El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 13)

Bajo esta consideración, le son aplicables al proceso de responsabilidad fiscal los principios del derecho procesal tales como: el principio de contradicción, lealtad procesal, economía procesal o celeridad, imparcialidad, igualdad y el de eventualidad o preclusión. Estos principios son pautas para todos los procesos toda vez que conservan su carácter de permanente y a los cuales haremos alusión en el acápite del régimen probatorio.

2. Naturaleza del Proceso de Responsabilidad Fiscal como conjunto de actuaciones administrativas que da como resultado la expedición de un acto administrativo complejo, definitivo, reglado, individual y concreto susceptible de impugnación ante el juez de la administración.

El proceso de responsabilidad fiscal es eminentemente administrativo en razón a la materia que regula, la cual consiste en determinar la responsabilidad de los servidores públicos y los particulares que cumplan funciones públicas y administren bienes o fondos del Estado y cuyo conocimiento se encuentra en cabeza de una autoridad administrativa como lo son las Contralorías en todos sus ordenes, a través de actuaciones administrativas que culminan con actos administrativos ejecutoriados.

De conformidad con la definición que hace la Ley que regula dicho proceso, igualmente podemos inferir el carácter administrativo del mismo y de esta manera lo entiende la propia Contraloría General cuando afirma: "El Proceso de Responsabilidad Fiscal es una actuación eminentemente administrativa. La ley 610 de 2000, en su artículo 1º., define el proceso de responsabilidad fiscal "como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado".

Igualmente, a este proceso le son aplicables, como lo habíamos afirmado antes, los principios rectores de la actuación administrativa previsto por el CPACA. En efecto el artículo primero establece el ámbito de aplicación dentro de los que abarca a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades".

Así mismo, la norma establece que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la parte primera que sean compatibles con excepción de los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.

En el anterior orden de ideas, el proceso de responsabilidad fiscal debe adelantarse con observancia de lo preceptuado en el artículo 2º del CCA, en razón a que el objeto que se debe alcanzar con este proceso debe ser el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los intereses de los administrados reconocidos por la ley. Al mismo tiempo, deben tenerse en cuenta los principios orientadores de las actuaciones administrativas consagrados en el artículo 3 de la misma disposición, como son el principio de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción.

Para hacer efectiva la responsabilidad y obligar al servidor público o al particular a reparar el daño causado al erario por su actuación irregular, las contralorías deben adelantar, según lo defina la ley, un conjunto de actuaciones jurídicas que conforman el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, de naturaleza netamente administrativa. Dicho procedimiento es de carácter  resarcitorio, pues como consecuencia de la declaración de responsabilidad, el funcionario o particular debe reparar el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el Estado.

Otra razón por la cual adquiere naturaleza administrativa esta determinada por la decisión tomada como consecuencia del proceso; así, a través de este proceso se juzga el incumplimiento de los deberes que les incumben a los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que atentan contra los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Por su parte, el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, establece que el fallo de responsabilidad fiscal que en materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme. (Se subraya).

En ocasiones, las contralorías actúan aplicando su propia interpretación de las normas del procedimiento administrativo y de las categorías jurídicas de la responsabilidad fiscal, contrariando la jurisprudencia y doctrina tanto del Consejo de Estado como de la jurisdicción contenciosa administrativa. Evidente error de legalidad, por cuanto debe tenerse en cuenta que las funciones de las Contralorías son de orden constitucional y legal, y ello implica que en la interpretación de las normas constitucionales prima la óptica de la Corte Constitucional, ya que las leyes de control y vigilancia fiscal, del proceso de responsabilidad fiscal y del control judicial de los actos de las contralorías son sometidas al control constitucionales Alto Tribunal quien las declara ajustadas o no a la Constitución. En ese orden de ideas, en la interpretación de los institutos fiscales de orden sustancial y procesal debe aplicarse lo señalado por la Corte Constitucional.

Así mismo, el Consejo de Estado como máximo guardián de la legalidad es la encargada de la revisión de la conformidad de las actuaciones de las contralorías con las leyes que regulan el control y vigilancia fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal, y es por ello que la jurisprudencia de contencioso administrativa es importante porque ha venido decantando una disciplina del derecho público que tiene instituciones del derecho administrativo general como son las actuaciones administrativas, los actos administrativos, el control de legalidad. Tiene instituciones de la hacienda pública, tales como el presupuesto de gastos e ingresos, los asuntos tributarios y los bienes que constituyen el patrimonio público sobre el que recae la acción de las contralorías; tiene instituciones de la teoría de separación de poderes, tales como la autonomía e independencia para el ejercicio del control y la vigilancia de la gestión fiscal. Toda esa jurisprudencia la desarrolla el Consejo de Estado a través de las cinco secciones a través de las cuales conoce la legalidad de los actos administrativos de naturaleza laboral, industrial, higiene, salud, propiedad intelectual e industrial, actos contractuales, impositivos, económicos, monetarios, mineros, hidrocarburos, electorales y de acciones constitucionales etc.

Entonces el derecho del control y la vigilancia fiscal es una disciplina construida por la Constitución, la Ley en el orden de la hacienda pública presupuestal y tributaria, laboral de salud, ambiental y en todos los ordenes, los reglamentos de las contralorías, pero los criterios auxiliares son las jurisprudencia constitucional y administrativa de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. De allí, que las Contralorías al emitir sus decisiones, deben actuar como operadores del ordenamiento jurídico sustancial y procesal de la responsabilidad fiscal, así como también debe tener en cuenta que sus actos administrativos son susceptibles de control judicial ante el juez contencioso administrativo, así como susceptibles de las acciones constitucionales, lo cual implica que deben proferirse decisiones con sumo cuidado, pues es evidente que cualquier irregularidad es susceptible del control externo de un juez administrativo que de encontrar incurso el acto en una o mas causales de nulidad del acto administrativo fiscal así lo declarará con la consecuente acción de repetición para el funcionario del control fiscal que incurra en la acción u omisión dolosa o gravemente culposa.

3. El procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal, conforme a la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011.

Una vez identificados los principios aplicables al proceso de responsabilidad fiscal que se tornan universales y permanentes como ya indicamos, debemos acudir ahora a las reglas generales que orientan dicho procedimiento y que resultan adecuadas para obtener una vigilancia fiscal que cumpla con el objeto de resarcir los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal.

