El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 14)

Así mismo, tanto el impedimento como la recusación requieren de motivación, explicando claramente las razones de su alegación. El código de procedimiento civil establece en el artículo 152 que la recusación debe ser propuesta "con expresión de la causal alegada, de los hechos en que se fundamente y de las pruebas que se pretenda hacer valer", igual para los impedimentos en el artículo 149 expresa que el funcionario correspondiente, "deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta". Las primeras, porque resulta injusto y desleal tachar al funcionario delegado para adelantar la acción fiscal de estar parcializado y no ser idóneo, sin motivar y probar las razones cualquiera sean, evitando recusaciones temerarias o sugestivas; la motivación de los impedimentos, para evitar que el implicado sea tratado en curso del proceso con arbitrariedad o que los funcionarios se negaran a cumplir con su funciones alegando cualquier motivo no tipificado por la ley, que bien puede ser insignificante.

Antes de abordar el estudio de estas causales, advertimos que las causales de recusación son idénticas a las causales tipificadas para los impedimentos, lo que cambia, como ya se dijo, es la parte que las alega. En ese sentido el artículo 149 del C.P.C. establece "Los magistrados, jueces y conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella" y del mismo modo, la Ley 610 en el artículo 33 estableció casi manera idéntica, que "los servidores públicos que conozcan de procesos de responsabilidad fiscal en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma".

Sobre las causales de impedimentos y recusaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000, el artículo 34, reformado por el artículo 113 de la Ley 1474 de 2011 estableció que las causales impedimentos y recusación son las mismas establecidas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 11.

8. Régimen de nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal y su saneamiento.

La consagración de un régimen procesal de nulidades en el ordenamiento jurídico colombiano, se sustenta desde la carta constitucional consagrando en el artículo 29 el derecho al debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Seguidamente en el inciso segundo de la misma disposición dispone que "nadie podrá ser jugado sino conforme las leyes preexistente al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio".

Los principios generales que orientan un estado social de derecho, como el colombiano, solo se satisfacen cuando se cumplen los preceptos señalados por la ley y mucho más cuando esos preceptos son de contenido o interés general, como lo son las normas de derecho procesal. Hilado a nuestra interpretación, podemos decir que se encuentra consagrado el principio del debido proceso, al que hemos hecho alusión, que sólo se satisface cuando se respetan los procedimientos señalados por las normas para cada proceso; es decir cuando el presunto responsable fiscal expone su defensa, es juzgado por el funcionario competente, conforme a las normas vigentes que rigen el proceso de responsabilidad fiscal y con la observancia plena de la forma como se adelantan estos procesos.

Sobre lo anterior, expresa la Corte Constitucional, "Las nulidades consisten en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos que la ley ha instituido para la validez de los mismos; y a través de ellas se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso".

Para garantizar este principio consagrado como derecho fundamental, se han tipificados en los distintos ordenamientos procesales, causales que generan invalidez de las actuaciones de carácter procesal considerados como defectos que impiden que exista un debido proceso. Las nulidades procesales, por consiguiente son de reserva legal, tal como se advirtió respecto de los impedimentos y recusaciones y por consiguiente su más importante característica es la consagración de unas causales de nulidad en forma taxativa y la facultad de que puede ser allegadas en cualquier etapa del proceso y hasta antes del fallo definitivo que coloque fin al proceso de responsabilidad fiscal.

8.1. De las nulidades en particular y su saneamiento dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Para el proceso de responsabilidad fiscal, se ha establecido su propio régimen de nulidades contenido igualmente en el estatuto de responsabilidad fiscal. Los artículo 36 a 38 de la Ley 610 de 2000, regulan la aplicación de esta figura en el juicio fiscal. Estas nulidades se caracterizan porque son absolutas y deben ser declaradas de oficio una vez se advierta la existencia de una de ellas, según previsión del artículo 37. De esta manera, el artículo 36, establece como motivos para declarar la invalidez de una actuación las siguientes:

Falta de competencia del funcionario para conocer y fallar: esta es una causal de nulidad objetiva y su comprobación esta llamada a determinar la competencia que tiene la Contraloría y sus funcionarios para adelantar el proceso. Una vez se evidencia la existencia de esta causal debe ser declarada por el funcionario que adelantaba la actuación. para la aplicación de esta nulidad en el Distrito Capital, deben tenerse en cuenta las normas que le establece las competencias para adelantar la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal. De esta manera tenemos que el Acuerdo del Concejo de Bogotá D.C. 361 del 6 de enero de 2009, "por el cual se organiza la Contraloría de Bogotá, D. C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones" y la resolución reglamentaria 022 del 19 de agosto de 2004, "Por la cual se asignan unas competencias para el trámite de los procesos de Responsabilidad Fiscal, se regula el reparto de expedientes y se dictan otras disposiciones". Sobre su saneamiento, esta causal no admite tal circunstancia y sólo,"Aplicando los principios mencionados, el numeral 5 del artículo 144,el cual determina que todas las nulidades originadas en la falta de competencia se sanearán cuando no se hayan alegado como excepción previa. Esto, con la única excepción de la falta de competencia funcional. En concordancia con esta norma, dispone el artículo 100 que los hechos que configuran excepciones previas (como la competencia), no podrán ser alegados como causales de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo la oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando la nulidad sea insanable. En lo que tiene que ver con la competencia, se considera que el demandado que no propuso la excepción previa de falta de competencia, prorroga ésta, lo cual no implica vulneración del derecho de defensa.

Por el contrario, la nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta de jurisdicción no es saneable. ¿Por qué? Porque siendo la competencia funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado. Piénsese, por ejemplo, en tramitar un recurso de casación ante un tribunal superior: es claro que esto atentaría contra la misma organización de la administración de justicia y violaría el debido proceso".

