El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 19)

Las fundaciones son personas jurídicas creadas por iniciativa particular para atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores. "La constitución de una fundación implica la afectación de un patrimonio con destino al logro de los objetivos de interés social establecidos por su fundador. Dicho patrimonio es un elemento esencial de su creación y subsistencia. El Decreto 1529 de 1990 dispone que deberá acreditarse la efectividad del patrimonio inicial mediante acta de recibo, suscrita por quien haya sido designado para ejercer la representación legal y el revisor fiscal de la entidad (parágrafo del art. 2º); y en los estatutos haya que consignar, entre otros aspectos, los relativos a la disolución, liquidación y destinación del remanente de los bienes a una institución de utilidad común o carente de ánimo de lucro que persiga fines similares (art. 3º, letra i). Sin embargo, la ley no exige que el particular demuestre la correlatibidad o proporcionalidad entre el patrimonio y los objetivos señalados a la persona jurídica. Por lo demás, la destinación inicial de los recursos al objeto de la fundación no equivale a desaparición del patrimonio, sino al cumplimiento inicial de la voluntad de los fundadores. Los fundadores pueden prever su participación en la dirección o administración de una persona jurídica, inclusive integrar elementos propios de las asociaciones, como ya lo ha expresado esta Corporación. Por tanto, todos o algunos de los fundadores particulares ¿los funcionarios públicos quedan sometidos al régimen de incompatibilidades prescrito por la ley? podrán percibir pagos por la realización de trabajos en desarrollo del objeto fundacional, conforme a los estatutos, o con sujeción a éstos, por decisión de la junta directiva".

El sustrato de la fundación es la afectación de unos fondos preexistentes a la realización de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social. Las fundaciones forman una persona jurídica distinta de sus miembros individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la entidad. (Artículo 40 del Decreto 2150 de 1995). Por su parte, los estatutos en ningún caso podrán ser contrarios al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres. (Parágrafo, artículo 3° del Decreto 1529 de 1990).

Para el reconocimiento de la personería jurídica de las fundaciones, l artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones,  procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", estableció que el reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.

Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:

-El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes.

-La clase de persona jurídica.

-El objeto social o del giro ordinario de los negocios.

-El patrimonio y la forma de hacer los aportes.

-La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.

-La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.

-La duración precisa de la entidad y las causases de disolución

-La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.

-Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.

-Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.

Sobre la forma de contratación de las entidades estatales con las fundaciones y entidades sin ánimo de lucro, es necesario tener presente lo dispuesto por la Constitución nacional en su artículo 355, en cuanto a la prohibición de otorgar auxilios y donaciones a favor de personas privadas y lo establecido por el EGC sobre la materia.

De tal manera, que las entidades públicas pueden contratar que las fundaciones y/o entidades sin ánimo de lucro siempre y cuando lo hagan con cargo al respectivo presupuesto y el objeto del contrato estén acorde con los objetivos de la entidad pública contratante y ante lo cual debe existir un título jurídico que vincule a las fundaciones con el Estado encontrando en los contratos estatales dicho vinculo. Al respecto, la Corte constitucional ha expresado que "los contratos a que hace relación la norma en comento, permitidos con el fin de obviar los inconvenientes surgidos por la prohibición de decretar auxilios y donaciones, deben reunir las siguientes condiciones, a saber: a) Que con ellos se trate de impulsar programas y actividades de interés público, ya que si la causa es pública su destino debe ser proporcionado a ella; b) que esos programas y actividades sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo. Nótese que la obligación se refiere a que el contrato esté "acorde", esto es, que esté conforme o en consonancia con las prioridades que en materia de gasto público establezca el Plan Nacional de Desarrollo (v.gr. educación, salud, saneamiento ambiental, agua potable, etc.), sin que ello signifique esos contratos deban hacer parte o deban estar incorporados a dicho Plan; 3) Que los recursos estén incorporados en los presupuestos de las correspondientes entidades territoriales; y, 4) Que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad".

3.2.2.2. Asociaciones o corporaciones.

Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas que surgen de un acuerdo de voluntades, vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social, sea físico, intelectual o moral, que puede contraerse a los asociados, o a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y las decisiones fundamentales de la entidad se derivan de la voluntad de sus miembros. Las corporaciones o asociaciones son personas jurídicas cuya base fundamental es el elemento personal. La corporación es autónoma en su creación y funcionamiento.

Las corporaciones también son consideradas entidades sin ánimo de lucro, pero que guarda notables diferencias con las fundaciones en cuanto su objeto y fines perseguidos como en su forma de constitución. De esta manera, tenemos que las corporaciones son un conjunto de personas asociadas que buscan el bienestar de sus asociados; mientras que las fundaciones están comprendidas por un conjunto de bienes aportados por los fundadores pero que su objetivo es propender por el bienestar de terceras personas que son diferentes a las pertenecientes a la fundación.

3.2.2.3. Sociedades comerciales.

"El Código Civil también regula otras clases de personas jurídicas: las sociedades (art. 2079). Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. "Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles" (art. 2085 C.C.). Las de sociedades de conformidad con la ley, pueden ser colectivas, en comandita por acciones, en comanditas simple, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas, sociedades por acciones simplificadas y las empresas unipersonales.

4. Entidades públicas con capacidad y/o competencia para contratar

El artículo 352 de la Constitución Política, establece que la Ley Orgánica de Presupuesto, además de ocuparse de la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, tiene como uno de sus objetos la regulación de "la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar".

Debe advertirse que, dado el carácter preeminente de la legislación orgánico presupuestal, el inciso final del artículo 150 constitucional que establece que "Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional", debe interpretarse de manera armónica en relación con el artículo 352 constitucional ya reseñado.

En otras palabras, no deben entenderse como disposiciones contradictorias sino como complementarias, bajo el principio de Unidad de la Constitución al cual se ha referido la Corte Constitucional. Esta complementariedad de los dos mandatos se expresa igualmente en términos legales, como más adelante se analizará.

