El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 17)

Para nuestro tema objeto de estudio, la contraloría, después de la producción de un fallo mediante el proceso de Responsabilidad fiscal, en el cual se ha establecido claramente, tanto los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal así como se ha probado el nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido mediante el detrimento patrimonial al Estado, también se hace necesaria la reparación o el resarcimiento de dicho daño a favor de los intereses del Estado y en términos generales de sus administrados.

Es por esta razón que la contraloría está facultada constitucional y legalmente, para adelantar esta clase de cobros, utilizando para tal efecto la herramienta jurídica denominada Jurisdicción Coactiva. Pero esta solo podrá utilizarse, cuando en virtud del Proceso de responsabilidad Fiscal, se ha proferido un fallo en contra del servidor público y a favor de la administración, cumpliendo con la observancia de los principios rectores de esta clase de procesos fiscales y respetando las garantías procesales que tienen dichos servidores públicos en calidad de investigados.

Así pues, la Contraloría, en virtud de esta facultad denominada, por algunos doctrinantes como exorbitante, podrá ejercer los cobros de las obligaciones económicas derivadas del fallo del proceso de responsabilidad fiscal a favor de la entidad pública, directamente sin la necesidad de recurrir a la jurisdicción ordinaria, haciendo el papel de juez y a la vez parte.

En este orden de ideas, el Fallo del Proceso de responsabilidad Fiscal, como presupuesto esencial para iniciar el cobro de la obligación mediante la Jurisdicción Coactiva, presta mérito ejecutivo debido a que como indica el artículo 98 y 99 del CPACA, se ha establecido a favor de la entidad pública, perjudicada con el daño patrimonial por la conducta del agente investigado, una obligación de pagar una suma dineraria.

A su vez, el Titulo 3, artículo 58 de la ley 610 de 2000, ha dispuesto que: "Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestara mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las contralorías".

Conforme a lo establecido en el precepto normativo de la referencia, podemos deducir que uno de los requisitos fundamentales para que se configure el mérito ejecutivo, es que el fallo, en contra del agente y a favor de la entidad pública, se encuentre en firme, es decir, que su providencia quede ejecutoriada. Al respecto Amaya, resalta tres situaciones en las cuales quedaran ejecutoriadas las providencias:

-Cuando contra ellas no proceda ningún recurso.

-Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan los recursos o se renuncie expresamente a ellos.

-Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido"

Así pues el titulo ejecutivo da cuenta de la existencia de las obligaciones que se quieren cobrar mediante el proceso de jurisdicción coactiva, en contra del servidor público que ocasiono el daño patrimonial al Estado.

4.1 El Mérito ejecutivo de los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, los actos administrativos adquieren el carácter de ejecutivos y ejecutorios una vez estos queden en firme, al concluir el procedimiento administrativo, lo que le permite a la administración ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, disponiendo que la firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

De esta manera el fallo de responsabilidad fiscal solo podrá ejecutarse una vez queden en firme al concluir el procedimiento administrativo; cumplido esto, el fallo por si solo será suficiente para que la respectiva Contraloría pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. Luego la firmeza del acto administrativo que declara responsable fiscalmente a una persona es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los afectados.

De esta manera fallos el Doctor Uriel Alberto Amaya con relación al mérito ejecutivo de estos ha señalado "El titulo ejecutivo contenido en el fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, el cual contiene los correspondientes requisitos sustanciales (obligación clara, expresa y actualmente exigible), presta mérito ejecutivo porque impone a favor de la entidad pública afectada con el daño patrimonial la obligación de pagar una suma liquida de dinero, como lo indica el artículo 68 numeral 1 del Código Contencioso Administrativo."

4.1.1 Los actos administrativos ejecutoriados expedidas por las contralorías, que impongan multas.

El numeral 5 del artículo 268 de la Constitución política señala igualmente que las Contralorías cuentan con la facultad de imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

Estos actos administrativos al igual que los que declaran la responsabilidad fiscal, una vez en firme como lo indica el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, prestan mérito ejecutivo porque imponen la obligación de pagar una suma liquida de dinero, la obligación en este caso, a diferencia de la anunciada en el numeral anterior, no nace de una declaración de responsabilidad sino de la potestad sancionatoria del estado, la cual es conferida a las Contralorías con el fin de que estas puedan contar con herramientas de coacción que les permita realizar de manera efectiva su ejercicio, apremiando a los sujetos de control cuando estos no prestan de manera correcto y oportuna su colaboración incumplimiento de sus obligaciones fiscales.

De igual manera además es necesario que, de conformidad con el artículo 89 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, estas resoluciones se encuentren debidamente ejecutoriadas para que la respectiva Contraloría pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento.

4.1.2 Las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal.

Como bien lo señala el numeral 3 del artículo 92 de la ley 42 de 1993 para que presten mérito ejecutivo las pólizas expedidas por las compañías de seguros que amparan a los responsables, es requisito indispensable que dentro de la parte resolutiva de los fallos con responsabilidad fiscal estas se hayan incorporado.

De esta manera se debe haber establecido claramente, en la parte resolutiva, el nombre del garante, el valor asegurado y el valor deducible a favor de las aseguradoras, valor individualizado del responsable fiscal, en caso de ser una póliza colectiva o global, número de la póliza; con el fin que la obligación cumpla con los requisitos para que pueda ser ejecutada, es decir clara, expresa y exigible contra la compañía aseguradora.

Al respecto el Consejo de Estado indicó:

El mandamiento ejecutivo que obra a folio 23 del cuaderno principal tuvo como fundamento la Resolución núm. 984 de 23 de mayo de 1990, expedida por la Contraloría General de la República y contiene una orden de pago a favor del Fondo de Bienestar Social y en contra de MANUEL SAENZ CANO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, en virtud de la póliza núm. MA-188374.

