Obligaciones

Indice1. La simple convencion extintiva 2. Revocación unilateral del contrato 4. Solución o pago 5. La novación 6. La compensacion 7. La condonación o remisión 8. La confusión 9. La imposibilidad de ejecución 10. La prescripcion liberatoria 11. Plazo extintivo y condición resolutoria 12. La resolución judicial 13. Revocación judicial o acción pauliana 14. La declaración judicial de simulación 15. Transacción 16. Declaracion judicial de nulidad 17. La perencion judicial de las acciones procesales 18. Bibliografía

1. La simple convencion extintiva

Como es bien sabido en los denominados contratos bilaterales, o sea en los de prestaciones correlativas, cual ha habido oportunidad reiterada de indicarlo, frente al incumplimiento de uno de los contratantes, "el otro podrá pedir a su arbitrio, o la resolución o el incumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios", tal la figura usualmente denominada "condición resolutoria implícita"; acción alternativa de la ejecución específica de la prestación fallida, y cuya prosperidad implica la restitución mutua de lo dado o ejecutado y, de plano, la extinción de las obligaciones surgidas del contrato cuya ejecución se encuentre pendiente.

Dicha Figura se articula con la llamada exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus, esto es, de no ejecución de la prestación o de su ejecución "imperfecta". En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De suerte que para la prosperidad de cualquiera de las acciones previstas en el Art. 1546 CC, es menester que el demandante haya satisfecho exactamente lo de su cargo o esté presto a hacerlo, o que siendo exigibles la o las prestaciones de la contraparte, las suyas no lo sean aún.

Mediante la consagración del postulado de la voluntad privada, el legislador delega en los particulares la potestad de arreglar mediante actos jurídicos gran parte de sus relaciones, sobre todo las de contenido patrimonial o económico, Es así como ellos pueden crear convencionalmente esas relaciones y, del mismo modo modificarlas o extinguirlas.

El referido postulado encuentra su consagración en el Art. 1602 del CC que reproduce la fórmula lapidaria DOMAT en estos términos: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes", y agrega: "y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento por causas legales". Este texto expresa con singular precisión el vigor normativo que compete no solo a los contratos que son la fuente principal de las obligaciones, sino también a todas las convenciones en general y a ciertos actos unipersonales dotados por la ley de tal vigor. Con otras palabras: El acto jurídico legalmente celebrado puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, cual si dicho acto emanase del propio legislador que lo autoriza. Además, como se ve, el propio texto enuncia la principal consecuencia del postulado al prohibirles a los agentes destruir unilateralmente, salvo las excepciones que más adelante explicaremos, la obligatoriedad de sus convenciones y contratos; para ello se exige un nuevo acuerdo entre los agentes, o sea un mutuo disenso, por oposición al mutuo consentimiento que ellos prestaron al celebrar tales actos. Cabe aclarar que al decir "y no puede ser invalidado (el contrato) sino por su mutuo consentimiento…", no significa que el contrato o convención pueda ser anulado por el mutuo disenso de las partes, como si este acto adoleciera e un vicio dirimente, pues se parte de que el acto ha sido "legalmente celebrado" o sea que reúne todos los requisitos para ser "legalmente celebrado". Así cualquiera que sea la fuente (contrato, acto unipersonal, hecho ilícito, etc. puede extinguirse por el mutuo consentimiento entre el acreedor y el deudor.

Esto significa que los negocios se deshacen así como se hacen. La esencia del contrato de C-V es: comprador, vendedor, un objeto y un precio. La esencia de la obligación es el acreedor, el deudor, prestación y vínculo. Los elementos del contrato son: objeto lícito, causa lícita, capacidad y consentimiento. En la simple convención se extingue la causa de la obligación, por lo tanto se extingue el contrato y a raíz de ello se extingue la obligación. El contrato es el acuerdo entre dos personas. Hay contratos que no se deshacen como se hacen, por ejem: obligaciones nacidas del contrato de matrimonio, legitimación de hijos extramatrimoniales. Para la simple convención extintiva se requieren los mismos requisitos que para celebrar el contrato.

2. Revocación unilateral del contrato

Se dice que en general los negocios jurídicos unilaterales son renovables, para dar entender que el único autor de ellos puede echarse atrás y sustraerse a la vinculación que pueda resultar. A dicho propósito es menester diferenciar entre el negocio revocable y el irrevocable, como también entre la revocabilidad ad mutuum y la vinculación de la responsabilidad de quien con la revocación causa perjuicio. Es necesario tener en cuenta el momento a partir del cual termina la relación obligatoria, por eje. En el contrato de seguro que puede ser revocado unilateralmente por los contratantes, mientras que el asegurado puede proceder en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador, este ha de hacerlo por escrito, pero su comunicación no producirá efecto sino transcurridos diez días (Art., 1071 C.Co)

Ya se sabe que la disolución o revocación voluntaria de los contratos y la extinción igualmente voluntaria de las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, requiere en principio la celebración de una convención extintiva entre quienes fueron partes en aquellos, o entre el acreedor y el deudor interesados en estas.

Sin embargo, la Ley concede por excepción a una sola de las partes o interesados el derecho potestativo para revocar unilateralmente ciertos contratos como el mandato, el arrendamiento, de servicios, la confección de obra material, en los cuales es indispensable, para su normal desarrollo la inteligencia o la confianza recíproca de las partes. Al igual sucede cuando uno de los contratantes o todos ellos se han reservado el mencionado derecho potestativo. El pacto de arras también implica, por regla general, el derecho de las partes para retractarse unilateralmente, perdiendo el valor de estas.

Es un modo indirecto y especial de extinguir ciertas obligaciones. También se define como aquel acto que la ley concede a una parte o persona para que realice la ruptura o cesación unilateral del acto que la causó. La revocación unilateral nace de una acto unilateral de la voluntad. En algunos contratos por su esencia y naturaleza se puede romper unilateralmente por cualquiera de los obligados. Eje. Contrato de trabajo, puede ser revocado unilateralmente por las partes, inclusive sin las justas causas legales que prevé los Art. 62 y 63 del CST trayendo como consecuencia directa el perjuicio y el correspondiente derecho a exigir indemnizaciones.

Toda revocación produce consecuencias hacia el futuro; en algunos casos se extinguen las obligaciones, y en otras, se generan nuevas obligaciones como ésta de exigir indemnizaciones.

• Revocación Unilateral En La Sociedad Civil: en la sociedad civil, por mutuo acuerdo de las partes o en forma unilateral, se puede dar por terminada la sociedad o un contrato celebrado por ellos. Es el caso cuando al constituirse la sociedad, que ha entrado a operar con todos los requisitos legales (aportes, número de socios, estatutos, etc.), que obedecen a unos parámetros legales especiales y si uno de los socios viola todos incumple lo pactado.

Ej. En una sociedad civil, en uno de sus puntos dentro de los estatutos, establecía que no se podría contratar con personas dentro del primer grado de consaguinidad y segundo de afinidad, y el incumplimiento de dicha norma se considera como causal suficiente, para que cada uno de los socios de por terminada o extinguida la sociedad.

• Revocación Unilateral En El Mandato: El Art. 2142 C.C., define el mandato como " Un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, y ésta se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que conceda el encargo se llama Comitente o Mandante y la que lo acepta Apoderado Procurador y en general Mandatario".

Causales de terminación de el mandato:

• Art. 2189 C.C. inc. 3 Por revocación del mandante.
• Art. 2189 C.C. inc. 4 Por renuncia del mandatario.
• Art. 2190 C.C., Formas. "La revocación de el mándate puede ser Expresa o Tacita. La tacita es el encargo del mismo negocio a distinta persona.

Ej. María contrata los servicios profesionales de Enrique, para que la represente, pero este tiene que hacer un viaje, el cual le es imposible cancelar y para no incumplirle a su cliente le transfiere el poder a José. ( Revocación de manera Tácita)

Ej. Juan le otorga un poder al abogado Pedro para que lo represente en un proceso, pero Juan al notar la negligencia de el abogado, decide revocar su mandato, haciéndolo por escrito: (Revocación de manera Expresa).

3. La muerte del deudor o del acreedor en ciertas obligaciones

Por regla general las obligaciones no se extinguen por la muerte de ninguno de los sujetos del vinculo puesto que los herederos son continuadores jurídicos de su personalidad; si el acreedor muere, el derecho de crédito se transmite a sus causahabientes, del mismo modo como si fallece el deudor, cuya prestación se entienda contraída para ser cumplida por él o por quienes lo sucedan, a prorrata de la cuota de cada cual.

Este principio tiene vigencia no sólo en las obligaciones que consisten en dar alguna cosa sino también con respecto a las que consisten en hacer o no hacer alguna cosa.

Sin embargo el régimen tiene la excepción de todos aquellos actos o contratos celebrados intuitu personae, tanto respecto de los créditos como respecto de las deudas, en que la muerte es un modo extintivo de obligaciones:

1. Se extingue por muerte del acreedor, y no se transmiten a sus herederos, los créditos que tienen por objeto alguna cosa que liga personal y determinadamente al acreedor, como ocurre cuando el deudor se había obligado para con el acreedor en consideración a la persona misma de éste. Así, se extingue la obligación a la muerte de quien prestó un caballo a otro que debía cumplir un encargo en beneficio del primero.
2. Se extinguen por la muerte del deudor todas aquellas obligaciones que tiene por objeto algún hecho personal del deudor, es decir, cuando se ha contratado en razón de las calidades especiales, o las aptitudes personales, que tiene el deudor, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de hacer.

Se extingue igualmente con la muerte la acción penal: las obligaciones que nacen de los delitos no se transmiten a los herederos del imputado, por que la acción penal es intransmisible. No así la acción civil que surge del delito, que busca la indemnización de perjuicios a favor de la victima, que como perentoriamente lo dice el articulo 23433 del Código Civil, es transmisible a los herederos

4. Solución o pago

Los artículos 1626 y siguientes del Código Civil reglamentan detalladamente el pago o solución, se define como la " La prestación de lo que debe", con el obvio agregado de que la prestación se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, esto es, con observancia de todas y cada una de las circunstancias previstas para el cumplimiento.

La palabra "pago" bien del latín pacare, que indica apaciguar, hacer paz. Por su parte el vocablo "Solución " equivale a desligar, soltar son términos sinónimos y complementarios, como lo son sus significados: el deudor se desliga a través de ponerse en paz con el acreedor.

