El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 32)

La Corte Constitucional ha expresado que "toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. La forma en que se garantiza su acceso al servicio de salud, depende de la manera en que la persona se encuentre vinculada al Sistema de Salud".

En los anteriores términos, a todos los colombianos se nos debe garantizar la prestación del servicio de salud, de tal manera que en aquellos casos en donde la población carezca de los medios para acceder a ellos, es el estado quien debe garantizar tal derecho considerado como fundamental y por tanto objeto de protección por las autoridades públicas. Es así como, la ley se ha encargado de regular aquellos casos en los cuales la población no cuanta con los medios para acceder al sistema general de seguridad social en salud. Consecuente con lo anterior, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, estable que los colombianos participaran del sistema general de seguridad social en salud, unos en condición de afiliados al régimen contributivo y subsidiado y los otros lo harán de manera temporal participando como vinculados al sistema. Para tales efectos, el literal "B" de la misma disposición ha establecido que "los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado".

Las personas que participan del régimen vinculado son los siguientes:

1. Población identificada en nivel 1, 2 y 3 SISBEN NO afiliada a una  EPS-S

2. Afiliados a EPS-S para eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

3. Población especial NO afiliada al Régimen Subsidiado: indígenas, indigentes, menores en protección, desmovilizados y/o reincorporados, inimputables, población desplazada y pueblo ROM (gitanos). De esta población hacen parte estos  grupos sociales que por sus diversas condiciones culturales, jurídicas y económicas, ingresan al SGSSS por listado censal como población especial.

Bajo esta condición, la población especial pasa a ser población especial vinculada. Si al momento de demandar el servicio de salud que  no aparece en las bases de datos del Régimen Subsidiado podrá ser atendida provisionalmente con el formato CARTA DE SALUD, expedida por la entidad que le corresponda, de acuerdo con su condición. 

Por otro lado, a la población perteneciente al régimen vinculado se le otorga el derecho a gozar de acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad; diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad en sus diferentes niveles de complejidad; suministro de medicamentos; atención inicial en el servicio de urgencias, en cualquier lugar del país y al atención por enfermedades de alto costo. 

2.4.4. Las Entidades Promotoras de Salud – EPS como instituciones aseguradoras contratantes.

La reforma constitucional de 1991 adoptó el modelo propio de una economía social de mercado e introdujo una serie de principios e instituciones para armonizar la intervención del Estado con la libertad de los ciudadanos, entre las cuales el de la libertad económica tiene un valor superior dentro del ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, el artículo 333 de la Constitución Política establece que "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley." Y agrega que "La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades".

De la anterior norma se puede inferir que la Constitución, al referirse a la actividad económica de manera general, está reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros. Por ello, esta garantía constitucional se extiende por igual a empresas organizadas y a las que no lo están, a las personas naturales o jurídicas.

Así de esta manera, tenemos que el modelo económico y jurídico sobre el cual se estructuro el sistema de salud en Colombia fue denominado "pluralismo estructurado", entendiendo que "el modelo de pluralismo estructurado aplicado en Colombia considera, en primer lugar, que el abordaje a los sistemas de salud no debe hacerse como una mera colección de instituciones, sino que debe hacerse como un conjunto de relaciones estructuradas entre dos componentes: la población y las instituciones. A su vez, los distintos grupos poblacionales presentan una serie de condiciones que constituyen las necesidades de salud, las cuales a su turno requieren una respuesta social organizada por parte de las instituciones.

En cada sistema, la respuesta se estructura a través de ciertas funciones básicas que las instituciones deben desempeñar a fin de satisface las necesidades de salud; dichas funciones son las de producción, o generación de recursos, la modulación de sistemas, el financiamiento, la articulación, la prestación del servicio, a partir de las funciones básicas de modulación financiamiento y articulación".

Mediante el fomento de la liberta de empresa, la libertad de competencia, y la libre elección, en cuyo sistema el usuario tiene la potestad de elegir entre las distintas entidades encargadas del aseguramiento en salud y de aquella encargas de la prestación del servicio de salud. De donde cobra gran importancia la incorporación al sistema del sector privado asegurador en salud mediante las entidades promotoras de salud y las entidades prestadoras de servicios de salud; lo cual le da al sistema una especialización de dos sistemas: el primero encargado de la dirección y promoción del sistema y el segundo de prestación de los servicios de salud.