Las reglas generales del procedimiento del proceso de responsabilidad fiscal o principios técnicos de procedimientos, al ser desarrollados muestran que existen unos que sirven y otros que no en una determinada época o respecto de una comunidad, pues sólo se les puede evaluar con un sentido eminentemente pragmático, de ahí la importancia de conocerlas debidamente, para estimando que ellas pueden ser disímiles, escoger la que en el momento histórico puede ser útil, sin que implique que la contraria sea mala, sólo que temporalmente no es la adecuada, pero bien puede serlo si las condiciones cambian.

3.1 El Proceso ordinario de responsabilidad fiscal.

Las contralorías hoy cuentas con dos procesos de responsabilidad fiscal a saber: El proceso ordinario de responsabilidad fiscal, y el proceso verbal introducido en la legislación colombiana por la ley 1474 de 2011.

3.1.1 Forma de iniciación del proceso y aplicación de la regla inquisitiva y dispositiva.

Según lo preceptuado por el artículo 8º de la Ley 610 de 2000, "El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000".

Esta disposición, establece los eventos en los cuales se puede iniciar un proceso de esta naturaleza identificando cuatro formas:

-De oficio, como consecuencia del ejercicio del sistema de control fiscal por parte de las propias contralorías.

-A solicitud de cualquier entidad vigilada.

-A solicitud de cualquier persona mediante queja.

-A solicitud de varias personas a través de los mecanismos de participación previstos en la Constitución.

Las formas de iniciar los procesos de responsabilidad fiscal a las que hemos hecho alusión, tiene relación directa las reglas inquisitiva y dispositiva del derecho procesal y a la potestad de las contralorías de adelantar dichas investigaciones.

Por una parte, en virtud de la regla inquisitiva, "corresponde fundamentalmente al Estado adelantar y fallar los procesos. Para su desarrollo no es necesario la iniciativa de los interesados en el asunto, quienes, como es obvio, se constituyen parte en el respectivo proceso, incluso en contra de su voluntad".

Conforme a esta regla, la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal le compete al Estado representado por los órganos de control fiscal, que no sólo esta limitada a la iniciación del proceso, de tal manera que en virtud de la misma regla, la corresponde a las contralorías el adelantamiento y el fallo del proceso. Según la jurisprudencia constitucional al estudiar el artículo 268 superior, esta facultad "hacen referencia al deber de quienes ejercen como titulares del control fiscal, de exigir a los responsables del manejo de los fondos o bienes de la Nación una satisfactoria rendición de cuentas, y de estos a entregarlas oportunamente, de conformidad con los métodos y criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados, específicamente establecidos para el efecto, determinando su grado de eficiencia, eficacia y economía en su gestión".

Por otro lado, "como toda concepción extrema, no es prudente aplicarla íntegramente; no se puede comprender que una legislación procesal esté informada de un modo exclusivo por una u otra regla; toda lo contrario: se deben escoger los puntos favorables de cada una de ellas, conciliarlos y aplicarlos conjuntamente

Bajo esta concepción existe, otro mecanismo para dar vida a este proceso apoyado en la regla dispositiva del derecho procesal consistente en "la facultad exclusiva del individuo de reclamar tutea jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional o administrativo, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a su fin".

De la aplicación de las dos reglas expuestas, tenemos que la iniciación del proceso corresponde tanto al órgano de control fiscal como a las personas particulares interesada. Ahora bien respecto al impulso y desarrollo del proceso, tenemos que, el proceso de responsabilidad fiscal se caracteriza por ser netamente inquisitivo, dejando sólo como vestigio de la regla dispositiva la facultad del investigado de solicitar sea escuchado en versión libre y la facultad de solicitar el decreto y la práctica de pruebas, razón por la cual le corresponde a las contralorías en cumplimiento de sus funciones adelantar el proceso, con observancia de los principios orientadores del procesos de índole constitucional y procesal, hasta su culminación. En relación a la versión libre, como su nombre lo indica, es una diligencia que se decreta y practica primeramente a solicitud libre del investigado, o si el funcionario investigador lo cita a versión libre, debe tener en cuenta que es una diligencia frente a la cual no está obligado el investigado, y que éste puede asistir directamente acompañado de apoderado, o también puede tomar la decisión de hacerlo por escrito, o asistir personalmente y luego acompañar la diligencia mediante escrito en el que podrá ahondar en explicaciones, acompañar pruebas y solicitar la práctica de las mismas.

El inciso tercero del artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, establece que en virtud del principio de celeridad las autoridades públicas tendrán el impulso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios (…) advirtiendo que el retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria. Quiere decir lo anterior, que una vez terminada cierta etapa en el proceso de responsabilidad fiscal, el funcionario encargado de adelantar el proceso le asiste el deber de pasar al etapa subsiguiente, sin que sea necesario que el implicado presente una petición expresa. Aquí es suficiente con que se declara agotada una etapa para que sea obligatoria para el órgano de control fiscal seguir con el proceso a la etapa que sea pertinente.

3.1.2 De la indagación preliminar en la Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011

La Ley 610 de 2000, estableció que en determinados casos podía presentarse una etapa previa a la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal, es decir que su trámite no sería obligatorio a menos de presentarse las condiciones que la misma ley prevé. En tal sentido, se ha previsto un periodo preprocesal de investigación o de indagación preliminar, el cual no debe ser superior a seis (6) meses y cuya finalidad de conformidad con el artículo 39 y de la comprobación de estos requisitos dependerá la apertura o no del proceso de responsabilidad fiscal. Los objetivos de la indagación preliminar, que a su vez se convierten en los requisitos para su procedencia son:

Verificar la competencia del órgano fiscalizador: El principio del juez natural, es aplicable en todos aquellos procesos sean judiciales o administrativos. Es una extensión del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". (se subraya). Por consiguiente tal como se verá mas adelante en este capítulo, la incompetencia del órgano fiscalizador genera nulidad del proceso de responsabilidad fiscal, de ahí la importancia por empezar con determinar con certeza que la contraloría que este conociendo de la indagación preliminar sea la competente para adelantar las averiguaciones tendientes a determinar la responsabilidad de los gestores fiscales. En un principio, en la práctica no tendría inconvenientes el proceso, pues las contrarias territoriales ejercen sus competencia para el respectivo municipio o departamento. Pero la cuestión radica, en el ejercicio de la facultad de control fiscal excepcional y concurrente del que goza la Contraloría General de la República. Situación que ya ha sido analizada, en el título tercero de esta parte. Pero, en caso de presentarse conflicto de competencia entre contralorías, negativo o positivo, el artículo 88 del CCA, establece como mecanismo para dirimir dicho conflicto, la acción de definición de competencias, promovido, por un lado, ante el respectivo Tribunal Contencioso Administrativo, cuando el conflicto se presente ante contralorías del mismo departamento o entre una departamental con las municipales de la misma circunscripción, y por otro lado ante el Consejo de Estado, cuando el conflicto se ha suscitado entre contralorías de diferente departamento o entre una de ellas y la Contraloría General o entre las contralorías territoriales y la Auditoria general de la república.

La ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal: La conducta del agente fiscal, se encuentra directamente relacionada con el concepto de daño patrimonial, de tal manera que aquellas conductas aun cuando sean antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, deben causar un menoscabo al patrimonio público. De este modo, reiteramos lo consignado en el capítulo anterior, que la conducta y el daño patrimonial son elementos estructurante de la responsabilidad fiscal, que se encuentran directamente relacionados en virtud de una relación de causalidad.

Determinar la entidad afectada: La entidad afectada, evidentemente debe ser una entidad pública, pero además, "El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico".

Identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él: en cuanto a la determinación de los presuntos autores, no se exige que se tenga certeza de los servidores o particulares que en efecto a contribuido a la disminución del patrimonio del Estado, en consecuencia lo que se interpreta de la norma que sólo es necesario contar, mínimo, con la identificación sobre los presuntos responsables.

Entonces, la indagación preliminar o investigación previa, regulada por el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, procede sólo en los casos de presentarse duda sobre si es procedente o no abrir el proceso de responsabilidad fiscal ante una eventual irregularidad evidenciada sea como producto de las auditorias o de alguna queja presentada ante el ente de control. Sus objetivos son trascendentales, pues resulta imperativo su demostración para que pueda ser admisible proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Según prescripción del artículo 20 de la ley 610 de 2000, las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas hasta su culminación. En consecuencia, hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos.

Así mismo, establece la norma que el incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales. Y además, que los sujetos procésales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial.

Como mecanismo para hacer efectivo el derecho de defensa en el transcurso de la indagación preliminar, y de conformidad con la preceptuado en el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, el implicado que tenga conocimiento de la apertura de la indagación preliminar en su contra, podrá pedir hasta entes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, que se le escuche en exposición libre y espontánea en compañía de apoderado, si así lo considera pertinente.

La Contraloría General de la República, mediante una guía práctica ha ilustrado el procedimiento para evaluar los antecedentes del proceso de responsabilidad fiscal y adelantar de manera eficiente la indagación preliminar, que a continuación se transcribe.

El funcionario competente designa a un funcionario y le asigna el antecedente para la sustanciación y práctica de pruebas en la indagación preliminar mediante Auto, a través del procedimiento de reparto equitativo. 

El funcionario asignado elabora el plan de instrucción de la indagación preliminar y lo presenta al funcionario competente. 

El funcionario competente evalúa el plan de instrucción de la indagación preliminar  y lo aprueba de encontrarlo procedente, o en su defecto lo devuelve con las observaciones para ser corregido. 

De ser aprobado el  plan de instrucción, el funcionario competente profiere el auto de apertura de la indagación preliminar, donde decreta las pruebas de oficio que considere pertinentes y conducentes. 

El funcionario competente comunica el auto de apertura al representante legal de la entidad afectada y a los posibles presuntos responsables de ser conocidos.

 El funcionario competente hace constar en acta la práctica de todas las pruebas decretadas de oficio o a petición de parte, e incorporará los documentos autenticados en el expediente. 

El funcionario competente incorpora al expediente copia de la póliza del presunto responsable o del bien o del contrato sobre el cual recae el objeto de la indagación. 

El funcionario competente recibe exposición libre y espontánea, cuando el posible presunto responsable se lo solicite (Art. 42 ley 610 de 2000).

En el ejercicio de funciones de Policía Judicial se toman las medidas necesarias para asegurar las pruebas (Art. 29 ley 610 de 2000). 

Si se deniega la práctica de pruebas solicitadas, por inconsecuentes o improcedentes, se hace mediante auto motivado.  Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación. 

Los incidentes de nulidad, caducidad, prescripción, se deciden mediante auto motivado, el cual es susceptible de ser impugnado a través de los recursos de reposición y apelación. 

El funcionario competente evalúa el acervo probatorio, bajo el principio de la sana crítica y la persuasión racional y decide sobre el archivo o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal (Art. 26 ley 610 de 2000).

El funcionario competente decide sobre la indagación preliminar mediante auto, optando por

13.1. Archivar el expediente, si no existe mérito para abrir el proceso de Responsabilidad Fiscal, por: la inexistencia del hecho, que éste no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad de la misma.

13.2.  Abrir el proceso de responsabilidad fiscal

13.3. Trasladar el expediente o el auto que puso fin a la indagación preliminar a las autoridades competentes o dependencias internas de la Contraloría General de la República, para que se inicie el proceso respectivo.(Art. 21 ley 610 de 2000).

El auto que decide la indagación preliminar no es susceptible de recurso alguno.

Procede la reapertura de la indagación, cuando aparecen o se aportan nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa (Art. 17 Ley 610 de 2000 )

3.1.3 La apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal al igual que la indagación preliminar puede tener inicio en las mismas causas. El artículo 8º prescribe que el proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana.

De igual manera, el proceso de responsabilidad fiscal puede tener apertura como resultado de las diligencias preliminares a las que hemos hechos alusión en el numeral anterior, de esta manera cuando se tenga certeza del daño patrimonial al Estado e indicios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario encargado ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal da inicio de manera formal al proceso, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares cuando en el ejercicio de su gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado (Art. 1o. ley 610 de 2000). El auto de apertura, es un auto que por ser de mero trámite no proceden recursos en contra de él y por consiguiente interrumpe el término de caducidad de la acción fiscal. Así mismo, el auto de apertura debe ser notificado en debida forma a los afectado e interesados para que ejerzan su derecho legítimo a la defensa técnica y pueden intervenir en el proceso.