El fallo con responsabilidad fiscal que obra a folio 24 del cuaderno principal, señala como responsable a MANUEL SAENZ CANO, como entidad aseguradora a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, cita el número de la póliza arriba identificada y analiza las glosas que dieron lugar a la responsabilidad del funcionario de manejo, de todo lo cual se infiere que existe una obligación clara, expresa y exigible en contra del funcionario investigado y de la compañía aseguradora que sirvió de garante.

Si bien es cierto que la conducta que se describe y analiza en el referido fallo, con el fin de establecer la responsabilidad fiscal, es la del funcionario investigado, también lo es que es lógico que ello sea así, pues fue él quien la realizó y dio lugar a ella. En consecuencia, no tiene sentido alguno mencionar en tal análisis a la compañía aseguradora, ya que ésta responde ante la ocurrencia del siniestro, por el hecho de ser la garante, en virtud de la declaratoria de responsabilidad fiscal de su garantizado.

En lo que tiene que ver con el argumento de que los fallos de responsabilidad fiscal deben estar acompañados de las pólizas, la Sala advierte que tampoco le asiste razón al apelante, ya que, como lo sostuvo el fallador de primera instancia, si en los procesos con responsabilidad fiscal obran las respectivas pólizas, no es necesario que las mismas se acompañen materialmente para efectos del cobro coactivo, pues se entienden incorporadas al respectivo fallo.

4.1.3 Integración del título ejecutivo.

Con relación a la integración del titulo ejecutivo el Consejo de Estado ha señalado

(…) no se considera que el solo aviso, a la aseguradora, de haberse notificado pliego de cargos a la responsable, fuera idóneo para integrar título ejecutivo con la póliza. (…)

(…) se requiere notificación a la Compañía de Seguros del acto previo que declare el incumplimiento por parte del asegurado para constituir el título ejecutivo que permita exigir válidamente a la aseguradora el cumplimiento de la obligación.

(…)

(…) el sólo aviso al deudor solidario de los actos sancionatorios no es idóneo para integrar el título ejecutivo con la póliza y habrá de tenerse como probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta por la parte actora, relevándose por obvias razones, del conocimiento de las restantes.

5. Actos administrativos que prestan mérito ejecutivo de naturaleza fiscal.

En materia de jurisdicción coactiva José Marcelino Triana Perdomo indica, "podemos resumir que los títulos ejecutivos coactivos son los señalados en los artículos 91, 98 y 99 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, 828 del Estatuto Tributario y el 92 de la ley 42 de 1993".

Con relación En materia de control fiscal la última de las disposiciones citadas anteriormente, dispone que prestan mérito ejecutivo:

-Los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas.

-Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el término concedido en ellas para su pago.

-Las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal.

6. Procedimiento ejecutivo de jurisdicción coactiva de las Contralorías.

El artículo 90 de la ley 42 de 1993 dispone que para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos a que se refiere el artículo 92 de la misma ley, se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos especiales que aquí se regulan.

Por su parte el artículo 561 del Código de Procedimiento Civil señala que las ejecuciones por jurisdicción coactiva para el cobro de créditos fiscales a favor de las entidades públicas se seguirán ante los funcionarios que determine la ley, por los trámites del proceso ejecutivo de mayor o menor y mínima cuantía, según fuere el caso, en cuanto no se opongan a os dispuesto en el presente capitulo.

6.1 El Mandamiento de pago emitido por el funcionario de jurisdicción coactiva.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 497 del CPC, la dependencia encargada en la Contraloría de adelantar el cobro coactivo una vez reciba el documento que presta mérito ejecutivo; ya sea el fallo de responsabilidad fiscal, la resolución que impone una multa o as pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal; deberá librar mandamiento de pago ordenando al ejecutado que se cumpla la obligación.

Dicha orden deberá estar contenida en un auto que de acuerdo a lo señalado en el artículo 498 del CPC, ordenará su pago en el término de cinco días, con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda.

Con relación al contenido del mandamiento de pago Uriel Alberto Amaya indica "Este debe observar: la existencia del titulo ejecutivo (fallo con responsabilidad fiscal-o resolución de multa- debidamente ejecutoriado); la identificación exacta del deudor responsable (nombre completo, cédula de ciudadanía o NIT); y la suma total adeudada que se cobra, mas los respectivos intereses."

Para la notificación personal del mandamiento ejecutivo al deudor o a su representante o apoderado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 564 del CPC dispone se surtirá citándole por medio de comunicación enviada por conducto de empleado del despacho o por correo certificado a la última dirección registrada en la oficina de impuestos o declarada en el respectivo proceso de sucesión, y a falta de ella, mediante aviso publicado en uno de los periódicos de mayor circulación del lugar señalado por el juez.

Si el citado no se presenta al despacho del funcionario ejecutor a recibir la notificación personal dentro del término de quince días a partir de la publicación del aviso, de la fecha de la certificación postal, o de la entrega del oficio, se le nombrará curador ad litem, con quien se seguirá el proceso hasta cuando aquél se presente. En la misma forma se hará la citación para notificar los títulos ejecutivos a los herederos del deudor.

Para la notificación de este auto, además deberá observarse lo señalado en el artículo 505 del CPC, es decir que como esta se debe surtir personalmente, le es aplicable el procedimiento señalado en los artículos 315 a 320 y 330 del CPC.

6.2 Medidas Cautelares en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal.

El artículo 95 de la ley 42 de 1993 dispone igualmente que previa o simultáneamente con el mandamiento de pago y en cuaderno separado, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad.

Para el efecto los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones suministradas por entidades públicas o privadas, las cuales estarán obligadas en todo los casos a dar pronta y cumplida respuesta a las Contralorías, allegando copia de la declaración juramentada sobre los bienes del ejecutado, presentada al momento de asumir el cargo, o cualquier otro documento. El incumplimiento a lo anterior dará lugar a multa.