La interpretación armónica de las dos disposiciones constitucionales ha sido reconocida por la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

La coexistencia en la Constitución de dos disposiciones que autorizan al legislador para regular lo relativo a la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar, con diferente jerarquía normativa, pues una alude a la ley ordinaria y otra a la ley orgánica, hace necesaria la siguiente precisión:

La referencia de la norma del art. 352, con respecto a la regulación que debe contener la Ley Orgánica de Presupuesto, en cuanto a la "capacidad" para contratar de los organismos y entidades estatales, tiene su razón de ser en la circunstancia de que la celebración y ejecución de contratos necesariamente implica el ejercicio de competencias relativas a la ordenación del gasto. Por lo tanto, se requiere que en dicha ley se determine cuáles son los órganos que tienen la aptitud legal o la competencia de contratar y comprometer recursos a nombre de la respectiva persona jurídica.

Se trata, en consecuencia, de dos competencias concurrentes que no se excluyen y, en tal virtud, las regulaciones contenidas en el estatuto contractual en materia de capacidad de las entidades públicas para contratar deben estar en armonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Presupuesto.

Como hay que entender, según los términos del art. 151 de la Constitución, que las leyes orgánicas establecen reglas "a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa", necesariamente las normas contentivas del estatuto de contratación que el legislador expida deben guardar armonía o correspondencia con las de la Ley Orgánica de Presupuesto que regulan la capacidad de contratación de los organismos y entidades públicas.

Dicho de otra manera, la Ley Orgánica de Presupuesto regula la competencia para contratar referida especialmente a la facultad de comprometer recursos y la ley general de contratación reglamenta como un todo la capacidad de los sujetos públicos y privados para obligarse a través de las relaciones contractuales, teniendo en cuenta como referente necesario lo regulado en dicha ley orgánica.

En este orden de ideas, es la legislación orgánica presupuestal el mecanismo jurídico constitucional pertinente para definir la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

Como consecuencia de lo anterior, el legislador colombiano ha expedido en los últimos años varias leyes orgánicas de presupuesto, a saber, Ley 38 de 1989, Ley 179 de 1994 y Ley 225 de 1995. El Gobierno Nacional expidió el Decreto Nacional 111 de 1996 que recoge en un solo texto las tres leyes orgánicas mencionadas, para facilitar la comprensión y ejecución de las mismas por parte tanto de las autoridades públicas como de los particulares.

El artículo 2º de la citada compilación dispone que "Esta Ley Orgánica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones legales que ésta expresamente autorice, además de lo señalado en la Constitución, serán las únicas que podrán regular la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del Presupuesto, así como la capacidad de contratación y la definición del gasto público social" (se subraya).

En este aspecto contractual, se prescribe en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 que "Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de contratación de la Administración Pública, y en las disposiciones legales vigentes".

Se dispone en este mismo artículo que "En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica". (se subraya).

Lo anterior significa que en las entidades territoriales, de conformidad con sus estatutos orgánicos de presupuesto, tienen capacidad para contratar los órganos que sean secciones en el presupuesto. En otras palabras, por remisión directa del Estatuto Orgánico de Presupuesto que, como ya se mencionó, tiene jerarquía jurídica superior a la de las leyes ordinarias, son las mismas entidades territoriales en sus estatutos orgánicos quienes definen la capacidad para contratar al interior de las mismas.

Como ya se mencionó, la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación administrativa, tiene como fundamento constitucional el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política que, tal como ya se afirmó, debe interpretarse y aplicarse de manera armónica con el artículo 352 constitucional ya citado.

Determina, en este sentido, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 que son entidades estatales, para efectos contractuales, además de varios órganos señalados de manera expresa, "los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos".

Surgen de este precepto dos conclusiones importantes para nuestro estudio. Por una parte, que la descripción de las entidades estatales que tienen capacidad para contratar no es taxativa, es decir, que las entidades señaladas expresamente en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no son las únicas que tienen capacidad para contratar, sino que lo pueden ser igualmente otras entidades no mencionadas en La Ley 80 a las cuales la ley les reconozca la citada capacidad.

Por la otra, en consonancia con lo manifestado hasta ahora, que la ley a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no puede ser sino la Ley Orgánica de Presupuesto. En otras palabras, además de las entidades estatales descritas en la Ley 80 de 1993 con capacidad para contratar, también tienen capacidad para los mismos efectos las entidades definidas como una sección en el presupuesto, por las disposiciones orgánicas de presupuesto, no reseñadas directamente en la Ley 80 de 1993.

En síntesis, tienen capacidad para contratar las entidades a las que se reconoce tal competencia en la Ley 80 de 1993 y en las disposiciones orgánicas de presupuesto, esto es, en el Decreto 111 de 1996.

5. Aspectos relevantes de las sociedades comerciales para el contrato estatal y la responsabilidad fiscal.

Tal como lo habíamos enunciado anteriormente, las distintas sociedades comerciales reguladas por el derecho mercantil, conservan características diferentes y en especial en el régimen de responsabilidad de las personas que la conforman; el cual influye al momento de declarar la responsabilidad de dicha sociedad como contratista de la administración pública, por las acciones u omisiones que en virtud de la relación contractual halla lugar a declarar.

De esta manera, a continuación analizaremos algunos aspectos característicos de las sociedades comerciales en nuestro ordenamiento nacional para finalmente poder determinar la responsabilidad que podría derivarse tanto de los socios como de la sociedad.

5.1. Sociedades Anónimas– S.A.

Las sociedades anónimas, de conformidad con el Código de Comercio colombiano, se caracteriza por cuanto es las más impersonal de todas, en cuanto lo que uno a los distintos socios es su inversión de capital representada en acciones. Las sociedades anónimas serán abiertas o cerradas, teniendo en cuenta los requisitos legales, par efectos del decreto 679 de 1994 se consideran abiertas cuando: (i) la sociedad tiene mas de 300 accionistas; (ii) ninguno de los accionistas tiene mas del 30% de la mismas; y (iii) cuando las acciones están inscritas en la bolsa de valores.

"La sociedad anónima sigue siendo el prototipo de las sociedades de capital. De ahí que con frecuencia se utilice como medio para acometer proyectos de grandes dimensiones. El elemento intuito rei se refleja en diversos rasgos de su regulación normativa. La limitación del riesgo de los accionistas, sumada a su relativa separación de la gestión de los negocios sociales, justifica la existencia de una infraestructura normativa compleja y amplia".