Para adelantar las diligencias procesales y probatorias que corresponde al proceso de responsabilidad fiscal, el órgano de control respectivo cuenta con un término perentorio de tres (3) meses, que podrá ser prorrogable, mediante auto motivado, por dos meses más (art. 45. Ley 610 de 2000), con el objeto de obtener el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, mediante el cual se tendrán en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión.

3.1.4 Contenido del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, debe cumplir con unas formalidades y requisitos señalados por la ley. En este orden de ideas, el artículo 41 de la Ley 610 de 2000, preceptúa que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión.

Para ilustrar el trámite posterior a la apertura del proceso, nuevamente acudimos a la guía práctica de la Contraloría General de la República, de esta manera tenemos que:

"El proceso de responsabilidad fiscal, procede cuando: de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control fiscal o por solicitud de control excepcional, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado y existan indicios serios sobre los posibles autores del mismo. (Art. 40 ley 610 de 2000).

El funcionario competente mediante reparto y por auto designa a un funcionario sustanciador para que impulse el proceso y practique pruebas  y le asigna el antecedente, a través de un procedimiento de reparto equitativo.

El funcionario sustanciador asignado, elabora el plan de instrucción del proceso de Responsabilidad Fiscal y lo presenta al funcionario competente, quien lo evalúa y aprueba de encontrarlo procedente, o en su defecto lo devuelve con las observaciones para ser corregido.

Si el funcionario competente no encuentra procedente el  plan de instrucción, lo devuelve con las observaciones para ser corregido.

El funcionario asignado corrige el  plan de instrucción y lo vuelve a presentar al funcionario competente.

El funcionario sustanciador proyecta para la firma del funcionario competente el auto de apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, decretando las pruebas de oficio que considere pertinentes y conducentes (Art. 25 y 40 ley 610 de 2000).

El funcionario sustanciador proyecta para la firma del funcionario competente el auto que decreta y hace efectivas las medidas cautelares del caso, llevando un cuaderno separado (Art. 12 ley 610 de 2000).

El funcionario competente comunica el auto de apertura al representante legal de la entidad afectada, para enterarle de lo previsto en el numeral Art. 41 numeral 8 de ley 610 de 2000.

El funcionario competente notifica a través de Secretaría Común, personalmente o por edicto el auto de apertura, en el evento que se haya identificado al presunto responsable (Art. 40 ley 610 de 2000).

El funcionario competente solicita a la entidad afectada, en relación con los presuntos responsables, la siguiente información: Identificación, última dirección registrada o conocida, salario devengado para la época de los hechos y cualquier otra que pueda interesar al proceso. (Art. 41 numeral 8 de ley 610 de 2000).

El funcionario competente vincula al  garante o compañía aseguradora, en calidad de tercero civilmente responsable, cuando el presunto responsable, el bien o el contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza de seguros, dicha vinculación se surte con la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado de la compañía (Art. 44 ley 610 de 2000), en concordancia con las sentencias C-648 de 2002 y C-735 de 2003.

El funcionario competente incorpora al expediente copia de la póliza del presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recae el objeto del proceso.

El funcionario competente hace constar en actas la práctica de las pruebas decretadas.

El presunto responsable rinde versión libre y espontánea sobre los hechos acaecidos, cuando él o el funcionario competente lo solicite (Art. 42 ley 610 de 2000).

Si el presunto responsable no pudo ser localizado o siendo citado no compareció a rendir versión libre y espontánea, se debe nombrar un apoderado de oficio, con el que se continúa el trámite del proceso (Art. 43 ley 610 de 2000).

El funcionario competente recibe la exposición libre y espontánea del presunto responsable.

En ejercicio de funciones de Policía Judicial, el funcionario competente toma las medidas necesarias para asegurar las pruebas (Art. 29 ley 610 de 2000).

El funcionario competente evalúa el acervo probatorio, bajo el principio de la sana crítica y la persuasión racional y decide sobre el archivo o la imputación de la Responsabilidad Fiscal (Art. 26 ley 610 de 2000).

Las pruebas obrantes válidamente en un proceso judicial; de responsabilidad fiscal; administrativo o disciplinario, pueden trasladarse en copia o fotocopia al proceso de  Responsabilidad Fiscal (Art. 28 ley 610 de 2000 ).

Los hallazgos fiscales tienen validez probatoria dentro del proceso, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de la ley (Art. 28 ley 610 de 2000).

El funcionario competente puede comisionar para la práctica de pruebas a otro funcionario idóneo (Art.  27 ley 610 de 2000).

El investigado puede controvertir las pruebas a partir de la notificación del auto de apertura del proceso (Art. 32 ley 610 de 2000)

A los funcionarios que adelanten los procesos de responsabilidad fiscal, le son aplicables las causales de Impedimento o Recusación establecidas en el Art. 34 ley 610 de 2000, Artículos 30, 160, 160A y 160B del Código Contencioso Administrativo, 150 del C.P.C., Artículo 99 del C.P.P., y Artículo 40 de la Ley 734 de 2002.

El funcionario impedido o recusado pasa el proceso a su superior jerárquico o funcional según el caso, señalando la causal existente y aportando las pruebas con las que cuenta para que su superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusación (Art 35 ley 610 de 2000 ).

El funcionario competente en cualquier estado de la Indagación o del proceso, declara mediante auto la cesación de procedimiento cuando:  se establezca que la acción fiscal no podría iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado, o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de Responsabilidad Fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente (Art. 16 ley 610 de 2000 ) y en consecuencia ordenará el archivo (Art. 47 ley 610 de 2000 ).

Si el funcionario competente encuentra demostrado objetivamente el daño o detrimento económico  del patrimonio del Estado, a través de testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la Responsabilidad Fiscal de los implicados, debe proceder a:

 26.1. El funcionario competente profiere auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal, el cual debe contener la identificación plena del presunto responsable, de la entidad afectada y la entidad garante, del número de la póliza y del valor asegurado, entre otros. (Art. 48 de la ley 610 de 2000).

26.2. La decisión de imputar Responsabilidad Fiscal no es susceptible de recurso alguno y se notifica a los cobijados con esta disposición, personalmente o subsidiariamente por edicto.

26.3. El funcionario competente notifica el auto de imputación de Responsabilidad Fiscal al presunto responsable, o a su apoderado o a la entidad garante, si los hay, el cual no es susceptible de recurso alguno (Art. 49 ley 610 de 2000).

26.4. Si no se puede notificar personalmente  el auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal al presunto responsable y no está representado por apoderado de oficio, se surtirá la notificación por edicto y se designará apoderado de oficio, con quien se continúa el trámite del proceso (Art. 43 y 49 ley 610 de 2000 ).

26.5. El funcionario competente pone el expediente a disposición de los implicados para que en término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente de la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto, para que presenten sus descargos y argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas y soliciten o aporten las pruebas que pretendan hacer valer (Art. 50 ley 610 de 2000).

26.6. Durante este término el expediente permanecerá disponible en Secretaría Común (Art. 50 ley 610 de 2000).

Si se presentan descargos y se solicitan pruebas, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta días (Art. 51 ley 610 de 2000 ).

27.1. El auto que decrete o rechace las pruebas debe notificarse por estado al día siguiente de su expedición.

Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas proceden los recursos de reposición y apelación, ésta última se concede en efecto diferido (Art. 51 ley 610 de 2000 )..

27.2. Los recursos deben interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo.

El funcionario competente una vez vencido el término del traslado y practicadas las pruebas pertinentes profiere decisión de fondo, es decir fallo con o sin responsabilidad fiscal, dentro del término de treinta días (Art.52 ley 610 de 2000).

El funcionario competente profiere fallo con responsabilidad fiscal, cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa grave del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el agente y el daño causado al erario, estableciendo en consecuencia la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable (Art. 53 de la ley 610 de 2000).

29.1. Los fallos con Responsabilidad Fiscal, deben determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo al valor presente al  momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificado por el DANE para los correspondientes períodos (Art. 53 de la ley 610 de 2000).

29.2. En forma muy puntual, se debe determinar la Responsabilidad Fiscal debidamente actualizada al momento del fallo indicando sin lugar a equívocos si la responsabilidad es Individual o Solidaria.

29.3. Cuando se encuentren vinculadas personas naturales y jurídicas, aclarar la responsabilidad de cada implicado, indicando si se les endilga responsabilidad: a la persona natural como tal o como representante legal, como socios o accionistas.

El funcionario competente profiere Fallo sin Responsabilidad Fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la Responsabilidad Fiscal (Art. 54 ley 610 de 2000).

El  funcionario competente notificará personalmente o subsidiariamente por edicto el correspondiente fallo, de acuerdo  con el Código Contencioso Administrativo  (Art. 55 ley 610 de 2000).

31.1. Contra el fallo proceden los recursos de reposición y apelación, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

Las providencias quedan ejecutoriadas cuando: contra ellas no procedan ningún recurso, cinco días hábiles  después de la última notificación, cuando no se interponga recursos o se renuncie expresamente a ellos y cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (Art. 56 ley 610 de 2000).

 El  proceso de responsabilidad  fiscal cuenta con una segunda instancia (apelación) (Art. 57 ley 610 de 2000).

Recibido el proceso, el funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte días hábiles siguientes,éste podrá decretar de oficio la práctica de pruebas que considere necesarias para decidir la apelación por un término máximo de diez días hábiles, libre de distancia, pudiendo comisionar para su practica (Art. 57 ley 610 de 2000).

Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, presta mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y garantes, el cual se hará efectivo a través de la Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República (Art.  58 ley 610 de 2000).

En firme y ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal, se incluye a los responsables fiscales en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República (Art. 60 ley 610 de 2000).

En firme el fallo con responsabilidad fiscal y dentro de los cinco días de su ejecutoria se debe remitir copia del mismo a la Procuraduría General de la Nación, so pena de incurrir en falta disciplinaria gravísima (numeral 57 Art. 48 ley 734 del 05/02/2002).  

Cuando el fallo con responsabilidad fiscal cobije a un contratista, el funcionario competente solicita a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo de su ejecución y no se encuentre liquidado (Art. 61 ley 610 de 2000)".

3.1.5 Del fallo con responsabilidad fiscal y ejecutoria de la providencia.

El fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo motivado, mediante el cual se establece la ocurrencia de un daño patrimonial como consecuencia de la conducta de un servidor público o particular que administre bienes o recursos del estado. Esta declaración debe fundamentarse en unos requisitos que condicionan la responsabilidad fiscal. El artículo 53 de la Ley 610 de 2000, establece que el funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

En palabras de la Corte constitucional, el fallo de responsabilidad fiscal es una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.

Para la ejecutoria del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal es necesario que sea notificado conforme las normas de notificación que establece el Código Contencioso Administrativo y contra la cual procederán los recurso que establece la ley para el efecto (Art. 55, Ley 610 de 2000).

Así de esta manera, en el proceso de responsabilidad fiscal, el fallo que declara dicha responsabilidad quedará ejecutoriado en los eventos señalados en el artículo 56 del mismo estatuto el cual preceptúa que las providencias quedaran ejecutoriadas cuando contra ellas no proceda ningún recurso; Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos y cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

Además de los recursos ordinarios que proceden contra el fallo de responsabilidad fiscal, la ley 610 de 2000, ha previsto la figura de la consulta como mecanismo para aplazar la ejecutoriedad del fallo. Según el artículo 18 de esta disposición, la consulta procede contra la decisión de archivo, el fallo sin responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal cuando el responsable haya sido defendido por un abogado de oficio. Una vez interpuesta la consulta de la decisión el funcionario encargado debe remitir dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al superior jerárquico para que decida en grado de consulta.

Para decidir la consulta, el funcionario cuenta con un término perentorio de un mes, al cabo de los cuales debe pronunciarse; si no se pronuncia se presume que el acto que se somete a consulta ha sido confirmado, pero claro esta, sin perjuicio de las consecuencias disciplinarias del funcionario por la mora en la decisión. (Art. 18 Ley 610 de 2000)

Una vez ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal, quedará en firme y sólo será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los términos del artículo 56 de la Ley 610 de 2000 y tal como se explicara en el título octavo de esta parte.

