones y el contrato. Estos sistemas deben ser analizados por la entidad y si lo consideran necesario se solicitará apoyo al proponente para verificar la funcionalidad del programa y el proponente favorecido estará en la obligación de prestar su apoyo para dicha verificación.

Así mismo, es deber del contratista, acreditar la propiedad sobre los software, anexando a la propuesta la respectiva licencia de la propiedad del mismo y/o certificado de registro de soporte lógico, ficha técnica, en la cual conste la descripción detallada de las características técnicas; igualmente deberá tener disponibilidad para suministrarlo cuando lo requiera la entidad, con el fin de constatar y verificar el cumplimiento de este requisito; al tiempo que se constituye en deber de los funcionarios públicos la verificación de este requisito en garantías de los derechos de autor protegidos por la constitución y la ley.

En caso de que no cumpla con las características señaladas el proponente adjudicatario deberá realizar los ajustes correspondientes. Si la entidad no solicita tales correcciones estará contribuyendo a los daños que pueda sufrir la administración por aceptar equipos defectuosos que garantizan la prestación de los servicios que se pretende satisfacer y en tal caso presentarse un posible detrimento patrimonial.

Siguiendo con el ejemplo sobre los Software, es importante señalar que la instalación de los mismo lo más recomendable es que la efectúe el proponente adjudicatario a fin de garantizar su funcionalidad la cual debe ser aprobada por el Interventor del contrato y la entidad. El incumplimiento de estas obligaciones por parte del contratista, además del incumplimiento contractual se evidenciaría una mala calidad de los bienes contratos por la entidad lo cual le acarreará a los funcionarios públicos responsables las posibles sanciones que correspondan.

A manera de paréntesis, cuando el objeto del los contratos de suministro de bienes muebles sean equipos de computo, en ocasiones pude pasar que no existe pluralidad de oferentes y en estos casos previa verificación y justificación por la entidad de esta situación, el procedimiento para contratar es de contratación directa por no existir mas de un proponente inscrito.

Así mismo, es posible la auditoría sobre las marcas de los bienes objeto del suministro pudiendo solicitar el cambio de las mismas por otras de mejor calidad teniendo en cuenta los precios que halla ofrecido el contratista con la propuesta.

1.4. Contrato de compraventa de bienes.

La compraventa o enajenación de los bienes del estado procede sobre aquellos bienes que la entidad estatal no requiera para el cumplimiento de sus funciones en el evento en que la entidad así lo determine. El procedimiento para la enajenación, se encuentra contenido en el artículo 2º literal "e" de la Ley 1150 de 2007, el cual prevé que para la enajenación de bienes del estado se aplicará el procedimiento de selección abreviada; así mismo, establece que "en los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva".

Continúa la disposición estableciendo que "en todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional".

Para efectos del control fiscal, el avalúo de los bienes por el cual se determinará el valor comercial de los mismos, constituye el valor mínimo por el cual se iniciará la subasta a la que se convoque. Sobre el valor de los bienes que se pretenden enajenar, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, expuso:

"Es procedente la venta de un bien mueble de propiedad de una entidad estatal por el valor de su avalúo comercial, así éste difiera del valor fiscal. El monto del avalúo comercial determina el valor mínimo por el cual el bien podrá ser objeto de enajenación. El sistema de martillo es una forma de venta de bienes de las entidades estatales al cual se acude de acuerdo con la ley y previa calificación de su valor. Dicho procedimiento se ajusta a los principios de la contratación administrativa y constituye instrumento adecuado para hacer óptimo el resultado de un proceso de venta, siempre que esté respaldado por la experiencia y buen crédito de la entidad financiera que realiza el remate. La Secretaría de Obras Públicas, a fin de determinar con certeza el valor base de venta de la planta de asfalto, puede proceder de esta manera: optar por el último avalúo hecho a la misma; solicitar a firma especializada un avalúo comercial que tenga en consideración el estado actual de la planta y responda a las necesidades del mercado, o disponer que dicho avalúo lo haga la entidad financiera que se seleccione con criterio objetivo para efectuar el remate. Hoy en día lo procedente, más que intentar vincular avalúos comerciales realizados hace uno o dos años al valor fiscal, lo pertinente es fijar el precio base en forma correcta, conforme al avalúo comercial y confiar la subasta a entidad financiera debidamente autorizada para el efecto y vigilada por la Superintendencia Bancaria".