Violación del Derecho de Defensa del Implicado, o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso: estas causales otorgan un amplio margen al funcionario en el sentido de verificar las condiciones reales de vulneración o irregularidad del debido proceso. Sobre el particular la Corte Constitucional advirtió:

"El derecho al debido proceso o debido proceso sustancial se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses de los sujetos procesales. De un lado está el interés de asegurar el derecho de defensa y contradicción del inculpado y garantizar la presunción sobre su inocencia, de otro merecen también tutela los derechos o intereses públicos o privados que se ven lesionados por la comisión de los delitos, a la par que es necesario permitir el esclarecimiento de la verdad real. Algunos de los derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proceso son prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones. Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y de contradicción, pueden verse limitados para garantizar intereses legítimos alternos, siempre y cuando su núcleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y proporcionadas.

 En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el proceso para llegar al fin último comentado de esclarecer la verdad real, y haría nugatorio el derecho también superior a un debido proceso "sin dilaciones injustificadas" (C.P art. 29). Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces quisiera, o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco el principio de celeridad al que se refiere al artículo 228 superior cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia".

Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.  No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado, con su conducta, a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.

Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

La ley igualmente ha previsto, un término dentro del proceso como oportunidad para proponer nulidades por parte del implicado o de los terceros dentro del proceso. Bajo esa concepción, el artículo 38 del mismo marco legislativo al que nos hemos venido refiriendo en este capítulo, establece que las causales de nulidad "Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo…". Las nulidades parcial o total se decidirán mediante auto, que se notifica personalmente y admite los recursos de reposición o apelación. Si la nulidad es total, la apelación se concede en el efecto suspensivo.  Si la nulidad es parcial la apelación se concede en efecto diferido.

9. Régimen probatorio del proceso de responsabilidad fiscal – Pruebas Fiscales.

Las contralorías para desempeñar su función de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal y en consecuencia proceder a la declaración o no de la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales, deben tratar de llegar a la verdad, lo cual se logra mediante los medios de prueba; pues toda providencia dictada dentro de los procesos de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso, tal como se establece el código de procedimiento civil, en su artículo 174, y el código de procedimiento penal, en el artículo 372, en desarrollo de artículo 29 – debido proceso- de la Constitución Nacional.

Con la prueba, entonces, se pretende llegar a la demostración de la conducta y la forma modal y circunstancial del hecho dañino al patrimonio público, y de todos los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal, para que de esta manera se obtenga un pronunciamiento derivado de la certeza del daño al patrimonio público y de la responsabilidad fiscal del inculpado.

En materia de responsabilidad fiscal existe gran libertad en los medios probatorios, razón por la cual el capítulo dedicado a ello por la ley 610 de 2000, son reglas mínimas que deben ser integradas con las disposiciones del Código Contencioso administrativo, del Procedimiento civil y procedimiento penal. De esta manera, tenemos que en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal podemos utilizar como medios de prueba, el testimonio, el juramento, la declaración de parte, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualquier otro que se útil para obtener el convencimiento del fallador.

La prueba es el fundamento esencial de todo proceso, de modo que es el elemento determinante para que los sujetos de control fiscal puedan hacer efectivos sus derechos, al tiempo que se establece en el medio eficaz de las contralorías para establecer los hallazgos en el proceso auditor, determinar la existencia una conducta lesivas al patrimonio público y la responsabilidad que se derive imponiendo las sanciones a que halla lugar. Sin la prueba, las contralorías, no pueden adelantar los procesos de responsabilidad fiscal; sin ella las contralorías no pueden cumplir con la misión de velar por la protección del patrimonio del Estado, sin la prueba las contralorías entrarán en una flagrante violación del estado de derecho.

Es así como la prueba encuentra su trascendencia, no solo para el derecho sino mucho más allá, la prueba sirve como verificación de todas las conductas humanas; de esta manera, "la prueba sirve, con prescindencia o abstracción del conflicto ante los estrados judiciales, para comprobar las situaciones fácticas (entendidas éstas en un sentido amplio) que se presentan en la vida cotidiana particular, en las relaciones ordinarias familiares, económicas, comerciales, laborales y sociales en general".

Conforme lo anterior, el jurista Jorge Tirado Hernández, expone que la prueba tiene dos funciones: "una jurídica, restrictiva, cuando un parte o persona la aduce como elemento de convicción ante un juez en un proceso. Y una función social, general, de verificación o comprobación de los diferentes hechos que se suceden en la sociedad", con fin de establecer diferencia entre la prueba judicial y el derecho probatorio.

"las pruebas judiciales, en sentido formal, están integradas por un conjunto de reglas de procedimiento, que por lo general se encuentran en los códigos procesales, que regulan los ritos atinentes a las investigaciones e indagaciones, aseguramiento y cadena de custodia, admisión y decreto, práctica e incorporación, asunción y valoración, de los distintos medios de prueba empleados en un proceso para llevar al juez certeza en lo referente a la existencia o inexistencia de los hechos".

"En cambio, el derecho probatorio, según nos lo enseña el maestro ANTONIO ROCHA, es un concepto más amplio, que involucra la noción de pruebas judiciales y que se refiere a la prueba en todo el ámbito de verificación social de los hechos y de las conductas humanas, es decir, -la prueba en sus múltiplex manifestaciones en el campo del derecho, tanto procesal como extraprocesal-, o si se quiere, judicial o extrajudicial".