En un sentido vulgar el pago solo se aplica sólo a las obligaciones de dar o entregar. Sin embargo es clara la definición legal cuando extiende su radio a todas las obligaciones. Es la prestación de lo que se debe, sin distingos, trátese de daciones o entregas paro también de hechos o abstenciones.

Para que el pago cumpla su función extintiva debe ser hecho "bajo todos respecto en conformidad al tenor de la obligación". La reunión de todas las circunstancias del pago hace que éste sea válido. A contrario sensu la inconformidad de algunas de las circunstancias previstas y esperadas con la realidad practica le quita la validez al pago y por tanto no tiene el efecto de extinguir la obligación correspondiente.

Las circunstancias de pago se refieren principalmente a las personas, al objeto, al modo, al tiempo y al lugar del pago, como enseguida se trata.

¿A quien debe pagarse? Al acreedor y sólo a él. Pero bajo el nombre del acreedor, como se dice el articulo 1634 del C.C,, se entiende no sólo los que han sucedido en el crédito sino quienes han recibido legítimamente autorización para recibir por él y desde luego también y quienes ejercen la representación del acreedor. Así, es verdaderamente acreedor para el pago la persona en cuyo beneficio surgió la obligación, sus herederos o legatarios, sus mandatarios, representantes legales o judiciales, albaceas, etc.

Cuando no es el acreedor mismo, correlativamente el deudor debe cerciorarse de que el pago lo efectúa a quien con suficiente titulo representa al acreedor.

El acreedor puede conferir encargo para el cobro y para recibir el pago o para una sola de estas dos funciones, bien distintas entre sí. El mandato para la sola cobranza no conlleva la facultad de recibir, la cual deber confirmarse en forma expresa. Los artículos 1639 y 1640 son claros en esta exigencia. Por lo demás la facultad de recibir no es transmisible a los herederos o representantes del mandatario, salvo autorización expresa en tal sentido.

Los representantes legales o judiciales del acreedor tienen la facultad de recibir el pago por el hecho de tener la administración de los negocios del acreedor. Sin embargo, conforme al artículo 1637 del código, las albaceas por la herencia y os padres de familia por sus hijos, necesitan o el encargo especial o la tenencia o administración de los bienes.

Si se ha estipulado al acreedor o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido y no puede prohibirse el pago al tercero salvo que el acreedor haya demandado en juicio al deudor o pruebe justo motivo para tal prohibición.

De todo lo anterior fluye que sólo es válido el pago hecho al acreedor mismo o quien haga sus veces con legitimación. En caso contrario el deudor no se libera y lo más que se concede es la acción de reembolso de lo dado presuntamente en pago.

Pago Valido a terceros: La ley establece precisas excepciones en virtud de las cuales el pago realizado a terceros puede ser válido, las excepciones son las siguientes:

• Cuando al acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo. En este caso el pago hecho se mira como válido desde el principio.
• Cuando el pago se hace de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía es preciso acreditar las circunstancias condicionantes de esta excepción; la buena fe y la posesión del crédito. Por un lado debe haberse infundido al deudor la confianza suficiente para hacer el pago y esa confianza radica fundamentalmente en estar el tercero en posesión del crédito, en aparecer como acreedor legitimo o tercero legitimado para recibir.

Desde luego el pago hecho dentro de las condiciones de la excepción libera al deudor por ser válido. Engendra si la obligación de quien recibe de trasladar el pago al verdadero acreedor, con indemnización de prejuicios si los hay, según las regla propias del acto o hecho que en cada caso se haya configurado, como el mandato llamado tácito, la gestión de negocios, la estipulación por otro, etc., y sin menoscabo de la responsabilidad, civil o penal, que pueda caberle si actuó sin causa legítima.

• Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en el crédito a cualquier título. Le ley también prevé excepciones en cuanto a la validez del pago hecho al acreedor. Están contempladas en el articulo 1636 y son las siguientes:

1. Cuando al acreedor no tiene la administración de sus bienes, entendiéndose que la interdicción o incapacidad han sido declaradas conforme a la ley, con el lleno de las condiciones de publicidad pues de otro modo no podría tener eficacia la excepción. Sin embargo, el pago al acreedor que no tiene la administración de sus bienes llega a ser válido cuando pueda demostrarse que lo pagado se ha empleado en provecho suyo conforme a la norma del articulo 1747 del código, el cual define el provecho según se ha hecho más rica con el pago la persona incapaz. Entiende el articulo 1747 que el incapaz se ha hecho más rico "en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieran sido necesarias, o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
2. Cuando el crédito ha sido puesto fuera del comercio mediante embargo o retención judicial.
3. Cuando se paga al acreedor que es deudor insolvente, en fraude de los acreedores en cuyo favor se abrió concurso. A esta excepción podemos agregar el paga efectuado al acreedor que ha hecho sesión de bienes y que ha celebrado concordato, o a aquellos acreedores respecto de los cuales se ha declarado la quiebra o iniciado proceso de liquidación administrativa.

¿Quien debe pagar? El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar pago de ninguna otra persona pues fue en atención al deudor como se originó su crédito. Sin embargo la ley autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor, aún contra la voluntad del acreedor. Solamente en el evento en que se trate de una obligación de hacer, en que para la realización del hecho se haya tomado en consideración la aptitud del hecho o talento del deudor, el cumplimiento queda circunscrito a la persona misma del deudor. Pero nada obsta para que el acreedor acepte que aún en estos casos la prestación in intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero.

El pago que se hace por un tercero a nombre del deudor puede descompensarse en las siguientes tres hipótesis:

1. Que pague con el consentimiento expreso o tácito del deudor. En este caso se opera el fenómeno de la subrogación, es decir de la transmisión legal del crédito del acreedor al tercero que pagó, y por tanto éste entra a reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones, privilegios, garantías, etc.
2. Que pague sin el consentimiento del deudor. No se opera el fenómeno de la subrogación legal ni podrá el tercero obligar al acreedor a que le ceda el crédito, pero tendrá acción para que el deudor en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La obligación evidentemente se extingue, y con ellas las garantías y privilegios que la acompañaban. Surge ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor y en beneficio del tercero que pago por él.
3. Que el tercero pague contra la voluntad del deudor. En este evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni tiene derecho de reembolso. Solo le queda la posibilidad de intentar frente al acreedor la cesión de la acción que ampara el crédito pero que por ser un intruso no puede aspirar a protección alguna frente al deudor técnicamente queda libre.

¿Qué debe pagarse? Debe Pagarse la prestación debida, conforme a su naturaleza. Así, se paga una prestación de dar transmitiendo el derecho real correspondiente; se paga o ejecuta una prestación de hacer realizando la actividad de que se trata o haciendo entrega de una cosa para su uso o servicio; se paga, en últimas, la prestación de no hacer, absteniéndose el deudor del hecho prohibido. Salvo pacto en contrario, el pago comprende los accesorios, frutos, adherencias de la cosa debida.

Si la prestación consiste en dar o transmitir el derecho de dominio es preciso tenerlo al momento del cumplimiento o ejecución pues nadie podría dar lo que no tiene. Por consiguiente, si fuere un tercero el que paga una prestación de transmitir el derecho de dominio debe ser igualmente dueño de lo que entrega, y desde luego, la facultad de enajenar, amenos que lo haga con el consentimiento del dueño de la cosa. De otro modo el pago no es valido.

La ley acepta, con todo, validez en el pago de una cosa fungible que ha sido consumida por el acreedor, hecho por quien no era dueño o no tenía facultad de enajenar, pero siempre que la consunción de la cosa haya sido hecha de buena fe por el acreedor, y pueda ello demostrarse.

No puede el acreedor forzar al deudor al pago de una cosa distinta de la convenida, aunque sea de inferior valor; tampoco puede por su parte el deudor constreñir u obligar al acreedor a recibir cosa o prestación distinta de la convenida, así sea de igual o mayor valor que la convenida.

¿ Cómo debe hacerse el pago? Sí la prestación consiste en la dación o entrega de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se encuentra a menos que el deterioro se deba al hecho o la culpa del deudor o de las personas por quienes el deudor debe responder o a menos que el deterioro sobrevenga después que el deudor se haya constituido en mora, casos estos en los cuales el acreedor puede pedir la rescisión del contrato o la indemnización, o solamente la indemnización si el acreedor acepta la cosa o el deterioro no pareciere de importancia.

El articulo 1653 del Código Civil dice que " si se debe capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital". Los artículos siguientes prescriben que si hubiere distintas deudas, podrá el deudor imputar el pago a la que elija, pero no podrá imputarlo a la deuda no vencida o devengada por sobre la que ya lo está sino con el consentimiento del acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor podrá hacerlo. Si ninguna de las partes imputa se preferirá la deuda vencida o devengada por sobre la que no está.

¿Donde debe pagarse? Debe hacerse en el lugar designado por la convención, tal como reza el artículo 1645 del C.C. Si no se hubiere estipulado lugar para el pago habrá que distinguir si se trata de un cuerpo cierto o de otra prestación; en el primer caso se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación; en el segundo caso el pago se hará en el domicilio del deudor, considerado por tanto como fuero general o de pago. Si hubiere mudanza de domicilio en el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la obligación y el pago se hará siempre en el lugar que hubiere correspondido si no hubiere habido tal mudanza, todo salvo que las partes dispongan otra cosa de común acuerdo.

En materia comercial el llamado fuero general o fuero de pago sufre una modificación, consignada en el articulo 876 del Código del Comercio, según el cual si la obligación tiene por objeto una suma de dinero el pago se hará en el domicilio que tenga el acreedor en el momento del vencimiento. La ley comercial contempla también el cambio de domicilio del acreedor durante el tiempo de vigencia de la obligación, establece al efecto que si del cambio resultaré más gravoso el pago, el deudor podrá hacerlo en el lugar de su propio domicilio previo aviso al acreedor.

Gastos, prueba, y presunción del pago En primer término el art. 1629 del Código Civil manda que salvo estipulación en contrario, los gastos del pago serán por cuenta del deudor. Por otra parte al establecer el art. 1757 que "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta", está indicando que la carga de la prueba del pago corresponde al deudor, quien es el interesado en alegar la extinción de la obligación.