De conformidad con la establecido por la ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud "son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley".

Dentro de las funciones que la Ley 100 de 1993, señala para las EPS, tenemos, entre otras, que a estas le corresponde organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional; así mismo, las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley, también les corresponde definir los procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y beneficiarios a las IPS con las que la respectiva EPS, haya establecido contratos y/o convenios. (Art. 178, Ley 100 de 1993).

De conformidad con las normas del sistema, los afiliados tienen el derecho de escoger a cual EPS desean afiliarse como la IPS que le prestará los servicios de salud, dentro de las opciones que ofrezca la respectiva EPS. Para el cumplimiento de sus obligaciones, las EPS, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100, deberán garantizar a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, pero a su vez las entidades promotoras de salud para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. De esta manera surgen las Entidades Promotoras de Salud como empresas contratantes

La Ley 100 de 1993, estableció en el artículo 179 que las EPS, para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. De este artículo, fue demandada en acción de constitucionalidad, la expresión "prestarán directamente", por considerar el accionante que "las expresiones de las normas demandadas contradicen el mandato superior que establece como un deber a cargo del Estado intervenir para impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y para evitar o controlar cualquier abuso que persona o empresa hagan de su posición dominante en el mercado, toda vez que las mismas facultan a las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S) para prestar servicios directamente, es decir por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Servicios (I.P.S). A su juicio, las normas acusadas dieron a las Entidades Promotoras de Salud, un lugar preeminente desde el cual pueden controlar íntegramente el mercado de los servicios de salud privilegiando a sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, en menoscabo de aquellas otras que conservan su independencia".

En esa oportunidad, la Corte Constitucional decidió declarar la exequibilidad de dicha expresión, argumentando que "de conformidad con lo que sobre la materia se ha expresado en esta providencia, resulta claro que no solo no es contraria a la Constitución esa manera de disponer sobre la participación de entidades privadas en el ámbito del servicio público de la salud, sino que la garantía de la libre empresa impide que se obstaculice o prohíba a las EPS la prestación directa del servicio asistencial de salud, por medio de sus IPS, por cuanto ello forma parte de la libertad económica. En efecto, la libertad de empresa que reconoce el artículo 333 de la Constitución, tiene dos manifestaciones muy precisas en la vida social, como son la facultad de la persona de establecer su propia empresa u organización económica y la facultad de realizar una actividad económica, dentro de los límites del bien común. De ahí que, en el marco del modelo económico de la Constitución, las EPS dentro del ámbito de su libertad económica, puedan prestar directamente el servicio de asistencia médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica con sujeción a la ley".

Luego, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, se estableció que "las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud". Disposición esta que limita el porcentaje de contratación de las EPS con sus propias IPS, situación que es conocida como la limitación a la integración vertical de las Empresas Promotoras de Salud.

La integración vertical, "en el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado, y ha sido definida como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. Entonces la integración vertical es una estructura de Gobierno diseñada para coordinar y controlar los servicios de atención que están en diferentes estados de la cadena de valor y que facilitan la colaboración y comunicación interorganizacional entre los oferentes de atención en salud que están involucrados en la prestación de servicios".

"En el caso colombiano, debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo, el cual desintegra –separa- el aseguramiento –a cargo de las EPS- de la prestación del servicio –en cabeza de las IPS-, la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: debido a que las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, se ha supuesto que esta firma se enfrenta a la decisión entre entregar directamente los servicios o llevarlos al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado, esto es, se plantea que la EPS podría integrarse hacia adelante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS".

Sobre la exequibilidad del artículo 15 de la referida Ley 1122 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció declarando su exequibilidad condicionada en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.

2.4.5. Las instituciones prestadoras del servicio de salud – IPS.

De conformidad con la prohibición establecida en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, estableciendo que "en ningún caso se podrán prestar servicios asistenciales de salud directamente por parte de los Entes Territoriales", los entes territoriales no pueden ser contratistas para prestar directamente los servicios de salud, toda ves que los entes territoriales no tienen las características de instituciones prestadoras de salud, razón por la cual su responsabilidad en la prestación de los servicios es contratar como parte contratante con las IPS la prestación de dichos servicios a la población que lo requiera.