Es de esta manera, como las pruebas fiscales, es decir las pruebas recaudas en virtud de todos los proceso adelantados por las contralorías en virtud de la vigilancia fiscal entiéndase auditorías, procesos de responsabilidad fiscal, procesos administrativos sancionatorios de naturaleza fiscal, deben incorporarse conforme las reglas de cada proceso en particular; pues como lo hemos venido anotando, el derecho probatorio encuentra notables diferencias con las pruebas procesales. Ya que, "las pruebas judiciales, en sentido estricto, son los hechos mismos fijados o involucrados en el proceso, o, como se acostumbra a decir, los elementos de convicción que se aportan al proceso judicial con el fin de demostrar su existencia, creando la correspondiente certeza en el juzgador".

Conforme lo anterior, las contralorías en las práctica de las pruebas fiscales deben respetar las formas propias de cada procedimiento y en ese entendido, por ejemplo, en el desarrollo de la auditoría en una entidad, los funcionarios de las contralorías no pueden practicar o aportar informes suministrados por terceros ajenos a le entidad auditada, pues el proceso auditor exige que se promueva una efectiva comunicación con el sujeto de control en tiempo real y por tanto, los informes que se soliciten en desarrollo de una auditoría v. gr., a un contratista sobre el desarrollo de un contrato no puede ser tenida como prueba para estructurar hallazgos, pues, resulta violatoria del debido proceso y de los principios de la auditoría al tiempo que los funcionarios de contraloría podrían ser responsables por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Estos informes no pueden ser prueba dentro de un proceso auditor, toda vez, que estas pruebas se basan en la obligación de rendir cuentas y los contratistas de la administración no tienen esta obligación dentro del marco del proceso auditor. Según la contraloría General de la República, de acuerdo con lo consignado en la guía ardite 3.0 "auditoria gubernamental con enfoque integral", rendir cuentas "es el deber legal y ético que tiene todo funcionario o persona de responder e informar por el uso, administración y rendimiento de los recursos públicos asignados para el cumplimiento del mandato que le ha sido conferido.

Esta obligación de rendir cuenta y esa capacidad de asumir la responsabilidad, presumen la existencia de por lo menos dos partes: una que asigna la responsabilidad y otra que la acepta y se compromete a informar sobre su gestión.

Quien asigna la responsabilidad es la sociedad civil y quien la acepta y se compromete a responder e informar sobre los resultados de esta asignación es el Estado mismo como gestor, representado en el presidente, ministros, directores y gerentes de entidades públicas, entre otros.

El responsable de una organización estatal debe tener autonomía para desarrollar la gestión encomendada y para adoptar medidas necesarias de redireccionamiento de recursos, actuando siempre dentro de unos limites tolerables y normativos, sin que deba necesariamente consultar niveles superiores". (Subrayado y negrilla es nuestro).

Por tanto entonces. los informes y pruebas que se obtengan mediante un tercero ajeno a la administración, no tienen consecuencia jurídica dentro proceso auditor a efectos de estructurar los respectivos hallazgos, mientras que los informes rendidos por la propia administración en donde se definen su alcance y su propósito tiene el carácter prueba procesal. En conclusión, distinguiendo de lo anterior, los conceptos e implicaciones de prueba social y prueba procesal, que según TIRADO HERNÁNDEZ, en el primer caso, la prueba está destinada a convencer a un particular cualquiera, y en el segundo se dirige a darle convicción a un juez, y, por lo demás, la prueba en su sentido eminentemente social, no tiene un valor determinado por la ley; en cambio, la judicial o procesal, o tiene una valoración previamente asignada por el legislador (tarifa legal), o la tendrá según el criterio razonado por el juez (sana criterio).

9.1. Principios y reglas técnicas de la prueba en el proceso de responsabilidad fiscal.

La distinción entre principio y regla técnica ya la habíamos abordado en este capítulo a partir de las interpretaciones hechos por el tratadista Hernán Fabio López Blanco, pero en cuanto a la prueba y en general al proceso podemos decir que aplicamos en todo proceso los siguientes principios que ya habíamos enunciado y las reglas que aquí se mencionan:

-Eventualidad o Preclusión: En el proceso, incluida la práctica de las pruebas, debe desenvolverse cumplimiento con los términos y oportunidades precisas que señala la ley, con el objeto de brindar garantías, seriedad y seguridad jurídica al proceso. Al respecto, el artículo 32 de la Ley 610 de 2000, establece "El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal".

–Publicidad y Contradicción: De conformidad con este principio, es obligación correr traslado de las actuaciones procesales de las mismas y las decisiones del juez con el objeto de poder controvertirlas en ejercicio de su derecho de defensa y poder interponer recurso en contra de las mismas, siendo indispensable por poder llegar a la verdad dentro del proceso. Esta regla de la publicidad tiene restricciones para la etapa de investigación.

–Igualdad Probatoria: En virtud del principio de igualdad, todas las personas tienen la potestad de ejecutar sus derechos en las mismas condiciones y oportunidades, sin ninguna consideración especial. Por tal razón, las decisiones disímiles en casos iguales deben estar sustentadas por el juzgador en la motivación de la providencia.

-Lealtad o Moralidad: Quiere decir, que en toda la actuación del proceso de responsabilidad fiscal, las personas que intervienen en él a cualquier título deben comportarse con arreglo a la buena fe, entendida como la exigencia de un comportamiento correcto en las relaciones sociales.

-Imparcialidad: El funcionario competente, debe tomar en consideración para proferir sus decisiones dentro del proceso, únicamente la valoración objetiva de las pruebas recaudadas con base en los hechos pertinentes que fueron alegados, confrontándolos con la norma jurídica aplicables al caso, sin tomar partido nunca hacia una parte o desconocer la presunción de inocencia.

