El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 21)

La Contraloría como hemos venido señalando al ser titular de la función fiscalizadora del Estado tiene la obligación de ser garante del control al manejo de los bienes del estado, función que la legítima para que en nombre de los bines y valores que le han sido encomendados proteger y controlar, pueda desplegar las acciones que considere necesarias con el fin de salvaguardar el patrimonio público.

1.1 Del ejercicio de la acción de cumplimiento y de la petición administrativa de cumplimiento en la aplicación de una norma jurídica omitida por parte de las contralorías.

El articulo 87 de la Constitución Política Colombiana, dispone que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y que en caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Dicha deposición constitucional fue reglamentada por la ley 393 de 1997, señalando en su artículo 4 que cualquier persona podrá ejercer la Acción de Cumplimiento frente a normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos; señalando en su literal a) que también podrán ejercitar la Acción de Cumplimiento los Servidores Públicos; en especial: el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales, el Defensor del Pueblo y sus delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales.

Al respecto la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la expresión subrayada anteriormente, en Sentencia C-158 de 1998 señaló:

"Para la Corte Constitucional resulta claro que los servidores públicos tienen un legítimo interés en el cumplimiento de la ley, interés que los faculta para interponer la referida acción. Y ello por varios motivos:

 7. En primer lugar,  una interpretación exegética de la norma constitucional contenida en el artículo 87 superior, no permite una conclusión diferente.  En efecto, esta disposición literalmente expresa que "toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo."  Y ya ha sentado la Corte que donde el constituyente no hizo restricciones, no le es dado al intérprete introducirlas. (…) Por lo tanto, si el constituyente legitimó a toda persona para el ejercicio de la acción de cumplimiento, no podía el legislador excluir a cierto grupo, el de los servidores públicos,  sin desconocer la voluntad superior.

 8.  Esta interpretación exegética se ve apoyada por otra sistemática que toma pie en los principios que a nivel constitucional perfilan el ejercicio de la función pública. Justamente, los servidores públicos están llamados, en primer lugar entre los ciudadanos, a promover la observancia y cumplimiento de la ley y de los actos administrativos, toda vez que la propia Constitución señala, en el parágrafo de su artículo 2°, que "las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares." Deberes sociales que aunque se señalan por los mismos textos constitucionales, se concretan en su realización por las disposiciones contenidas en la ley y en los actos administrativos. Y el artículo 123 superior, que define quienes son servidores públicos indicando que lo son los miembros de las corporaciones públicas y los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, expresa en su parágrafo que "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;" luego ellos son quienes por velar por los intereses públicos por expreso mandato de la Constitución, están llamados en primer lugar, al ejercicio de la acción que persigue la efectividad del principio de legalidad.

 9. La necesidad del desempeño armónico de las funciones de las distintas ramas del poder público, encuentra garantía en la posibilidad reconocida a todos los servidores públicos de ejercer la acción de cumplimiento para lograr la efectividad de lo dispuesto por la ley o por los actos administrativos.  En efecto, pregona la Constitución en su artículo 113 que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Los servidores públicos, como mecanismo para hacer efectiva esta colaboración, cuando ella se ve impedida por la omisión en el cumplimiento de la ley o de los actos administrativos por parte de otra autoridad, tendrán a su disposición, como herramienta coercitiva, el ejercicio de la acción que regula la norma bajo examen.  De esta manera ella se erige en garantía de efectividad en esta colaboración que prescribe el constituyente.

Así, si los servidores públicos, incluso los magistrados de la propia Corte Constitucional, no se ven excluidos del ejercicio de una acción pública cuando el requisito de interposición consiste en ser ciudadano, no se ve porque vayan a ser excluidos cuando el requerimiento es tan sólo el de ser persona.

 11. Finalmente, la Corte debe aclarar que los servidores públicos pueden interponer la acción de cumplimiento tanto a nombre propio, es decir en su condición de personas naturales, como también en su condición de representantes legales de cualesquiera personas jurídicas, incluidas aquellas de derecho público cuya representación ellos ostenten en razón del cargo que ocupan.

 A esta conclusión se llega a partir del hecho de que en el término "personas" quedan comprendidas tanto las naturales como las jurídicas. Estas últimas, sean de derecho público o de derecho privado, en su condición de personas, valga la redundancia, deben ser reconocidas como titulares de la acción. Por ello, aquellas entidades de derecho público que tienen personería jurídica, pueden interponer la acción de cumplimiento a través de los servidores públicos que sean  sus representantes legales.

Una última hipótesis llama la atención de la Corte: aquella del servidor público que incumple lo ordenado en la ley o en un acto administrativo. Obviamente, por sustracción de materia, este será el único caso en el cual dicho servidor no será titular de la acción, pero únicamente frente a su propio incumplimiento, pues lo que procederá entonces no es la acción judicial sino la ejecución material del hecho omitido. Obviamente, en este caso nadie puede ser simultáneamente sujeto pasivo y activo de una misma acción judicial."