Así mismo, es importante destacar que la enajenación de los bienes del Estado debe hacerse a título oneroso, ya que no es posible que se pueda hacer enajenación a título gratuito aún si la enajenación se realiza entre entidades públicas; con excepción a aquellos casos en que expresamente lo ha previsto la ley. Al respecto el Consejo de Estado ha expresado que "la autorización para transferir el derecho de dominio a título gratuito a otros entes estatales, en tanto opera por ministerio de la ley, debe contener de manera expresa e inequívoca la voluntad del legislador".

El procedimiento para la realización de los avalúos, las controversias sobre las mismas y demás particularidades sobre la determinación del valor de los bienes a enajenar ya lo hemos tratado en capítulo concerniente a la expropiación.

1.5 Contrato de fiducia pública.

El EGC, hace alusión al contrato de fiducia pública y encargo fiduciario estableciendo algunos requisitos y restricciones a la vez que establece que las normas aplicables a estos contratos serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en la misma ley.

Una primera restricción que establece el EGC, es que la fiducia que se autoriza para el sector público, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto; situación esta que establece una notable diferencia con la fiducia mercantil al negar el elemento real del contrato; es decir en la fiducia pública no se da la transferencia del derecho de dominio por prohibición expresa del estatuto contractual público, lo cual hace que el contrato de fiducia mercantil se degenere en otro contrato como el de encargo fiduciario.

Al respecto la Corte Constitucional ha expresado:

"Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993"..

Por consiguientes, los contratos de fiducia mercantil que pueden celebrar las entidades públicas solamente serán los autorizados por el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir aquella cuyo objeto no sea la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren.

No obstante lo anterior, los contratos de fiducia mercantil celebrados por entidades públicas encuentra plena aplicación, en los casos de titularización de activos y los pagos de pasivos laborales.

1.6. Contrato de encargo fiduciario.

El contrato de encargo fiduciario es otra modalidad de negocio fiduciario que a diferencia de la fiducia mercantil no contiene el elemento real y por tanto el negocio no implica transferencia de la propiedad. "En esencia, el encargo es un mandato, pero sin transferencia de bienes. Esta ha sido su nota característica, que lo diferencia de la fiducia y, además, con este negocio fiduciario no se constituye patrimonio autónomo".

La Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, en cuanto a los encargos fiduciario que en esta figura no existe transferencia de propiedad y en ese sentido, los encargos fiduciarios celebrados por entidades públicas no difiere en gran medida del negocio fiduciario mercantil propiamente dicho y sólo lo restringe para el manejo y administración de los recursos de los contratos que las entidades celebren. En ese sentido la Sala expresó:

"Los Encargos Fiduciarios, figura en la cual no hay transferencia de la propiedad de los bienes fideicometidos. La ley 80 de 1993 la autoriza solamente para administrar o manejar los recursos vinculados a contratos que las entidades estatales celebren, lo cual se encuentra en consonancia con la disposición según la cual los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud, se pueden hacer mediante encargos fiduciarios y con aquella que establece que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales pueden ser entregados en administración fiduciaria".

Otra nota características de los negocios fiduciarios en las entidades públicas, es que el EGC, prohibió pactar la remuneración del fiduciario con cargos a rendimientos del fideicomiso, salvo que se encuentren presupuestados; igualmente la misma disposición señala que con la celebración de estos contratos, las entidades públicas deleguen en las sociedades fiduciarias la celebración de los mismos.

En cuanto a la forma de selección del contratista para los contratos de fiducia pública y encargo fiduciario, la Ley 80 de 1993, establece que el fiduciario se hará siempre a través del procedimiento de licitación, por consiguiente, no es posible realizar un proceso de contratación directa para tales fines. No obstante, la Ley 1150 de 2007 en su artículo 2º, numeral 4º, literal f, establece la posibilidad de celebrar estos contratos de manera directa en aquello casos en que los "celebren las entidades territoriales cuando inicien el acuerdo de reestructuración de pasivos a que se refieren las leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que la modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público".