De igual manera el artículo 12 de la ley 610 de 2000 dispone que en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. (Subrayado fuera de texto)

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-840/01, al estudiar la constitucionalidad del aparte subrayado anteriormente señaló:

(…) en el evento de que dentro del proceso de responsabilidad fiscal el funcionario competente decrete medidas cautelares que por su misma desproporción acusen irregularidades que fueron conocidas por él, y que pese a las mismas expidió el acto quebrantador de derechos patrimoniales del procesado, manifiesta será la mala fe con que actuó en tanto tuvo conocimiento y voluntad para producir el acto generador del daño antijurídico.  Hipótesis en la cual se actualiza la eventual responsabilidad del Estado junto con la del funcionario infractor a términos del artículo 90 Superior.  

Consecuentemente, cuando el respectivo servidor público obre con temeridad o mala fe al decretar las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el Estado debe responder primeramente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la subsiguiente repetición que debe ejercer contra aquél.

 Así, pues, dada la cabal pertenencia que ostenta el segmento demandado frente al artículo 90 de la Carta, necesario es reconocer su carácter constitucional, y por tanto, su permanencia en el orden positivo.   

 Las mencionadas medidas cautelares una vez decretadas, por mandato del inciso segundo del artículo 12 de la ley 610 de se extenderán y tendrán vigencia hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.

Para el trámite de desembargo de bienes, indica el tercer inciso de la norma en mención, que este se ordenará cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. Indicando que también se podrá solicitar en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.

6.3 Excepciones y sentencias.

Para el trámite de las excepciones de conformidad con el artículo 509 del CPC estas se deberán proponer dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, o del auto que resuelva su reposición.

Por su parte con relación a las excepciones que se pueden proponer y su trámite, el artículo 93 de la ley 42 de 1993 indica que el trámite de estas se adelantará en cuaderno separado de acuerdo con lo siguiente:

1. El funcionario competente dispondrá de un término de treinta (30) días para decidir sobre las excepciones propuestas.

2. El funcionario competente, recibido el escrito que propone las excepciones, decretará las pruebas pedidas por las partes que fueren procedentes y las que de oficio estime necesarias, y fijará el término de diez (10) días para practicarlas, vencido el cual se decidirá sobre las excepciones propuestas.

3. Si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento de pago, el funcionario competente se abstendrá de fallar sobre las demás y deberá cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

4. Si se encuentran probadas las excepciones, el funcionario competente así lo declarará y ordenará la terminación y archivo del proceso cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma procederá si en cualquier etapa del proceso el deudor cancelara la totalidad de las obligaciones.

Cuando la excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el proceso continuará en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes.

5. Si las excepciones no prosperan, o prosperan parcialmente, la providencia ordenará llevar adelante la ejecución en la forma que corresponda. Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición.

6. Si prospera la excepción de beneficio de inventario, la sentencia limitará la responsabilidad del ejecutado al valor por el cual se le adjudicaron los bienes en el respectivo proceso de sucesión.

6.4 Los acuerdos de pago

El artículo 96, de la Ley 42 de 1993, da lugar a la posibilidad que tiene el deudor, en cualquier etapa del proceso de jurisdicción coactiva, de celebrar con el organismo de control fiscal un acuerdo de pago, cuyos efectos principales son la suspensión del proceso y de las medidas preventivas decretadas. Sin embargo, en caso de no cumplimiento de la obligación estipulada dentro del acuerdo de pago, se reanudará el proceso mediante providencia que declare dicho incumplimiento.

Así las cosas, el precepto normativo en mención, describe dos figuras a saber. La primera consistente en dar al deudor la posibilidad de celebrar con la administración un acuerdo de pago con el fin de extinguir la obligación que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal.

La segunda figura jurídica consiste en determinar cuándo se suspender tanto el proceso de jurisdicción coactiva como las medidas cautelares que en virtud de garantizar dicho pago, se hayan decretado, y a su vez, cuando es necesario reanudarlas con ocasión del incumplimiento causado por el deudor fiscal.

Con fundamento en el articulo 268 numeral 5 de la Constitución Política, en la ley 610 de 2000 y en la ley 42 de 1993, se puede establecer que el proceso de jurisdicción coactiva, se surte desde inicio a fin dentro del ente de control denominado Contraloría General de la República, sin necesidad de de recurrir a la jurisdicción ordinaria ni a la contenciosa administrativa para ejercer el cobro de sus acreencias fiscales. "solo pueden ser objeto de acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, las resoluciones que fallan excepciones y ordenan la ejecución. En estos casos el trámite y la decisión se resuelven tal como está previsto en el código contencioso administrativo".

6.5 De las acciones para evitar la insolvencia del deudor fiscal y de las acciones revocatorias.

El doctor Uriel Alberto Amaya señala que otro aspecto novedoso en el proceso de jurisdicción coactiva corresponde a la facultad de las contralorías de promover las acciones revocatorias ante el juez civil del circuito, mediante proceso verbal, "mediante las cuales se pretende revocar ciertos actos del responsable fiscal, definidos por la ley, para evitar que sea insolvente"

Estas acciones en derecho civil reciben el nombre de acciones paulinas, las cuales se encuentran previstas en el artículo 2491 del Código Civil de la siguiente manera:

"Artículo 2491: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observaran las disposiciones siguientes:

Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas, anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos del mal estado de los negocios del primero.

Lo actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a titulo gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato."

De esta manera y de acuerdo a las normas transcritas anteriormente, como señala el Doctor Guillermo Ospina Fernández "la acción pauliana se basa en la existencia de dos elementos esenciales: la existencia de un daño al acreedor o acreedores, y la existencia de un designio fraudulento. De tal suerte que el deudor puede libremente disponer de sus bienes, siempre y cuando con dichas operaciones no disminuya o altere los limites de la solvencia. En tal evento corresponde al acreedor (Contraloría) que pretenda la revocación de un acto realizado por el deudor probar que dicho acto le es perjudicial,, por lesionar los créditos a su favor, al colocar al deudor en estado de insolvencia, o por agravarlo si ya se encontraba en el"

Por su parte el José Alejandro Bonivento Fernández señala que la ley concede esta acción cuando un negocio se celebra para perjudicar a terceros, para que mediante esta se deje sin efectos el contrato, mediante la prueba del fraude y de la divergencia de la declaración y la intención o querer de las partes.