De acuerdo a lo anterior no cabe duda que las contralorías tienen la facultad de promover este tipo de acciones cuando del cumplimiento de la norma que se omite depende la protección del patrimonio público comprometido en su control, en atención al interés que están llamados a proteger; debiendo en todo caso cumplir con los requisitos para su prosperidad; de esta manera de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado a) La obligación que se pide hacer cumplir debe estar consignada en ley o acto administrativo; b) El mandato debe de ser imperativo, inobjetable, expreso, que no ofrezca el más mínimo motivo de duda; c) Estará radicado ese deber de cumplir en cabeza de la autoridad frente a la cual se pide el cumplimiento, o del particular, en los términos del artículo 6º de la ley 393 de 1997; d) La renuencia del llamado a cumplir debe estar probada debidamente.

En este orden de ideas, las contralorías pueden incoar acción de cumplimiento para exigir de un sujeto de control fiscal la aplicación material de una norma jurídica cuya omisión de cumplimiento pone en peligro el patrimonio público, esto es, que de aplicarse la norma jurídica se evita la ocurrencia de un daño patrimonial o cesan las actuaciones que generan daños patrimoniales de manera progresiva. La acción de cumplimiento, en este escenario es una herramienta de las contralorías de prevención del daño patrimonial al Estado, pues no solo se hace con el ejercicio de la acción constitucional, sino también con la petición administrativa que realice la contraloría al sujeto de control fiscal, denominada petición de cumplimiento para la aplicación de una norma jurídica omitida.

1.2 La acción de tutela como mecanismo de protección a los derechos fundamentales y su relación con el patrimonio público.

La acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales constitucionales, conforme al artículo 86 de la Carta Política, puede ser ejercida por cualquier persona, ya sea natural o jurídica en nombre propio o de otra persona ante los jueces en cualquier tiempo. De allí que la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales como autoridad puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela cuando vulnere derechos fundamentales de sus empleados, de los sujetos de control fiscal y de cualquier persona natural o jurídica.

Pero es importante señalar, que las contralorías tambien son sujetos activos de la acción de tutela cuando quiera que se le estén vulnerando sus derechos fundamentales, esto como por ejemplo el debido proceso, el derechos e defensa, de audiencia de contradicción cuando quiera que en un proceso contencioso administrativo sea demandante o demandado.

Igualmente la Contraloría es titular de derecho fundamentales que deben ser garantizados por todas las autoridades públicas, como por ejemplo el derecho que tiene de constituirse en víctima en los procesos penales que se adelanten ante los jueces por delitos contra el patrimonio público, y que por ende dieron lugar a detrimentos patrimoniales. En este orden de ideas, cuando quiera que los jueces penales niega a las Contralorías el derecho a ser reconocidos como víctimas a pesar de haberlo solicitado en la oportunidad procesal indicada, en el término previsto, acreditando la legitimación en la causa, su representación judicial y el daño.

Si luego de haberlo solicitado el derecho a la Contraloría le fue negado, ésta puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se decide la apelación interpuesta, o luego de que este recursos haya sido resuelto y confirmada la decisión, se puede acudir a la tutela porque no existe otro mecanismo para que las contralorías se hagan reconocer como víctimas del detrimento al patrimonio público, pues ella tiene todo el derecho a exigir en los procesos penales verdad, justicia y reparación.

En este orden de ideas las contralorías son titulares del derecho fundamental al debido proceso, y como tal el derecho de acceso a la justicia penal para exigir la reparación al daño patrimonial exigido. De aquí que podamos exigir que la tutela igualmente es una herramienta que se constituye en estos casos como mecanismo eficaz y directo para la protección de los derechos fundamentales de la contraloría como sujeto de derecho que puede incluso a acudir a ella para cumplir con su misión constitucional y legal de proteger y hacer reparar el patrimonio público cuando este fuere aminorado por la ocurrencia de un daño antijurídico que no está obligado a soportar el Estado.

Pero debo indicar, que la contraloría no debe estar doblemente representada en el proceso penal, pues no es dable que se pueda reconocer la Contraloría General de la República y la territorial en los eventos en que la entidad que sufre el daño sea una del orden municipal, distrital o departamental, pues en el caso en que los recursos comprometidos en el delito si son propios o endógenos de la entidad territorial, será la contraloría de ese ente la que tiene el derecho a constituirse en víctima, pero si los recursos son mixtos, esto es que son propiedad en porcentaje de la Nación y del ente territorial, o son exógenos, esto es que los recibe el ente territorial por vía de transferencia en estos casos será la territorial la que tienen el derecho a constituirse en víctima a menos que para este efecto la Contraloría General acuda al control preferente.

Pero si la entidad pública que sufre el daño como propietaria de los recursos, será esta la que tiene el derecho principal a hacerse reconocer como víctima, pero desde mi perspectiva no es posible hacerse reconocer en el proceso penal como víctima tanto la Contraloría como la entidad pública, porque no es cierto que la contraloría sea una víctima distinta que la entidad pública pues actúa en defensa del mismo patrimonio público. La contraloría sólo se puede hacer reconocer como víctima cuando la entidad no hizo uso del derecho y se sabe que no se va a hacer reconocer, y excepcionalmente puede hacerse reconocer como víctima cuando la contraloría tenga serios indicios de que no la entidad reconocida dentro del proceso penal como víctima no está o no va ejercer de manera adecuada sus derechos como víctimas.