Respecto de la presunción de pago de obligaciones de cumplimiento periódico o sucesivo, la disposición contenida en el art. 1653 del Código Civil, según la cual " si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados" se cree que también es aplicable a los dos ordenamientos el articulo 877 del Código del Comercio, que presume el pago en aquellos casos en que el deudor está en posesión del título por devolución que de éste le ha hecho al acreedor.

Dación en pago Hay dación en pago cuando el deudor, con el consentimiento del acreedor, se libera pagando una cosa distinta de la debida.

No puede el deudor obligar al acreedor a recibir prestación distinta de la que forma el objeto de su obligación, ni cualitativa ni cuantitativa hablando, sin embargo, nada obsta para que el deudor proponga una variación del objeto debido, la que, aceptada por el acreedor y para efectos del pago, significaría la extinción del vinculo. Técnicamente la obligación se extinguiría por novación y surgiría otra que terminaría por la entrega del nuevo objeto previamente aceptado por el acreedor; sin embargo por la usual simultaneidad en la mayoría de los casos no tiene interés la distinción.

La dación en pago refiérase a la solución de una obligación generalmente de dinero mediante la entrega de una cosa distinta de la debida, previa aquiescencia del acreedor.

Pago mediante cesión de bienes La cesión de bienes es " el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas" 4.

Este modo de prever el pago es un "abandono voluntario" de los bienes del deudor. El alcance de esta expresión lo da a nuestro juicio el inciso final del articulo 1678 del Código cuando indica que la cesión no trasfiere la propiedad de los bienes sino sólo la facultad de disponer de ellos o de sus frutos para poder pagarse el acreedor a sus acreedores sus respectivos créditos, así la cesión no es propiamente un pago sino una "provisión para el pago" y por lo tanto la extinción de la obligaciones se producirá cuando puedan ser éstas satisfechas con los bienes cedidos, lo que podría ocurrir de dos modos; o bien aceptando los acreedores, en todo o en parte, bienes del deudor como dación en pago, o bien enajenando los bienes para efectos de pagarse las obligaciones con su producto. Pero de una o de otra manera la cesión en sí misma no extingue; es preciso la aceptación como dación en pago, en cuyo caso se extinguirían las obligaciones en la medida en que sean satisfechas las deudas con los bienes como dación en pago, o la liquidación de bienes y su aplicación al pago.

Si los bienes cedidos no hubieren alcanzado a pagar la totalidad de las obligaciones o por dación en pago o por enajenación y aplicación de su producto el deudor continua obligado a completar el pago cuando adquiera después otros bienes.

La cesión comprende la totalidad de los bienes del deudor, excepción hecha de los no embargables mencionados en los artículos 1677 del C.C , 684 del Código del Comercio y en las demás normas que los complementan o adicionan.

Es un derecho irrenunciable del deudor, pero al propio tiempo es un deber por que frente a accidentes involuntarios o a eventos fortuitos, todas vez que atiende a todos sus acreedores en un mismo pie de igualdad, es un beneficio para al deudor que se encuentra en los casos contemplados por la ley, confiriéndole inclusive el derecho al beneficio de competencia.

La cesión admite la intervención del juez, Art. 1673 imponiéndole el deber de admitirla con conocimiento de causa. También los acreedores están obligados a aceptar la cesión de bienes que realice el deudor. Podrán sí pedir al deudor que pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, y el deudor tendrá que proceder de conformidad so pena de no poder realizar la cesión pues la institución, como quedó ya dicho, se basa en la imposibilidad de pagar por accidentes inevitables o fortuitos que hayan deteriorado el patrimonio. Por ello al articulo 1675 del Código funda en la culpa, negligencia o malicia del deudor la mayoría de las causales por las cuales los acreedores pueden rechazar la cesión, y son las siguientes:

5. La novación

Antecedentes: Este modo extintivo de las obligaciones tuvo ataño señalada importancia, especialmente cuando la estrechez de las fórmulas y el carácter estrictamente personal de la obligación no permitían el cambio de sujetos o de prestación1. La novación emerge, pues, como un instrumento indirecto y rígido para la transmisión del derecho de crédito y para el cambio de deudor, así surgió en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre sí. No se aceptaba la novación por cambio de objeto Inter easdem personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones Posteriormente se amplió el campo de su aplicación para comprender también el cambio de acreedor y, por último, la mutación del objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, sicológico: el animus novandi. Pero siempre la novación hubo de ser total o parcial.

Estos sus caracteres en su desarrollo histórico: la novación es un negocio jurídico por medio del cual las partes de una relación crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligación (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligación.

La eficacia de la nueva obligación es indispensable para la extinción de la presente, razón por la cual, si el negocio de novación es condicional, la extinción o la permanencia de la obligación primitiva dependen de la ocurrencia de la condición5; la novación por cambio de sujeto pasivo no necesita del concurso del deudor originario; el acuerdo novatorio ha de celebrarse entre los sujetos de la relación vigente y ha referirse a esta; sin embargo, la novación por cambio de acreedor implica una delegación, en la novación Inter easdens personas, el aliquid novi puede consistir en la supresión de una modalidad: condición o término, o la novación es la extinción de la obligación precedente y, por lo mismo, de sus privilegia, sus garantías, tanto personales como reales y naturalmente, sus intereses.

En el derecho clásico la expresión de una "voluntad" de novar o animus nevandi en el convenio entre partes, no tenía relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novación misma y su efecto extintivo giran en derredor del elemento subjetivo. Y privilegiando así la "voluntad" de novar, de modo de convertir a su expresión en requisito indispensable para la extinción de la obligación precedente, y dotándola de poder modificatorio pleno, se llegó a la novación por alteraciones del objeto y a la novación de un naturales obligatio.

Disciplina legal de la novación: Nuestro código civil se resiente de tradicionalismo y practica una reglamentación de la figura, a la que dedica veintitrés artículos (1687 a 1710).

"Régimen del código civil: ¿Cuál es el estado de la cuestión en el ordenamiento nacional? Retomando el hilo conceptual, se repite que la novación es la sustitución de una obligación primitiva que queda extinguida, por una posterior surgida por acuerdo entre las partes; estas, creando una nueva relación obligatoria, extinguen la precedente (art. 1687 c.c.); su función es, pues, mixta, extingue a la vez que crea o constituye: transfusio atque traslatio. Acreed or y deudor, de común acuerdo, en ejercicio de su autonomía particular pueden modificar la relación obligatoria, de modo que se extinga por su desplazamiento por una nueva, creada allí mismo, con ese fin, y, en todo caso, con ese efecto. Es, pues, menester, la extinción de la deuda en curso, a causa de la creación de la nueva, es decir, el reemplazo de aquella por esta, lo cual implica una conexión (interdependencia) entre ambas.

La novación puede ser subjetiva u objetiva (art.1690 c.c.). Aquella es la que implica cambio de uno de los sujetos o de ambos; esta, la que sustituye o altera el objeto, con ampliación estructural al cambio del título o la causa por la que se debe. Con todo, se plantea la diferencia grande entre las dos categorías, que, aparte de la subsunción de la subjetiva en otras figuras y de su falta de autonomía, impediría una concepción unitaria de la novación y un tratamiento acompasado de ellas.

Hay novación por relevo del acreedor, cuando el deudor asume la obligación a favor de un tercero, en cuanto al acreedor lo declara libre (art. 1690, ord. 2º). El deudor, pues, sigue debiendo lo mismo y por el mismo concepto, pero a otro acreedor. Bien se ve, entonces, cómo el crédito al tercero cesionario deja intactos los privilegios y garantías, a la vez que le permite el deudor reservar las excepciones personales que tenía frente al cedente, desplazó a la novación subjetiva por cambio de acreedor (cfr. Arts. 1691 I (2) y 1695 c.c.), por lo cual "no se puede negar la esterilidad de esta desde el punto de vista dogmático y practico". La otra especie de novación subjetiva es la pasiva, que se realiza "sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre" (art. 1690, ord. 3º ), forma que a su vez se ha visto desplazada y sustituida por la figura de la "asunción de deuda", a partir del BGB, 414 y ss., que, por lo demás, permite una regulación mas precisa y completa de las modalidades de alteración del sujeto pasivo: liberatoria y cumulativa, esta última en manera novatoria, si que también de la delegación.

En lo que respecta a la novación objetiva, superadas las disquisiciones y, sobre todo, tergiversaciones del derecho justinianeo a propósito del concepto de novación objetiva, esta se encuentra descrita como la "sustitución de una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor" (art. 1690, ord. 1º ), marco suficientemente amplio como para abarcar no solo el cambio de objeto, sino también el cambio de razón de ser o titulo de la obligación (así el art. 1230 codice civile), cuando, como en el ejemplo de la Ley 15 de Partidas, debiéndose el precio de una compraventa o de un servicio, acreedor y deudor convienen en sustituir la "causa" de la deuda: ya no se deberá esa cantidad de dinero a titulo de precio, sino de mutuo. Por último, es de advertir que cuando la prestación de la obligación primera es intuitus personae, el cambio de deudor no solamente implica una mutación subjetiva, sino también, y quizás con mayor relieve, un cambio de objeto o, si se quiere, de la prestación (PERLINGIERI), lo cual haría pensar en una novación subjetivo-objetiva.

Y como para superar las discusiones y alteraciones del derecho justinianeo a propósito de esta especie de novación y resaltar que la novación exige "innovaciones radicales" y no se contenta con "simples modificaciones", varias normas precisan el alcance de la variación de cantidades o de modalidades, con negación expresa de la novación, así: "cuando obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen" (art. 1705 c.c.); "si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles justamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, si en caso de infracción es exigible solamente la pena, se extenderá novación desde que el acreedor exige solo la pena, y quedaran por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal" (art. 1706 c.c.); "la simple mutación de lugar del pago dejara subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen" (art. 1707 c.c.); "la mera reducción del plazo tampoco constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado" (art. 1709 c.c.).

Ampliación del plazo: Una variación modal de la obligación que envuelve una encrucijada, que generalmente se pasa por alto y puede dar lugar a sorpresas ingratas, es "la mera ampliación del plazo de una deuda" (art. 1708 c.c.): "no constituye novación, o sea que la obligación del deudor se conserva, pero sí pone fin a l a responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación". La jurisprudencia anota que "la disposición del art. 1709 del c.c. tiene por objeto proteger al dueño de la cosa hipotecada de las colisiones entre el acreedor y el deudor, o por lo menos ponerlo a cubierto de la situación indefinida en que quedaría, si a pesar de ser propietario de la finca gravada, estuviera sometido a las estipulaciones posteriores de aquellos, respecto al contrato principal".