La sociedad anónima se caracteriza esencialmente por su índole impersonal, que se refleja en el carácter no dirimente de los vicios del consentimiento que se relacionen con el ámbito personal de los accionistas, la limitación del riesgo de éstos hasta el monto de lo aportado, la libre negociabilidad de las acciones y la administración de los negocios sociales mediante gestores temporales y revocables. Estas características, consagradas de manera expresa en el artículo 373 del Código de Comercio, denotan inequívocadamente la orientación legislativa tendiente a preservar la conspicua línea divisoria entre el patrimonio personal de los accionistas y el de la compañía, así como la clara diferenciación entre la actividad individual de los asociados y las obligaciones de gestión de la empresa social, cuya responsabilidad se radica en forma exclusiva en cabeza de los administradores.

Es claro que a pesar del carácter eminentemente capitalista de la sociedad anónima, los accionistas pueden convenir en morigerar su carácter impersonal, mediante estipulaciones que impidan el acceso de extraños, tales como las que establecen derechos de preferencia tanto en la suscripción como en la enajenación de acciones. Así mismo, puede alcanzarse la participación de algunos o de todos los accionistas en los órganos de administración de la compañía-junta directiva y representación legal- para lograr la injerencia directa de los inversionistas en la gestión social. Puede inclusive lograrse, por medio de contratos autónomos y ajenos a los estatutos, que los accionistas respondan de forma solidaria por obligaciones de la sociedad u otorguen garantías a ésta. Todas estas posibilidades de acercamiento de los accionistas a la actividad de la sociedad son viables dentro de la estructura normativa vigente. (…).

Así mismo en cuanto a la responsabilidad dentro de este tipo societario el doctrinante Reyes Villamizar también anota que "El rasgo principal de la sociedad anónima es que la responsabilidad de los accionistas está restringida al monto de sus aportes, aun en el ámbito laboral. Sin embargo, hay ocasiones en que este principio no rige y genera unas pocas excepciones que conviene señalar. Tal es el caso de la acción de desestimación de la personalidad jurídica consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, para hipótesis de concurso de una sociedad filial en aquellos casos en que los activos resulten insuficientes para pagar el pasivo externo. Lo propio ocurre en las acciones que surgen de lo previsto en el artículo 207 de la misma ley, en el cual se determina una responsabilidad subsidiaria en procesos de liquidación obligatoria. Este último mecanismo sólo procede cuando se ha comprobado que los asociados han obrado de manera fraudulenta.

En cuanto a la administración y representación legal. Como quedó dicho, este tipo de sociedad está concebido para empresas de grandes dimensiones. Esta circunstancia justifica la regulación de una estructura más compleja que la prevista para los demás tipos de sociedades. Por ello, además del órgano de dirección, que es la asamblea general de accionistas, existe un órgano de representación legal, que recibe la denominación de gerente. Además, las normas vigentes contemplan la existencia de un revisor fiscal en las sociedades por acciones cuya función principal es la de controlar la actividad de los administradores.

De lo anterior se infiere que los accionistas no participan, en principio, en la administración de los negocios sociales, aun cuando pueden acceder al órgano de administración si son elegidos para ocupar el cargo de director. Para el efecto, se ha previsto en la legislación el sistema de cuociente electoral que garantiza la participación proporcional de los diferentes grupos de accionistas en el órgano de administración. Inclusive, dentro de la estructura jerárquica prevista en las normas vigentes, la junta directiva designa, salvo estipulación en contrario, al representante legal de la sociedad. Este esquema hace que el control sobre la administración lo ejerzan quienes detentan la mayoría absoluta en aquellos casos en que el capital está concentrado o por el grupo que logre consolidar una mayoría relativa cuando el capital está disperso.

La circunstancia de que los accionistas no participen por ministerio de la ley en la administración de la sociedad ni estén sujetos a una responsabilidad subsidiaria por las obligaciones sociales, hace innecesaria la fiscalización permanente sobre los libros y demás documentos sociales. Así mismo, la cantidad de accionistas que la sociedad puede llegar a tener-en especial si negocian sus acciones en el mercado público de valores-, podría convertir el procedimiento de fiscalización individual en un expediente engorroso y perjudicial para la administración de la compañía. Por ello la ley restringe, el ámbito temporal de ejercicio de esta prerrogativa a los quince días hábiles anteriores a la reunión de la asamblea general de accionistas en la que hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio. Así, pues, se entiende que durante el resto del período contable el ejercicio de la fiscalización de la sociedad recae en el revisor fiscal y, si las circunstancias legales se cumplen, en la entidad gubernamental que ejerza la vigilancia sobre la sociedad."

Otra forma de fiscalización de esta sociedad esta dad por la supervisión estatal. "Incumbe a los organismos creados en desarrollo de la norma constitucional que adscribe al Presidente de la República la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles.

En la evolución histórica de la sociedad anónima se han conocido varios sistemas que reflejan las sucesivas actitudes del Estado frente a ella, a saber:

1°) El de concesión oficial;

2°) El de libertad absoluta;

3°) El de autorización gubernativa, y

4°) El de disposiciones normativas, llamado también sistema de reglamentación legal.

Este último es el vigente en Colombia. Fue instituido por primera vez en Francia en 1896 y consiste en la libertad de creación de la sociedad compensada por la exigencia de ciertos requisitos que han de cumplirse en interés de los accionistas y terceros.

Durante la existencia de la sociedad el Estado vigila la forma y las condiciones como ella desarrolla sus actividades, en procura de que acaten las leyes y sus propios estatutos que la regulan; verificar el desarrollo del objeto para que fue constituida; si lleva su contabilidad al día; si sus activos son reales y se hallan adecuadamente protegidos; si sus estados financieros corresponden a la realidad económica y contable; si las utilidades repartidas o por repartir son realmente liquidadas en cada ejercicio social o si se han producido pérdidas que determinen su disolución.

La entidad oficial lleva a cabo visitas para examinar los libros y papeles sociales; evaluar la forma como se administran sus bienes y negocios; envía delegados a las sesiones de la asamblea y la convoca cuando no se reúne o sesiona en las oportunidades señaladas en la ley o en los estatutos, así como cuando se han cometido irregularidades graves en la administración, o por solicitud del número plural de accionistas fijado en los estatutos o que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas. (C. de Co., art. 423); investiga las anomalías o infracciones de las leyes o de los estatutos; revisa los estados financieros y los glosa en caso necesario; aprueba el avalúo de los aportes en especie; autoriza las colocaciones de acciones, verifica las reformas estatutarias, etc.