-Celeridad: La celeridad en el proceso de responsabilidad fiscal, y en general en todos los procesos, implica que las actuaciones de todos los intervinientes en el proceso deben surtirse sin más dilaciones que los mismos términos establecido por la ley para cada etapa en procura de la resolución pronta de la situación jurídica discutida.

En cuanto a las reglas técnicas que se deben seguir en el transcurso del proceso y que por su puesto son aplicable en materia probatoria, tenemos las siguiente: la regla dispositivo e inquisitiva a la que ya hemos hecho alusión y por consiguiente no trataremos en este aparte, la regla de inmediación y mediación, la regla de escritura y moralidad y la regla técnica de la conciliación

-Inmediación y Mediación: En el proceso de responsabilidad fiscal opera como regla general la denominada inmediación probatoria. La inmediación se encuentra consagrada en el artículo 181 del CPC. y consiste en la necesidad, de que el juez sea quien practique y valore directamente las pruebas. Sin embargo la Ley 610, también prescribe de manera excepcional la delegación o la comisión a otro funcionario idóneo la practica de las pruebas (art. 27, ley 610 de 2000), sin perder el funcionario de conocimiento la facultad para la valoración del acervo probatorio y la toma de la decisión final.

-Escritura y Moralidad: La primera de estas reglas, busca que las actuaciones del proceso se desarrollen principalmente por escrito y la segunda a implementar audiencias orales y que se deje constancia escrita únicamente de los aspectos más destacados de lo ocurrido.

Muchas son las observaciones que se formulan a una y otra, porque mientras se arguye que la moralidad contribuye para la agilización de los procesos, se contra-argumenta que se presta a decisiones erróneas debido a la poca posibilidad de estudiar adecuadamente la prueba; se anota que el proceso escrito prolonga innecesariamente el trámite y da lugar a decisiones superfluas, pero se reconoce que permite conservar y consultar de manera más expedita la historia del proceso, facilitar su reconstrucción en caso de extravío o destrucción y permitir el traslado de la prueba para otras actuaciones.

Con la oralidad, no se puede olvidar que el proceso de responsabilidad fiscal es por excelencia escrito, sólo que por la naturaleza de ciertas audiencias se puede agilizar aspectos tales como, la interposición de recursos y las notificaciones, además de que se evitan dilaciones por los abogados, pero lo anterior no evita ni excluye la regla de la escritura.

-La Conciliación: La conciliación en el proceso de responsabilidad fiscal tiene connotaciones distantes a la de los demás procesos, pero en la práctica me atrevo a decir que esta regla tiene plena aplicación en este tipo de proceso; de tal manera si el inculpado del detrimento patrimonial al estado. En principio es claro, que por ser objeto de este proceso el resarcimiento del patrimonio público, no es posible que se concilie o no la cuantía del daño una vez esta se halle probada dentro del proceso, pro lo que si se admite en aras del principio de celeridad procurando llegar al fin del litigio promoviendo la solución alternativo de conflicto, el totalmente admisible en el implicado se allane a resarcir el daño causado al patrimonio público, y una vez se halla verificada del evento, se procedería a aplicar una causal de cesación de la acción civil que culminaría con el proceso.

–Comunidad de la prueba: esta regla se refiere a que una vez las prueba hayan sido legalmente aportada l proceso, formaran parte del proceso y no es admisible que el implicado o la contraloría desista de ellas. Pero debe tenerse en cuenta, que la regla sólo se refiere a las pruebas prácticas e incorporadas al expediente y no a aquellas que sólo solicitado, por que en este evento el interesado puede desistir de su práctica.

9.2. De la Conducencia, Pertinencia y la Licitud de la Prueba Fiscal.

Además de las reglas de la prueba estudiadas anteriormente, encontramos otras reglas que regulan la admisibilidad o no las pruebas, de suerte que el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, establece que "las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas", de modo tal, que para que se pueda admitir una prueba, es necesario que estas sean pertinentes, conducentes, licitas y eficaces. Estas características, se encuentran relacionadas con el decreto o el rechazo de la prueba; para tal fin, el funcionario debe analizar ciertos aspectos para determinar si la prueba cumple o no con los requisitos necesarios para ser tenida en cuenta dentro del proceso fiscal. En tal sentido el artículo 24 de la ley 610 preceptúa que "El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las pruebas solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación".

-Conducencia de la prueba: se encuentra dirigida a que el medio de prueba utilizado para demostrar el hecho se ciña al asunto del proceso; es decir, que la finalidad de la prueba debe ser la de dar certeza al funcionario sobre la existencia o la inexistencia de un elemento típico de la responsabilidad fiscal. De ahí que el artículo 23 de la ley 610, establezca como obligación que el fallo con responsabilidad fiscal sólo proceda cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado.

-Pertinencia: Para hacer una clara distinción entre la figura anterior, debe tenerse en cuenta que lo que se califica como pertinente o impertinente son los hechos. Entonces debemos precisar los siguientes dos eventos: el primero, sería aquellos hechos susceptibles de ser probados o que requieran ser probados; y el segundo, que los hechos que se pretendan probar tengan que ver con el tema que requiere probar el proceso particular de la responsabilidad fiscal establecer con certeza si determinado gestor fiscal produjo o no un daño patrimonial.

"La prueba es pertinente o relevante cuando tiene por objeto un hecho que guarde relación directa o indirecta, inmediata o mediata, con el asunto materia de proceso. O sea, que para que haya pertinencia se requiera que exista una relación de causalidad entre la prueba, el hecho y el asunto materia del proceso. Y en sentido contrario, la prueba es impertinente o irrelevante cuando recae sobre hechos que no tienen relación alguna con el asunto materia del proceso y que, aún probados a satisfacción, no incidirán de ninguna manera en esa decisión, como lo señala el maestro Antonio Rocha Alvira".