3.1.6 Alcance y consecuencias del fallo de con responsabilidad fiscal.

Para conocer el alcance del fallo con responsabilidad fiscal, hay que partir de la base de la ejecutoriedad del mismo, es decir su firmeza; pues sus consecuencias esta directamente relacionada con el carácter ejecutivo como acto administrativo del fallo y en virtud de estas características, las contralorías tiene la potestad de hacerlo cumplir por todos los medios legales que le son posibles a fin de obtener el resarcimiento del patrimonio público que ha resultado afectado por la gestión fiscal de un sujeto de control fiscal.

En este orden de ideas, la primera de las consecuencias es la obligación que se le impone al gestor fiscal de pagar una suma de dinero con el fin de reparar el patrimonio público que se ha visto afectado por su conducta. Por consiguiente, la primera consecuencia es su carácter resarcitorio patrimonial.

Otras consecuencias del fallo con responsabilidad fiscal son las que procedemos a explicar a continuación:

-Inclusión del boletín de responsables fiscales: esta es una consecuencia accesoria al fallo, consistente en que el nombre de la persona que resulte declarada como responsable fiscal, debe ser incluido en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría general de la República, que debe ser actualizado cada tres meses, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley 610 de 2000. este boletín sólo es llevado a nivel nacional y para los efectos, es deber de la contralorías territoriales enviar periódicamente esta información a la Contraloría General, en la forma en que esta última prescriba, para efectos de vincular los nombres de los responsables o por el contrario de actualizar la base de datos de aquellas personas a las cuales se les haya revocado la medida o hayan acreditado el pago de la obligación.

-Consecuentemente la inclusión en le boletín de responsables fiscales, conlleva la imposibilidad de ser nombrado o ejercer en cualquier cargo público o de celebrar contratos con la administración en cualquier nivel, reiterado como inhabilidad en el Código disciplinario Único en el artículo 38, numeral 4 de la Ley 734 de 2000.

-Declaratoria de caducidad del contrato: Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, a las contralorías les asiste el deber de solicitar ante la entidad pública correspondiente la declaratoria de caducidad de los contratos que aun tenga vigente el declarado responsable fiscal. (Art. 61, Ley 610 de 2000). Esta cláusula proviene de la potestad otorgada por la ley a las entidades públicas en virtud del artículo 18 de la Ley 80 de 1993. pero aquí en el estatuto contractual la posibilidad de declara la caducidad proviene del incumplimiento grave del contrato y como medida para garantizar la continuidad en la prestación de los servicio y para este caso la potestad de declaratoria de la caducidad se la otorga la Ley 610 de 2000 artículo 61, no como consecuencia del incumplimiento del contratista como ya se dijo, sino por motivo de orden público.

4. De la conexidad, la unidad procesal y la acumulación de procesos.

Siendo el principio de economía procesal orientador de los procesos en nuestro país, resulta adecuado que se tramite en un solo proceso la resolución de una conducta sin importar el número de implicados. De este modo, la unidad procesal en materia fiscal consiste en poder tramitar en un solo proceso para que igualmente sea decidido en un mismo fallo, la conducta de distintas personas que han afectado el patrimonio público, con lo cual se pueden disminuir el numero de procesos y decisiones contradictorias al interior de una determinada contraloría.

Bajo estos preceptos, el artículo 14 de la Ley 610 de 2000, establece que por cada hecho generador de responsabilidad fiscal se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de implicados; si se estuviere adelantando más de una actuación por el mismo asunto, se dispondrá mediante auto de trámite la agregación de las diligencias a aquellas que se encuentren más adelantadas. Los hechos conexos se investigarán y decidirán conjuntamente.

Tal como lo expone Uriel Amaya, la conexidad se ha dividido con dos categorías, conforme al tratamiento principalmente dado por la jurisprudencia penal, las cuales corresponden a la denominada conexidad sustancial, cuando existe un vinculo común entre lo diverso hechos dañinos causados del patrimonio público; y a la conexidad procesal o formal, cuando, no existiendo aquella atadura sustancial entre los hechos, por razones de conveniencia o economía procesal se justifica la acumulación.

Es importante resaltar, que de la indebida declaratoria de conexidad de un proceso puede resultar la violación al principio de unidad procesal y por consiguiente el de legalidad, que en principio no generaría ninguna consecuencia para el proceso, salvo que el investigado llegara a demostrar la vulneración a algún derecho material y garantías y derechos fundamentales en transcurso de la actuación.

Al respecto la Sala de casación penal de la Corte suprema de justicia ha expresado:

El principio de unidad procesal consagrado en el artículo 88 del Código de Procedimiento -el cual reproduce el 14 del código vigente para la época de la investigación y calificación de este sumario-, no es absoluto. Su desconocimiento tampoco genera, de suyo, nulidad de la actuación cumplida. Para que su inobservancia afecte la validez de los actos procesales, se requiere que lesione las garantías fundamentales, según lo establece el mismo precepto, demostración que no intenta el impugnante.

Cuando la incorrección sobreviene por falta de vinculación al proceso de uno o varios partícipes del hecho punible, muy excepcionalmente podría originarse nulidad por afectación de los derechos fundamentales de quienes están siendo procesados, dado que la responsabilidad penal, por principio, es individual y su declaración, por ende, no requiere la concurrencia de todos los partícipes.

Por su parte la acumulación de procesos, directamente relacionada con los autores de la conducta generadora del daño patrimonial, procede a partir de la notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal y siempre que no se haya proferido fallo de primera o única instancia, de oficio o a solicitud del sujeto procesal, cuando contra una misma persona se estuvieren adelantando dos o más procesos, aunque en ellos figuren otros implicados y siempre que se trate de la misma entidad afectada, o cuando se trate de dos o más procesos por hechos conexos que no se hubieren investigado conjuntamente.

Por último es importante recalcar que únicamente procederá la acumulación de procesos en los casos expresamente señalados en los eventos anteriores y en caso de una indebida acumulación las consecuencias serían las mismas descritas por la improcedencia de decretar la conexidad de procesos en perjuicio de la unidad procesal.

5. Suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal.

Como ya hemos expresado el proceso de responsabilidad fiscal se rige principalmente por la regla inquisitiva del derecho procesal, por su puesto también, su procedimiento se orienta en el principio de economía. Bajo estos presupuesto, en condiciones normales lo que debe suceder es que el proceso se adelante sin dilaciones o suspensiones en el trámite del mismo, pues no tendría razón mas aún sería violatoria del principio de legalidad que el funcionario encargado de adelantar el proceso decidiera suspender el trámite del proceso sin justificación aparente incurriendo en una falsa motivación.