Y si incurre en violaciones de la ley o de los estatutos, el organismo de supervigilancia impone los correctivos pertinentes."

5.2 Sociedades de responsabilidad limitada-Ltda.

Las sociedades de responsabilidad limitada, conforme al Código de Comercio deben tener mínimo dos socios y máximo veinticinco; cuya voluntad debe ser elevada al protocolo de la escritura pública, y en donde la responsabilidad de los mismos llega hasta el monto de sus aportes. Los socios tienen una doble calidad, de una parte su aporte está representado en cuotas de capital y ello le da la características de socios de capital; y de otra parte su calidad de socios y la responsabilidad de administración de la misma le da la característica de sociedad de personas.

"Este tipo de sociedad, que bien puede denominarse híbrido o mixto, participa de algunas características propias del régimen personalista y de otras propias de la sociedad de capitales. Desde un punto de vista mercantil, tiende a ser una sociedad intuito rei, puesto que las normas aplicables de manera subsidiaria son las previstas para las sociedades anónimas. Sin embargo, su sistema supletivo de administración y representación legal se nutre del régimen jurídico de las sociedades colectivas. Esta ambivalencia presenta también para ambigüedades relativas a la aplicación de diversos regímenes jurídicos, tal como ocurre con las normas de derecho laboral….

Como principales ventajas de la sociedad de responsabilidad limitada pueden citarse, entre otras las siguientes: a) Capital dividido en cuotas que no son libremente negociables (el derecho de preferencia es rígido); b) es una sociedad cerrada; c) no tienen una estructura tan compleja como la de la sociedad anónima (en principio, no requiere junta directiva y solo por excepción requiere un revisor fiscal); d) los socio tienen acceso permanente a los documentos y papeles de la sociedad (el derecho de fiscalización individual es continuado); e) no se regulan legalmente, ni se mencionan como prohibidas, figuras tales como la junta directiva, la prima por colocación, la disolución social por reunirse en una sola persona el 95 por ciento o más de las cuotas sociales, las cuotas privilegiadas, la readquisición de cuotas, la propiedad sobre los dividendos pendientes de pago, la limitación a al negociación de cuotas por los administradores (es una sociedad regulada por menos normas imperativas); f) se permite la prenda sin tenencia de las cuotas sociales, sometidas al derecho de preferencia. Como principales desventajas de la sociedad limitada, pueden señalarse éstas: a) la cesión de cuotas supone una reforma estatutaria que deberá aprobarla una mayoría calificada; b) las cuotas sociales deben pagarse desde la constitución de la sociedad o en el momento en que se aumente el capital: c) el capital social debe estar enteramente pagado en todo momento; d) en principio, las cuotas están excluidas de la posibilidad de inscribirse en bolsa de valores; e) no puede emitir bonos obligatoriamente convertibles en cuotas de capital social para financiar su operación; f) existe solidaridad ate las obligaciones fiscales y laborales de la sociedad, para todos los socios, tanto en cabeza de aquellos que han cancelado íntegramente su aporte, como de aquellos que no lo han hecho". (Cita al píe 169, página 72).

En cuanto a la dirección, administración y representación legal de la sociedad se ha establecido que, "A pesar de la defectuosa redacción del artículo 358 del Código de Comercio, rigen estas pautas:

-La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponden a todos los socios;

-La junta de socios como un órgano máximo tiene atribuciones claramente especificadas;

-La junta de socios está facultada para delegar la representación y la administración en un gerente, indicando clara y precisamente sus atribuciones, y

-La delegación y las funciones del delegado han de constar en cláusulas estatutarias, pues fijan la extensión de los poderes del delgado.

-Además las limitaciones o restricciones de las mismas han de inscribirse en el registro mercantil para que sean oponibles a terceros."

De otra parte, la responsabilidad de los socios. "Por disposición legal, los socios solamente responden hasta el monto de sus aportes. Sin embargo, esta limitación, establecida en el Código de Comercio, tiene excepciones de variada índole". En primer lugar, existe una excepción en materia fiscal, consagrada a partir de la expedición de la ley 75 de 1986 (art.26), de acuerdo con esta norma, tal como fue modificada por el artículo 163 de la ley 223 de 1995, "los socios, copartícipes, asociados, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable". Tal mecanismo significa que si los recursos de la persona jurídica son insuficientes para satisfacer las deudas fiscales, podría extenderse la responsabilidad a los asociados. Esta norma es aplicable no sólo a las sociedades de responsabilidad limitada, sino, sino también a las comanditarias simples y colectivas. A pesar de que en la regla comentada se establece un régimen de "solidaridad" para el pago de impuestos a cargo de la sociedad, la exigibilidad de este sistema de extensión de responsabilidad está sometida a un doble prorrateo. Por consiguiente, los asociados responden en forma proporcional a su participación porcentual en el capital social y sólo por el tiempo durante el cual hubieren permanecido en la compañía.

En segundo lugar, el principio de limitación de riesgo de los socios encuentra una excepción en el ordenamiento laboral. El artículo 36 del Código sustantivo del Trabajo dispone que los socios de las sociedades de personas son solidariamente responsables por las deudas laborales de la compañía. No obstante que el artículo 372 del Código de Comercio prevé un principio de remisión por cuyo efecto se le aplican a la sociedad de responsabilidad limitada las normas propias de las anónimas en todo aquello que no éste expresamente ordenado en la regulación típica de aquélla, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que para efectos laborales debe ser tratada como una sociedad de personas.

Así mismo, hay fuentes de responsabilidad adicionales derivadas de normas contenidas en el Código de Comercio. En primer lugar, es viable que tales sistemas de ampliación del riesgo de los asociados sean definidos por vía estatutaria. En efecto, en los términos del artículo 353 del Código de Comercio, en el contrato social se puede pactar que los socios asumirán una mayor responsabilidad, prestaciones accesorias o garantías suplementarías, "siempre que se exprese su naturaleza, cuantía, duración y modalidad". Por lo demás, existen algunas excepciones a la limitación de la responsabilidad de los socios que se derivan de las actuaciones mismas de los socios en la compañía. . Por ello, el artículo 355 del estatuto citado prescribe que cuando el aporte de los asociados no se haya pagado en su totalidad en el momento de la constitución, los socios responderán solidariamente por las obligaciones sociales. Pero también, el artículo 354, ibídem, determina que los socios "responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes ene especie". Por último, en los términos del artículo 357 del estatuto mercantil, la omisión de la palabra "limitada" o de su abreviatura "Ltda." en la denominación o razón social de la compañía, da lugar a una responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante terceros.