De la debida aplicación de estos dos conceptos; es decir de la elección adecuada del medio de prueba y de la pertinencia de los hechos probados obtendremos la eficacia de la prueba, para que se produzca de manera inmediata el convencimiento del funcionario de la existencia o no de unos hechos.

-Licitud: De conformidad con el artículo 29 de la C.P., 175, 178 del C.P.C., 372,374, 375, 376, 377 y 378 del C.P.P y 22 a 32 de la ley 610 de 2000), no se podrán valorar las pruebas que se obtiene con violación a los derechos fundamentales y serán declaradas nulas de pleno derecho sin otorgarle ningún valor probatorio.

Alrededor de lo dicho, se pueden presentar dos eventos: los que defiendan la admisibilidad de la prueba ilícita en defensa de la verdad real y del patrimonio público, claro esta, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir que halla violado las garantías fundamentales: y por otro lado aquellos que defendemos el estado de derecho y el debido proceso, no admitiendo las pruebas ilícitas.

Pero el problema que se ha logrado decantar por la doctrina y la jurisprudencia es otro mas complejo, consistente en determinar si se debe o no valorar aquella prueba que es consecuencia de una ilícita pero que en sí misma es licita. Al respeto, queremos citar la jurisprudencia constitucional en su interpretación de lo que conocemos como regla de exclusión consagrada en el inciso final del artículo 29 constitucional.

Como ya lo advertimos, la Corte constitucional al interpretar esta norma dispuso:

De la vía de hecho por defecto fáctico por valorar una prueba viciada. Consideraciones sobre la regla de exclusión en materia probatoria

Pasa la Corte a analizar si hubo o no violación del debido proceso al haber sido proferidas una resolución de acusación y una sentencia condenatoria en un proceso penal iniciado a partir de una noticia periodística que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas. Con el fin de resolver este problema, la Corte procederá, de la siguiente manera. En primer lugar, (i.) precisará cuál es la regla constitucional sobre exclusión de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, así como las condiciones constitucionales para la aplicación de la regla de exclusión, para lo cual se referirá al tenor literal de la norma, a la discusión hecha en la Asamblea Constituyente sobre el inciso final del artículo 29 Superior y aludirá, brevemente, a las alternativas de tratamiento de la regla de exclusión en distintos sistemas jurídicos. En segundo lugar, (ii.) examinará si las actuaciones y el procedimiento seguido por la Fiscalía General de la Nación y por la Corte Suprema de Justicia se ajustaron a la regla constitucional sobre exclusión de pruebas.

Los elementos de la regla general constitucional de exclusión. Análisis del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política.

El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos:

Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.

La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces. En este sentido también son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.

Ahora bien: una revisión cuidadosa del origen del artículo 29 Superior revela las consideraciones del constituyente al fijar la regla contenida en el inciso final del artículo 29. El tema de la validez de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales fue tratado en la Comisión Primera y por la Comisión Cuarta de la Asamblea Constituyente.

En la Comisión Primera, el tema surgió en dos contextos distintos. Primero, en relación con la prohibición de la tortura, donde se planteó la necesidad de excluir las pruebas así obtenidas y además sancionar a los funcionarios que incurrieran en tales actos. En segundo lugar, el tema se discutió en el contexto de las garantías al debido proceso, pero ya no sólo en relación con las pruebas obtenidas mediante tortura, sino mediante violaciones a los derechos y garantías fundamentales.

Durante el debate en la Comisión Primera, la Constituyente Aída Abella propuso que se hiciera mención expresa a la invalidez de las pruebas obtenidas mediante tortura y por ello, propuso la adición de la expresión es nula toda declaración obtenida mediante torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes. Posteriormente, la Comisión reabrió la discusión del artículo, oportunidad en la cual el Delegatario Darío Mejía cuestionó el inciso final de la norma propuesta. Para el Delegatario, indicar que una declaración obtenida por tortura es nula, podía ser leído como una aceptación de que ocurra semejante clase de violaciones a las garantías fundamentales, limitándose únicamente su sanción a un juicio sobre su validez probatoria. Ante la posibilidad de dicha interpretación, sugirió una nueva fórmula: es nula toda declaración o prueba obtenida mediante la violación de los derechos y garantías establecidos en la Constitución.

El Delegatario Augusto Ramírez Ocampo, miembro de la Comisión Primera y uno de los autores de la versión original del inciso, indicó que el propósito de la norma era el de recoger la garantía contemplada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, debido a la gravedad que ese problema representa para el país, por lo que manifestó su disposición a modificar la redacción propuesta, si con ella se estaba abriendo la posibilidad de interpretar la norma de tal forma que se pudiese admitir, bajo cualquier forma, la tortura. A su juicio ampliar la garantía era una virtud de la sugerencia del Delegatario Mejía. El Delegatario Alberto Zalamea también intervino en el debate y coincidió con su compañero de Comisión en la justificación de la norma, e hizo una mención especial de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.

El inciso, junto con el resto del artículo sobre debido proceso, fue presentado por la Comisión Primera de la Asamblea Constituyente ante la Plenaria de la misma, con ponencia del Delegatario Diego Uribe Vargas, en la que se sostuvo:

Del debido Proceso. Tanto la doctrina nacional como la internacional de los autores, como las normas contenidas en tratados públicos y leyes extranjeras, le otorgan lugar preeminente dentro de las garantías individuales a los requisitos procesales mínimos de que deben rodearse a las personas que se encuentren acusadas, y que deban responder ante las autoridades. el que toda prueba obtenida mediante la violación de los derechos y garantías previstos en la Constitución, es nula. Durante las deliberaciones de la Comisión se hizo particular hincapié respecto de aquellos testimonios obtenidos por la tortura o tratos degradantes, que necesariamente deben invalidarlos.