De esta manera corresponde al acreedor para ejercer la acción pauliana, demostrar el designio fraudulento del deudor, en el evento de la disposición sea de titulo gratuito (animus nocendi), o el arreglo fraudulento entre el deudor y quien haya contratado con él a titulo oneroso (concilium fraudis).

De igual manera la ley 42 de 1993 en su artículo 97 ha previsto que cuando aparezca que los bienes del responsable fiscal son insuficientes para cubrir el total de la suma establecida en el fallo con responsabilidad fiscal, las contralorías podrán solicitar la revocación de los siguientes actos realizados por el responsable fiscal, dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la ejecutoria del citado fallo, siempre que el acto no se haya celebrado con buena fe exenta de culpa:

-Los de disposición a título gratuito.

-El pago de deudas no vencidas.

-Toda dación en pago perjudicial para el patrimonio del responsable fiscal.

-Todo contrato celebrado con su cónyuge, compañero permanente, con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil o con algún consorcio en sociedad distinta de la anónima.

-Todo contrato celebrado con sociedades en las cuales el responsable fiscal o las mismas personas nombradas en el anterior ordinal sean dueños, individual o conjuntamente, de un treinta por ciento (30%) o más del capital.

-La liquidación de bienes de la sociedad conyugal del responsable fiscal, hecha por mutuo consenso o pedida por uno de los cónyuges con aceptación del otro.

-Las cauciones, hipotecas, prendas, fiducias de garantía, avales, fianzas y demás garantías, cuando con ellas se aseguren deudas de terceros.

La Contraloría General de la República a través de su oficina Jurídica ha señalo que esta acción está orientada a reconstruir el patrimonio del responsable fiscal, quien ha celebrado actos de mala fe dentro de los dieciocho meses anteriores a la ejecutoria del fallo con responsabilidad fiscal, y en consecuencia se ha colocado en una situación de insolvencia.

Señalando como presupuestos de procedibilidad el que haya un fallo de responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, que el responsable fiscal se encuentre en situación de insolvencia; la cual se define como la carencia de suficientes bienes para cubrir el total de la suma establecida en el fallo con responsabilidad fiscal, que la situación de insolvencia o insuficiencia de bienes se derive de la celebración de actos fraudulentos (carentes de buena fe exenta de culpa) por parte del mismo responsable fiscal y, que los actos que causen la insolvencia se hayan celebrado dentro de los dieciocho meses anteriores a la ejecutoria del fallo con responsabilidad fiscal.

7. El proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva conforme a la Ley 42 de 1993 y el Código de Procedimiento Civil.

La Ley 42 de 1993 en sus artículos 90 y siguientes regula el proceso de jurisdicción coactiva, con los siguientes ingredientes, características y elementos procesales y sustanciales a saber:

a. Las Contralorías en Colombia en virtud de la Ley 42 de 1993 tienen jurisdicción y competencia para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos fiscales, a través del proceso de jurisdicción coactiva regulado en el Código de Procedimiento Civil, a excepción de las regulación especial contenida en los artículos 91 a 90 de la citada Ley.

b. Los contralores podrán delegar la jurisdicción coactiva de kas deudas fiscales en las dependencias de la Entidad, conforme a la organización, estructura y funcionamiento de la misma.

c. Los instrumentos que constituyen los títulos ejecutivos y que como tal prestan ese mérito son los siguientes:

-Los actos administrativos que contienen fallos con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriados.

-Los actos administrativos ejecutoriados expedidos por las Contralorías que impongan multas una vez transcurrido el término concedido para su pago, o vencido los términos del acuerdo de pago sin que se cumpla en su totalidad.

-Las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal conforme al artículo 3o del decreto 4828 de 2008, tales como las garantías bancarias a primer requerimiento ya sea el contrato de garantías bancaria, la carta de crédito stand by; el endoso en garantía de títulos valores, depósito de dinero en garantía que se hayan aportado a la entidad para garantizar el cumplimiento de las obligaciones precontractuales, contractuales y postcontractuales.

d. El funcionario competente dispondrá de un término de treinta (30) días para decidir sobre las excepciones que presente el demandado, excepciones que son las mismas previstas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo.

e. El juez de jurisdicción coactiva, una vez haya recibo el escrito que presenta las excepciones decretará las pruebas pedidas por las partes que fueren procedentes y las que de oficio estime necesarias, y fijará el término de diez (10) días para practicarlas, vencido el cual se decidirá sobre las excepciones propuestas.

f. Si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento de pago, el funcionario competente se abstendrá de fallas sobre las demás y deberá cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que consiste en que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes; y en ese caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.

g. Si se encuentran probadas las excepciones, el funcionario competente así lo declarará y ordenará la terminación y archivo del proceso cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubiere decretado. En igual forma procederá si en cualquier etapa del proceso el deudor cancelará la totalidad de las obligaciones. Cuando las excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el proceso continuará en relación con los demás sin perjuicio de los ajustes correspondientes.

h. Si las excepciones no prosperan, o prosperan parcialmente, la providencia ordenará llevar adelante la ejecución en la forma que corresponda. Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición.

i. Si prospera la excepción de beneficio de inventario, la sentencia limitará la responsabilidad del ejecutado al valor por el cual se le adjudicaron los bienes en el respectivo proceso de sucesión.

j. El juez contencioso administrativo es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que falla las excepciones y ordenan su ejecución. La admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción.

k. Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago y en cuaderno separado, el juez de jurisdicción coactiva podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad. Para ello, el funcionario podrá identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones suministradas por las entidades públicas o privadas, las cuáles estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta a las contralorías, allegando copia de la declaración juramentada sobre los bienes del ejecutado presentada al momento de asumir el cargo, o cualquier otro documento.

l.- En cualquier etapa del proceso de jurisdicción coactiva, el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con el organismo de control fiscal, en cuyo caso se suspenderá el proceso y las medidas preventivas que hubieren sido decretadas. Sin perjuicio de la exigibilidad de las garantías cuando se declare el incumplimiento de pago, deberá reanudarse el proceso si aquellas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.

m. Cuando a parezca que los bienes del responsable fiscal son suficientes para cubrir el total de la suma establecida en el fallo de responsabilidad fiscal, las contralorías podrán solicitar ante el juez civil del circuito, la revocación de los actos realizados por el responsable fiscal dentro de los 18 meses anteriores a la ejecutoria del fallo, siempre que el acto no se haya celebrado con buena exenta de culpa. Los actos revocables de oficio o a solicitud de parte son los siguientes:

-Los de disposición a título gratuito.