En los anteriores términos, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Saludad, conocidas como IPS, "son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas". La función principal que cumplen las IPS, es prestar los servicios de salud en sus distintos niveles de atención según corresponda a los afiliados y beneficiarios lo cual les obliga a especializarse en un nivel especifico de complejidad.

Así mismo, la atención inicial de urgencias el Estado colombiano la garantiza a través de cualquier IPS del país, y de conformidad con la Ley 100, "debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa".

Por su parte, el parágrafo primero de la Ley 1122 de 2007 establece:

"Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución".

De esta manera, es como los entes territoriales mediante un contrato de prestación de servicios de salud, adquiere con las IPS determinados servicios de salud en cuyo contrato se especifican el nivel de atención y los servicios médicos que incluye el respectivo contrato. Igualmente las IPS contratan de esta manera con las EPS. Lo importante es que las EPS y los entes territoriales dispongan de diferentes IPS para la prestación de los servicios de salud de tal manera que se garantice este derecho los afiliados, en los casos en que la IPS escogida por un afiliado no preste determinado servicio, la EPS o el ente territorial respectivo pueda remitir a otra IPS para asegurar la prestación del servicio.

2.4.6. Del régimen especial de contratación de las Empresas Sociales del Estado – ESE-.

Las Empresas Sociales del Estado, son entidades públicas del nivel descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se encuentran sometidas al régimen jurídico establecido por la Ley, por medio de las cuales el Estado presta los servicios de salud.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció que "la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso".

En síntesis las ESE, constituyen una modalidad especial de IPS cuando la prestación de los servicios de salud lo hace directamente el Estado. Así quedó establecido en el parágrafo 2º del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, al establecer que "las Instituciones Prestadoras de Salud públicas que en el momento vienen funcionando y tienen contratación vigente podrán continuar su ejecución, y dispondrán de un año a partir de la fecha de la vigencia de la presente ley para transformarse en Empresas Sociales del Estado o afiliarse a una".

El régimen jurídico por el cual ser rige las Empresas Sociales del Estado, es el establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, "en forma especial se rigen por el derecho privado y por lo que se establezca en su propio Manual de Contratación que debe ser adoptado por la Junta Directiva como organismo máximo de la empresa, como se prevé en la ley, ordenanza o acuerdo que las crea o transforma en Empresas Sociales del Estado, de conformidad con lo señalado en el numeral 6) del artículo 195 de la Ley 100 de 1993".

Por su parte, la ley 489 de 1998, establece en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público incluye a las empresas sociales del Estado y señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa. El artículo 83, de esta ley dispone que "las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen", en materia contractual se regirán por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

Conforme a lo anterior, tenemos que el régimen jurídico aplicable a los contratos de la ESE, es el contenido en las normas de derecho privado y excepcionalmente se aplica las cláusulas excepcionales contenidas en la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales. Es excepcional la aplicación de tales cláusulas por disposición de la Ley 100. Sobre el régimen de contractual de las Empresas sociales del Estado, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha precisado lo siguiente:

"por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado. Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A. Este último precepto (articulo 209 C.P.), regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual. En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales – asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional".

"Si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a los administradores de las Empresas Sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar. En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales, así como la caducidad del contrato, permiten al contratante estatal hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos. Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos. Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales. Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general – que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante. Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposición".

• 1. 2. De las Instituciones reguladoras.

Al participar los particulares en la prestación servicio público de la salud, consecuentemente al Estado le surge el deber de vigilancia en la prestación de este servicio; de tal modo que su intervención permita regular, como forma de intervención de Estado en la economía, la forma a través de la cual se hace efectivo este derecho fundamental a todos lo habitantes del territorio. Es de esta manera, como el Estado tiene la facultad de regular la participación de los particulares en la prestación de los servicios ofrecidos a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

"El Estado tiene una amplia facultad de intervención económica en el sistema de salud y, en consecuencia, la libertad de empresa de los particulares en este campo puede tener mayores restricciones que las que son admisibles en otros sectores de la economía. Sin embargo, toda intervención debe ser razonable y proporcionada y tener fundamento legal. En tal sentido, la Corte ha indicado que la libertad económica (de empresa y contractual) de los particulares en este campo puede ser limitada siempre que se reúnan las siguientes condiciones: (i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  (iii) debe obedecer al desarrollo de principios constitucionales específicos del ámbito de la salud como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la prestación del servicio; y (v) debe respetar el principio de proporcionalidad de forma tal que no sólo la finalidad sea legítima sino que el medio adoptado para alcanzarla sea razonablemente idóneo y no tenga un costo constitucional desproporcionado".