Con el fin de evitar que los funcionarios entorpezcan el curso del proceso alegando v. gr. exceso de trabajo, se estableció, como es propio en un estado de derecho una reglamentación para esta figura, la figura de la suspensión de términos con el fin de reglamentar su procedencia estableciendo los eventos en que resulta procedente la figura.

En tal sentido, tenemos que el artículo 13 de la Le 610 de 2000, reglamenta la suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal, estableciendo que "el cómputo de los términos previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno".

Las reglas indican que las causales de suspensión de los términos procesales no obran ipso jure, sino que se exige declaración expresa que así lo ordene, mediante un auto de trámite. Sin embargo, debe advertirse, que a pesar de tratarse de un auto de mero trámite, que impide la procedencia de recursos, y la notificación sólo se produce por estado, el mismo debe contener de manera explícita un examen justificado de los hechos constitutivos de la causal invocada para la suspensión, particularmente en tratándose de fuerza mayor o caso fortuito, con el fin de que las partes procesales conozcan la causal invocada por la Contraloría para suspender el proceso. En el caso extremo en que dicha declaratoria no se ajuste a la previsión normativa cabría solicitar la revocatoria directa del acto que la declaró.

De otro lado, existe un evento de carácter especial mediante el cual procede la suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal a efecto de evitar la prescripción de la responsabilidad fiscal. Esta posibilidad, la otorga la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros" y doctrinariamente es conocida como prejudicialidad que en este caso será penal.

En efecto, el inciso 6º del artículo 89 establece que "Cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos señalados en el inciso anterior, la contraloría competente podrá suspender el proceso de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. La suspensión del proceso por esa circunstancia suspenderá el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal".

Sobre la interpretación de la norma, es necesario advertir que la facultad de la contraloría no va dirigida a interrumpir el término de caducidad del proceso de responsabilidad fiscal, pues la caducidad se suspende con el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 9 inc. 1 Ley 610 de 2000), lo que si se logra interrumpir con esta actuación es la prescripción de la responsabilidad fiscal cuyo término es de cinco años, contados a partir del auto de apertura de responsabilidad fiscal según prescripción del inciso segundo de la misma norma.

6. Caducidad y prescripción de carácter fiscal.

El fenómeno de la caducidad y la prescripción, propias del derecho procesal, implican que el paso del tiempo tendrá efectos en las relaciones jurídicas. En efecto, la caducidad es reconocida como "un plazo acordado por la ley, por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción de un derecho".

La caducidad, esta orientada a determinar el plazo con el que cuenta los sujetos de derecho para ejercerlo, el cual es determinado por la ley. Según interpretación de la Sala de Consulta Y servicio Civil del Concejo de Estado, "El término de caducidad es de orden público. Dispuesto por la ley, se cumple inexorablemente y no puede ser suspendido, renunciado o prorrogado por voluntad particular".

De conformidad con lo dicho por el Concejo de Estado, la caducidad es una figura que opera de pleno derecho, y en caso de presentarse debe ser declarada sin necesidad de alegación de parte, de manera oficiosa por órgano de investigación fiscal. Así mismo, vale decir que su carácter de orden público impide que este término pueda ser suspendido o interrumpido por alguna circunstancia.

En fallo de tutela, la Corte constitucional expreso, que el fenómeno jurídico de la caducidad surge como consecuencia de la inactividad de los interesados para obtener por los medios jurídicos, la defensa y protección de los derechos afectados por un acto, hecho, omisión u operación administrativa, dentro de los términos fijados en la ley.

La ocurrencia de la caducidad de una acción implica, por consiguiente, la extinción del derecho a la acción por la expiración del término fijado en la ley para ejercerla. Plazo que constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general.

Adicionalmente, en tratándose de procesos cuya titularidad de la acción la ostenta el Estado, la caducidad opera en un sentido garantista, toda vez que establece seguridad sobre el tiempo dentro del cual las contralorías puede adelantarle el proceso de manera valida y a la vez, estableciéndole una sanción representada en la imposibilidad para las contralorías de ejercer acción fiscal.

Respecto al proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, estableció que el término de la acción fiscal caduca si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Al respecto debe indicarse que según esta disposición hay que entender que la indagación preliminar no interrumpe el término de caducidad, pues bien la norma aclara que sólo la formulación del auto de apertura de responsabilidad fiscal puede interrumpir este término.

Tal como lo expresamos anteriormente, es a partir de este auto en que inicia el proceso de responsabilidad fiscal, pues la misma ley ha dispuesto que la indagación preliminar no es de carácter obligatorio y sólo procede para los eventos y fines señalados por el artículo 39 de la misma norma.

Igualmente, la norma establece con claridad desde que momento empieza a computarse el término de cinco años para que la Contraloría pierda la facultad de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, que a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas de responsabilidad, en donde el daño es ocasionado, por ejemplo contra la integridad física de una persona, la caducidad de la acción empieza contarse a partir en que el sujeto tuvo conocimiento de la ocurrencia del daño, la Ley 610 dispuso que empezará a contarse desde la ocurrencia de los hechos constitutivos del daño patrimonial, haciendo aclaración en que, si el daño patrimonial es producto de una conducta instantánea del autor, el término se computará a partir de ese momento, y que en aquellos casos de conductas de tracto sucesivo o complejas la caducidad empezara a configurarse a partir del momento en que se presentó la última conducta atentatoria del patrimonio público.

En cuanto a la prescripción, el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, establece que la "La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare". Como es obvio la prescripción consagrada en esta norma es de carácter extintiva que le pone término a las acciones procesales de la contraloría en ejercicio de la acción fiscal.

Este término comienza a operar, a partir del día en que se expida en debida forma el auto de apertura de responsabilidad fiscal y durante el transcurso de los cinco años siguientes se debe producir el fallo de fondo (con o sin responsabilidad fiscal), debidamente ejecutoriado.