-El pago de deudas no vencidas.

-Toda dación en pago perjudicial para el patrimonio del responsable fiscal.

– Todo contrato celebrado con su cónyuge, compañero permanente, con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil o con algún consorcio en sociedad distinta de la anónima.

-Todo contrato celebrado con sociedades en las cuales el responsable fiscal o las mismas personas nombradas anteriormente sean dueños, individual o conjuntamente de un 30% o mas de capital.

-La liquidación de bienes de la sociedad conyugal del responsable fiscal, hecha por mutuo consenso o pedida por uno de los cónyuges con aceptación del otro.

-Las cauciones, hipotecas, prendas, fiducias de garantía, vales, fianzas y demás garantías, cuando con ellas se aseguren deudas de terceros.

n. Las acciones revocatorias se tramitarán ante el juez civil del circuito del domicilio del responsable fiscal que deberá darle prelación so pena de incurrir en causal de mala conducta, por el trámite del proceso verbal previsto en el Código de Procedimiento Civil, el cual no suspenderá ni afectará el curso y cumplimiento del proceso de jurisdicción coactiva.

8.- El proceso verbal de responsabilidad fiscal conforme a la Ley 1474 de 2011.

El proceso de responsabilidad fiscal conforme al artículo 97 de la Ley 1474 de 2011 se adelantará mediante procedimiento administrativo verbal, cuando del análisis del dictámen del proceso auditor, de una denuncia debidamente soportada con cualquier medio probatorio o combinación de éstos, o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control fiscal de legalidad, de gestión, financiero, de revisión de cuentas y de valoración de costos ambientales, se determine que están dados los elementos para proferir el auto de apertura de imputación exigidos para el proceso ordinario previsto en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, veamos:

a. Cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan medios probatorios como testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad de los implicados.

b. Cuando además se tenga la plena identificación de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, la individualización de la póliza, del valor asegurado y/o de los otros mecanismos de cobertura del riesgo identificados en el artículo 3o del decreto 4828 de 2008.

c. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.

d. El procedimiento verbal se somete a las reglas generales del procedimiento ordinario previsto en la ley 610 de 2000, salvo en las normas especiales dispuestas en la Ley 1474 de 2011.

e. La Contraloría General de la República y la Auditoría General de la República a nivel central podrá aplicar el procedimiento verbal en el proceso de responsabilidad fiscal a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, pero podrá adecuar al procedimiento verbal aquellos procesos ordinarios que venían en curso, siempre que no se haya ordenado la respectiva imputación fiscal, pero que se reúnen los requisitos para el efecto.

f. Las Contralorías territoriales sólo podrán aplicar el procedimiento verbal a partir del 1 de enero de 2012, al igual que las Gerencias Departamentales de la Contraloría General de la República desconcentradas en la capital de cada departamento colombiano.

8.1 Características del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal.

a. El funcionario competente cuando encuentre demostrado objetivamente la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, expedirá auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal en un mismo acto, el cual debería cumplir con los requisitos de los artículos 41 y 48 de la Ley 600 de 2000 y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante. Luego de surtida la última notificación se citará a audiencia de descaros a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante.

b- El proceso para establecer la responsabilidad fiscal se desarrollará en dos audiencias, la primera se denomina audiencia de descargos y la segunda, audiencia de decisión. En las mencionadas audiencias se podrá hacer uso de los medios tecnológicos de comunicación como la videoconferencia y otros que permitan la interacción virtual remota entre las partes y los funcionarios investigadores.

c. La audiencia de descargos será presidida por el funcionario directivo o ejecutivo competente, así como por el funcionario de sustanciación y práctica de pruebas. La audiencia de decisión debe ser presidida por el funcionario competente para tomar la decisión que en derecho corresponda.

8.2 Audiencia de descargos en el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal.

Esta audiencia deberá iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputación del proceso, y tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir, con todas las garantías procesales y que se realcen las siguientes actuaciones:

a. Ejercer el derecho de defensa.

b. Presentar descargos a la imputación.

c. Rendir versión libre.

d. Aceptar los cargos y proponer resarcimiento del daño o la celebración de un acuerdo de pago.

e.Notificar medidas cautelares de secuestro y embargo de bienes.

f. Interponer recurso de reposición contra las decisiones que se tomen en la audiencia, incluyendo el de medidas cautelares.

g. Aportar y solicitar el decreto y práctica de pruebas.

h. Decretar o denegar la práctica de pruebas.

i. Declarar, aceptar o denegar impedimentos y conflicto de intereses.

j. Formular recusaciones y conflictos de intereses.

k. Interponer y resolver nulidades.

l. Vincular nuevo presunto responsable.

m. Decidir acumulación de actuaciones.

n. Decidir cualquier otra actuación conducente y pertinente.

o. Controvertir las pruebas incorporadas al proceso en el auto de apertura e imputación, las decretadas en la Audiencia de descargos y practicadas dentro o fuera de la misma.

p. Los recursos de reposición y apelación procede contra los siguientes autos que se profieren en el proceso verbal de responsabilidad fiscal: El de reposición contra el auto que rechaza la petición de acumulación de actuaciones; el de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniega la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se concederá en el efecto devolutivo, en los demás casos en el efecto suspensivo; contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación.

q. El recurso de reposición procede contra el fallo de responsabilidad fiscal cuya cuantía determinada en el auto de apertura e imputación fiscal es igual o inferior a la menor cuantía para la contratación de la entidad afectada con los hechos; y tendrá recurso de apelación cuando la cuantía alcance a la mayor cuantía para licitar en la Entidad afectada. Los recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y deberá ser resuelto dentro de los dos meses siguientes a su presentación, para lo cual se suspenderá la audiencia de decisión y se reanudará en la fecha que para el efecto se señale en la cual se deberá proceder a leer la providencia que resuelva el recurso.