Para efectos del control fiscal, tanto en la fiducia pública como en los encargos fiduciarios los recursos que se involucren en esos negocios tienen el carácter de recursos públicos y por tanto están sujetos al control fiscal.

Al respecto la Contraloría General de la República, mediante concepto ha expresado que "la razón de ser de la fiducia mercantil en este caso, es acudir a un administrador de los recursos públicos, no transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o dominio".

De esta manera, el órgano de control hace énfasis en que el hecho de interpretar que los recurso entregados en fiducia constituyen patrimonio autónomo y pasan a ser dominio de la persona privada, "Indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal".

Es así como la Contraloría concluye que, "los recursos del Estado que son entregados formalmente a los particulares por medio de la fiducia mercantil no pierden su naturaleza de recursos públicos. Sobre estos recursos existe el principio de vigilancia y control fiscal que pesa sobre todos los recursos públicos en cabeza de los órganos de control fiscal".

1.7. Contrato de empréstitos nacionales e internacionales.

Los contratos de empréstitos de las entidades estatales, hacen parte de las consideradas operaciones de crédito público, enunciadas en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que de conformidad con el Decreto 2681 de 1993, "Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas", son operaciones de crédito público, "los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago". Dentro de estás operaciones, se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. (Subrayado es nuestro).

Así mismo, el Decreto 2681 de 1993, establece que "son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago", estableciendo además, en concordancia con la EGC, que "los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos".

Como clasificación de los contratos de empréstitos estos abarcan dos categorías; los contratos de empréstitos internos y los contratos de empréstitos externos; de corto plazo y de largo plazo. Cada uno de ellos, requiere para su celebración el cumplimiento de unos requisitos previos diferentes, pero lo que conservan una finalidad común establecida en la Ley 358 de 1997, "por la cual se reglamenta el artículo 364 de la Constitución y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento", según la cual, "las operaciones de crédito público de que trata la presente Ley deberán destinarse únicamente a financiar gastos de inversión", exceptuándose "los créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en proceso de reducción de planta".

En cuanto a los contrato de empréstitos internos de la Nación, la celebración de los contratos requerirá autorización, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de proyectos de inversión, y la minuta definitiva del contrato.

En cuanto a los contratos de empréstitos que se celebren con entidades internacionales, por las entidades descentralizadas del orden nacional, diferentes de las mencionadas en el artículo 12 del mencionado decreto, y por las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá:

a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación; y,

b) Autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes minutas definitivas.

En cuanto a estos contratos debemos realizar precisión para efectos de la ejecución de los recursos que provenientes de estos empréstitos y concretamente en cuanto a la celebración de contratos. En estos casos, para la celebración de contratos que las entidades estatales celebran con los recursos provenientes de empréstitos externos, las entidades públicas y los órganos de control deben tener presente que los organismos multilaterales de crédito someten los créditos a las normas de dichos organismos y en consecuencia la ejecución de los prestamos pro medio de la contratación puede tener excepciones al EGC, v. gr., el condicionamiento para el uso de las cláusulas excepcionales, el pacto de la cláusula de multa, el procedimiento para su aplicación, etc.

De otro lado, los entes territoriales como también sus entidades descentralizadas, pueden celebran este tipo de contratos teniendo en cuenta las disposiciones normativas sobre la materia contenidas en la ley 617 de 2000, la Ley 358 de 1997 y la Ley 136 de 1994. De manera general, el decreto 2681 de 1993, establece que para los créditos de las entidades territoriales, a celebración de empréstitos internos de las entidades territoriales y sus descentralizadas continuará rigiéndose por lo señalado en los Decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias, según el caso. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de registro de los mismos en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En cuanto a la clasificación de los créditos teniendo en cuenta el plazo; es decir si son a corto o largo plazo, el decreto 2681, los regula de la siguiente manera:

"Son créditos de corto plazo los empréstitos que celebren las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los créditos de corto plazo podrán ser transitorios o de tesorería.

Son créditos de corto plazo de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo mayor a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito.