Por otra parte, en la Comisión Cuarta, al discutir los principios de la administración de justicia, el tema de la exclusión de pruebas se propuso como una de las garantías procesales, especialmente en materia penal, que debían ser tratadas expresamente en la Constitución Política. El texto aprobado por la Comisión Cuarta contenía una referencia general a la invalidez de pruebas obtenidas ilícitamente, como parte de los principios del derecho penal aprobado por unanimidad en dicha Comisión.

En relación con la expresión nula de pleno derecho contenida en el texto del inciso final del artículo 29, ésta fue adicionada durante el primer debate en plenaria. El texto propuesto por la Comisión Primera a la Plenaria, sólo hacía referencia a la expresión nula, la cual, así se entendió, comprendía el término jurídico de la ineficaciaPosteriormente, durante el Primer Debate en Plenaria, se nombró una Comisión Accidental para conciliar los textos propuestos por las Comisiones Primera y Cuarta. El texto aprobado en Primer Debate en Plenaria, adicionó la expresión de pleno derecho.

El inciso final del artículo 29, tal y como hoy se encuentra consignado en la Carta Política, fue aprobado el 15 de junio de 1991, en primer debate de la Plenaria de la Asamblea Constituyente. Los delegatarios que introdujeron las modificaciones finales para someterlas a consideración de la Plenaria, las sustentaron de la siguiente manera,

Señor Presidente, este artículo es tal vez el más importante de ahí, no es nada original, está en la Constitución actual, está en todas las constituciones de los países civilizados, está en la jurisprudencia, está en la doctrina con el nombre de el debido proceso, eso ya prácticamente lo sabemos de memoria el doctor Zalamea y yo trabajamos sobre unos artículos, con una novedad al final del debido proceso que se refiere a las pruebas que son nulas de pleno derecho, toda prueba obtenida con la violación del debido proceso, de resto es muy similar al artículo correspondiente de la Constitución Nacional, simplemente quitándole o arreglando algunas partes que se consideraban de más o que no estaban con la doctrina actual.

El proyecto de artículo fue aprobado por la Plenaria de la Asamblea con cuarenta y cuatro (44) votos afirmativos, ningún voto negativo y ninguna abstención.

La historia de la norma muestra, entonces, que la principal preocupación de los delegatarios de la Comisión Primera era evitar que ciertos medios de prueba fueran obtenidos con violación de los derechos fundamentales, en particular a través de la tortura. Su objetivo fue el de incluir en la Carta Política una restricción que disuadiera a los agentes del Estado y a cualquier persona, de recurrir a medios violentos, inhumanos, crueles y degradantes, como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos. Sin embargo, tal como se dijo en la Comisión Primera de la Asamblea, ante el temor de abrir paso a una eventual interpretación de la norma, según la cual se pudiese torturar con la única sanción de la validez de la declaración o confesión se prefirió una redacción más genérica en dos sentidos: (i.) la nulidad se genera no sólo cuando hay torturas o tratos inhumanos o degradantes, sino ante cualquier violación de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y (ii.) la nulidad no se predicaría sólo de declaraciones, sino también de cualquier otro medio de prueba.

La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales.

Durante los debates en las Comisiones I y IV y en la Plenaria sólo se trataron este tipo de casos: violaciones graves a las garantías básicas. El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional.

También es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica (la prueba) resultado directo e inmediato (obtenida) de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del torturado.

La jurisprudencia de esta Corporación ya había abordado algunos de los puntos anteriores manifestándose en el mismo sentido pero ampliando el ámbito del debido proceso a las formalidades legales esenciales. Así, en la sentencia C-491 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) esta Corte indicó que en principio es al legislador a quien corresponde establecer las causales de nulidad de los procesos, en todo o en parte. Dijo en aquella ocasión la Sala,

Estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia" (resaltado fuera del original).

En este orden de ideas, la Corte ha indicado, precisamente, que el efecto que se sigue de la declaración de nulidad de una prueba obtenida con desconocimiento del debido proceso constitucional es solamente ese, la nulidad de la prueba. Dijo la Corte en la sentencia C-372 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía),

De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley procesal (resaltado fuera del original).

Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.

Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política.

La única manera como la Constitución puede proteger a las personas es disuadiendo a los investigadores de violar el debido proceso. La historia de la humanidad ha estado deplorablemente marcada por persecuciones a enemigos políticos, a disidentes, a críticos, a inconformes y a personas que luego terminan siendo identificados como chivos expiatorios. El artículo 29 inciso último busca evitar que la historia se repita.

Las condiciones de aplicación de la regla de exclusión constitucional.

La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera de pleno derecho y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes tres consideraciones.

En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante una ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita.

En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.

En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.

En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es nula de pleno derecho, de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando éste decida ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución.

La Corte constata que en varias sentencias, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no todo desconocimiento de las formalidades que establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada prueba, hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no resulta imperativa su exclusión.También ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que en el evento en que una prueba viciada deba ser excluida del proceso, ello no supone necesariamente la nulidad de todo lo actuado, pues sólo cuando se trata de una prueba esencial, cuya incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo actuado"

9.3 De los Sistemas de Valoración Probatoria.

La etapa de valoración de la prueba es la última, mediante la cual el funcionario encargado de adelantar el proceso, después de haber recolectado todas las pruebas debe determinar cual el valor que debe tener cada prueba y el acervo probatorio en general para tomar la decisión.

En ese orden de ideas, el artículo 26 de la ley 610 establece que "las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional". La valoración probatoria es una actividad compleja que debe realizar el funcionario encargado en la providencia frente al acervo probatorio. De tal manera, que si no se hace una adecuada valoración de los medios probatorios se podría incurrir en vía de hecho como bien lo ha expresado la Corte Constitucional.

Al respecto la Corte ha expresado:

"Importa precisar ahora si de manera excepcional puede configurarse una actuación arbitraria e irregular, carente de todo viso de legalidad, y constitutiva de una vía de hecho cuando el juzgador ante pruebas claras y contundentes, que manifiestamente muestran una realidad objetiva, profiere una providencia contrariando la realidad probatoria del proceso.

Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales".

10. La visita fiscal o visita especial como medio de prueba.

Dentro de los diferentes medios de pruebas que ya hemos enunciado que son aplicables al proceso de responsabilidad fiscal, encontramos uno en particular que se encarga de regular la Ley 610 de 2000, y que en términos generales, podemos afirmar que corresponde a aquel medio de prueba que el derecho procesal civil denomina inspección judicial.

En efecto el artículo 31 de la Ley 610 de 2000, establece que:

"En la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo".

La práctica de la visita especial consiste en un examen que realiza un funcionario de la contraloría mediante la percepción directa sobre la ocurrencia de los hechos constitutivos del posible daño patrimonial. Es importante resaltar, que bien como lo prevé la norma, en esa diligencia, es posible que los funcionarios reciban declaraciones juramentadas de las personas que intervengan en la diligencia, así como también la posibilidad de solicitar y obtener cualquier documento debidamente autentica si así se requiere.

Pero ahora bien, la visita especial por ser considerado un medio de prueba y el acta que resulte de esta es una prueba perteneciente al proceso, esta debe cumplirse con observancia de los principios de la prueba y de la práctica de la prueba a los cuales ya hemos hecho alusión. De esta manera, tenemos que "en el modo de pedir, ordenar y practicar las pruebas se exigen ciertos requisitos consagrados en el Código de Procedimiento Civil que constituyen una ordenación legal, una ritualidad de orden público, lo que significa que son reglas imperativas y no supletivas, es decir, son de derecho estricto y de obligatorio acatamiento por el juez y las partes. Por otra parte, el juez como director del proceso, debe garantizar, en aras del derecho de defensa de las partes, los principios generales de la contradicción y publicidad de la prueba, y en este sentido, debe sujetarse a las exigencias consagradas en el procedimiento para cada una de las pruebas que se pidan. Es decir, señalando para cada una en la providencia correspondiente, el día y la hora en que habrán de practicarse, y en fin, cumpliendo con los requisitos exigidos para decretar y practicar cada prueba en particular".

Esos requisitos de orden público que rodean la práctica de la prueba, le son totalmente aplicables a la visita especial realizada por los funcionarios de la contraría y en tal caso, no es admisible la práctica de una visita especial sin el previo decreto de la misma dentro del proceso de responsabilidad fiscal y por consiguiente el propio acto de comisión del funcionario encargado de practicarla.

Igualmente, los funcionarios de la contraloría están en la obligación de presentarse e identificarse ante la Entidad a la cual van a realizar la visita, de explicar que carácter tiene la misma y en que etapa del proceso se esta desarrollando. En el evento en que sea necesario recibir declaraciones, igualmente deben informarle tal situación a la persona que está atendiendo la visita especial y que esta, se tendrá como prueba dentro del proceso. Indicarle a la persona que atiende al ente de control que carácter tiene la visita y el de sus declaraciones, le permiten al sujeto de control saber cual va a ser el fin de prueba práctica.

Las anteriores precisiones, no son más que la aplicación de las garantías constituciones de poder conocer y contradecir las pruebas y por consiguiente de la aplicación del derecho de defensa, garantías estas que persiguen salvaguardar las garantías del debido proceso de las personas que se encuentren involucradas por la presunta responsabilidad fiscal.

11. El contrato de seguro y la vinculación de la aseguradora como garante del contratista estatal.

Desde el punto de vista del negocio jurídico, resulta casi indispensable que las partes con el fin de afianzar el cumplimiento de las obligaciones que surgen en virtud de la relación negocial, establezcan garantías para respaldar los compromisos surgidos del negocio. De tal manera, que se garantiza el cumplimiento, la calidad, los daños a terceros entre otros.

La administración pública no podía escapar a esta regulación que resulta aplicable al giro de sus negocios para el cumplimiento de los fines que le han sido señalados por la constitución y las leyes; de modo tal, que resulta indispensable que las entidades públicas ejecuten sus recursos y exijan del particular la constitución de garantías que respalden el cumplimiento de lo acordado y garanticen la correcta inversión de los recursos públicos. Pero en la administración pública, no sólo los particulares colaboradores del Estado son tomadores de garantías; también sucede que los servidores públicos y especialmente los Gerentes o Directivos de las entidad públicas amparen la gestión que van a prestar mediante la toma de garantías para los casos en que sean condenados como consecuencia de la acciones fiscales o mediante acciones de reparación directa.

La Corte Constitucional, ha expresado la importancia del régimen de garantías indicando que la actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de tales cometidos requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que un eventual incumplimiento del contratista pueda afectar la economía contractual de la entidad estatal.

Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas.

Desde el ámbito del proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, prevé la misma figura del llamamiento en garantía del Código de procedimiento Civil, indicando que Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.

El tercero civilmente responsable al que hace relación esta disposición, es aquella persona que se comprometió a garantizar la indemnización de los daños sufridos por otra persona como consecuencia de la acción de su afianzado, mediante la póliza extendida para amparar el bien o el contrato objeto del proceso.

Dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el llamamiento en garantía lo puede realizar cualquiera de las partes que intervienen en el proceso, tanto el implicado como el funcionario por parte de la Contraloría respectiva. En este último caso, al funcionario competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, debe encargarse de averiguar si existe alguna garantía que ampare al contrato, el bien, el funcionario, al contratista, etc.

Pero en el marco del proceso de responsabilidad, hay que mirar con detenimiento como opera el contrato de seguro con la figura de la vinculación del garante; pues como lo bien lo explica López Blanco, las relaciones jurídicas que ligan a demandante (contralorías) con demandado (presunto responsable fiscal) son diversas a las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el demando (gestor fiscal) sea condenado, el llamado en garantía está obligado a indemnizar y reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna (como gestor fiscal) a su cargo.

En eso orden de ideas, cuando es vinculado el garante al proceso de responsabilidad fiscal y el implicado es absuelto mediante fallo sin responsabilidad fiscal, esta demás un pronunciamiento o estudio sobre la vinculación del garante en el proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que no existe ninguna obligación fiscal del implicado amparado por el contrato de seguro; pero ocurre lo contrario cuando el implicado es declarado responsable fiscal y en tal circunstancia nos compete estudiar que relación une al garante con el responsable fiscal y de aquel como gestor fiscal, por consiguiente, sólo cuando existe un responsable fiscal surge la necesidad de definir la situación del garante en el proceso fiscal, pues en caso de declararse la responsabilidad fiscal la póliza debe incorporarse al fallo.

En materia de contratación, la ley ha previsto unos mecanismos de coberturas de riesgos para la administración otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de ésta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros, (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.

De esta manera, la vinculación que surge de la aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal, de conformidad con lo preceptuado por la Ley 610 de 2000, surge en virtud de la garantía única de cumplimiento, toda vez que frente a las otras no procedería la acción fiscal.

El artículo 44 del estatuto de responsabilidad fiscal, establece que el garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal tiene la calidad de tercero civilmente responsable; por consiguiente su responsabilidad es de carácter civil, derivada de la póliza cuyo beneficiario es un particular (contratistas), por tratarse de un contrato.

En tratándose de contratos estatales, la obligación directa de la aseguradora es con el contratista en virtud de una relación regulada por el derecho mercantil mediante la cual respalda el cumplimiento de las obligaciones de su afianzado nacidas de un vinculo jurídico de derecho público con la entidad pública. De otro lado, tenemos que la entidad pública no es parte en el contrato de seguro; Sin embargo, aunque dicha figura se someta fundamentalmente a las reglas del derecho privado; también lo es que su fin último es garantizar el cumplimiento de un contrato principal celebrado entre una entidad pública y un particular y, desde este punto de vista no hay duda que sigue la suerte del contrato garantizado.

Pero lo cierto es que la entidad que garantiza las obligaciones del contratista, desde el punto de vista del contrato de seguro, no ejecuta funciones públicas y en consecuencia no puede ser considerada gestor fiscal, por lo cual no se le podrá imputar este tipo de responsabilidad y mucho menos declarar responsable fiscal en los anteriores términos. De modo tal, que la contraloría goza de competencia para determinar la responsabilidad de quien otorga una garantía porque sus obligaciones son de carácter civil y no fiscal.

De esta manera, quien otorga una garantía para respaldar un contrato estatal no es sujeto de control fiscal y su póliza no puede integrarse al fallo con responsabilidad fiscal para configurar el título ejecutivo.

En conclusión, la finalidad de vincular al garante en estos casos, es la de comunicar a un tercero interesado en el resultado del proceso, que bien puede intervenir por su interés patrimonial en el proceso, toda vez que las pólizas de seguro que interesan para efecto del fallo con responsabilidad fiscal son las determinadas por el artículo 107 de la Ley 42 de 1993 que dispone "Los órganos de Control Fiscal verificarán que los bienes del Estado estén debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias lo ameriten", tal como a continuación se explicará.

Cuando corresponda a una póliza de seguro que ampara un bien público (contrato estatal), y se ha producido el siniestro (realización del riesgo asegurable, en términos de artículo 1072 de C.Co.), v. gr., por hurto a daño del bien por parte del gestor fiscal, la entidad pública debe iniciar los trámites previstos en el artículo 1075 y siguientes del código de comercio. Si por esta vía no se obtiene la reparación patrimonial, la entidad pública debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, por virtud del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual señaló como único juez competente para conocer de las controversias derivadas del contrato estatal y de los procesos de ejecución o cumplimiento el de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Existe otro aspecto que hace imposible el cobro de pólizas de seguro en virtud de la responsabilidad fiscal, y porque no podrían ser llamadas a responder las entidades aseguradoras, este caso sólo para los funcionarios públicos, es el relativo a la cláusula general de responsabilidad consagrada en la constitución política y que se encuentra desarrollada entre otros por la ley 610 de 2000.

La Constitución Política de 1991, prescribe la responsabilidad del Estado que en su artículo 90, que en efecto establece: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste"

Nótese, que la Constitución al momento de declarar la responsabilidad del Estado, también lo hace para exigir lo propio de las personas que actúan en nombre de ella, cuando su actividad sea sancionada con dolo o culpa grave.

Por su parte la Ley 610 de 2000, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, establece que en materia de responsabilidad fiscal se responderá por las conductas dolosos o culposas (artículo 1º Ley 610 de 2000), entendida la culpa como culpa grave. Hasta aquí ningún inconveniente; toda vez que resulta de lo preceptuado por el código de comercio.

En la póliza de seguro deben quedar definidos los riesgos que el asegurador toma a su cargo, por tanto el riesgo asegurable, es un elemento que queda definido con claridad en las condiciones de la póliza.