Lo anterior indica que el proceso verbal de responsabilidad fiscal es de única instancia cuando el daño está cuantificado dentro de la menor cuantía para contratar en la entidad afectada y de doble instancia cuando lo supera.

r. El funcionario competente en el auto de apertura e imputación, deberá ordenar la investigación de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se están investigando y deberán expedirse de inmediato los requerimientos de información a las autoridades correspondientes.

Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e imputación, se proferirá auto mediante el cual se decretarán las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado, y se ejecutarán antes de la notificación del auto que las decreta. Contra el auto que decida sobre medidas cautelares una vez notificado procede el recurso de reposición que deberá ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisión.

Las medidas cautelares estarán limitadas al valor estimado del daño al momento de su decreto, y si la medida recae sobre sumas líquidas de dinero, se podrá incrementar hasta en un 50% de dicho valor y de un 100% tratándose de otros bienes, límite que se tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos responsables sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Se podrá solicitar e desembargo al órgano fiscalizador en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad fiscal se encuentre demandado ante el juez administrativo, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del valor integral del daño estimado y probado por quien decretó a medida.

s. La cesación de la acción fiscal ocurre en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, y únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite e pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada, sin perjuicio del principio de oportunidad en materia penal.

t. La solidaridad ocurre en los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, y responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.

u. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, caducarán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, esto es, si dentro de los cinco años siguientes contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar al daño patrimonial no se ha proferido auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal; y la caducidad; y prescribirá en cinco años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal si dentro de ese término se ha proferido providencia en firme que la declare.

8.3. Del procedimiento y trámite a audiencia de descargos.

a. El funcionario competente que presida la audiencia la declarará abierta con las presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable fiscal y su apoderado si lo tuviere, el defensor de oficio, el garante o su representante. La defensa material podrá ser ejercida directamente por el imputado, salvo que decida delegar la defensa en un profesional del derecho, pero también tiene la facultad de ejercer alternativamente defensa material y defensa técnica.

b. Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, sin justificación alguna se le designará defensor de oficio.

c. Si el garante en su calidad de civilmente responsable, o su apoderado no acude a la audiencia se allanarán a las decisiones que en la misma se profieran. La ausencia justificada del garante no implica allanarse a las decisiones tomadas siempre que manifieste su derecho de asistir directamente o a través de su reprsentante, a menos que así lo manifieste a la Contraloría, pero antes de la instalación de la audiencia podrá solicitar su aplazamiento, o la suspensión una vez se haya instalado.

d. Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones y aplazamientos de audiencias por el término prudencial que determine el presidente de la audiencia, señalando nuevamente fecha y hora para reanudarla. Se habla de suspensión cuando la audiencia se instaló y se realiza alguna actuación, pero será aplazamiento cuando la instalación no se ha producido aún.

e. Solamente en la audiencia de descargos los sujetos procesales podrán aportar y solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma audiencia, y allí mismo deberá interponerse el recurso de resposición si el sujeto procesal desea hacer uso del derecho de defensa y del contradictorio; evento en el cual se presenta el recurso de resposición en la audiencia de descargos, se sustenta y se decide.

f. La práctica de las prueba que no pueda realizarse en las misma audiencia será decretada por un término máximo de un año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica y se suspenderá la suspensión de la audiencia para el efecto.

8.4 Del procedimiento y trámite de la audiencia de decisión.

La audiencia de decisión es el escenario procesal donde en presencia de los sujetos procesales se va a realizar la valoración sustancial, procesal y probatoria del proceso verbal de responsabilidad fiscal, para determinar la responsabilidad del imputado o de los distintos imputados si los hubiere. Así las cosas el trámite es el siguiente:

a. El Funcionario que la preside la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal y de los profesionales técnicos de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación.

b. Una vez instalada se le concederá la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación.

c. El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de resarcimiento.

d. Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada, fallo con o sin responsabilidad fiscal. La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la decisión.

En mi sentir, es importante que el legislador dote a las Contralorías de herramientas eficaces y simplificadas para asegurar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados al patrimonio público. Sin embargo, observo que el proceso verbal en materia de responsabilidad fiscal por lo simplificado que es, en etapas y términos procesales está diseñado para casos en donde los hechos, conductas y actuaciones generadoras del daño o detrimento patrimonial no está revestidos de mayor complejidad, pues solo esos casos son los susceptibles de ser fallados y adecuados en un debido proceso simplificado como el proceso verbal de responsabilidad fiscal. Pues, en aquellos casos de complejidad técnica, científica, tecnológica, ambiental, geológica, urbanística y de infraestructura, igualmente observo que la estructura del procedimiento verbal no se adecua a las exigencias constitucionales del debido proceso, derecho de defensa y de contradicción, en tanto en un proceso fiscal de naturaleza oral no podrán tomarse esas decisiones técnicas, como tampoco practicarse las complejas pruebas dada la ocurrencia de los hechos y la relación de proporcionalidad en relación al alcance y contenido de las pruebas. El artículo 113 de la Ley 1474 de 2011, para estos casos prevé que se suspenda la audiencia para que se practique la prueba por un periodo máximo de un año. Ta artículo desnaturaliza la finalidad del proceso verbal, en cuanto un periodo probatorio de un año en un proceso verbal es muy amplio, lo que necesariamente es mas razonable y proporcional con las características propias de los procesos de responsabilidad fiscal e carácter ordinario.