1.3. Control fiscal y las acciones populares.

El artículo 88 de la Constitución Política colombiana dispuso la creación de las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella; dejando en manos del legislador la obligación de regular este tipo de acciones.

Con fundamento en lo anterior en el año de 1998 a través de la ley 472, el Congreso de reglamento el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, con el fin de garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos.

El artículo segundo de la mencionada ley, señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Por Intereses colectivos la ley en mención en su artículo cuarto señala que entre otros, son los que están relacionados con:

-El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

-La moralidad administrativa;

-La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

-El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

-La defensa del patrimonio público;

-La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

-La seguridad y salubridad públicas;

-El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

-La libre competencia económica;

-El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;

-El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

-La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

-Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia. Todos ellos derechos y bienes jurídicos que los órganos de control están llamados a proteger en ejercicio de la función de control fiscal que les ha sido encomendada por la Constitución y la ley; razón por la cual teniendo en cuenta el fin preventivo que persigue, esta acción se constituye en una herramienta para el adecuado ejercicio de la función de vigilancia de la correcta administración de los bienes y recursos de naturaleza pública, pudiendo de acuerdo a lo señalado en el numeral 4 del artículo 12 de la ley 472 de 1998, actuar como titular de la acción; en ejercicio de sus funciones de control, intervención o vigilancia; siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se hayan originado en su acción u omisión; o como coadyuvante de acuerdo a lo señalado en el artículo 24 de la norma ibidem, antes de que se profiera el fallo de primera instancia, en atención a su función de proteger o defender los derechos e intereses colectivos.

Al respecto el Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 2002, al decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República y por el ciudadano Jaime Botero Correa, en su calidad de accionantes, contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de las demandas que en ejercicio de la Acción Popular instauraron contra la Nación – Ministerio de Transporte y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL, señaló:

"Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…" Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa".

El ejercicio de esta acción, contrario a lo que sucede con la acción de cumplimiento y con la acción de tutela, procede aun cuando haya otros medios de defensa mediante los cuales se puedan hacer efectivos los derechos colectivos, razón por la cual la Contraloría, cuando observe en aplicación de los sistemas de control fiscal que alguna autoridad o gestor fiscal con su conducta están poniendo en peligro o han vulnerado el patrimonio público; además de los juicios de responsabilidad fiscal que puedan adelantar para recuperar el patrimonio del Estado, dispone de la acción popular para evitar el daño contingente que se pueda causar al patrimonio público, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Al respecto el Consejo de Estado en la sentencia en comento señaló:

"(…) el que se adelanten actuaciones contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de la acción popular. La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de cumplimiento.

Por el contrario, del contenido de esta Ley se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser amenazado o quebrantado por, acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que es al resolver la controversia cuando el juzgador debe pronunciarse sobre aquellas, independientemente de los procedimientos legales en los que puedan pretenderse fines similares.

La acción popular es de naturaleza preventiva y correctiva; procura a través de un procedimiento preferencial "evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible."

El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.

A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados "difusos" o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad.

El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular.

Sobre este mismo particular, en la mencionada sentencia al citar otra providencia del 17 de junio 2001 proferida por la Sección Tercera de esta misma Corporación el Consejo de Estado señaló:

"Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de acción popular, pues ésta ha sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el legislador como un mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son independientes de la responsabilidad personal, penal, disciplinaria y civil de los servidores públicos.

"La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

"Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso.

"Se trata pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también distintos".

Lo que lleva a concluir que la acción popular, de la que también son titulares los órganos de control fiscal, son una herramienta adicional que permite a estos entes demandar la efectiva protección de los derechos y bienes colectivos; sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que puedan adelantar en ejercicio de sus competencias, o de las que puedan adelantar otras autoridades en materia administrativa, contractual, disciplinaria o penal; y de las cuales eventualmente se pueda obtener una reparación por el perjuicio ocasionado.

Por potra parte es común que los órganos de control fiscal en ejercicio de su función de control promueva en su mayoría acciones dirigidas a la protección de la moralidad administrativa y del patrimonio público; sin embargo esto no obsta para que con ocasión de las herramientas de Control Fiscal; tales como la auditoria en ejercicio de los sistemas de control fiscal financiero, de gestión, de resultados, de legalidad, de rendición de cuentas y de valoración de los costos ambientales; pueda promover acciones populares que persigan la protección de los demás derechos colectivos enunciados en el artículo cuarto de la ley 472 de 1998 o de los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

1.4 La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 90 de la Constitución política al señalar que "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste", ha constitucionalizado la acción de repetición que se encuentra regulada en los artículos 77, 78 y 86 del Código Contencioso Administrativo, disposición que fue regulada por la ley 678 de 2001, la cual reglamenta la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición.

Dispone el artículo 2º de la mencionada ley, que esta es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La cual se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

Pudiendo en todo caso el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.

Considerando que cumplen funciones públicas, para efectos de la acción de repeticiones, al contratista, el interventor, el consultor y el asesor en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley. Prescribiendo que esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa. Ejerciéndose también en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

Disponiendo que en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad, legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.

Por su parte el artículo 3o de la misma ley, señala que la acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. Imponiendo el artículo cuarto la obligatoriedad a las entidades públicas de ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, constituyendo falta gravísima el incumplimiento de este deber; imponiendo además al comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, el deber de adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.

Con relación a la acción de repetición la Corte Constitucional en sentencia C–619 de 2002 respecto de la naturaleza jurídica y alcance de la acción de repetición señaló:

"Teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, ha destacado esta Corporación que la misma persigue una finalidad de interés público que (…) se concreta en la protección integral del patrimonio público, en aras de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses generales. A juicio de la Corte, de no haberse "creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública"6, haciendo nugatorio el cumplimiento de los propósitos sociales que le han sido encomendados.

(…) el ejercicio legítimo de este medio de impugnación a favor del Estado y en contra de sus agentes o ex funcionarios, se encuentra supeditado a la observancia previa de los siguientes requisitos de procedibilidad: (i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; (ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena.

(…) la acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

(…) de acuerdo con la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 constitucional, tal responsabilidad procede por el obrar regular o irregular del ente estatal a condición de que él haya causado a la persona un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar. Así, en muchos supuestos el Estado será condenado patrimonialmente pero no podrá repetir contra sus agentes por haber éstos obrado legítimamente. En igual forma, habrán muchos eventos en los que el Estado será condenado a reparar el daño antijurídico causado y tampoco podrá repetir contra sus agentes por el hecho de que éstos han obrado irregularmente pero sólo con culpa leve o levísima, quedando entonces por fuera del ámbito de responsabilidad señalado directamente por la Carta. Así, sólo en aquellos eventos en que el Estado sea condenado a reparar el daño producido y los agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave, aquél estará plenamente habilitado para repetir contra ellos.

Lo que arriba se ha expuesto permite inferir que, pese a la falta de autonomía de la acción de repetición, el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal".

De acuerdo a lo anterior tenemos que la acción de repetición y el llamamiento en garantía a los funcionarios y ex -funcionarios dentro de los procesos de reparación directa, dada la finalidad de interés público que persiguen, como lo es la protección concreta e integral de la moralidad administrativa y del patrimonio público, se constituyen en herramientas a favor del Estado a través de las cuales las mismas entidades que han tenido que indemnizar a un tercero, o han sido demandadas con ese mismo fin por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes o ex-agentes, puedan llamar a sus causantes para que a través de una acción de naturaleza civil la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida acerca de su responsabilidad patrimonial por los hechos que han dado lugar a responsabilidad por parte del Estado.

Por su parte, la declaratoria de responsabilidad fiscal como función complementaria del control y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contralorías, como lo ha señalado la Corte Constitucional es "una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado"7

Razón por la cual dada la finalidad o propósito específico que persiguen como lo es la protección del patrimonio del Estado, constituye otra herramienta creada a favor del Estado para que este pueda obtener la reparación de los daños que le hayan sido causados con la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos, como lo ha señalado la Corte Constitucional "la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado".

A diferencia de lo que sucede con la acción de reparación directa, este tipo de responsabilidad se establece luego del trámite de un proceso eminentemente administrativo y busca determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo. Esta responsabilidad es de tipo patrimonial, contrario a la acción de reparación directa que es de carácter civil, ya que con ella se busca resarcir el daño causado al Estado por la gestión fiscal irregular buscando que se compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Sin embargo al igual que sucede con la acción de reparación directa es de carácter subjetivo ya que para determinarla es necesario demostrar que el imputado obró con dolo o con culpa grave.

Por tanto las dos clases de responsabilidad estudiadas la patrimonial y la fiscal como lo ha señalado la Corte Constitucional "tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente -la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta- y se establezcan por distinto cauce jurídico -tal y como lo había señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001-. Diferencias éstas que, además, tan sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del patrimonio económico del Estad.". (Subrayado fuera de texto)

Con relación al termino de caducidad de estas dos acciones, la Corte Constitucional en la sentencia en comento dio como superada aquella percepción equivocada, de que el daño patrimonial que le pueden causar al Estado los agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los fiscalmente responsables, advirtiendo que por sus características y fines políticos las dos se encuentran en un mismo plano de igualdad material. Razón por la cual declaró inexequible la expresión que hacia relación al grado de culpa leve en los artículos 4° parágrafo 2° y 53 de la Ley 610 de 2000.

2. Gestores fiscales y particulares como titulares de las acciones constitucionales contra actuaciones de control y vigilancia fiscal de las contralorías.

Nos referiremos a las acciones constitucionales como herramientas a las que pueden acudir lo sujetos de control fiscal, para exigir a las contralorías el cumplimiento de la ley y la garantías de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico a los administrados.

2.1 La acción constitucional de cumplimiento.

Uno de los mecanismos de defensa judicial con el que cuentan los gestores fiscales y particulares frente al actuar de los órganos de control fiscal es a través de la acción de cumplimiento conforme al artículo 146 del CPACA, con el fin de garantizar y proporcionar a estas personas la oportunidad de exigir que estas entidades actúen de acuerdo a lo establecido en la ley o en los actos administrativos, para que estos últimos tengan una vigencia real y efectiva frente a las actuaciones de las cuales son sujetos pasivos o de las cuales están interesados se investigue presuntas irregularidades en el manejo de los fondos públicos.

De esta manera lo ha entendido el Consejo de Estado, al resolver impugnaciones sobre fallos de acciones de cumplimiento promovidas en contra de las contralorías, en donde ha señalado el honorable tribunal que:

"La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir que las autoridades públicas y los particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas cumplan el mandato de la Ley o lo previsto en un acto administrativo, a fin de que el contenido de éste o aquella, tengan concreción en la realidad, y no quede su vigencia real y efectiva supeditada a la voluntad particular de la autoridad pública encargada de su ejecución.

Este es el desarrollo previsto en su reglamentación, Ley 393 de 1997, al consagrar en su artículo 1º que toda persona podrá acudir ante la jurisdicción contenciosa para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza de Ley o Actos Administrativos, acción que procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento, y contra los particulares, bajo los mismos supuestos, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas – artículos 6º y 8"

El ejercicio de esta acción de acuerdo a lo señalado en el artículo 9 de la ley 393 de 1997, tiene como único limite el que solo es procedente cuando el accionante no cuente con otros medios de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo, al respecto el consejo de Estado ha señalado que de igual manera esta no es procedente "si la obligación no está clara, si existen diferentes interpretaciones sobre la norma que se pretende se cumpla, el particular afectado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a través de los cuales puede discutir y hacer valer sus derechos"

De esta manera, en caso de demandarse el cumplimiento de una obligación por parte del ente de Control, contenida en una ley o acto administrativo debe prestar especial atención a que tanto la solicitud este orientada a exigir, por parte del Ente de control el cumplimiento de la norma legal, y no que se cumpla conforme a la interpretación que sobre su alcance tenga el demandante. Así mismo, el demandante puede hacer cumplir la aplicación de una norma jurídica con la petición de cumplimiento de la norma fiscal y si la contraloría respectiva se allana a cumplirla, se debe abstener de incoar la respectiva acción de cumplimiento que precisamente busca la aplicación de una norma jurídica tanto en el proceso auditor, como en las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal.

2.2 La acción constitucional de tutela como herramienta contra la decisión de suspensión del funcionario en el ejercicio del principio de verdad sabida y buena fe guardada.

La facultad de los contralores de solicitar la suspensión de un funcionario, entendida como aquella medida preventiva que busca separar temporalmente al funcionario de su cargo por haber sido vinculado a un proceso de responsabilidad fiscal, penal o disciplinaria; con el fin de evitar que la permanencia en su cargo impida o dificulte la investigación que se adelante; ha de ser interpretada en todo caso como una facultad que se encuentra sometida a los principios de la razonabilidad, proporcionalidad y especialmente del debido proceso.

En atención a los mencionados principios, de acuerdo a los supuestos requeridos para que prospere, esta supone no solo la existencia de investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos de control fiscal, sino además que la etapa procesal en la cual se encuentre la investigación que motiva la solicitud de suspensión, sea la que continua luego del auto que ordene la apertura de la investigación fiscal o disciplinario, o la audiencia de imputación en el caso penal; lo anterior por cuanto solo hasta estas etapas dentro de los respectivos procesos es posible determinar los posibles autores de las conductas investigadas así como el daño que presuntamente han ocasionado.

De igual manera en atención a los mencionados principios de proporcionalidad y razonabilidad cuando quiera que el Contralor solicita la suspensión provisional de un funcionario, al ejercer esta facultad debe realizar un ejercicio intelectual producto dentro del cual no quepa la menor duda respecto de la necesidad de retirar al funcionario destinatario de la medida; debiendo estar necesariamente demostrado que existen elementos que permitan concluir que con su permanencia en el cargo se puedan entorpecer las investigaciones, se continúe malversando los recursos del erario público, o se comprometa todavía más el interés colectivo, y que como consecuencia, sea apremiante la medida extrema para asegurar la efectividad de la investigación.

Medida que deberá ser proporcional a la gravedad de los hechos y a la trascendencia de la investigación, teniendo en cuenta que la misma durará por el mismo término que duren las investigaciones, razón por la cual es imperativo que luego de imponer la medida se haga el respectivo seguimiento a las investigaciones, para que dado el caso solicite el levantamiento de la suspensión por haber desaparecido las circunstancias que la motivaron o por el grave perjuicio pueda estar ocasionando la dilación o demora en las investigaciones que se adelantan en contra del funcionario.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que todas estas circunstancias permean directamente con el derecho fundamental al debido proceso, consagrado como tal en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, es posible reclamar su protección inmediata, pues al no observarse formalidades básicas como las enunciadas, pasando por encima de los principios de razonabilidad y proporcionalidad se estará causando un perjuicio inminente e irremediable al funcionario, la cual se mantendrá hasta que terminen dichas investigaciones con franca violación al debido proceso, razón por la cual es posible solicitar del juez constitucional el amparo de los mismos a través de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Así mismo las personas sujetos de control y vigilancia fiscal son titulares de la acción de tutela cuando las contralorías tanto en el proceso auditor, en las indagaciones preliminares y en los procesos de responsabilidad fiscal les vulnere un derecho fundamental tales como el reconocimiento a su personalidad jurídica, el debido proceso, el derecho a contradicción a defensa material y técnica, el derecho de defensa, el derecho a proceso público sin dilaciones injustificadas etc.

2.3 Las acciones constitucionales popular y de grupo ejercidas contra actuaciones de un órgano de control fiscal.

Las acción popular es otro mecanismo o herramienta con la cual cuentan los sujetos pasivos del control fiscal así como la comunidad en general, para demandar ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme a los artículos 144 y 145 del CPACA con el fin que las contralorías cumplan con el correcto cumplimiento de la función de control fiscal que les ha sido encomendada por la constitución y la ley; estas acciones como medios procesales creados por la constitución y la ley para la protección de los derechos e intereses colectivos, constituyen la vía eficaz para demandar la protección de los derechos e intereses colectivos cuando por la acción o la omisión de los entes de control fiscal se amenazan o quebrantan dichos derechos ya que buscan evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

De esta manera, como lo enunciamos en el capitulo anterior, el congreso de la república a través la ley 472 de 1998 por mandato del artículo 88 de la Constitución política, dispuso que las acciones populares tienen por objeto proteger y defender los intereses y derechos colectivos, creando además un listado de esos derechos e intereses entre los que se encuentran el patrimonio público y la moralidad, los cuales sin restar la importancia que pueden llegar a merecer los demás derechos colectivos, son de los que más se demanda la protección de las contralorías, por estar íntimamente relacionados con el ejercicio de sus funciones.

De esta manera como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, con relación a los principios orientadores de la función administrativa frente al patrimonio público y la moralidad administrativa:

"( ) Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ( )". Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa ( ).

Así mismo, señala la misma corporación frente al principio de la moralidad administrativa que "la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. AP-163. C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares ( ).??Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos los Colombianos atendiendo a que si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad (numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en su manejo ( ).

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la "moralidad administrativa" con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración pública" ( ).

?Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular ( ).

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto ( )"

CAPÍTULO SEGUNDO

ACCIONES CONTENCIOSAS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE NATURALEZA FISCAL DE LAS CONTRALORÍAS.

De acuerdo al estudio que venimos realizando acerca de las herramientas que ofrece la ley para el control de la actividad de los órganos de control fiscal, pasamos ahora a estudiar las acciones contencioso administrativas que se pueden interponer contra los actos de naturaleza fiscal de las contralorías, con el fin de que se les realice el respectivo control jurídico para determinar si las decisiones adoptadas y las actuaciones realizadas se encuentran sujetas a las respectivas normas legales; o si por el contrario en el ejercicio de su actividad el órgano de control ha faltado a las leyes, ha afectado un derecho subjetivo del administrado o ha desconocido el ordenamiento jurídico en general.

De esta manera, en este capítulo primero estudiaremos las acciones de nulidad simple en contra de los actos generales impersonales, abstractos que dictan las contralorías para el ejercicio de sus funciones como son los reglamentos autónomos que prescriben los métodos de rendición de cuentas, la realización de los procesos auditores etc; haciendo un especial estudio al acto que ordena el control fiscal excepcional y concurrente, luego repasaremos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como herramienta para atacar los actos de carácter particular y concreto que dictan las contralorías en contra de los sujetos pasivos de su función de control y vigilancia como los actos administrativos que aplican sanciones fiscales dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios, los fallos con responsabilidad fiscal , para finalmente estudiar el ejercicio de la acción de reparación directa cuando quiera que se haya afacetado un derecho causando un daño originado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o cualquier otra causa atribuible a las contralorías.

1. La acción de Nulidad Simple.

Esta acción consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo- CPACA-, permite a toda persona acudir ante el juez de lo contencioso para que se declare la nulidad de los actos administrativos, describiendo en su inciso segundo los motivos que pueden dar lugar a tal declaración; como lo son la infracción de las normas en las cuales debe fundarse, la incompetencia del funcionario que lo expide; su expedición irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o con falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

En este tipo de acción como lo señala el profesor Juan Ángel Palacio Hincapié, "el juez debe hacer una confrontación entre el acto que se supone está viciado y la norma que se indica como infringida, para constatar si el acto se ajusta o no a derecho y declarar su nulidad", esta acción por regla general busca solo la declaración de la nulidad de un acto administrativo creador de situaciones jurídicas o impersonales, buscando que el acto administrativo se ajuste a la legalidad; razón por la cual al no haber un iteres particular de por medio, cualquier persona en cualquier tiempo y sin que haya tenido que agotar vida gubernativa se encuentra legitimada para incoarla sin que pueda desistir, transigir o conciliar para lograr su terminación anticipada.