La celebración de créditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con excepción de los créditos internos de corto plazo de las entidades territoriales y sus descentralizadas, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Cuando se trate de créditos de tesorería, dicha autorización podrá solicitarse para toda una vigencia fiscal o para créditos determinados. Para tal efecto. las cuantías de tales créditos o los saldos adeudados, según el caso, no podrán sobrepasar en conjunto el diez por ciento (10%) de los ingresos corrientes de la respectiva entidad, sin incluir los recursos de capital, de la correspondiente vigencia fiscal. No obstante, cuando se trate de financiar proyectos de interés social o de inversión en sectores prioritarios o se presente urgencia evidente en obtener dicha financiación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá autorizar porcentajes superiores al mencionado, siempre y cuando el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, haya conceptuado sobre la ocurrencia de alguno de los mencionados eventos.

Los créditos de tesorería no podrán convertirse en fuente para financiar adiciones en el presupuesto de gastos".

Para la contratación de empréstitos de las entidades territoriales, es necesario verificar de manera previa la capacidad de endeudamiento de la misma, teniendo en cuenta, que la deuda no exceda su capacidad de pago, entendiendo esta como "el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones".

En cuanto a la capacidad de pago, la mencionada norma, establece que esta se presumirá cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no superan en el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional y que la entidad territorial que registre niveles de endeudamiento inferiores o iguales al límite señalado, en éste artículo, no requerirá autorizaciones de endeudamiento distintas a las dispuestas en las leyes vigentes.

Existe otro requisito para la contratación de empréstitos en las entidades territoriales establecido en la ley 819 de 2003, con objeto de contar con una clasificación previa del respectivo departamento o municipio sobre los riesgos del ente territorial. De esta manera, la norma prescribe que "sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, y de las disposiciones contenidas en las normas de endeudamiento territorial, para la contratación de nuevos créditos por parte de los departamentos, distritos y municipios de categorías especial, 1 y 2 será requisito la presentación de una evaluación elaborada por una calificadora de riesgos, vigiladas por la Superintendencia en la que se acredita la capacidad de contraer el nuevo endeudamiento".

1.8. El contrato mercantil de seguros que ampara obligaciones adquiridas por el contratista estatal.

El contrato mercantil de seguros que ampara las obligaciones adquiridas por un oferente o contratista estatal, es un acuerdo de voluntades celebrado bajo condiciones uniformes entre un sujeto precontractual denominado proponente u oferente, o contratista en la fase contractual y una compañía aseguradora debidamente vigilada por la Superintedencia Financiera con la finalidad de servir de garantía al contratista de que cumplirá con las obligaciones adquiridas con la presentación de la oferta o con el contrato una vez celebrado en favor de un tercero, que es una entidad pública denominada asegurado o entidad asegurada.

En Colombia, el oferente o contratista puede acudir a cualquier aseguradora para que le expida la respectiva póliza de garantía de seriedad del ofrecimiento, la póliza única de cumplimiento, o la póliza de responsabilidad civil contra terceros.

El inciso 2 del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentada por el Decreto 4828 de 2008, en sus artículos 15 y 16 regula las condiciones generales de las pólizas de seguros que garantizan las pólizas de cumplimiento y los requisitos que deben cumplir las pólizas que garantizan la responsabilidad extracontractual.

La póliza de seguros deberá expedirse y aprobarse solamente si cumple con el carácter suficiente de la garantía que está dado por que cumpla con los amparos, porcentaje, plazo, vigencia y cuantía, en los amparos de seriedad del ofrecimiento; buen manejo y correcta inversión del anticipo; pago anticipado; cumplimiento; pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales; estabilidad y calidad de la obra; calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados; calidad del servicio; y responsabilidad extracontractual.

1.9. La posición de los órganos de vigilancia y control penal, fiscal y disciplinaria en relación al contrato de prestación de servicios genera incertidumbre jurídica.

Pese a que desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han avanzado hacia la construcción de un desarrollo jurisprudencial de naturaleza lineal que genere la mayor seguridad jurídica para el operador contractual el asunto hoy ofrece la mayor incertidumbre a los servidores públicos que deben suscribir un contrato de prestación de servicios cualquiera que sea su modalidad, toda vez que el carácter de contratación directa que le asigna la Ley genera la mayor suspicacias jurídicas a los órganos de control penal, fiscal y disciplinaria que ocasiones estiman que por el carácter de intuite personae que reviste este tipo de contrato, estos son utilizados como forma de exteriorización o materialización de clientelismo político o de favorecimiento a personas naturales jurídicas con fines distintos a los del buen gobierno y de la correcta y adecuada marcha de la gestión pública.