Que el fallo que pone fin al proceso de responsabilidad fiscal este ejecutoriado, es requisito sine qua non, para interrumpir el término de prescripción. De esta manera se requiere que el trámite de ejecutoria se haya culminado, es decir que se hayan resuelto los recursos interpuesto contra el fallo e igualmente sea notificado en debida forma al interesado. Igualmente el término de prescripción, puede ser interrumpido en los eventos previstos en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000 y al cual ya hemos hecho referencia.

La figura de prescripción, viene entonces a beneficiar al investigado fiscalmente, por tal razón es su responsabilidad alegarla en caso de configurarse el término previsto por la ley, es decir el procesado, que es la persona que resulta beneficiada, es quien ostenta la opción jurídica de reclamar la prescripción. Pero puede suceder que el procesado en defensa de su buen nombre renuncie expresamente el término de prescripción, a fin de obtener un fallo de fondo que lo declara no responsable fiscal.

Sobre la institución de la prescripción la Corte Constitucional ha expresado:

"La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del termino señalado en la ley. Al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan".

Otro elemento característico de la figura de la prescripción, radica en la prohibición de ser declarada de oficio por el juez y en nuestro caso por el juzgador fiscal, debe ser alegada por persona diferente al sujeto pasivo de la acción fiscal, como también su prohibición de renunciar antes de la configuración misma de la prescripción. La prescripción es una figura que no opera de pleno derecho, debe ser alegada y declarada. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:

"La prescripción requiere, al contrario de la caducidad, alegación de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez. Además, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad que no la admite. La prescripción es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podría jamás aceptar tal determinación de las partes con relación a la caducidad".

La caducidad y la prescripción son instituciones que se encuentran relacionadas pero que son sustancialmente diferentes y sobre este presupuesto podemos establecer las siguientes diferencias a partir de las conclusiones que realiza el tratadista López Blanco:

-En primer término, la caducidad produce la extinción de la acción afirmada en cada caso concreto (nota común a los dos instituciones), y del derecho a impedir que se logre su declaración oficiosa por no presentación oportuna de la petición necesaria para su reconocimiento.

-La caducidad no es susceptible de renuncia; la prescripción extintiva, por el contrario, puede ser renunciada.

-La caducidad, cuando se trata de computar el término respectivo, no se fija en la noción de exigibilidad de la obligación, como sí ocurre respecto de la prescripción, sino en la ocurrencia del hecho previsto en la ley o contrato, para que empiece el inexorable curso del plazo.

-La caducidad no admite suspensión de términos y sólo puede ser interrumpido el término con la presentación de la demanda o para el caso que estudiamos en esta obra con el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

-La prescripción extintiva siempre debe ser alegada.

-La prescripción extintiva no permite al juez rechazar de plano la demanda, en tanto que la caducidad sí faculta a la contraloría de abstenerse de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.

-La prescripción extintiva pone fin a la acción afirmada en concreto respecto de determinada pretensión, en tanto que la caducidad extingue el derecho y en este caso no se convierte en obligación natural, como sucede con la prescripción extintiva.

-Los plazos de caducidad pueden establecerse por ley o excepcionalmente por los contratantes, en tanto que los de prescripción solamente los la ley.

Las consecuencias prácticas son importantes por el diverso tratamiento que tiene uno y otro fenómeno, de manera especial en lo que respecta a la posibilidad de declarar de oficio la caducidad y el deber de alegar la prescripción. De ahí que es necesario establecer si un plazo es de prescripción o de caducidad.

Por último, sobre el tema de la caducidad y prescripción de la acción fiscal como mecanismo resarcitorio del patrimonio público, es del caso comentar que en el evento de presentarse y ser declarado uno de estos fenómenos, la ley prevé la posibilidad que se pueda resarcir el patrimonio público mediante la constitución en parte civil de las entidades afectadas o por parte de las propias contralorías o la posibilidad de acudir a las acciones constitucionales que resulten procedente en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, como bien se verá más adelante.

7. Régimen legal de impedimentos, recusaciones y conflictos de intereses.

El régimen de impedimentos y recusaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, está dirigido a garantizar la imparcialidad, buena fe, lealtad procesal e idoneidad del funcionario encargado de adelantar dicho proceso; de tal modo que la acción fiscal se adelante con pleno equilibrio de todos los intervinientes, evitando así que elementos de orden subjetivo condicionen la conducta del funcionario llegando a incidir en el fallo que defina el asunto.

La recusación es "el procedimiento por el cual el litigante le pide a tal o cual magistrado que se abstenga de actuar, porque tiene razones para sospechar de su parcialidad respecto de él, la recusación puede determinar la remisión del asunto ante otro tribunal". Su propósito ha sido distinguido por la Corte como el de asegurar la imparcialidad del juez, quien debe marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su caso específico, alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley. Esa imparcialidad se asegura cuando se deja en cabeza de funcionarios distintos -el que siga en turno al que se declara impedido o es recusado, o el del lugar más cercano, según la circunstancia (art. 105 Código de Procedimiento Penal), o los otros miembros de la sala o corporación en el caso de jueces colegiados- la definición acerca de si deben prosperar el impedimento invocado por el juez o la recusación presentada contra él. No estima la Corte que tal disposición -se repite que en lo relativo a recusaciones contra quien debe desatar la controversia que de lugar al incidente- vulnere el derecho a la igualdad entre las partes, por cuanto el incidente de recusación no dirime un conflicto entre ellas sino que resuelve acerca de la situación del juez dentro del proceso, justamente para garantizar su imparcialidad. No hay, por tanto, hipótesis susceptibles de comparación que permitan suponer que se discrimina o prefiere a alguna de las partes.

Los impedimentos y las recusaciones, son figuras jurídicas que se relacionan en su finalidad de garantes del debido proceso, pero que son diferentes en cuanto la recusación es alegada por el encartado o su defensor hacia el funcionario que adelanta la acción fiscal, mientras que el impedimento debe ser declarado por este funcionario una vez se entere de la existencia de una de estas causales.

Los impedimentos y recusaciones como régimen jurídico, establece condiciones negativas para adelantar cualquier procedimiento, sea administrativo, jurisdiccional, legislativo o de control, y por tal, su regulación compete únicamente al congreso de la República, es de reserva legal, mediante el cual se han establecido causales de orden taxativo y para su aplicación los funcionarios deben interpretarlas de modo restrictivo, quedando prohibido las analogías o extensiones de sus causales.