Requisitos de la novación: La novación es un negocio jurídico: por medio suyo las partes disponen de sus interese, concretamente de una relación crediticia en curso y de sus nexos venideros. Por lo mismo, han de ser plenamente capaces (art. 1502 y 1504 c.c.) y tener poder de disposición sobre aquella (art. 1688 c.c.); de ahí también que la eficacia de la novación presuponga la validez, tanto de la relación en curso como del acto novatorio, y pueda resultar ineficaz, tanto por la nulidad, ora del negocio jurídico o de la sentencia fuente de la obligación novada, como por la nulidad del negocio de novación (art. 1689 c.c.). La novación puede ser condicional, tanto porque el negocio jurídico de donde surgió la obligación novada le introdujo a esta condición como porque el negocio novatorio sea condicional; en tales eventos sus efectos extintivos y constitutivos estarán en pendencia hasta cuando se defina la realización o no del hecho futuro e incierto (arts. 1692 y 1710 c.c.).

El "animus novandi": De resultas de la tradición justinianea, aunque atemperada, para que exista novación, además de la inclusión de un elemento estructural nuevo (el aliquid novi), que ha de ser real, pues las partes no pueden celebrar una novación sin transformar la relación primera, se exige la presencia inequívoca del animus novandi o proposito de las partes de extinguir la primera relación, lo que implica una intención concreta, especifica de introducir aquella novedad, pues de lo contrario se entenderá que los dos vínculos coexisten todo aquello en lo que no sean incompatibles (art. 1693 c.c.). Es evidente que la novación consiste en un acuerdo de las partes, con la sola salvedad de la hipótesis de la expromisión, figura en la que la primera obligación se extingue por el relevo del deudor con el solo acuerdo entre (tercero) expromitente y acreedor, sin el (ius sum) concurso del deudor primitivo. La intención de novar, concretada en el aliquid novi, se dice que es esencial y no se presume (art. 1273 code civil fi), puede ir en una declaración de las partes, o "aparecer indudablemente, porque la nueva envuelve la extinción de la antigua". En esta locución nada perspicua se pone de relieve el homenaje al voluntarismo y la dificultad de aceptar la sustitución, dadas la depuración de privilegios y las cauciones que la novación trae consigo, pero que con criterio razonable puede incluir hasta la incompatibilidad entre las dos relaciones como santo y seña, diríase, más que de la intención de novar, de la novación misma. ¿Cómo interpretar la segunda alternativa de presencia o expresión del animus novandi? Para ello es útil complementar los elementos de juicio con el supuesto de hecho del art. 1614: "La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con el solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto".

6. La compensacion

Generalidades: No es fácil dar una idea directa y precisa de la compensación, si bien a todos se les ocurre pensar en "comparación" y "nivelación", lo uno equivale a lo otro, lo uno por lo otro. No es, pues, ocioso acudir al Diccionario de la lengua española de la Real Academia: "Compensar, igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa en el de otra". De compensación se trata en distintos sentidos y con diferentes alcances: de compensación de culpas (art. 2357 c.c.), de compensatio lucro cum damno, y cuando se habla de la compensación como modo extintivo de las obligaciones, inmediatamente viene a la memoria la definición de MODESTINO: debiti et crediti Inter. Se contribuyó (d. 16, 2,1): imputación de un crédito al pago de una deuda. Como en la poesía: "nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La compensación consiste, en principio, en la extinción simultánea de varias deudas diferentes cuando las partes son recíprocamente deudoras (art. 1714 c.c.). Compensación quiere decir una confusión de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusión propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. Así "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a mí de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfacción de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es un modo "satisfactorio" de extinción de las obligaciones, que "no implica la actuación de la relación jurídica, lo cual se traduce en una garantía, ni la satisfacción del crédito, pero sí la del acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en juego. "la figura de la compensación presupone una realidad económico-social caracterizada por una multiplicidad e intensidad de relaciones obligatorias, en especial de las pecuniarias, tales, como para exigir una simplificación de los hechos extintivos, de modo de eludir el doble pago".

En la compensación como modo extintivo, van juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro liberatorio del deudor. Por el primer aspecto es incuestionable que cada acreedor, indirectamente que sea, no sólo asegura el logro de su interés, sino que lo alcanza, especialmente en la compensación legal, dada la exigencia de las obligaciones compensadas tengan por objeto géneros homogéneos, al no tener que hacer erogación alguna, o sea al conservarlos en su poder o no estar compelido a conseguirlos. Hay allí una ventaja patrimonial cierta para él: no tener que desembolsar nada, que se complemente con la seguridad de la apropiación implícita o de la evitación de su pago, que se resalta al hablar de la garantía real del crédito que acarrea la posibilidad de compensación. De ahí su aproximación tradicional al pago: ficta solutio, por cierto confusa, pues en lo que se le asemeja es tan sólo en el carácter satisfactorio. Y por el aspecto liberatorio, este efecto de la figura significa un alivio definitivo para cada deudor, con la tranquilidad ya anotada en cuanto hace a la eliminación del riesgo de su propio crédito.

Disciplina legal de la compensación: Así se proyecto la institución en las codificaciones, luego de una práctica intensa en las relaciones entre comerciantes, como un modo general de extinción de las obligaciones: la compensación produce la eliminación de las varias deudas que recíprocamente existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la menor, de modo de dejar pendiente tan sólo la diferencia a favor del titular del crédito de cuantía superior. Sería antieconómico, a más de incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de acreedor y deudor recíprocos, de obligaciones genéricas o dinerarias homogéneas y exigibles, necesariamente hubiera de acudirse al pago para su extinción. Es más, la figura de las "casas de compensación", para el cruce de cuentas entre los bancos en los que distintos cuenta correntiítas han consignado cheques girados a su favor contra otros bancos, y su empleo cotidiano, hace pensar en una compensación "forzosa". Una vez determinados los contornos de la figura, se pasa a examinar sus rasgos en el derecho contemporáneo, sus requisitos, su operatividad, sus efectos.

Compensación voluntaria: Para comenzar ha de recalcarse que, aun cuando el ordenamiento nacional no la previene expresamente, nada se opone a la presencia de la compensación voluntaria de cualesquiera créditos y deudas (cash against documents): a su discreción, las partes celebran el correspondiente negocio jurídico, con las solas exigencias de su capacidad y, primordialmente, su poder de disposición: el que de suyo tiene el titular del crédito o el que por acto de apoderamiento le hayan conferido a un tercero aquel o la ley, por lo mismo que con la compensación cada sujeto-parte, no sólo se libera de una obligación, sino que dispone de un crédito. Dicha compensación puede describirse como figura autónoma, distinta, tanto del pago como la remisión, si bien con análoga función extintiva, sea que las partes obvien la intervención del juez mediante operación contable privada entre ellas para liquidar obligaciones homogéneas, líquidas y exigibles; sea que eliminen, al compensarlas, deudas que no reúnan estos caracteres.

Compensación facultativa: Se habla, además, de una "compensación facultativa", como una figura intermedia entre la compensación legal y la voluntaria, con caracteres de una y otra, consistente en que "una de las partes renuncia unilateralmente a hacer valer un obstáculo que impediría la ocurrencia de una compensación legal, como, p.ej., la liquidez del crédito de la contraparte".

"Pactum de compensando": Así mismo está la figura de la compensación convencional para el futuro o pactum de compensando, prevenida en el (art. 1252 (2)) codice civile: de su autonomía, dos sujetos, que pueden ser ya recíprocamente acreedores y deudores o, simplemente, previendo esa eventualidad, disponen de consuno la compensación futura de estas o aquellas obligaciones con prescindencia de alguno o algunos de los requisitos de ley. Si en la compensación voluntaria inmediata (actual) lo que las partes hacen es eliminar los escollos que se oponen a una compensación legal y , en consecuencia, realizarla directamente por propia mano, en la de futuro reglamentan su proceder para entonces, sientan las pautas a las que habrán de someterse, inclusive condicionalmente, como también se comprometen a hacerla.

Compensación legal: Ahora, en cuanto a la compensación legal, ocurre anotar ante todo que en el ordenamiento civil persiste la presencia de los dos asertos (aparentemente) contrastantes, que viene desde el derecho justinianeo: "la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores" (art. 1715 c.c.) y "sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad" (art. 1719 c.c.), que mucho han dado que hacer a los estudiosos desde los Glosadores. En efecto, es bien distinto, digiérase que hay incompatibilidad entre las dos posiciones, afirmar que el formular la "excepción de compensación" es un simple requisito formal, procesal, para que el juez declare una compensación que ya operó ipso iure u ope legis, desde cuando las respectivas obligaciones reunieron los requisitos de ley, a sostener que dicha oposición, cuya naturaleza jurídica de acto dispositivo de intereses es manifiesta, es un requisito constitutivo de la compensación y sus efectos. De ahí que el juez no pueda declararla oficialmente, por lo mismo que no puede suplantar a los particulares en el ejercicio de la autonomía privada de ellos, acá la decisión de no ejecutar la prestación debida, sino que le es propio atenderla por vía de acogimiento de la excepción de compensación.

Y dentro del marco de compensación legal es menester incluir la figura de la compensación sin intervención judicial, directa por parte del banco, que se encuentra autorizado para "acreditar o debitar en la cuenta corriente de su titular el importante de las obligaciones exigibles de que sean recíprocamente deudores o acreedores, salvo pacto en contrario", y que, siguiendo el principio general de la reciprocidad estricta, no opera "en tratándose de cuentas corrientes colectivas respecto de deudas que no corran a cargo de todos los titulares de la cuenta corriente" (art. 1385 c. co.).

"Ipso iure", pero no "sine facto hominis":

En la presentación y las explicaciones que la doctrina ha venido haciendo de la figura de la compensación desde su incorporación en el code civil francais, tomado por el señor BELLO para la redacción del código civil de Chile, ha sido un quebradero de cabeza esa antinomia entre la eficacia ipso iure y la necesidad de oposición de parte y pronunciamiento de juez. Los autores suelen detenerse a repetir que los Glosadores y Comentadores malentendieron los textos justinianeos, de lo cual resultó el embrollo que por la vía de POTHIER se trasladó al código.