De allí, que si bien en estos contratos de prestación de servicios las distintas regulaciones lo califican de intuite personae, establecen el mismo mecanismo de selección que es la contratación directa, y exigen los requisitos de capacidad, idoneidad y experiencia; ara los órganos de control penal, fiscal y disciplinario existe el vacío legal consistente en la regulación de mecanismos para definir la tarifa de honorarios, de tal manera que cualquiera que sea que utilice las entidades para tasar esos honorarios en determinados momentos son calificados por los órganos de control penal, fiscal y disciplinario con cierto grado de subjetivismo que los conduce a calificarlos de detrimento patrimonial, nóminas paralelas, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, o interés indebido en la celebración de contratos.

De allí, que la sugerencia a todos los servidores públicos en que si bien la ley, la jurisprudencia y la doctrina establece la legalidad de la tipología del contrato, sus requisitos esenciales, accidentales y de naturales, lo prudente frente a los regímenes de control penal, fiscal y disciplinario es que en razón al subjetivismo y a la incertidumbre que manejan los organismos de control es que en lo posible evitar acudir a ellos para no quedar en manos del operador penal, disciplinario y fiscal de turno, mientras la Ley no regule de manera particular, concreta y específica el contenido de los requisitos para celebrar el contrato, la tarifa o el machismo para tasar honorarios, la oportunidad para celebrar el contrato, los escenarios, circunstancias de tiempo, modo y lugar y hasta los asuntos en los que se debe acudir a este tipo de contratos. Así mismo, sugiero que en lo posible la ley de una vez por todas prohiba el procedimiento de contratación directa, para que estos contratistas se seleccionen por el procedimiento de concurso de méritos. Con seguridad lo que genera la suspicacia es el carácter de contratación directa de los contratistas de prestación de servicios, ingrediente o desconfianza que se elimina de un solo tajo si se señala que el procedimiento de selección sería el concurso de méritos o cualquier otro que determine la ley, pero que en todo caso garantice pluralidad, habilitación, ponderación y calificación de oferta mas favorable.

1.10. El contrato privado de fiducia mercantil para el manejo de los anticipos en los contratos de obra, concesión, salud o los que se adjudiquen en Licitación pública.

El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, dispuso que en los contratos de obra, concesión, salud, o los que e realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejeución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista, debiendo suministrar la información contable y financiera de la ficticia a los órganos de vigilancia y control que así lo solicite.

2. En los contratos estatales atípicos

Los contratos estatales atípicos, son aquellos que no encuentran definición expresa y concreta en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero que tampoco la encuentran en las legislaciones comunes del derecho civil y mercantil, pero que en todo caso se construye con las necesidades del Estado de satisfacer el cumplimiento de sus cometidos a través de la adquisición de bienes o la prestación de servicios, de tal manera que es la autonomía de la voluntad de las partes la que le permite diseñar un negocio jurídico de acuerdo a las necesidades públicas, veamos:

2.1. Contrato leasing.

El contrato de Leasing tiene sus orígenes en Estados Unidos de América, y adopta su denominación del verbo ingles to lease que significa "arrendar" o "dar en arriendo", y del sustantivo "lease" de se puede traducir "arriendo", "escritura de arriendo", "locación". Lo correcto sería llamar a este contrato por su nombre en nuestro idioma, pero ocurre que la denominación inglesa leasing traducida literalmente al español, no aclara todo lo que ella significa según la costumbre en el comercio internacional, pues se trata de un término al que se le atribuye un sentido jurídico que no coincide exactamente con su significado idiomático. Algo así como un valor entendido.

En un intento de definición Farina cita a Cogorno quien transcribe la definición que da la legislación Belga en el artículo 1° de L´Arret Royal Nº 55: " es el contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo de la locación, con más un interés por el capital adelantado y un beneficio. Facultando, así mismo, al locatario a adquirir en propiedad el bien al termino de la locación mediante el pago de un precio denominado valor residual"