5.3. Sociedades en comanditas por acciones- S.C.A.

Este tipo de sociedad igualmente encuentra regulación legal en el Código de Comercio, "Aunque la en comandita simple es una sociedad cuyo capital se divide en cuotas y en la por acciones se fracciona en títulos negociables, es evidente que ostentan aspectos similares. Quizás esta sea la razón para que el Titulo IV del Libro Segundo del Código de Comercio comprenda la regulación de ambas. Y como los artículos 323 a 336 contienen las "disposiciones comunes" los comentarios de los mismos son pertinentes para una y para otra".

Es por ello que se tratarán dentro del presente capítulo aspectos que son comunes tanto a la sociedad en comandita por acciones como a la sociedad en comandita simple y para diferenciarlas se establecerán en el próximo capítulo algunos rasgos que singularizan a la sociedad en comandita simple.

"Estas compañías son inconcebibles sin la presencia permanente de dos clases o categorías de socios: los gestores que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales, y los comanditarios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes (C. de Co., art. 323)".

A la responsabilidad que asume cada clase de socios se añade otra diferencia cual es la consistente en que la administración del patrimonio y los negocios sociales corresponde a los gestores mientras que los comanditarios no son administradores y sólo pueden ejercer funciones de representación de a compañía como delegados y para negocios determinados. Así mismo al paso que los gestores aportan básicamente trabajo o servicios personales, los comanditarios no pueden en ningún caso ser socios industriales.

La yuxtaposición de las dos clases de socios es intuito personae, pero en condiciones jurídicamente diferentes. En efecto, como los socios gestores son administradores exclusivos de la sociedad (art. 326 ibídem), deben tener la aptitud legal necesaria para asociarse por sí mismo, sin autorización de otra persona, y comprometer ilimitadamente su responsabilidad.

A su turno los comanditarios no se inmiscuyen en la administración ni pueden ejercer de modo permanente la representación de la sociedad. En verdad sería contradictorio que quien sólo responde hasta concurrencia de su aporte tuviera a su cargo la gestión social comprometiendo en ésta a los gestores de manera ilimitada y solidaria.

Respecto del número de gestores no existe norma que límite. Así se infiere de la ausencia de reglas sobre el particular tanto en la normatividad de las comanditarias como de la colectiva. En cambio, parece que los comanditarios de la simple no pueden exceder de veinticinco en virtud de la remisión imperativa establecida en el artículo 341 del Código de Comercio, según la cual en lo no previsto en la regulación de esta forma asociativa respecto de los comanditarios, deben aplicarse las disposiciones de la compañía de responsabilidad limitada, cuya pluralidad máxima de socios está restringida a veinticinco.

El intuito personae es un elemento que incide más entre los gestores, porque comprometen su responsabilidad de manera solidaria e ilimitada, más no subsidiaria como los socios de la colectiva. Esta característica implica que de antemano han examinado los atributos y virtudes de los demás gestores, el grado de confianza que se inspira recíprocamente, sus conocimientos en la respectiva actividad social, su capacidad administrativa e idoneidad moral u, lógicamente, su situación patrimonial. Así mismo ese elemento es apreciado por los comanditarios respecto de los gestores porque sus aportes van a ser manejados con autonomía por éstos en el desarrollo de la empresa social.

(…)

En las dos formas de comanditarias se consagran tres vertientes de normas, a saber:

-La prevista en la ley para cada una de ellas;

-En lo no previsto en su respectiva regulación, se aplican a los socios gestores, las disposiciones de la sociedad colectiva ( arts. 341 y 352), y

-En la comandita simple, en lo no previsto en su propia regulación, se aplica a los comanditarios, los preceptos de la compañía de responsabilidad limitada (art.341).

-Y en la comandita por acciones, en lo no reglado es su preceptiva particular, se aplica a los comanditarios las normas de la anónima (art. 352).

Los socios gestores de las comanditarias asumen por las operaciones sociales una responsabilidad ilimitada y solidaria, pero no de carácter subsidiario sino directa.

–Ilimitada

Consiste en que los patrimonios individuales de los socios gestores representan una garantía o prenda general para los terceros. Por consiguiente, si los activos sociales son insuficientes para atender el pasivo externo, el faltante se cubre con dichos patrimonios.

–Solidaria

Significa que si la compañía incumple a un tercero, éste podrá cobrar su acreencia a cualquiera de los socios gestores, o a varios, o a todos, según estime más conveniente para salvaguardar sus intereses.

–Directa.

A favor de los socios de la colectiva obra una salvedad a la regla común y ordinaria y en cierta medida sus patrimonios particulares ocupan un segundo plano en el cumplimiento de las obligaciones sociales, puesto que su responsabilidad tiene carácter subsidiario y sólo puede hacerse efectiva después de intimar aún extrajudicialmente a la sociedad y demostrar que el requerimiento ha sido en vano. Además, les permite invocar las excepciones que ésta tenga contra sus acreedores. Para los socios gestores de las comanditarias no existe un burladero defensivo ya que es legalmente factible deducir su responsabilidad sin exigirle previamente a la sociedad que satisfaga el crédito insoluto ni acreditar que ésta ha sido requerida infructuosamente para obtener el pago.

En cuanto a la responsabilidad de los comanditarios, una vez cumplida la obligación de entregar los aportes en el lugar, forma y tiempo debidos, automáticamente la porción del patrimonio que no involucra en la compañía queda deslindada del de ésta. De manera que si para los socios colectivos surge una interrelación de patrimonios-los de ellos y el de la compañía-, los comanditarios, por el contrario, están patrimonialmente separados de la sociedad.

Sin embargo, esta separación no es absoluta, porque la ley contempla situaciones excepcionales como las que se enuncian enseguida:

-Cuando la sociedad no éste sometida a la inspección y vigilancia del Estado, los asociados (tanto colectivos como comanditarios) son solidariamente responsables por el valor atribuido a los aportes en especie, a la fecha de la aportación, ya se efectúen en el instante de la constitución de aquella o ya posteriormente (C. de Co., art. 135);

-Cuando el comanditario tolere la inclusión de su nombre en la razón social, responderá como socio colectivo (C. de Co., art. 324);

-Cuando el comanditario ejerza funciones de representación de la sociedad como delegado de los gestores, y al hacer u so de la razón social no indica que obra poder, responde solidariamente con los gestores por las operaciones que celebre o ejecute.