La compensación legal opera "per ministerium iudicis": La compensación legal, esto es, aquella que no practican y celebran las partes de común acuerdo, sino que propone u opone una de ellas a la otra, demanda, dentro del sistema nacional, un pronunciamiento judicial, en virtud de la interpretación de una excepción por el demandado o, eventualmente (como también corre en el caso de la prescripción), de la formulación de una demanda: el juez, es fuerza de la solicitud de una de las partes y dado el desacuerdo, o simplemente el no acuerdo de ellas, verifica la presencia de los varios requisitos de ley y, en consecuencia, declara la extinción de las deudas recíprocas en la medida que corresponda. Se trata, pues, de un mecanismo que exige alegación y decisión judicial opera ministerio iudicis. La exigencia de la oposición de la compensación es incuestionable: esta es un instrumento de tutela o defensa de los intereses de las partes, y cada cual es árbitro de los suyos; la alegación es una carga, y si el interesado no ejerce en tiempo el derecho, esto es, si no se ejecuta el "acto necesario", no se beneficiará del resultado benéfico. El juez no puede suplantar al interesado, a quien, por lo demás, la ley no le puede imponer una satisfacción mutua forzada, que tal es la compensación, figura ajena al orden público.

El art. 343 c.j., a tiempo que le indicaba al juez el deber de reconocer la excepción perentoria, de oficio, "cuando hallara justificados los hechos constitutivos de ella", señalaba la salvedad de "la prescripción, que debe siempre proponerse o alegarse", y la jurisprudencia fue terminante en la agregación a esa salvedad de la compensación, precisamente con base en lo dispuesto por el art. 1719 c.c. El código de procedimiento civil, en su art. 306, mantuvo aquel deber del juez de reconocer oficialmente toda excepción cuyos hechos constitutivos aparezcan probados, y al señalar las salvedades completo el elenco incluyendo, a mas de la prescripción, las excepciones de compensación y nulidad relativa, y fijo oportunidad perentoria para la invocación de todas ellas "la contestación de la demanda", en general (art. 96 c. de p.c. (num. 45. art. 1º. Dcto 2282 de 1989)), y "dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo" (art. 509 c. de p.c (num. 269. art. 1º, Dcto. 2282 de 1989)).

El ejercicio de la compensación legal es una declaración unilateral dirigida al juez, de ordinario por vía de excepción, pero que también puede ocurrir mediante demanda, y que tiene por destinatario al otro acreedor-deudor, por lo cual es esencialmente recepticia. Además, no es susceptible de condicionamiento.

Quiere decir lo anterior, que si la persona aspirante a compensar no toma la iniciativa de impetrar declaración judicial a propósito y no alega la excepción tempestivamente (art. 509 c. de p.c), pierde el derecho a la extinción de la deuda a su cargo por ese modo.

Alegación de la compensación: Análoga a la estructura y el funcionamiento de la prescripción, no por acaso su disciplina procesal coincide (art. 306 c. de p.c.); el debate acá es antiguo y enconado, frente al cual es preciso distinguir la presencia de los requisitos objetivos de la figura, que la hacen viable o factible (compensabilidad, prescriptibilidad), de la ocurrencia misma de ella y su eficacia (deudas compensadas, deuda prescrita). Esto, como quiera que el acto correspondiente de cualquiera de los sujetos de las relaciones obligatorias (o del deudor en la prescripción) que la invoca no es un mero catalizador o impulsor, sino que es una verdadera disposición de intereses, ejercicio de un derecho potestativo, y el efecto (es satisfactorio y liberatorio) es resultado de él, sobre la base de la presencia de los restantes elementos del factum normativo.

Requisitos de la compensación: Los requisitos o presupuestos de la compensación son los siguientes:

1. RECIPROCIDAD ACTUAL DE LAS DEUDAS: En cuanto a los sujetos y a la presencia de las relaciones obligatorias, el presupuesto de la compensación es elemental y va en el propio planteamiento de la figura: "cuando dos personas son deudoras una de otra" (art. 1714 c.c.). las partes han de ser mutuamente y actualmente acreedoras y deudoras (art. 1716 c.c.). la dualidad y la reciprocidad presentes son indispensables; de ahí que, como se sentó desde la regulación inicial de la compensación, no haya lugar a ella entre el crédito del acreedor que demanda y el de un tercero cuyo crédito pretenda hacer valer el deudor acreedor demandado, o entre el crédito del demandante y el de un deudor o fiador del demandado (art. 1716, 1717 y 2380 c.c.). y a la inversa, puede darse la compensación entre el crédito del demandante (acreedor inicial o sucesor en el crédito) y el crédito del demandado (acreedor inicial o cesionario demandado, o codeudor o fiador) o del demandado asumiente de deuda. En otras palabras, para poder oponer la compensación es menester ser deudor de quien demanda, a la vez que ser actualmente acreedor suyo, cualquiera que sea la razón de ser de esas titularidades. "La regla es que nosotros no podemos oponer la compensación más que de lo que nos es debido a nosotros mismos".

   El primer requisito obedece a la naturaleza misma del fenómeno, por cuanto, como se anoto, opera aquí una confusión de los objetos. "La razón esta en que siendo la compensación un pago reciproco que se hacen las dos partes, un acreedor no pude quedar obligado a recibir en pago", y las restantes condiciones aluden a la función social o razón de ser de la figura que busca evitar actividades innecesarias, a la vez que desigualdad en el trato de las partes.

   En lo que hace a los créditos laborales, se dice que son compensables los emanados de la misma relación, o sea que la compensación "puede tener lugar respecto de prestaciones debidas al trabajador, con la sola condición de que se establezca con otra deuda que provenga igualmente del contrato de trabajo, a fin de que ambas obligaciones puedan ser conocidas y decididas por la misma jurisdicción especial".

2. HOMOGENEIDAD DE LAS PRESTACIONES: Son requisitos objetivos para que se produzca la compensación (art. 1715 c.c.): que ambas deudas sean en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual genero y calidad; que ambas deudas sean liquidas y exigibles: "deuda clara y líquida", anotada la Coutume de Paris (art. 488 c. de p.c.). aquí está presente la fungibilidad de las prestaciones, o sea que "sean susceptibles de reemplazarse la una por la otra", sin que deje de discutirse si la fungibilidad significa simplemente la pertenencia de los bienes objeto de las prestaciones en juego a un mismo género, o algo más preciso, como sería "una relación de equivalencia cualitativa entre los bienes que han de identificarse en toda relación obligatoria". en la práctica la compensación se da más que todo, por no decir únicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse contraído las obligaciones en monedas distintas, es posible o imperiosa la reducción de todas a una, es decir, a un común denominador (art. 874 c.c).

   La deuda es exigible, ante todo, cuando es cierta y está definida, y por lo mismo, cuando ha llegado la oportunidad de hacer el pago, y el acreedor puede demandarlo porque ya no tiene nada que esperar para un procedimiento ejecutivo (art. 488 c. de p.c.). Con la anotación complementaria de que, por expresa previsión normativa (art. 1715 in fine c.c.), "Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor". En fin, de plano no sería compensable una obligación litigiosa, por carecer de ambos requisitos objetivos.

   La jurisprudencia francesa, como se anotó, ha atemperado algunas exigencias o regideces de las requisitos de la competencia legal (art. 1291 (I) code civil), así, "prescindió de las condiciones exigibles y liquidez cuando las deudas son conexas, es decir, nacieron de una misma relación jurídica". Esta referencia de derecho comparado es útil, en cuanto, sobre la base de textos idénticos (art. 1715 (2º y 3º) c.c), bien cabría esperar entre nosotros un giro jurisprudencial análogo. De entrada ha de indicarse que si la deuda a cargo de quien propone la compensación no es exigible aún por plazo pendiente, tal actitud de u deudor implicaría una prescindencia del resto del termino, la haría de suyo exigible y, por lo mismo, compensable; es la denominada desde DELVINCOURT "compensación facultativa". Lo importa allá, no es la naturaleza de la relación generadora de las obligaciones, sino que el interés de la compensación obedezca a la función de garantía inherente a ella, a lo que sólo se opondría la destrucción del sinalagma en los contratos de prestaciones correlativas. En otras palabras, no podrían compensarse las obligaciones básicas de aquellos que si fuera a darse la compensación que seria voluntaria o negocial antes que pensar en dicha figura lo que habría seria un destrate o negocio disolutorio; pero si entre obligaciones secundarias o derivadas de ellos, y por supuesto, entre el equivalente pecuniario de la prestación y el precio, en el evento de nulidad, resolución, rescisión. Es ejemplo de aquellas compensaciones de obligaciones no exigibles la que se produce entre la obligación de resarcir los daños sufridos por el arrendatario por falta de reparaciones, con la de este de pagar el precio o renta>; la Corte de casación francesa acogió la compensación de una deuda por no pago de trabajos con un crédito a cargo del acreedor de el por sustracción de objetos perpetrada por sus dependientes.

3. LIQUIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES: Una obligación es líquida cuando de manera explicita manifiesta qué, como y cuánto se debe. Si la prestación ha de ser concretada, si el pago debe aguardar a una liquidación previa, la deuda no puede entrar en compensación. El art. 491 (2) c. de p. c. trae una definición de liquidez: "Entiéndose por cantidad liquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas", en tal sentido de tiempo atrás se han sólido ofrecer como ejemplos de deudas de fácil liquidación: la de cantidades periódicas o la pagadera por cuotas, la de intereses, en donde lo que esta pendiente es hacer o una o varias multiplicaciones y sumas. Y, a este propósito, por analogía legis (art. 1650 c.c.), pienso que el juez podría declarar la compensación en cuanto a la "parte no disputada", es decir aquella parte que eventualmente sea líquida.
4. COMPENSACIÓN TOTAL O PARCIAL: La compensación puede ser parcial o total, pues las "deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores" (art. 1715 c.c).
5. COMPENSACIÓN Y TERCEROS: La compensación, sea legal, sea convencional, no puede ir en desmedro de derechos de terceros. Se dice que los créditos en juego deben estar libres de trabas, como también de excepciones. Por esa razón, el crédito que se encuentra fuera de comercio por embargo, no es compensable, y otro tanto se puede decir de los créditos sobre los cuales se ha constituido un usufructo o una prenda, o que han sido dados en anticresis. Tampoco puede compensar su crédito el deudor en concurso o liquidación forzosa, a fin de respetar la par conditio creditoris (cfr. Art. 301 (3) Dcto. 663 de 1993).
6. DEUDAS NO COMPENSABLES: De tiempo atrás la compensación se encuentra excluida por razones de orden ético-político o tutelares de intereses frágiles que es necesario proteger. Así, en los distintos ordenamientos se consideran no compensables legalmente (pues para la convencional no habría lugar a dichas cortapisas) el crédito de alimentos con lo que el alimentante deba al alimentario (art. 425 y 1721 (2) c.c.), el crédito a la restitución de cosa de la que su propietario haya sido despojado, o a la restitución de cosa que haya sido depositada o entregada en comodato (art. 1721 (1)c.c.), y con mas veras el crédito a la "indemnización por un acto de violencia o fraude". Tampoco lo son los créditos del trabajador dependiente, salvo los casos indicados en la ley y dentro de los limites cuantitativos dispuestos en ella (art. 59, 113, 149 y 150 c.s.t.). El art. BGB sienta una regla general: "no se acepta la compensación de un crédito proveniente de ilícito doloso".
7. EXCLUSIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR DISPOSICIÓN PARTICULAR: Queda por dilucidar si por disposición particular, cláusula de un negocio jurídico, seria valido prohibir (impedir) la compensación. Y frente a esa hipótesis habría que responder que solo en la medida en que dicha prohibición obedeciera a un interés legitimo de su beneficiario y estuviera libre de abuso de una posición dominante.
8. RENUNCIA A LA COMPENSACIÓN: No contempla el código civil la figura de la renuncia preventiva a la compensación, como si se encuentra en el art. 1246 codice civile, que la señala como cuarta causal de exclusión de aquella. Dicha renuncia podría darse respecto de un determinado crédito en curso, como también a propósito de créditos futuros, solo que determinados o determinables, pues no seria aceptable una renuncia en blanco y prácticamente universal. A este propósito cabe observar que dicha estipulación, en principio legitima, tiene vocación de cláusula abusiva o vejatoria, en cuanto renuncia a proponer excepciones, impuesta por quien se encuentra en posición dominante.
9. PLURALIDAD DE DEUDAS COMPENSABLES: La compensación pude operar entre sendas obligaciones de cada parte, como también entre varias de la una o de la otra o de ambas. En el supuesto de tal pluralidad de deudas, a la resta final de la cantidad menor de la mayor habrá de preceder la operación de suma de las varias a favor de cada cual, con la exigencia de que para quedar incluida en la operación, cada deuda ha reunir los requisitos señalados de homogeneidad, liquidez y exigibilidad. En esa eventualidad, para establecer el orden de inclusión, la ley previene el empleo de las mismas reglas de la imputación del pago.
10. COMPENSACIÓN Y LUGAR DEL PAGO: En principio, para la compensación es indispensable que todas las deudas sean pagaderas en el mismo lugar. Sin embargo, tratándose de prestaciones pecuniarias, que por lo demás es el supuesto más frecuente en esta materia, se podrán compensar a pesar de esa diferencia, si quien opone la compensación toma a su cargo los gastos del traslado de los fondos (art. 1723 c.c.).
11. EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN: La compensación tiene por efecto la extinción de la obligación y de la responsabilidad aneja a ella, la del propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la cosa dada en hipoteca o prenda. La compensación voluntaria produce efectos de por sí, en tanto que la compensación legal exige pronunciamiento judicial, y mientras este no se emita y quede en firme, no hay compensación. Ahora bien, al respecto la regla básica es la de que los efectos de la extinción se remiten al momento en que las varias deudas "coexistieron", es decir, a partir de cuando todas ellas reunieron los requisitos de compensabilidad (arg. ex art. 1715 pr. c.c.). O sea que el aserto de que la compensación opera ipso iure ha de entenderse en el sentido de que tiene eficacia aun a contrariedad de la contraparte y de que sus efectos se retrotraen a partir de cuando se completaron los demás elementos del foctum normativo, a cuya plenitud sólo faltaría la oposición (facto hominis), indispensable, como una conditio iuris, cuyo advenimiento, que se consolida con la declaración judicial, implica la retrodatación. Naturalmente, esto con respecto a la compensación legal y la convencional que se reduce a la operación contable, pues en lo que respecta a la convencional propiamente dicha, en el evento de que las partes compensen deudas reciprocas que no reúnan los requisitos de compensabilidad, y sobre todo, que no sean exigibles, la extinción no puede tener lugar sino con el acuerdo, en razón de él y en ese momento.
12. COMPENSACIÓN Y PRESCRIPCIÓN: Aun cuando la ley no dispone nada respecto, es obvio que la obligación prescrita no es objeto idóneo para la compensación, por la sencilla razón de que se compensan obligaciones que existen y no las que han extinguido. Otra cosa es que la interposición oportuna de la excepción de compensación dentro del proceso ejecutivo, igual que el acuerdo compensatorio celebrado antes de la expiración del término de prescripción, tenga efectos interruptores de la prescripción (interrupción civil, art. 2539 (3 y 4) c.c.).
13. COMPENSACIÓN Y OBLIGACIÓN NATURAL: Y en desarrollo del mismo principio, la así llamada "obligación natural" tampoco pude ser opuesta valederamente en compensación, dado que no es obligación y que su relevancia es tan solo aquella que de manera expresa le concede la ley, que no la habilita para ser opuesta en compensación: en últimas, porque no es exigible (art. 1527 (3) c.c.).
14. PAGO DE DEUDA COMPENSADA: Es elemental la anotación de que si con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia o a la celebración del acuerdo, una cualquiera de las partes llegare a ejecutar la prestación a que estuvo obligada, dicho pago será de lo no debido y, por ende, la habilita para demandar su repetición. Pero no si el pago fue anterior a cualquiera de esos fenómenos: la razón es sencilla e incuestionable: la compensación opera de pleno derecho, pero necesita ser opuesta; sin el facto hominis y sin la decisión judicial o la disposición particular, pese a estar presentes las condiciones subjetivas y objetivas de la figura, no se producen sus efectos.
15. DESISTIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN: Por lo demás, si luego de interponer la excepción de compensación y antes de que se dicte sentencia, el deudor demandado para lo que se le está cobrando judicialmente, paga, ese comportamiento suyo no puede ser interpretado de modo distinto que como renuncia a la compensación (desistimiento de la excepción), como todos los efectos de ella, comenzando por la sustracción de la cuestión del conocimiento del juez.

7. La condonacion o remision

Definición y elementos.- La remisión es la convención gratuita que tiene por objeto la renuncia que hace el acreedor de su derecho a exigir en todo o en parte el pago del crédito. En sentido estricto se entiende por ella el perdón o abandono gratuito del crédito hecho por el acreedor. Se extingue la relación crediticia por haber desistido el acreedor de recibir. Una vez hecha la renuncia y aceptada por el deudor queda extinguida la obligación en todo o en parte.

Dos son elementos esenciales de ésta definición: el consentimiento y la gratuidad. En primer lugar la existencia de una convención o acuerdo de voluntades, ya que la voluntad unilateral del acreedor que renuncia es insuficiente para extinguir la obligación porque, como dice Claro Solar, "sólo es una simple oferta que el deudor debe aceptar, pudiendo el acreedor revocarla o retirarla mientras no se produzca la aceptación.

Por otra parte es esencial que el acto de remisión sea gratuito. En nuestro concepto si existiera alguna prestación a cambio se traduciría en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transacción, una novación, una dación en pago. En este sentido la expresión "remisión onerosa" que utilizan algunos autores solo tendría el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdón también conllevan un interés especial en él, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura.

Para la escuela italiana del derecho civil la remisión es un modo no satisfactivo de extinguir las obligaciones porque la relación se extingue sin que el crédito quede satisfecho, a lo menos formalmente.

La posibilidad de este modo surge de la idea de que el crédito sirve al exclusivo interés de su titular, quien por tanto puede a su arbitrio exigirlo o condonarlo, o sujetarlo a modalidades que no desmejoren al deudor, como la condición resolutoria o el plazo extintivo. En este sentido se expresa Pothier: "nada hay que impida que un acreedor pueda hacer depender de una condición la remisión que hace de la deuda; el efecto de ésta remisión es hacer la deuda condicional. Utilizando el mismo criterio sería válida la remisión de un crédito futuro, produciéndose como efecto su extinción, o impidiéndose su nacimiento al momento en que habría se entrar en el patrimonio del acreedor si pendiera de una condición.

No pueden remitirse las obligaciones cuya renuncia está prohibida por la ley, como lo sería, por ejemplo, la obligación de pagar alimentos.

La remisión y la donación El artículo 1712 del Código Civil nos dice que la remisión se mira como una donación entre vivos, y está sujeta a las reglas de ésta, especialmente a la insinuación cuando la donación la necesita. Se entiende por insinuación la autorización que debe obtenerse para llevar a cabo una donación o una remisión. La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha sostenido que este requisito se justifica por motivos de orden superior: "si bien por el interés del propio donante que exige evitar la ruptura de plano de equilibrio, correspondencia y proporción de la liberalidad con las facultades del donante, quien como es natural debe conservar medios adecuados a su futura congrua subsistencia; o bien por interés de la familia del donante, cuyos parientes más próximos llamados a recibir su herencia, pueden verse privados de las asignaciones forzosas, por obra de donaciones que absorban la totalidad de su patrimonio; o bien por el interés de los acreedores, a quienes, a través de donaciones excesivas, puede menoscabarse la prenda general que tienen sobre los bienes de su deudor.

El artículo 1458 del Código Civil establecía que toda donación cuyo valor excediera dos mil pesos debía someterse al requisito de la insinuación por parte del juez, so pena de ser nula en el exceso. Esta cuantía y la forma de calcularla fueron modificadas por el Decreto legislativo 1712 de 989, en el sentido de que solo se deben insinuar aquellas donaciones cuyo valor sea superior a cincuenta salarios mínimos mensuales. Por otra parte se le concedió al notario del domicilio del donante l facultad de insinuar las donaciones mediante escritura pública siempre y cuando tanto el donante como el donatario tengan plena capacidad, lo soliciten de común acuerdo y con la insinuación no se contravenga ninguna disposición legal.