TITULO SEGUNDO

Control fiscal, políticas públicas y gestión de los contratos estatales

Los contratos estatales, como forma de ejecución de las políticas públicas y de ejecución presupuestal implica la principal fuente del gasto público y por tanto, la gestión fiscal adelantada mediante los contratos estatales debe estar sujeta permanentemente a la vigilancia de los órganos de control y de la contralorías especialmente en la forma de efectuar el gasto.

Por eso, desde la óptica de los fines de la contratación pública, el Estatuto General de la Contratación Pública (EGC), Ley 80 de 1993, establece que, con los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines.

Estos fines señalados en el EGC, encuentran concordancia con los artículo 1, 2, 6 y 209 de la Constitución Nacional: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general"; "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares"; "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones"; "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

Entonces, mediante el contrato estatal le corresponde a la administración pública lograr la satisfacción de las necesidades sociales logrando un mejoramiento en la calidad de vida de los ciudadanos, tomando fuerza la institución jurídica del contrato estatal.

De esta manera, si tenemos que el contrato estatal es un medio para lograr los fines estatales mediante la ejecución e inversión del presupuesto público, es claro entonces que la gestión contractual de Estado, debe enmarcarse dentro de unos principios éticos que se encuentran soportados en el ordenamiento jurídico; de tal manera, que un inadecuado manejo de la contratación va a tener unos efectos inmediatos en la comunidad nacional e internacional, destruyendo la confianza del administrado lo cual se refleja en la legitimidad de la administración y por su puesto en la de los servidores públicos.

El contrato estatal, se encuentra definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así: de los contratos estatales: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

De la definición de los contratos estatales que trae la Ley 80 de 1993, tenemos que el régimen jurídico aplicable a los contratos de la administración, no sólo se encuentra tipificado en el EGC, y la Ley 1150 y sus decretos reglamentarios; sino que también de él hacen parte, los treinta y dos (32) regímenes excepcionales de contratación, así como también las normas de contratación previstas en el derecho privado esto es, las normas del código civil y del código de comercio.

Lo anterior nos permite afirmar, que los contratos estatales no son por el régimen jurídico que se les aplica y es así por disposición de la misma norma que establece que a ellos también se les aplica el régimen privado de contratación. Así mismo, nos apartamos de la tesis según la cual los contratos son estatales en razón de la calidad de las partes que intervienen en el negocio; pues las personas jurídicas de derecho privado eventualmente pueden celebrar contratos estatales. Entonces, para nosotros el contrato será estatal siempre que se celebre con cargo a los recursos públicos, condición que resulta excluyente de las mencionadas anteriormente y que encuentra justificación en la reforma introducida a la ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 "por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos". Que en el artículo primero, establece el objeto de la misma indicando que "La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos". (Subrayado fuera del texto).

En consideración de lo anterior, tenemos que todos los contratos financiados con recursos públicos se encuentran regulados por los principios constitucionales de la función pública, y por entes la gestión contractual correspondiente, será sujeta de control fiscal. De esta manera para un adecuado ejercicio del control fiscal, debemos precisar que aquellos contratos suscritos con cargo a recursos públicos le son aplicable un régimen al que he llamado derecho de los contratos estatales, integrado 1) por aquellos contratos a los que le es aplicable el EGC, 2) aquellos contratos a los que le es aplicables los regímenes excepcionales de contratación en razón del objeto del contrato, y 3) aquellos contratos a los que le son aplicables los regímenes excepcionales de contratación en razón a la naturaleza jurídica de la entidad contratante.

Es un régimen de derecho público, por lo que ya he señalado, es decir, por que todos aquellos contratos financiados con cargo a los recursos públicos, le son aplicables los principios de contratación estatal regulados en la Ley 80 de 1993, en concordancia con los principios de la función administrativa, los principios generales del derechos, principios de los contratos del derecho privado, los principios del derechos administrativo que también resultan aplicables a los contratos estatales.

Entonces, aquellos contratos no regulados por la Ley 80, sino por regímenes especiales de contratación y aquellos regulados por el derecho privado, le son aplicables los principios de contratación estatal entes menciones pero no en la forma como los regula la Ley 80 sino, en los forma como se encuentran regulados es los estatutos especiales.

De esta manera, tenemos que para un adecuado ejercicio del control fiscal a la gestión contractual de Estado, debe tenerse en cuenta que todos los contratos estatales suscritos y financiados con cargo a recursos públicos se les aplican los principios de contratación estatal y se encuentran regulados por los mismos principios, cuyo fundamento es la misma norma constitucional; pero, y esto es importante, que a los contratos que se les aplica el régimen general, serán los principios regulados en la Ley 80 de 1993, y a los que se les apliquen regímenes especiales, serán los principios regulados en los distintos estatutos especiales de contratación.

La gestión contractual al ser una forma de gestión pública, no se escapa a los controles previstos para esa misma gestión pública. De tal manera, que en materia de contratación estatal se establecen igualmente controles; control disciplinario, penal, ciudadano, el control interno de cada Entidad, y por su puesto el control fiscal.

El control fiscal sobre los contratos estatales adquiere una doble connotación, una relacionada con el manejo del erario público y la otra respecto del resultado de la gestión contractual; pues "el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz".

De esta manera, tenemos que mediante la institución del contrato, el Estado se encarga de ejecutar su presupuesto de inversión de conformidad con los planes de desarrollo aprobados por las corporaciones públicas de los entes territoriales en lo local y del Congreso de la República a nivel central, como órganos de representación popular que hacen parte del proceso para comprometer los recursos públicos.

Igualmente, tenemos que la Constitución Nacional en la parte final del artículo 352, en cuanto al manejo del presupuesto, establece que el Congreso de la República, mediante la ley orgánica del presupuesto regulará lo concerniente a "la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar". Es decir, que todas aquellas entidades estatales sin personería jurídica y que en principio no tendrían capacidad para obligarse y mucho menos para comprometer el patrimonio público, por mandato constitucional y mediante la Ley orgánica del presupuesto, se les otorga capacidad jurídica para obligarse mediante la suscripción de contratos con cargo a los recursos públicos.