Por su parte, el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, sobre el particular dispone que "El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370, 366, 367, 368, 369 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153de esta Ley.

 b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

 g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

PARÁGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.

Esta intervención como en las demás que realiza para diversos sectores de la Economía, la hace por intermedio de las instituciones que el legislador ha creado para tal fin, por iniciativa del gobierno. En ese orden de ideas, veamos cada una de las instituciones reguladoras del SGSSS.

3.1. Ministerio de Salud y Protección Social

El Ministerio de la Protección Social fue creado mediante la Ley 790 de 2002, que ordenó fusionar el Ministerio de Salud con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyas funciones serán las mismas establecidas para los dos ministerios fusionadas. Así mismo, los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social, fueron adoptados mediante el Decreto 205 de 2003, que posteriormente fue modificado por el Decreto 1293 de 2009 "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de la Protección Social". Actualmente, la Ley 1444 del 4 de mayo de 2011 escindió el Ministerio de la Protección Social, y creó el Ministerio de Salud y Protección Social como agente del Gobierno para liderar la política de Salud, sanidad, el sistema de seguridad social en salud etc y creó igualmente el Ministerio del Trabajo.

El Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con la normatividad menciona, además de las otras señaladas por la Ley cumple las siguientes funciones en lo atinente al SGSSS:

"El Ministerio de la Protección Social tendrá como objetivos primordiales la formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución, control y seguimiento del Sistema de la Protección Social, establecido en la Ley 789 de 2002, dentro de las directrices generales de la ley, los planes de desarrollo y los lineamientos del Gobierno Nacional".

El Ministerio de la Protección Social, es entonces el encargado de dirigir, orientar la planeación de los objetivos del ministerio, como también el encargado de formular y velar por la ejecución de las políticas, planes y programas relacionados con la misión, objetivos y políticas del Ministerio, dentro de las que se encuentran aquellas para el correcto funcionamiento SGSSS. A partir del cumplimiento de esta función surge el plan de gestión integral para el desarrollo operativo y funcional del Plan Nacional de Salud Pública, el cual "busca fortalecer las competencias para liderar, planear, ejecutar y evaluar las políticas y sus estrategias. La gestión es el eje central de integración, coordinación y articulación de las competencias, responsabilidades y funciones en salud pública de los actores en el ámbito nacional, territorial e institucional, público, privado y comunitario.

Esta línea de política permite promover el liderazgo de las entidades territoriales de salud y los demás actores institucionales para fortalecer la capacidad de la autoridad de salud territorial en el desempeño de las competencias de salud, permite generar escenarios para apoyar el ejercicio de rectoría y gobernabilidad del sector, para mejorar la capacidad de coordinación, regulación, planificación, conducción, vigilancia, evaluación y comunicación de los riesgos en salud y de los resultados y efectos de las políticas de promoción de la salud y la calidad de vida, prevención de los riesgos y recuperación de la salud.

La gestión integral se apoya en un conjunto de procesos, estrategias, procedimientos, intervenciones, actividades, herramientas, instrumentos, capacidades y habilidades gerenciales, técnicas, operativas, logísticas, de información y comunicación enmarcadas en los principios de calidad. Articula procesos de planeación, seguimiento y evaluación de las competencias de salud pública individuales y colectivas y los mecanismos de control de la gestión con calidad, y el seguimiento para el logro de las metas definidas en el Plan Nacional de Salud Pública.

Además, fomenta la comunicación en salud, como estrategia que permite corregir las asimetrías en el manejo social del riesgo, generar redes de protección social, lograr equidad y aumentar la calidad de vida en la población Colombiana".

3.2. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, fue creado por disposición del artículo171 de la Ley 100 de 1993, adscrito al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud; así mismo, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo Consejo, (Art. 156, Lit. "m". L. 100/93).

Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud:

–Definir el  Plan  Obligatorio  de   Salud  para  los afiliados  según  las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

-Definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

-Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación según lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

-Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

-Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.

-Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables.

-Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

-Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

-Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

-Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.

-Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

-Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Adoptar su propio reglamento.