De acuerdo a lo señalado en el numeral primero del artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria por suspensión provisional, hecho que puede presentarse con ocasión del estudio de la nulidad de un acto administrativo, cuando de conformidad con lo señalado en el artículo 230, numeral 3o del CPACA, el acto impugnado sea manifiestamente contrario a las disposiciones invocadas como fundamento por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

2. La Acción de Nulidad Simple contra los actos administrativos de la Contraloría General de la República, de la Auditoría General de la República y de las contralorías departamentales que ejercen el control fiscal excepcional y concurrente.

El control excepcional por parte de la Contraloría General de la República, se encuentra establecido en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, como la potestad para ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos:

a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales, y

b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

Al respecto la Corte Constitucional a través de la sentencia C-403 de 1999, señaló: 

"4- Como regla general, de conformidad con el artículo 272 de la Carta, la función de control fiscal a nivel departamental, distrital y municipal le corresponde a las entidades territoriales; y la definición del margen de autonomía con el cual éstas habrán de contar, es una cuestión que la Constitución defiere al Legislador. Sin embargo, tal y como lo señaló la sentencia C-219/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Carta "estableció una serie de reglas mínimas que tienden a articular el principio unitario con la protección de la autonomía territorial, optando, en algunas circunstancias, por dar primacía al nivel central y, en otras, por favorecer la gestión autónoma de las entidades territoriales". 

Al mismo tiempo, no se debe perder de vista que la autonomía con la que cuentan las entidades territoriales tiene ciertos límites, ya que su existencia se desenvuelve en el marco de un Estado Unitario; por ello, su actividad se debe armonizar con la de las demás entidades, órganos y autoridades estatales. Ya tiene establecido la Corte que "los principios de descentralización y autonomía sólo pueden ser entendidos en su prístino sentido al ser relacionados con el de unidad, ya que a falta de la delimitación que éste les proporciona, la afirmación de los intereses locales, seccionales y regionales conduciría a la configuración de un modelo organizativo distinto al propugnado por las normas constitucionales vigentes" (Sentencia C-373/97, M.P. Fabio Morón Díaz).  

5- El equilibrio entre los principios de autonomía y de unidad implica que la ley puede obviamente regular las cuestiones vinculadas a un interés nacional, pero no debe vulnerar el contenido esencial de la autonomía de las entidades territoriales, y en particular debe respetar "los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses Sentencia C.535 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 6. . Por ello, en desarrollo de estos principios, la Corte tiene bien establecido que la facultad de injerencia de la ley en los recursos de las entidades territoriales es distinta, según que se trate de dineros que provienen de los ingresos de la Nación (recursos exógenos), o de recursos que provienen de fuentes propias de las entidades territoriales (recursos endógenos). Así, es obvio que en relación con recursos territoriales provenientes de fuente endógena (recursos propios), la posibilidad de intervención de la ley es restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de las entidades territoriales se vería vulnerada. En cambio, la ley puede regular más intensamente la forma de utilización de los recursos territoriales exógeno Al respecto, ver, entre otras, las sentencias C-219 de 1997 y C-089 de 2001. 

6- La aplicación de los anteriores criterios al control fiscal explica que la Contraloría General de la República tenga facultades amplias para ejercer control sobre los recursos exógenos de las entidades territoriales, mientras que su intervención en relación con los recursos endógenos debe ser excepcional,  tal y como lo dispone el artículo 267 de la Carta. Por ello, la mencionada sentencia C-403 de 1999 dijo al respecto:

 "existe un control concurrente de nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la Administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley".

 7- En ese sentido, el control que ejerce la Contraloría General de la República sobre los recursos provenientes de ingresos de la Nación será prevalente, ya que en tanto órgano superior del control fiscal del Estado, "no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2, C.P.)" (Sentencia C-403/99, ibídem).

 Algo distinto sucede con los recursos propios de las entidades territoriales, respecto de los cuales la intervención de la Contraloría General, en los términos del artículo 267 Superior, deberá ser excepcional; ello, en la medida en que estos recursos son asuntos propios de los entes territoriales, que delimitan su ámbito esencial de autonomía en tanto manifestaciones del fenómeno de descentralización prescrito por el Constituyente (CP art. 1º). Es el Legislador quien está llamado a efectuar la coordinación que debe existir entre las competencias ordinarias de tales entidades, y el control excepcional de la Contraloría General. Y precisamente en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, efectuó esa distribución de competencias.  

8- Observa la Corte, en este caso, que el desarrollo legislativo del canon 267 Superior respeta lo dispuesto en la Constitución, por las siguientes razones: En primer lugar, esa intervención persigue finalidades legítimas, no sólo porque desarrolla una posibilidad explícitamente autorizada por la Carta (CP art. 267), sino además porque pretende evitar que se dilapiden los recursos estatales, en aquellos eventos en que pueda dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad. En segundo lugar, la ley señala hipótesis verdaderamente excepcionales en las cuales podrá ejercer sus competencias la Contraloría General de la República sobre los recursos propios de las entidades territoriales: (i) cuando así lo solicite el gobierno de la respectiva entidad, una comisión permanente del Congreso, o la mitad mas uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales; y (ii) cuando así lo solicite la ciudadanía, por medio de los mecanismos legales de participación. Finalmente, se trata de hipótesis que reflejan directamente el principio constitucional de participación (CP arts 1º y 3º), ya que buscan consultar la voluntad de la ciudadanía para justificar la actuación de una entidad nacional, bien sea a través de las corporaciones y funcionarios de elección popular, o directamente, por medio de los mecanismos de participación que otorga la ley. Por ello, la intervención de la Contraloría General en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos."