Según el Decreto 2680 de 1965 no requieren insinuación las donaciones remisiones hechas a entidades de derecho público para fines de salud, educación o de obras públicas.

La ley dice que la remisión está sujeta a las reglas de la donación, pero no por eso la remisión es una donación. Sirva esta opinión de Claro Solar, aplicable a nuestro derecho, para ilustrar el tema: La remisión es, según hemos dicho, una convención consensual, que se perfecciona por el sólo consentimiento del acreedor que renuncia a su crédito y el deudor que acepta esta renuncia. No establece la ley por regla general solemnidad alguna, cualquiera que sea la naturaleza de la prestación a que el acreedor renuncia; y por regla general también, no es necesario que el consentimiento del acreedor o del deudor se preste expresamente, pues la remisión puede ser, ya expresa, ya tácita, resultante de actos que hace suponer la voluntad de efectuar la remisión. Mientras tanto la donación debe llenar requisitos de forma que hacen de ella generalmente un contrato solemne; el donatario no solo debe aceptar formalmente la donación, sino también notificar su aceptación al donante; y la donación no se presume. Por excepción exige la ley que la remisión de una deuda de bienes raíces, lo mismo que la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, se otorgue por escritura pública, e inscrita en el registro de bienes raíces.

Requisitos especiales para la validez de la remisión. Como todo acto jurídico la remisión debe someterse a los requisitos de existencia y validez que la ley prescribe para que se produzcan los efectos que le son propios: debe existir expresarse idóneamente la voluntad, debe versar sobre un objeto plenamente conocido, deben reunirse las formalidades prescritas por la ley, y, por supuesto tener los sujetos plena capacidad y consentimiento.

1. Capacidad

2. El artículo 1711 del Código Civil dice que la "remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella.

   La remisión conlleva la enajenación de la cosa que el acreedor debe recibir del deudor que cumple con su obligación. Es un acto dispositivo a título gratuito, no un acto de administración. De esta idea se derivan las siguientes consecuencias:

   1. No tiene facultad de remitir una deuda los representantes legales ni los mandatarios de una persona si no se les ha dado expresamente esa facultad. "un mandatario general de todos los negocios del acreedor, aún con la cláusula de libre administración, no tendría facultad para la remisión" dice Claro

      Pothier considera que existe una excepción a ésta regla en la remisión forzada, que como " no se hace con ánimo donandi sino con la intención de asegurarse por ese medio el pago del exceso de la deuda, y de no perderlo todo, puede pasar por un acto de administración, que está en las facultades de dichas personas (los guardadores).

   2. Tampoco tiene esta facultad por sí solos los guardadores de un incapaz. La ley dispone que está prohibida absolutamente toda donación que consista en bienes raíces del pupilo. En cuanto a los bienes muebles la donación es válida, y por tanto la remisión, sólo si el juez la autoriza.
   3. Cuando se efectúa remisión de un crédito ajeno sin expresa autorización, puede, con todo, convalidarse mediante ratificación del dueño del derecho.

   Hasta aquí hemos tratado de las personas que pueden hacer la remisión, es decir aquellas que renuncian a su derecho; pensemos ahora en las personas a quienes se les hace la remisión: debe hacerse la remisión al deudor, o a su representante o guardador cuando las circunstancias así lo exijan. Teniendo la remisión efectos de donación es necesario, para su validez, que el deudor a quien se hace no esté inhabilitado por las leyes para recibir, como sería el caso del interdicto o concursado. Esta regla tiene la excepción obvia de la remisión forzada, como es, por ejemplo, el caso de un concurso de acreedores, evento en que se limita severamente la libertad y la iniciativa convencional.

3. Consentimiento

El acuerdo de voluntades en nuestra opinión, es un elemento esencial de ella. No obstante la doctrina está dividida al respecto.

Algunos autores como Puffendorf y Barbeyrac sostienen que la remisión pude hacerse por la sola voluntad del acreedor sin necesidad de que el deudor consienta en ella. Consideran que si una persona puede a su arbitrio disponer de los derechos reales de que es titular, igualmente puede por su propia volunta renunciar a los derechos personales que tiene a su nombre. Esta opinión es errad para Luis Claro Solar, quien considera fundamental el consentimiento entre las partes:

El propietario puede abandonar su derecho de propiedad, es cierto; más la propiedad, y como ella los demás derechos reales, crean un vínculo directo entre la cosa y el propietario independiente de determinada persona; y el propietario puede romper éste vínculo sin necesidad del consentimiento de nadie, porque nadie se halla ligado especialmente con él para el mantenimiento de la situación que abandona. Tratándose de un crédito, de un derecho personal, la situación cambia: su derecho deriva de una obligación personal que se ha formado por el consentimiento de las partes contratantes; no tiene una sola de las partes que han formado esta relación, de derechos, el poder de romper el vínculo creado entre ellas: todo contrato legalmente celebrado no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de las partes contratantes.

No obstante ser el consentimiento necesario, la ley no establece formalidades especiales para su manifestación. "el acto de remisión está exento de forma", dice Von Tuhr. Tan lo está, decimos nosotros, que existe la remisión pueda ocurrir en el testamento: la remisión tiene el carácter de legado y como tal debe aceptarse una vez abierta la sucesión.

Para la escuela alemana del derecho civil la remisión es un contrato, y por consiguiente implica el consentimiento; para los italianos es un negocio unilateral recepticio puesto que a la declaración unilateral del acreedor debe sujetarse al deudor para que la remisión produzca sus efectos, requiriéndose, por tanto, también el consentimiento.

Así las cosas, podemos además agregar que el consentimiento marca el momento en que se perfecciona la remisión. Esto ocurre cuando el deudor ha aceptado la decisión del acreedor, que no es cosa distinta de haber aceptado la oferta, mecanismo indispensable para la formación del consentimiento. Igual entonces mientras no se perfeccione la remisión el acreedor puede revocarla a su arbitrio.

Clasificación de la remisión Son numerosos los criterios de la clasificación de la remisión, es decir, las especies que pueden distinguirse. Las más conocidas son:

a) Gratuita u onerosa El artículo 1712 del Código Civil al hablar de la remisión que procede de mera liberalidad, da a entender que ésta puede ser gratuita u onerosa; en nuestro parecer la remisión es siempre gratuita porque cuando el acreedor consiente en la remisión a cambio fe una prestación que le ofrece el deudor entenderíamos en campos pertenecientes a otros modos de extinguir las obligaciones. Cuando el acreedor no exige el pago de la deuda a su deudor a cambio de una nueva obligación contraída por éste, hay más bien una novación; si el acreedor renuncia a su pretensión a cambio de que el deudor renuncie o modifique uno suyo, estaríamos en presencia de un contrato de transacción; y si el acreedor no exige el objeto debido por haber aceptado otro distinto que le ofrece el deudor, se dará una dación en pago, que es, propiamente, un caso especial de novación.

b) Convencional o testamentaria

la primera tiene lugar cuando se hace por un acto entre vicos, mediante un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor. A esta remisión son aplicables todos los conceptos expresados.

La remisión testamentaria es la que se hace por testamento. Tiene la categoría de legado o de asignación a título singular, y debe cumplir todas las reglas que rigen la sucesión testamentaria.

3. Forzada o voluntaria

4. La remisión voluntaria es la regla general porque conlleva la renuncia del derecho que hace el acreedor en forma discrecional. Excepcionalmente podría ser forzada o necesaria cuando el acreedor se ve constreñido a hacer la remisión en virtud de una decisión que se le impone. Se trataría de un contrato en que la voluntad individual es supeditada a la voluntad de la mayoría que busca un acuerdo con el deudor, como el caso del concurso de acreedores, el concordato o la liquidación obligatoria (quiebra) en que se trata de salvar una difícil situación procurando los menores perjuicios para las partes. Generalmente en este caso se da una remisión parcial de las deudas.

5. Total o parcial

El Código Civil se refiere a la remisión total o sea aquella que tiene por objeto la totalidad de la deuda. Pero esto no obsta para que el acreedor condone la mitad o la tercera parte de la deuda cuando no puede o no quiere hacer extensiva su liberalidad a la totalidad de la misma.

e) Real o personal

Pothier hace esta distinción que tiene importantes efectos.

La personales aquella por la cual el acreedor declara al deudor, a él personalmente, libre de su obligación. "Este descargo no extingue la deuda más que indirectamente", dice el ilustre autor. Si hay un solo deudor se extingue la relación porque no puede haber deuda sin deudor, pero si existen dos o más deudores solidarios, no se extingue la deuda por haber declarado a uno solo de ellos libre de sus compromisos. Sólo se extingue la parte que al remitido corresponde; el resto de la obligación continúa a cargo de los demás deudores.

La remisión real tiene lugar cuando el acreedor perdona la deuda en sí misma, la da por saldada. Esta remisión equivale al pago y hace que la cosa no sea ya debida: por consiguiente libera a todos los deudores de la misma deuda porque no puede haber deudores sin cosa debida. En la personal se perdona al deudor; en la real se perdona la cosa debida.

F) Expresa O Tácita

La remisión expresa es la que hace el acreedor por escrito o de viva voz, cuando declara su inequívoca intención de condonar la deuda. La tácita consiste en aquella conducta del acreedor que lleva a presumir que perdona la deuda, que tiene ánimo liberatorio. El artículo 1713 del Código Civil concreta esta última diciendo que "hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda.

La parte final del primer inciso del mismo artículo 1713 dice que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.

La ley consagra así la presunción de liberación mediante la entrega, cancelación o destrucción del título, y al propio tiempo impone como vía para desvirtuarla la prueba de que dicha entrega no fue voluntaria, o la de que la destrucción o cancelación del título no tuvieron el ánimo de extinguir la deuda.

Remisión de la prenda y la hipoteca El artículo 1713 del Código Civil en su segundo inciso determina que la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la obligación principal. Esto tiene la lógica explicación de que la obligación principal puede subsistir sin sus casorios, pero los accesorios no pueden subsistir sin la deuda. La prenda y la hipoteca son accesorios de la deuda, y mientras ésta subsista, aquellas, simples garantías de pago, pueden existir o no sin afectar la existencia de la obligación principal.

La ley no tiene en cuenta la remisión de la fianza pero de entenderse , dada su naturaleza, que recibe el mismo tratamiento de la prensa y la hipoteca.