-Si los terceros dudan razonablemente acerca de la calidad de comanditario de un socio, la ley presume que es colectivo (C. de Co., art. 335), con la secuela de responder ilimitada y solidariamente, así sea de modo subsidiario;

-Si los terceros dudan respecto de la especie o tipo de sociedad, al ley presume que es colectiva (art. 335 citado), y en ese caso la responsabilidad de todos los socios por la operaciones sociales será ilimitada y solidaria aunque ya no directa sino subsidiaria (C. de Co., art. 294), y

-Si en la razón social de la compañía se omite la indicación de que es comandita simple (S. en C.) o comandita por acciones (S.C.A.) la ley presume que la sociedad es colectiva, con la consecuencia de que todos los asociados responden ilimitada y solidariamente, aunque en forma subsidiaria (C. de Co., art. 324).

La representación legal de las en comandita corresponde a todos los gestores, quienes pueden de legarla en un consocio gestor o en un extraño. Tal representación ha de ajustarse a las estipulaciones estatuarias, y a falta de éstas, se presume aptitud legal para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad ( C. de Co., art., 196).

Esta directriz aparece corroborada en el artículo 311, así:

La representación de la sociedad llevará implícita la facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales.

Y en cuanto atañe a títulos valores los representantes legales de sociedades se reputan autorizados, por el solo hecho de su nombramiento, para suscribirlos a nombre de la compañía.

Cualquier restricción en el ejercicio de la facultad representativa, es menester que conste en los estatutos inscritos en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.

5.4. Sociedades en comanditas simples- S en C.

Una vez establecido lo anterior, algunos aspectos en que se diferencia la sociedad en comandita simple son:

"En la comandita simple la pluralidad mínima exigida es de un colectivo o gestor y un comanditario, cuya yuxtaposición es indispensable no sólo para formarla sino también para que subsista. La desaparición de una de las dos categorías de socios está erigida en causal de disolución (C. de Co., art. 333, ord.3°).

El intuito personae resalta más en los comanditarios de la simple que en los de la accionaria. Ciertamente en la primera los aportantes de capital liberan cuotas no representadas en títulos que faciliten su transferibilidad y tanto la cesión parcial o total de las mismas como el ingreso de nuevos comanditarios, implica siempre una reforma estatutaria que ha de reunir la plenitud de formalidades para que tales actos sean oponibles a terceros.

La junta de socios se conforma con la asistencia de las dos categorías de socios, pues inclusive en las sesiones por derecho propio o de segunda convocatoria han de participar como mínimo un gestor y un comanditario y tiene como funciones generales las enumeradas en el artículo 187 del Código de Comercio."

5.5. Sociedades Colectivas.

Es la forma asociativa típica del régimen personalista. De ahí que pueda utilizarse en sociedades de dimensiones modestas, en las que prevalece el carácter cerrado y muchas veces familiar de la asociación. En estas sociedades los vínculos de confianza se manifiestan en las relación estrechas entre los asociados. También es frecuente la existencia de condiciones de contratación, que tienen que ver con la idoneidad de sus integrantes o su vinculación a un núcleo familiar o de amistad. A continuación se analizan algunas de sus principales características.

De conformidad con su naturaleza, la responsabilidad de los asociados en este tipo social es solidaria, subsidiaria e ilimitada. Es decir, que los socios comprometen la totalidad de su patrimonio personal como prenda general de los acreedores de la compañía. (…)

La responsabilidad que asumen los socios colectivos, no obstante ser solidaria e ilimitada, es meramente subsidiaria. Esta circunstancia protege el patrimonio personal de los socios ante los acreedores sociales mientras no demuestre que se ha requerido vanamente a la sociedad para el pago. Por tanto, quienes pretendan hacer valer sus créditos respecto de los asociados deberán intentar el cobro al obligado principal, que es la compañía.

Este beneficio ocasiona una cierta separación patrimonial entre los socios y la sociedad colectiva. Y aunque esta independencia no es tan amplia como en las sociedades de capital, sí se presenta para los socios en forma más beneficiosa que en las sociedades de hecho. En estas últimas no se crea una persona jurídica diferente a los socios Por tanto, deben estos responder en forma directa y personal ante los acreedores. El asociado de la colectiva, como es lógico, cuenta además con la posibilidad de alegar las excepciones que tenga la sociedad contra sus acreedores. (…)

La importancia que tiene la persona del socio y su directa responsabilidad en la gestión de los negocios sociales, hace que la sociedad colectiva y sus asociados estén sujetos a un régimen riguroso respecto de la actividad social, la cesión de las partes de interés y la admisión de nuevos socios.

Aun cuando la sociedad colectiva responde al criterio personalista de clasificación, está permitido que formen parte de ella tanto las personas naturales como las jurídicas y, en especial, otras sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Código de Comercio. Desde luego que pare este efecto será necesario el voto unánime de los asociados. La misma votación es indispensable para aprobar la cesión del interés de un asociado, aun cuando el cesionario también forme parte de la compañía. Por este motivo, el artículo 296 del Código le exige al cedente obtener autorización expresa de sus consocios, para efectos de la enajenación de su parte de interés. Si se infringe esta disposición, el acto no producirá efecto alguno respecto de la sociedad ni del cesionario. Además, tanto la admisión de nuevos socios como la cesión del interés social deben solemnizarse en escritura pública.

Como característica propia de las sociedades intuitu personae, se establece que todos los socios tienen vocación directa para ejercer la administración y representación legal de la compañía. Es decir, la gestión social es conjunta y directa, salvo que se delegue en un tercero o en un consocio por disposición expresa de los estatutos de la sociedad.

Finalmente, los asociados tienen el derecho de veto sobre cualquier operación de la sociedad que no verse sobre la mera conservación de los bienes sociales. Se trata de la posibilidad que la ley les otorga de oponerse.

A cualquier negocio que pretenda celebrar la persona jurídica. El efecto principal de esta facultad consiste en la posibilidad de que se suspenda la operación hasta que se decida sobre el particular, por mayoría de votos. La realización del negocio, a pesar del veto de un asociado, libera de responsabilidad al socio que se opuso.

5.6. Empresa Unipersonal.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008, a la cual haremos referencia más adelante. Explicaremos en que consiste esta empresa, ya que en nuestra posición dicha ley no derogó esta clase de empresa, aun cuando en la práctica la haga inviable por ser más simple la constitución de una Sociedad por acciones simplificada (SAS).

Se define la empresa como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad realizada a través de uno o más establecimientos de comercio. El establecimiento de comercio se define como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. La empresa y el establecimiento de comercio son figuras complementarias, pues mientras la empresa es una organización económica destinada a la producción o a la distribución o mediación de bienes o servicios para el mercado, los establecimientos de comercio son los instrumentos a través de los cuales se realizan, ejecutan o materializan los fines de la empresa.

Mediante la Empresa Unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.

La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.

"Mediante la  Empresa Unipersonal (E.U), una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el Registro Mercantil, forma una persona jurídica. (Art. 71. Ley 222 de 1995)".

Este mismo artículo en su parágrafo expresa que "Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados."

La Empresa Unipersonal se crea mediante documento escrito en el cual se expresa: Nombre, documento de identidad, domicilio, dirección de la empresa, denominación o razón social seguida de la expresión "Empresa Unipersonal", o de su sigla "E.U", so pena de que el empresario responda ilimitadamente; domicilio, término de duración si no es indefinido, actividades principales, monto del capital, número de cuotas en que se divide el capital y la forma de administración.

La Empresa Unipersonal se creará mediante documento escrito en el cual se expresará:

Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del empresario;

2. Denominación o razón social de la empresa, seguida de la expresión "Empresa Unipersonal", o de su sigla E.U., so pena de que el empresario responda ilimitadamente.

3. El domicilio.

4. El término de duración, si éste no fuere indefinido.

5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.

6. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizado los bienes aportados, con estimación de su valor. El empresario responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo. Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

7. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la empresa.

8. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos, comprendidos dentro de las actividades previstas. Delegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la Empresa Unipersonal. (Art. 72 Ley 222/95).

En el parágrafo de este mismo artículo se señala a su vez que, "Las Cámaras de Comercio se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya la empresa unipersonal, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en este artículo o cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente o su representante o apoderado."

La responsabilidad de los administradores será la prevista en el régimen general de sociedades.

En ningún caso el empresario podrá directamente o por interpuesta persona retirar para sí o para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la Empresa Unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificados. El titular de la empresa unipersonal no puede contratar con ésta, ni tampoco podrán hacerlo entre sí empresas unipersonales constituidas por el mismo titular. Tales actos serán ineficaces de pleno derecho. (Art. 75 ley 222/95).

Así mismo el artículo 80 de la Ley 222 de 1995 establece que "se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada."

Las empresas unipersonales estarán sujetas, en lo pertinente, a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, en los casos que determine el Presidente de la República.

Se entenderán predicables de la empresa unipersonal las referencias que a las sociedades se hagan en los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Constitución o en la ley.

5.7. Sociedades por acciones simplificadas- SAS.

Es la mas novel de las sociedades en Colombia, pues "La Sociedad por acciones simplificada (SAS) francesa, que constituye uno de los avances más sugestivos del derecho societario de los últimos tiempos. Creada mediante la ley de 3 de enero de 1994 y modificada más adelante en los años 1999 y 2001, se ha convertido en una opción asociativa que ofrece ventajas para los empresarios de ese país. Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan. Así, las reglas legales de la sociedad anónima francesa serán aplicables sólo en la medida en que no se hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales. Es decir, que tienen, por lo común, carácter meramente dispositivo". No en vano ha sido denominada por MAURICE COZIAN como sociedad-contrato. Es precisamente esta característica la que permite conjugar los elementos beneficiosos de las sociedades de capital, con un acentuado intuitu personae, que hace muy propicia su utilización para negocios familiares o para otros emprendimientos de pequeñas y medianas dimensiones. Como es normal dentro de las tendencias más avanzadas, la sociedad por acciones simplificada puede ser constituida y funcionar con un solo accionista. Nada diferente podría esperarse, luego de cumplidos más de quince años de vigencia de la Duodécima Directiva Comunitaria, en materia de sociedades de capital unipersonales. Esta circunstancia también la hace particularmente idónea para la organización de grupos de sociedades, puesto que facilita una estructuración simple y ligera de filiales íntegramente controladas.

Actualmente esta sociedad fue creada en nuestro país mediante la ley 1258 de 2008. En primer lugar, las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.) pueden constituirse con cualquier monto de capital social (inferior o superior a los 500 salarios mínimos, que era el tope del que hablaba la ley 1014 de 2006) y con cualquier cantidad de empleados (inferior o superior a los 10).

Además, las sociedades por acciones simplificadas pueden constituirse y funcionar con uno o varios accionistas (ya sean estos personas jurídicas o persona naturales, como indica el artículo 1).

Se podrá constituir con un documento privado en lugar de hacerse con una Escritura pública (según el  artículo 5); esto fue, especialmente, el atractivo que tuvieron las sociedades unipersonales de la ley 1014 de 2006).

La duración de las S.A.S., al igual de lo que fueron las sociedades unipersonales, también puede ser indefinida. Además, no están obligadas como las demás sociedades reguladas en el código de comercio a tener que especificar el objeto social al que se dedicarán, pues si no lo detallan, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita (ver numeral 5 del artículo 5 de la ley 1258 de 2008).

Incluso, se destaca que los accionistas de las S.A.S., al igual que los accionistas de las demás sociedades por acciones, no tendrán responsabilidad solidaria (es decir, más allá de sus aportes) en las deudas tributarias de la sociedad (ver inciso segundo del artículo 1 de la ley 1258 y el inciso segundo del artículo 794 del Estatuto Tributario).

Pero ese blindaje de no responder en forma solidaria por las obligaciones tributarias de la sociedad también se lo extendieron para el caso de las obligaciones laborales que llegue a tener la sociedad.

Se debe tener en cuenta que esta ley, deroga la norma que permitía la constitución de las sociedades unipersonales, más no las empresas unipersonales reglamentadas por la ley 222 de 1995. En efecto, en el artículo 46 de la ley 1258 de 2008 se estableció lo siguiente:

"Artículo 46°. Vigencia y derogatorias.- La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico una vez entre en vigencia la presente Ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas."

6. Sujetos atípicos-plurales de la gestión contractual estatal.

Ya hemos dicho que el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, hace relación a las a que personas pueden contratar con las entidades estatales, atendiendo a los criterios de capacidad establecidos por el código civil, para las personas naturales y las personas jurídicas. De tal manera, que en tratándose de la capacidad para celebrar contratos con la administración pública, El EGC, sigue los mismos lineamientos que el derecho privado; es decir que sean legalmente capaces, capacidad como atributo de la personalidad.

De esta manera, es que hemos dicho que existen unas personas de derecho privado sujetos contractuales típicos en el derecho común que pueden celebrar contratos estatales y que gozan de personería jurídica de conformidad con las leyes vigentes. No obstante, la Ley 80, en la parte final del inciso primero del referido artículo 6º, establece que además de estas personas, también pueden celebrar contratos con el Estado los consorcios y las uniones temporales.

6.1. Consorcios y uniones temporales.

Los capacidad para la celebración de contratos con las entidades públicas, de conformidad con la Ley 80 de 1993, se encuentra extendida a estas dos figuras, que no son propias del derecho público sino por el contrarios son figuras del derecho privado, en donde "el Estatuto de contratación permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete,  aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica".

Así mismo, la Corte Constitucional ha expresado que "la Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados – contratos de colaboración económica -, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores)".

De conformidad con el Estatuto General de Contratación de la administración pública, los consorcios y uniones temporales son considerados formas de asociación y colaboración para la celebración de contratos estatales. De esta manera, el artículo 7º establece:

Artículo 7o. de los consorcios y uniones temporales.  Para los efectos de esta ley se entiende por:

1o. Consorcio:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Parágrafo 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Parágrafo 2o. Parágrafo derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995.

Parágrafo 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.

Los consorcios y uniones temporales, no obstante estar previstas en el EGC, la norma no los define como tales y sólo establece algunas de sus características. Al respecto, el Dr. ARUBLA PAUCAR, expresa que "el consorcio es un concepto indefinido en nuestra legislación y al que se le ha dado el tratamiento de sociedades de hecho. Sin embargo, el consorcio no es un contrato de sociedad, ni de cuentas en participación. El consorcio es una figura contractual atípica en Colombia, que puede ubicarse como una especie de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración empresaria".

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, sobre la naturaleza de los consorcios ha expresado:

El consorcio, que es una expresión de esas formas de colaboración, presupone entonces la acción concordada de un número plural de sujetos. En la legislación brasileña se le concibe como una fórmula contractual, mediante la cual acuerdan sus integrantes aunar esfuerzos con miras a realizar determinada actividad, principalmente la construcción de una obra o la prestación de un servicio, sin que la estructura empresarial así constituida goce de personalidad jurídica. Son entonces sus miembros quienes se obligan en las condiciones preestablecidas en el contrato, sin que se presuma solidaridad entre ellos, aunque puede ser objeto de estipulación expresa -arts. 207 y 208 ley de sociedades anónimas de 1976-.

Aunque en la práctica es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica, en el derecho privado patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio común. En otras palabras, se trata de "una unión formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad" (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis. 1985. Pág. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza jurídica propia, una estructura singular que impide confundirlos con figuras como las cuentas en participación o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas.

Pero a diferencia de la Ley 80 de 1993, durante la vigencia del Decreto 222 del 1983, la noción de consorcio y de unión temporal se encontraba referida a la autorización para que dos o más personas constituyan un consorcio, pero en ningún caso autorizaba la norma a que el consorcio celebrara el contrato; de tal manera que la figura se utilizaba para presentar conjuntamente una misma propuesta, lo anterior, sin dejar de lado que se exigía que dicha presentación conjunta haya sido autorizada por el representante legal de la entidad contratante con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso o a la celebración del contrato, según el caso.

De conformidad con lo anterior, indicaba el decreto que la adjudicación se hace a las personas que integran el consorcio, no al consorcio, estableciendo un régimen de responsabilidad solidaria entre las personas integrantes del consorcio. Entonces, en vigencia del decreto 222, la celebración de los contratos era con cada uno de los integrantes del consorcio pero solidariamente responsables por al ejecución del contrato frente a la entidad.

Es así como en el actual EGC, "los integrantes del consorcio y la unión temporal deberán designar a la persona que llevará la representación del consorcio o la unión temporal, quien no necesariamente deberá ser uno de ellos. El representante, dentro del ámbito de facultades conferidas, deberá notificarse de la adjudicación, suscribir el contrato, notificarse de los actos administrativos que se expidan con ocasión de la ejecución y liquidación del contrato, etc.

Para el caso de la representación judicial, el representante no podrá otorgar poderes, salvo que exista expresa disposición en el mandato conferido; por tanto, para efectos judiciales se requiere, por regla general, el otorgamiento de un poder por parte de cada uno de los integrantes de la modalidad de participación, de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil. Desde el punto de vista procesal se pueden presentar litisconsortes necesarios o facultativos. El primero cuando por ejemplo se demanda la nulidad del acto de adjudicación y del contrato suscrito con cualquiera de estas dos modalidades de participación; y el segundo, cuando se demanda la declaratoria de incumplimiento de la entidad estatal o del consorcio o unión temporal".

"Se tiene de lo anterior que según la ley,  el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema  de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

 Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la -unión temporal-, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser.

 La exposición de motivos al proyecto de ley, explica dicha diferencia de  la siguiente manera:

 En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes".

Es decir, la única diferencia entre la unión temporal y los consorcios, radica en que en la primera, la responsabilidad y por la tanto la imposición de sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la presentación de la propuesta o del contratación, se individualizan en por cada integrante teniendo en cuenta el porcentaje de participación de cada uno de ellos en la ejecución de las obligaciones del contrato de conformidad con el acuerdo de unión temporal; mientras tanto, en los consorcios no encontramos tal individualización y en consecuencia la responsabilidad es solidaria paras el cumplimiento de las obligaciones, la imposición de sanciones y la obtención de la experiencia.

Sobre la duración de los consorcios o uniones temporales el Consejo de Estado ha establecido que "el consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre…".