De esta manera el control excepcional por tratarse de una potestad atribuida a la Contraloría General de la República, al igual que sucede con el resto de sus decisiones, esta es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad simple, actuando como demandantes las respectivas contralorías a las que se les excluye, sin perjuicio de que por tratarse de una acción pública cualquier persona pueda promover su nulidad.

Dentro de esta demanda de nulidad como vimos puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo, debiendo observarse que en todo caso se cumplan los requisitos contemplados en el artículo 231 del CPACA; es decir, que baste confrontar los actos acusados con las normas contenidas en la ley 42 de 1993 y la ley 610 de 2000. De esta manera lo ha entendido el Consejo de Estado, al resolver la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos mediante los cuales la Contraloría General de la República, asumió el conocimiento de las investigaciones fiscales que venía adelantando la Contraloría de Bogotá por los daños en las obras de Transmilenio en la ciudad de Bogotá DC.

Estima la Sala que en el caso sub examine no se dan los presupuestos para decretar la suspensión provisional, pues de la confrontación de los actos acusados con las disposiciones constitucionales y legales citadas como fundamento de la medida cautelar, no se hace patente la infracción alegada, máxime cuando los artículos 26 de la Ley 42 de 1993 y 63 de la Ley 610 de 2000, facultan a la Contraloría General de la República, para ejercer el control fiscal excepcional prevalente para adelantar procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control fiscal a solicitud de la ciudadanía, del gobierno departamental, distrital o municipal, como ocurrió en este caso.

Para establecer si los actos acusados resultan violatorio del debido proceso en cuanto la Contraloría General de la República omitió adelantar la actuación administrativa previa a su expedición decidiendo las solicitudes de control excepcional que dieron origen a la medida, se precisa estudiar las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, análisis propio de la sentencia y no de esta etapa procesal.

En relación con las demás normas que se citan como violadas para la Sala no basta confrontar los actos acusados con estas normas, sino que ello supone un estudio de fondo, impropio de esta etapa inicial del proceso; además, se hace necesario revisar los antecedentes y diligencias adelantadas por la CGR para ordenar el control fiscal excepcional.

3. La Acción de Nulidad y Restablecimiento de Derecho contra los actos administrativos que declara la responsabilidad fiscal.

Por otra parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 138 del CPACA, se encuentra contemplada como herramienta para aquellas personas que se sientan lesionadas en un derecho amparado en una norma jurídica, para pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, pudiendo solicitar también que se le repare el daño; teniendo ello otra de las características de este tipo de acciones es el carácter rogado ante la jurisdicción, razón por la cual al solicitarse la nulidad del acto administrativo debe incluirse la condena que se reclama como consecuencia de la expedición del acto administrativo con violación de las normas superiores.

Es importante señalar, que contrario a lo que sucede con la acción de nulidad simple, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere que quien promueve la acción tenga un interés directo derivado del perjuicio que se le ha ocasionado con la expedición del acto viciado; teniendo en cuenta esta característica el artículo 136 del CCA, ha dispuesto que este tipo de acciones caducaran al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación.

De igual manera, a diferencia de lo que sucede con la acción de simple nulidad, una vez iniciado un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, este puede terminar por el desistimiento del demandante, por transacción o por conciliación.

Vemos que por esta vía los sujetos de control fiscal cuentan con una herramienta para garantizarles un adecuado ejercicio del derecho de defensa, al permitirles demandar los actos administrativos proferidos por las autoridades de control fiscal y que los afectan o lesionan. De esta forma estudiaremos la acción de nulidad frene a los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal de una persona, así como del acto proferido con ocasión de de un proceso sancionatorio de carácter fiscal.

4. El control de legalidad externo del acto administrativo que declara la responsabilidad del gestor fiscal.

Teniendo en cuenta que el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal de un sujeto de control fiscal, crea una situación particular y concreta a la persona que es declarada responsable fiscalmente la única vía por la cual es posible solicitar se declare la nulidad de este tipo de actos es a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya que como lo ha señalado el Consejo de Estado

"… acorde  con el contenido de los actos demandados, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese orden de ideas, debió ejercitarse la acción dentro del término de caducidad de 4 meses contados desde la notificación del acto, que en cada caso, culminó la vía gubernativa, sin que exista norma legal que consagre  término de caducidad diferente para demandar actos proferidos por la Contraloría General de la República que definen la  responsabilidad fiscal y, menos aún, que consagre que con respecto a tales actos no existe caducidad para ejercitar la acción contenciosa".