Efectos de la remisión. a. El más importante es la extinción de la obligación, en su totalidad o sólo en una parte. b. Como consecuencia del primer efecto se extinguen las garantías que aseguraban el pago, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. c. Cuando hay varios acreedores solidarios – solidaridad activa – cada uno de ellos puede, sin los otros, remitir la deuda; esta remisión excusa al deudor de toda responsabilidad por la obligación remitida respecto de todos los demás acreedores, de la misma manera que el pago lo haría; todo esto mientras ninguno de los acreedores haya demandado al deudor pues si esto ha ocurrido no sólo se produce la extinción de la obligación sino que además el demandante es el único que puede recibir válidamente, cambiándose así las reglas misma de la solidaridad, conforme lo establece el Art. 1570 del C.C. La remisión por un acreedor solidario es peligrosa y debe ser utilizada con gran cuidad, porque los coacreedores podrían sufrir la pérdida de su derecho por la irreflexión, imprudencia o malicia del que remitió, recibiendo un evidente perjuicio.

d. Diferente es la situación cuando hay varios deudores solidarios – solidaridad pasiva- en cuyo caso depende de la voluntad que ha tenido el acreedor.

1. Si ha condonado la deuda en sí misma, sin consideración a la persona del deudor, la deuda se extingue; esta remisión libera a todos aquellos que la debían porque no puede haber deudores sin cosa debida.
2. Si el acreedor ha perdonado su obligación a uno de los deudores, no se extingue la deuda sino en la parte perdonada, y no se libera sino a aquel a quien se concede este beneficio. La deuda se extingue parcialmente en la cuota que correspondía a aquel a quien se ha liberado, y solamente puede cobrarse el saldo a los demás deudores, como lo establece el artículo 1575 del C.C.

Igual solución cabe tratándose de obligaciones conjuntas o mancomunadas, en las cuales la obligación está dividida en partes entre los distintos deudores, respondiendo cada uno de éstos por su propia porción.

8. La confusión

Noción: La confusión es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta por el solo ministerio de la ley, cuando en una sola persona concurren las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación. Ejm. Diana debe a Yamid $200.000; muere Diana e instituye heredero a Yamid en su testamento; Yamid pasa a ser acreedor de si mismo.

Tal es el caso del deudor que hereda mortis causa o adquiere el crédito a su cargo, o el de un tercero que recibe simultáneamente la deuda y la acreencia. La palabra confusión viene del latín confundere, que significa mezclar o reunir cosas diversas, de modo que las unas se incorporen con las otras.

La confusión opera de pleno derecho, por la sola disposición legal, lo que significa que no se necesita acto ni declaración de voluntad para que ocurra; basta que en una misma persona se reúnan las calidades contrapuestas de acreedor y deudor de una misma deuda para que el vínculo se extinga ipso iure. Esto es consecuencia de la imposibilidad tanto filosófica como jurídica de ser deudor de sí mismo, porque lo que caracteriza a la obligación es el vínculo que una persona tiene con otra para exigir de ésta una determinada prestación. Es de la esencia de la obligación la existencia de las dos calidades. Labbé con acierto define la confusión como un efecto producido por la reunión, en una persona, de las cualidades jurídicas que deben, para ser valederas y eficaces, reposar sobre dos cabezas distintas.

El Código Civil señala que al efectuarse la concurrencia de estas calidades en una sola persona, la deuda se extingue y se producen iguales efectos que en el pago real (Art. 1724 del C.C.). esta similitud en nuestro concepto no es tan clara, porque no se verifica realmente la extinción de la obligación y de lleno los efectos del pago, sino que el efecto extintivo de la confusión depende de la imposibilidad de ejercitar la acción por el absurdo que resulta que la misma persona pueda ser a la vez acreedor y deudor de sí mismo. En realidad la obligación continúa produciendo todos aquellos de sus efectos que no implican el ejercicio de la acción.

Es muy importante insistir en que para que tenga lugar la confusión debe haber una sola persona en la que concurran ambas calidades, ya que cuando intervienen dos o más sujetos; el fenómeno no es de confusión sino de compensación. Así lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 04 de diciembre de 195.

Casos en que la confusión tiene lugar La confusión puede darse en los derechos reales como en los personales. Entre los primeros figuran los que se originan en limitaciones o desmembraciones del dominio, que pueden extinguirse por confusión porque, como dice Alessandri, "toda limitación del dominio supone la existencia de dos derechos en manos de distintas personas y desde el momento en que desparece esta circunstancia, desde el momento en que estos derechos pasan a reunirse en una sola persona, deja de haber limitación del dominio, porque nadie puede, por sí mismo, limitarse sus propios derechos.

Así se extinguen por confusión, entre otros derechos reales, el fideicomiso, cuando se confunden las calidades de único fideicomisario y de único fiduciario en la misma persona; el usufructo, cuando se consolida con la propiedad, es decir, por la confusión de las calidades de propietario y de nudo propietario; o la servidumbre, por la reunión del título de ambos predios en manos de un mismo dueño.

Sin embrago, la confusión encuentra su principal aplicación en los derechos personales, en que aparece como modo de extinguirlos.

La confusión puede tener origen en la sucesión por causa de muerte cuando una persona debe a otra o espera de otra que muere, una prestación, y aquella es su heredera o legataria. Esta persona se convierte en deudora o acreedora de sí misma, porque por ser sucesora queda investida también de la recíproca calidad de acreedora o deudora que tenía su causante. Lo mismo ocurre cuando una tercera persona llega a ser sucesora tanto del acreedor como del deudor. Será la continuadora tanto de la parte activa como de l pasiva de la obligación, verificándose por tanto la confusión.

Desde luego esta regla tiene aplicación solamente para el heredero que acepta la herencia pura y simplemente, o sea cuando su patrimonio se confunde con el patrimonio del causante. Si el heredero ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, lo que significa que ni se conformará un solo y único patrimonio sino por el contrario habrá separación de éstos, no ocurre la confusión porque no puede reunirse en el heredero las calidades de deudor y de acreedor. Como acreedor figurará su crédito en el pasivo del inventario del difunto; la confusión por tanto no tiene cabida. Así lo dice el Art. 1728 del C.C. "Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.

Aunque la ley no se refiere al caso expreso del beneficio de separación, siguiendo a Claro Solar se considera que esto es otro caso que impide la confusión. Este beneficio tiene por objeto y efecto separar íntegramente el patrimonio del difunto, activa y pasivamente considerado, del patrimonio personal del heredero, lo que hace imposible la confusión del crédito.

La confusión también puede provenir de una acto entre vivos. Se da en los eventos de trasmisión del crédito del acreedor a su deudor,. Concurriendo por tanto en éste ambas calidades. Dichos eventos de trasmisión son la subrogación y la cesión voluntaria de créditos.

La confusión y la compensación Las dos instituciones se diferencias fundamentalmente en que la compensación hay dos deudas separadas e independientes – el acreedor de una de ellas es deudor de la otra y el deudor de la primera es acreedor de la segunda – que se extinguen por compensación hasta concurrencia del menor valor, al paso que en la confusión sólo hay una obligación, que desaparece por reunirse en una persona las calidades de deudor y acreedor. Podemos simplificar diciendo con Alessandri: Si bien en la compensación hay hasta cierto punto una confusión, dicha confusión es de objetos, de deudas, mientras que en la confusión, hay confusión de sujetos, de personas; son dos personas que se refunden en la misma.

Clases de confusión La confusión puede ser total o parcial. Será total si el acreedor sucede al deudor, o el deudor al acreedor, en la totalidad de la deuda o del crédito. Lo mismo ocurrirá si es un tercero el que sucede en todo al acreedor y al deudor. Por el contrario, será parcial si el acreedor sucede al deudor, o viceversa, solamente en una parte de la deuda o del crédito, o si un tercero sucede al acreedor y al deudor solamente en una parte del crédito y de la deuda. Así lo señala la ley cuando dice que si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte (Art. 726 del C.C.).

Efectos de la confusión El efecto más importante de la confusión es que extingue la obligación por la imposibilidad que implica que una persona se persiga a sí misma para el cumplimiento de la obligación.

Este efecto reviste caracteres especiales en las obligaciones subsidiarias y solidarias:

1. El artículo 1725 del C.C. dice que " la confusión que extingue la fianza, no extingue la obligación principal.

Si al confusión tiene lugar entre el acreedor y el fiador, la fianza se extingue, porque nadie puede ser fiador ante sí mismo; pero en cambio la obligación principal subsiste, porque la obligación principal no necesita de la accesoria para subsistir. Lo mismo ocurre cuando se confunden las calidades de fiador y de deudor porque lo que se pretende con la fianza es garantizar una obligación ajena, y si hay confusión no se estría cumpliendo esta finalidad. No obstante, si hay subfiadores garantizando la deuda, la obligación de estos subsiste (Art. 2408 del C.C.).

b. si la confusión tiene lugar entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, o entre el deudor y uno de varios acreedores solidarios, la solidaridad se extingue respecto de todos, y la obligación pasa a ser conjunta, es decir que cada deudor está obligado o cada acreedor tiene derecho solamente a una parte del objeto. Por esto dice el Art. 1727: si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.

Resolución de la confusión Una vez producida la confusión, es definitiva, lo que significa que por causas posteriores a su ocurrencia, generalmente voluntarias, no puede revocarse.

Con todo la confusión puede resolverse en aquellos casos en que la causa que la produjo desaparece retroactivamente. Alessandri señala que para averiguar si la confusión cesa o no cesa, si revive, hay que distinguir si la causa que produjo la confusión cesa o no cesa con efecto retroactivo. Una vez desaparecida la causa, revive la obligación con sus accesorios. Esto ocurre cuando la causa que produjo la confusión es anulada, revocada o rescindida. Por ejemplo, cuando en virtud de un testamento el acreedor instituye heredero a su deudor, una vez aceptada la herencia opera la confusión; pero si luego se descubre un testamento posterior que deja sin efecto al anterior, la confusión se resuelve y habrá que restablecer las cosas a su estado anterior. Lo mismo se presenta si se declara la nulidad de la cesión que originó la confusión. Sin embargo, si la causa que produjo la confusión desaparece sin efecto retroactivo, como cuando el heredero en quien se ha operado la confusión traspasa sus derechos hereditarios a un tercero, la confusión produce todos sus efectos y no se revive la obligación. La razón es que la confusión se produce de derecho y no necesita de la voluntad de las partes.