-Las demás que le sean asignadas por Ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se encuentra conformada por los siguientes representantes:

Ministerio de la Protección Social – Presidente CNSSS; Secretaría Técnica CNSSS; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Seguro Social; Asociación Nacional de Industriales (ANDI); Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (Acopi); Representante de los Trabajadores; Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; Asociación de Usuarios del Servicio de Salud del Sector Rural Dusakawi; Representantes de las Entidades Municipales de Salud; Representantes de Entidades Promotoras de Salud EPS; Confederación de Pensionados; Representante de Direcciones Seccionales de Salud; Representante de Profesionales de Salud;

Además de las personas que integran el CNSSS, existe un órgano asesor permanente integrado por la Academia Nacional de Medicina; Facultad de Salud Pública Universidad de Antioquia; Federación Médica Colombiana; Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas; Asociación Colombiana de Facultades de Medicina.

Con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el CNSSS, cambia su naturaleza, toda vez que esta norma en su artículo tercero establece que se le dará al actual Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud un carácter de asesor y consultor del Ministerio de la Protección Social y de la Comisión de Regulación en Salud.

3.3. Comisión de Regulación de Salud.

La Comisión de Regulación en Salud CRES, fue creada recientemente por la Ley 1122 de 2007, como una unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social. Se encuentra integrada por el Ministro de la Protección Social quien la preside y el Ministro de Hacienda y Crédito Público y cinco (5) Comisionados Expertos, nombrados mediante el Decreto 1429 del 23 de abril de 2009 designados por el Presidente de la República.

Las funciones de la CRES, se encuentran descritas en el artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y son las siguientes:

1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.

2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios.

3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementará automáticamente en la inflación causada.

4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio.

5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 3 del artículo 164 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.

7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada.

8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las recomendaciones para mejorarlo.

9. Recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean requeridos en el ámbito de la salud.

10. Adoptar su propio reglamento.

11. Las demás que le sean asignadas por ley.

El valor de pagos compartidos y de la UPC serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal, y el nuevo valor se determinará con fundamento en estudios técnicos previos.

En casos excepcionales, motivados por situaciones de emergencia sanitaria que puedan afectar la salubridad pública, el Ministerio de la Protección Social asumirá temporalmente las funciones de la Comisión de Regulación en Salud.

Las decisiones de la Comisión de Regulación en Salud referidas al régimen contributivo deberán consultar el equilibrio financiero del sistema, de acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de mediano y largo plazo, y las referidas al régimen subsidiado, en cualquier caso serán compatibles con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

3.4. La Superintendencia Nacional de Salud.

La superintendencia Nacional de Salud, inicialmente aparece en el 1977 con el Decreto-Ley 1650 como la Superintendencia de Seguros de Salud, encargada de ejercer el control y vigilancia a la administración en la prestación de los servicios del seguro social. Luego con la expedición de la Ley 15 de 1989, se le cambia la denominación y pasa a ser Superintendencia Nacional de Salud, cuya misión sería entonces ejercer control, inspección y vigilancia sobre las actividades que conciernen a la prestación de los Servicios de Salud en los Seguros Sociales Obligatorios, asistencia pública, atención médica a cargo de entidades creadas o sostenidas por el Estado y liquidación, recaudo y transferencia de los recursos fiscales que se apliquen a tales actividades. (Art. 4).

Posteriormente con el Decreto 1472 de 1990, se reorganiza la Superintendencia Nacional de Salud, como organismo adscrito al Ministerio de Salud, sin personería jurídica, con la autonomía administrativa y financiera. Con la expedición de la Constitución de 1991, y en virtud de la facultad otorgada por el artículo transitorio 20, mediante el Decreto 2165 de 1992, se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud estableciendo como objetivos de la entidad la de ser autoridad técnica de inspección, vigilancia y control en relación con la siguientes materias: a) el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias a que están sujetas las entidades que prestan servicios de salud, las que prestan servicios de medicina Prepagada y las Cajas de Compensación Familiar; b) la eficiencia en la aplicación, en la obtención y aplicación de los recursos de las entidades del Subsector Oficial del Sector Salud; y, c) la liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de los servicios de salud.

"Cuando se Expide la Ley 100, la norma correspondiente (art. 233), modifica las normas del Decreto 2165 de 1992 respecto de las funciones de la superintendencia, señalando que le corresponde además funciones como las siguientes: inspeccionar y vigilar a las entidades promotoras de salud; resolver las diferencias que surjan en materia de preexistencias en el sector; fijar reglas contables para las instituciones hospitalarias, etc. La entidad quedó expresamente facultada para imponer multas a entidades y administradores; emitir ordenes de suspensión de prácticas ilegales; practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas, etc.".

Con la expedición de la Ley 1122 de 2007, crea el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual, estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, sus objetivos se amplían dándole un nuevo enfoque a la función de inspección, vigilancia y control de la siguiente manera:

-Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

-Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.

-Supervisar la calidad de la atención de la salud y control del aseguramiento, la afiliación, la calidad de la prestación de los servicios y la protección de los usuarios;

Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.

-Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud.

-Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud.

-Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud.

-Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

-Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema.

Igualmente amplia el campo de inspección, vigilancia y control a los Regímenes exceptuado y Especiales y se le agregan las funciones de Conciliación y Jurisdiccionales. De esta manera, en lo que tiene que ver con las funciones de conciliación, la Ley 1122 de 2007, establece que "la Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo" y que para el efecto, "en el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001".

De otro lado, en cuanto a las funciones jurisdiccionales el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, establece:

Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;

b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;

c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Pero al mismo tiempo, la disposición aclara que "la Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte" y que tampoco le es permitido "ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal"; para el efecto, la Superintendencia deberá someterse a lo previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.

3.5 Las secretarías de salud de los entes territoriales

El inciso segundo de la Ley 100 de 1993, establece que "corresponde a los departamentos, distritos y municipios, funciones de dirección y organización de los servicios de salud para garantizar la salud pública y la oferta de servicios de salud por instituciones públicas, por contratación de servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda".

Los entes territoriales igualmente quedan facultados para un Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud que asesore a las Direcciones de Salud de la respectiva jurisdicción, en la formulación de los planes, estrategias, programas y proyectos de salud y en la orientación de los sistemas Territoriales de Seguridad Social en Salud, que desarrollen las políticas definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Por otro lado, la Ley 715 de 2001, en su artículo 43, le establece a los departamentos las funciones en salud, desde cuatro puntos distintos a saber: Funciones en cuanto a la dirección del sector salud en el ámbito departamental; funciones para la prestación de servicios de salud; funciones de Salud Pública y de Aseguramiento de la Población al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por su parte a los Municipios, le asignas tres tipos de funciones a saber: funciones de dirección del sector en el ámbito municipal; de aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Salud Pública. Para los Distritos, dispuso que tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación.

4. De los distintos niveles de complejidad para la atención médico quirúrgica.

Los niveles de complejidad antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, eran conocidos como niveles de atención y se establecieron con el fin de determinar la responsabilidad de los entes territoriales en la prestación del servicio de salud. Actualmente, los niveles de complejidad luego de la expedición de la Ley 100 de 1993, se encuentran reglamentado por la resolución 5261 de 1994, "Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", del Ministerio de Salud, Actual Ministerio de la Protección Social, que en sus artículos 20 y 21 dispone lo siguiente:

ARTICULO 20. RESPONSABILIDADES POR NIVELES DE COMPLEJIDAD. Para efectos de definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se establece:

NIVEL I: Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales de la salud no especializados.

NIVEL II: Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.

NIVEL III y IV: Médico especialista con la participación del medico general y/o profesional paramédico

ARTICULO 21. CLASIFICACION POR NIVELES DE COMPLEJIDAD PARA LA ATENCION MEDICO QUIRURGICA. Para efectos de clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente discriminación como parte del presente Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, así:

NIVEL I: Tiene médico general, odontólogo, enfermera. Son de ubicación rural y local y cubre cirugías GRUPOS 01, 02, 03.

NIVEL II: Además de lo anterior, posee las cuatro especialidades básicas; medicina interna, ortopedia, pediatría y gineco-obstetricia. Son de ubicación regional y local. Cubre cirugías GRUPOS 04, 05, 06, 07, 08.

NIVEL III: además de lo anterior posee el resto de las especialidades y subespecialidades. Son de ubicación regional y más general. Cubre cirugías de GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.

NIVEL IV: Se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías CATASTROFICAS descritas anteriormente.

5. Manual de Procedimientos Médicos – MAPIPOS de Salud.

La resolución 5261 de 1994, Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", establece los manuales de Actividades, Intervenciones y Procedimientos con el fin de que sea utilizado en el Sistema de Seguridad Social en Salud, para garantizar, el acceso a los contenidos específicos del Plan Obligatorio de Salud, la calidad de los servicios y el uso racional de los mismos; mediante el cual se busca unificar el plan de atenciones en todas las instituciones del país de conformidad con los niveles de complejidad para la atención en salud antes descritos.

En dicho procedimiento queda consignado entonces, el manual de actividades, intervenciones y procedimientos; la definiciones y contenidos de las actividades, intervenciones y procedimientos contemplados en el plan obligatorio de salud; los servicios con internación estancias, servicios profesionales, derechos de sala, materiales, suministros y equipos; los servicios profesionales, derechos de sala, materiales suministros, equipos y rehabilitación integral; las actividades y procedimientos medico-quirúrgicos, así como sus nomenclatura y clasificación; las actividades, intervenciones y procedimientos de diagnostico y tratamiento nomenclatura y clasificación. Así mismo, en ella se establece el desarrollo plan obligatorio de salud, pos, por cada nivel de complejidad

6. Régimen especial de los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, "son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.". En estos términos, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en Colombia se pueden presentar las siguientes modalidades o formas de organizarse para la prestación de los servicios públicos: empresas de servicios públicos de propiedad del Estado o de los entes territoriales; empresas de servicios públicos mixtas; empresas de servicios públicos privadas; empresas industriales y comerciales del Estado; los entes territoriales por gestión directa y las comunidades organizadas y operadores marginados privados y públicos.

En cuanto al régimen aplicable a toso los operadores de los servicios públicos domiciliarios, la regulación es idéntica para todos los operados sin importar la forma en las cuales se encuentran constituidos para tal fin; de tal forma que frente a los usuarios todas deben asumir un mismo rol, en donde los usuarios tienen las mismas prerrogativas de conformidad con lo regulado para el asunto por la ley.

De esta manera, "las normas relativas al régimen de los servicios esto es: las condiciones de su prestación, la responsabilidad por falla del servicio, la sujeción a la dirección, regulación, control y vigilancia por parte del Estado, el régimen aplicable a las redes y bienes afectados al servicio público, el régimen tarifario, el de subsidios y contribuciones, así como el aplicable a los usuarios de los servicios públicos es común para todos los proveedores con independencia de su naturaleza jurídica".

"Todos los operadores están obligados a prestar servicios de calidad y someterse a las condiciones técnicas de los servicios, así todos están obligados a celebrar contratos de condiciones uniformes con sus usuarios y a sujetarse al sistema de regulación y control que determina la ley; en este sentido el régimen es igual y no podría la regulación o la policía administrativa imponer cargas a unos operadores que no deben ser soportados por los demás".

Por otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de los actos de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, para nuestro estudio es preciso distinguir de esos actos tres aspectos fundamentales, como son el procedimiento que siguen las ESP para la formación de dichos, si estos a su vez se consideran públicos o si tienen naturaleza de actos privados y por último, la jurisdicción competente para conocer de las controversias que se generen por causa de estos actos.

Así mismo, dentro de los actos que realizan las ESP, deben distinguirse aquellos que se realizan para el desarrollo del objeto de la respectiva empresa los cuales se encuentran sometidos a las reglas del derecho privado en el marco de una economía de mercado regida por las reglas de la libertad de empresa y la libre competencia; es decir sobre estos aspectos, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios compiten entre ellas en la prestación de los servicios, sus actos están sometidos al derecho privado y por tanto la información sobre la producción, explotación, uso y adquisición de nuevas tecnologías para la prestación del servicio esta sometida igualmente al derecho privado y en ocasiones puede ser de uso confidencial y reservado en donde sólo las entidades reguladoras pueden tener acceso a ella. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, al aplicarse el derecho privado, tendríamos que estos se someten a las reglas previstas en los artículos 61, 62, y 63 del Código de Comercio. Y por otro lado, tenemos los actos de estas empresas que tienen relación directa con los usuarios de los servicios, en donde en muchas ocasiones las ESP, ejercen alguna potestad pública sus actos deben en consecuencia someterse al derecho público.

Esta sería la regla para determinar el régimen jurídico que se aplica a los actos de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual se aplica sin consideración a la naturaleza jurídica de la empresa encarga de la prestación del servicio público.

Por otro lado, en cuanto al régimen jurídico aplicable a los contratos de las ESPD, el título segundo de la Ley 142 de 1994, reglamenta el régimen de los contratos para este tipo de empresas. En consecuencia, el artículo 31 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 establece:

"Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

El texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 994, fue demandado en acción de inconstitucionalidad, a lo que la Corte Constitucional mediante sentencia C-066 de 1997, señaló:

"En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas.

Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.

De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta".

El régimen especial de los contratos de las empresas de servicios públicos, abarca igualmente, el contrato para la creación de la empresa, que en lo no regulado por la Ley 142 de 1994, se someten al regulado por el código de comercio para las sociedades anónimas (art. 19). Igualmente, hacen parte de este régimen los contratos especiales como los de concesión, los de interconexión. Y por últimos los contratos celebrados entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, que son contratos de condiciones uniformes, pero que igualmente están regulados por la intervención del estado en los servicios públicos prevista en la Ley 142 de 1994.

6.1 De los servicios públicos domiciliarios.

Los servicios públicos como categoría general corresponden a una seria de actividades desarrollas en pro del interés general para la satisfacción de las necesidades de la población, cuya prestación se encuentra sometida a un régimen jurídico especial de responsabilidad, para garantizar la prestación en condiciones de eficiencia y calidad a todos los usuarios, de manera permanente y continuo bajo la regulación y control de Estado.

Dentro de esta categoría general de los servicios públicos, los servicios públicos domiciliarios es una clasificación que se le da a lo que corresponde servicio público, de donde se derivan importantes consecuencia jurídicas que desde la constitución tiene una connotación distinta a los demás servicios públicos. Al respecto, la Constitucional ha expresado que "los servicios públicos domiciliarios son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. El servicio público es el género y el servicio público domiciliario es especie de aquél…".

Así mismo, la Corte Constitucional en el mismo fallo, establece las características de los servicios públicos domiciliarios, relevantes para determinar como domiciliario a un servicio público a partir de una interpretación finalista:

"a) El servicio público domiciliario -de conformidad con el artículo 365 de la Constitución-, puede ser prestado directamente o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo éste la la regulación, el control y la vigilancia de los servicios.

b) El servicio público domiciliario tiene una "punto terminal" que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario "la persona que usa ciertos servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta cosa".

c) El servicio público domiciliario está destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto. Así pues, no se encuentran en estas circunstancias el uso del agua destinado a urbanizar un terreno donde no habite persona alguna".

Por otro lado, la Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", no regula la totalidad de los servicios públicos domiciliarios, pero además entre a regular otros servicios distintos a los domiciliarios y algunas actividades complementarias. Al respecto, la Ley 142 de 1994, establece que esta se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

7. Las instituciones reguladores de las empresas de servicios públicos domiciliarios

Al igual que para la prestación del servicio público de salud, existen entidades del Estados encargadas de intervenir en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para que este se desarrolle en condiciones de igualdad entre los prestatarios del servicio, lo cual exige contar con las instituciones y normas que impidan que los operadores se beneficien en condiciones desleales previniendo un sistema monopólico en donde ninguno goce de privilegios o soporte obligaciones que otros operadores no están en la obligación de de asumir; a la vez; que presten un servicio con oportunidad y eficiencia.

Desde este punto de vista, tenemos que existen unas instituciones que cumplen unas funciones de regulación para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, tal como lo veremos a continuación.

7.1 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, fue creado mediante la Ley 99 de 1993, con la denominación de Ministerio del Medio Ambiente, "como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible".

Así mismo, en cuanto a los objetivos previstos para el Ministerio, el Decreto 216 de 2003, "Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se dictan otras disposiciones", en su artículo 1º, establece que "el Ministerio De Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, tendrá como objetivos primordiales contribuir y promover el desarrollo sostenible a través de la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación en materia ambiental, recursos naturales renovables, uso del suelo, ordenamiento territorial, agua potable y saneamiento básico y ambiental, desarrollo territorial y urbano, así como en materia habitacional integral"; "promover y facilitar el desarrollo sostenible del Sistema Nacional de Agua Potable y Saneamiento Básico y la gestión descentralizada, equitativa, participativa, eficiente, productiva y gerencial de las empresas prestadoras de los servicios públicos correspondientes, a través de la formulación de políticas, regulaciones, financiación e incentivos".