De esta manera tenemos, que los contratos estatales son una herramienta para el gasto, la inversión y administración del presupuesto público y por consiguiente se encuentran sujetos a los sistemas de control ejercido por parte de los contralorías.

En cuanto a los resultados de la gestión contractual, también tenemos que es un punto de control fiscal, pues mediante este se asegura el interés general como fin esencial de Estado en términos de eficacia.

La eficacia -como término genérico que condensa todos los demás principios precitados-, es, en palabras de Luciano Parejo Alfonso, "la traducción en el ámbito jurídico-administrativo de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de 'socialidad' del Estado. Esta comprobación conduce directamente a la afirmación de un doble alcance del principio:

a) De un lado, la Administración sólo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin, el interés general.

b) Pero, de otro lado, el valor eficacia implica una condición de calidad, en el sentido de economicidad, utilidad y, en suma, de bondad de la actuación en su resultado".

Por otra parte, es justamente el principio de eficacia el que permite evaluar el uso que el agente le ha dado a una facultad discrecional.

Así, "en un Estado social de derecho las normas le confieren al funcionario un poder reglado en el que se le deja un margen de maniobra o de discrecionalidad al servidor público para que en forma eficaz procure la satisfacción del interés general.

Como unidad de medida de la eficacia del Estado, el Constituyente introdujo el control de gestión y de resultado, en los artículos 256.4, 264, 267, 268.2, 277.5 y 343 constitucionales.

Resumiendo, la gestión pública -de la cual la contratación es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboración armónica, y en criterios de excelencia".

CAPITULO PRIMERO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

Mediante la contratación estatal se adelantan actuaciones propias de gestión fiscal, como bien se dejó dicho anteriormente, y en tal sentido, todas las actuaciones que se realicen en virtud de la gestión contractual en cualquiera de las etapas de la contratación serán susceptibles del control fiscal y por ende sujetas de la responsabilidad fiscal a que halla lugar por los perjuicios sufrido por el Estado concretamente en el patrimonio público como consecuencia de la gestión contractual.

El control fiscal y la responsabilidad fiscal en el proceso contractual conserva los mismo elementos de una y otro, pero por tratarse la contratación estatal de un régimen dentro del ordenamiento jurídico, es indispensable empezar por analizar los elementos de uno y otro concepto desde la luz de los contratos estatales; es decir, estudiar los elementos del control fiscal a la contratación implica encontrar un punto de encuentro entre estas dos categorías la gestión contractual como gestión fiscal y por consiguiente con ocasión o consecuencia de esta gestión se realice un control fiscal, que es el punto de partida de la responsabilidad fiscal.

Estos elementos implican identificar el daño patrimonial producto de la gestión contractual, que por ser el régimen de contratación un régimen contenido en varias disposiciones legales, obliga a los entes de control conocerlos para de esta manera conocer los contratos de la administración y poder derivar la responsabilidad que de ella puede declararse.

En los anteriores término, pretendemos en este primer capítulo estudiar los elementos de la responsabilidad desde el punto de vista contractual, es decir, estudiar el proceso contractual de la administración de conformidad con los presupuestos para declarar la responsabilidad fiscal de conformidad con lo preceptuado por la Ley 610 de 2000 y sobre la cual nos hemos referido en la primera parte de este trabajo.

1. Noción de acción fiscal, de gestión fiscal, y de gestores fiscales de los contratos estatales.

La acción fiscal se constituye como el deber que tiene el Estado, en virtud del principio inquisitivo de adelantar y llevar hasta su culminación las actividades propias de la vigilancia fiscal, cuyo objeto es el "de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, la cual constituye una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado".

En tal sentido, el Estado por intermedio de las contralorías mediante la acción fiscal le corresponde, adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, los procesos administrativos sancionatorios fiscal, los procesos de jurisdicción coactiva, el proceso auditor a la gestión fiscal que corresponde a un control micro y el control macro realizado mediante los estudios económicos sectoriales; es decir todas aquellas actividades señaladas en el título IV capítulo II de la primera parte de este trabajo.

Por otra parte, la gestión fiscal de carácter contractual corresponde a toda la gestión que corresponde realizar a los servidores públicos y algunos particulares como consecuencia de la gestión contractual del Estado, es decir que abarca todas las etapas de contratación, de tal manera que se presenta gestión fiscal de carácter contractual desde la etapa precontractual, contractual y postcontractual. Estas actuaciones contractuales tienen plena concordancia con lo dicho anteriormente sobre la gestión fiscal, de moda tal que el "El concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración".

Desde el punto de vista legal, la Ley 610 de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", en el artículo 3º, establece una serie de conducta que implican gestión fiscal y que son plenamente aplicables a lo que es a gestión contractual de Estado, Así: "Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales". (Subrayado es nuestro).

Estas actividades o verbos rectores de la Ley 610 de 2000, son acciones que se realizan igualmente mediante el proceso contractual del Estado en ejercicio de una gestión pública que implica gestión fiscal. Mediante el contrato estatal, por consiguiente, se administran los bienes o recursos del Estado, se invierten los recursos públicos, se permita la explotación de los bienes públicos, como también su enajenación y en generar todas las actividades por el artículo antes transcrito.

La gestión fiscal igualmente implica la vigilancia a la gestión pública, que corresponde a una actividad muy compleja que abarca todas las instancias en las que se manejan recursos públicos, dirigido a garantizar su correcta utilización hasta la verificación de los resultados obtenidos con su inversión. Esta vigilancia, "comprende un control financiero, de gestión, y de resultados, basado en la eficiencia, la equidad, la eficacia, la economía y la valoración de los costos ambientales. La vigilancia de la gestión fiscal tiene como fin: la protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado".