El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 16)

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su reprsentante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representare o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1o, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de la lista de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el periodo electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos periodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación administrativa para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de la junta directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.

2.2.2. Causales de impedimento y recusaciones del Código de Procedimiento Civil para los procesos de jurisdicción coactiva de competencia de las Contralorías.

Como quiera que el artículo 113 de la Ley 1474 de 2011 dispone que las únicas causales de impedimentos y recusaciones para los servidores públicos que conocen de las indagaciones preliminares y de los procesos de responsabilidad fiscal son las establecidas en el artículo 11 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA-, debe observarse que la mencionada norma no se refiere a los procesos de jurisdicción coactiva de competencia de las contralorías, razón por la cual las causales de recusación e impedimentos aplicable en estos procesos son las del Código de Procedimiento Civil y en lo no establecido allí las del Código de Procedimiento Penal, conforme al artículo 113 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 66 de la Ley 610 de 2011, Veamos:

ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Artículo  modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes.

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus pariente indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.

10. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

11. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredado o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.

14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.

2.2.3. Causales de Impedimento y recusaciones del Código de Procedimiento Penal.

Estas solo se aplican a los procesos de jurisdicción coactiva de las contralorías en las no contemplado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, veamos:

ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.

2. Que el funcionario judicial sea acreedor o deudor de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, de su cónyuge o compañero permanente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las partes.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.

8. Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.

9. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, sea socio, en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o en comandita simple o de hecho, de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado.

10. Que el funcionario judicial sea heredero o legatario de alguna de las partes, del denunciante, de la víctima o del perjudicado, o lo sea su cónyuge o compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

11. Que antes de formular la imputación el funcionario judicial haya estado vinculado legalmente a una investigación penal, o disciplinaria en la que le hayan formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por alguno de los intervinientes. Si la denuncia o la queja fuere presentada con posterioridad a la formulación de la imputación, procederá el impedimento cuando se vincule jurídicamente al funcionario judicial.

12. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.

13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

14. Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.

15. Que el juez o fiscal haya sido asistido judicialmente, durante los últimos tres (3) años, por un abogado que sea parte en el proceso.

2.3. Procedimiento en caso de impedimentos y recusaciones.

De conformidad con el artículo 35 de la Ley 610 de 2000, el funcionario impedido o recusado pasará el proceso a su superior jerárquico o funcional, según el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere posible aportará las pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusación y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quién habrá de sustituir al funcionario impedido o recusado.

Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien si acepta la causal evocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior jerárquico o funcional, según el caso, para que resuelva de plano la legalidad del impedimento o recusación.

Por disposición del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación al trámite de los impedimentos y recusaciones y manifestaciones de conflicto de intereses se aplican las normas especiales previstas en el artículo 35 de la Ley 610 de 2011, y en lo no regulado en ella se aplica el procedimiento previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.

4. Régimen de nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal.

Las nulidades procesales son aquellas que buscan sanear el proceso de aquellos vicios que contrarían las formas propias del juicio que anuncia el artículo 29 constitucional. Es por ello que la nulidad puede ser total o parcial, evento en el cual se ordena reponer la actuación a partir del momento en que se declara nula la actuación, disponiendo además en la providencia que así lo declara, las actuaciones que quedan exentas de la nulidad declarada.

El servidor público competente que advirtiendo la causal de nulidad de las actuaciones no la declararen de oficio o a petición de parte, incurrirá en falta disciplinaria gravísima por violación a los derechos fundamentales constitucionales del investigado, conforme a la ley 734 de 2002.

4.1.-Causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 36 de l Ley 610 de 200, señala como causales de nulidad del proceso de responsabilidad fiscal, para que sean declaradas por el funcionario de conocimiento del proceso, las siguientes:

a.- La falta de competencia del funcionario para conocer y fallar.

b.-La violación al derecho de defensa del implicado.

c.-la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

3.2.- Saneamiento de nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal.

De conformidad con la Ley 610 de 2000, artículo 37, en cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales de nulidad del proceso de responsabilidad fiscal o de parte de el, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su validez.

3.3. Término y oportunidad para proponer nulidades.

Las causales de nulidades podrán proponerse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, y en la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación.

5. Actuaciones administrativas en el proceso de responsabilidad fiscal, etapas y acto administrativo que concluye la actuación.

El proceso de responsabilidad fiscal, está integrado por el conjunto de etapas o fases procesales, en virtud de las cuales el titular de la acción fiscal que son las contralorías, previas las formalidades propias del juicio y mediante decisión motivada fundada en pruebas recaudadas conforme al debido proceso, establece la responsabilidad fiscal o no de un sujeto de control fiscal, a atención a los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es la actuación del sujeto fiscal, el daño y la relación de causalidad entre el daño y la actuación del agente.

5.1. La indagación preliminar de naturaleza fiscal.

Hay lugar a indagación preliminar, conforme al artículo 39 de la Ley 610 de 2000; cuando no existe certeza sobre:

a.- La ocurrencia del hecho

b.-La causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento

c.- La entidad pública afectada

d.-La determinación de los presuntos responsables

En los eventos anteriores podrá ordenarse la indagación preliminar por un término máximo e improrrogable de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Las Contralorías tienen competencia para iniciar indagación preliminar de orden fiscal directamente, ya sea de oficio, por queja ciudadana o compulsa de copias que le formule cualquier autoridad pública o servidor público que conozca o tenga conocimiento en razón a sus funciones o ejercicio del cargo público, la existencia de presuntos hechos, actuaciones o daño patrimonial a los bienes del Estado. En éste caso la Contraloría indagará, a través de la apertura de indagación preliminar, cuando quiera que no exista certeza sobre la ocurrencia del hecho; la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento; la entidad pública afectada; y la determinación de los presuntos responsables. Para ello ordenará la apertura de la indagación preliminar, y si luego de culminarla encontrare que no se da la certeza probatoria de las circunstancias antes escrita, ordenará el archivo de las diligencias, y solo podrá reabrirlas cuando sobrevengan nuevos hechos o pruebas que den lugar a continuar con la indagación preliminar o a ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Lo que no es conforme a derecho, es que las Contralorías decidan reabrir una indagación preliminar que ha sido archivada, sin justificación alguna, es decir, cuando se ha archivado la indagación preliminar debidamente motivada, esta decisión debe permanecer incólume, mientras no sobrevengan nuevas pruebas o hechos que no fueron valorados o tenidos en cuenta en la decisión de archivo de la indagación preliminar, lo que conduce a que se puede reabrir las diligencias en derecho soportados por las pruebas o hechos subsiguientes y sobrevinientes. Lo contrario, es decir, reabrir la indagación preliminar, fundada sólo en que no se comparten las motivaciones de la decisión, constituye una vía de hecho, sin amparo en norma jurídica alguna, pues ello atentaría contra la seguridad jurídica de las decisiones que toman los servidores públicos en ejercicio de sus funciones y competencias, bajo las formalidades legales y propias del procedimiento administrativo de orden fiscal en cada una de sus etapas, ya sea de indagación preliminar, de la investigación o juicio fiscal respectivo.

Pero cuando la actuación fiscal precede de un informe de auditoría, lo ordinario y común es que una vez la Auditoría fiscal da traslado del informe de auditoría y de los hallazgos fiscales a la autoridad competente de naturaleza fiscal, se ordene la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, pues el proceso auditor cuando establece eventuales daños patrimoniales, debe estructurar el hallazgo señalando con certeza aquellos elementos de los que se ocupa la indagación preliminar de orden fiscal. De allí, que si no existe certeza de dichos elementos, lo procedente no es ordenar la apertura de la indagación preliminar, sino que se devuelva el hallazgo fiscal, para que los auditores fiscales en el nuevo proceso de auditoría incluyan el eventual daño patrimonial, y establezcan si hay lugar a estructurar el hallazgo o si por el contrario determinan que no hay lugar a ello porque no se dan los elementos que dan lugar a la indagación preliminar.

Lo anterior, no obsta para que los Contralores tomen la decisión de no devolver el hallazgo a los auditores, sino que también pueden ordenar dar traslado de la noticia fiscal al órgano competente para adelantar la indagación preliminar de orden fiscal correspondiente.

La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia del conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que haya causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.

5.2. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 610 de 2000, cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, y con ello se da lugar a la formal apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

En el momento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso, contra el cual no procede recurso alguno.

Sin con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal, es decir, control fiscal de gestión, financiero, de legalidad, de valoración de los costos ambientales y de revisión de cuentas cuyos resultados arrojaren resultados satisfactorios, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal.

En este caso, debe dentro de la actuación probarse por los medios establecidos en el Código de Procedimientos Civil y el Código de Procedimiento Penal con las garantías constitucionales y legales a los afectados, el carácter fraudulento e irregular de las operaciones revisadas, para lo cual debe garantizarse el derecho de contradicción y defensa.

Es importante señalar, que las autoridades competentes del proceso de responsabilidad fiscal debe haber establecido mediante los medios probatorios existentes el daño patrimonial a los bienes del Estado junto con sus características, estos es que el daño debe ser cierto, debe ser actual por oposición al daño eventual, la administración no debe estar obligada a soportarlo, y que éste tenga como consecuencia un perjuicio a la administración consistente en la aminoración injustificado del patrimonio público estatal.

Así mismo, la autoridad competente para el proceso de responsabilidad fiscal, debe contar con las pruebas que le den la certeza o de serios indicios sobre los posibles autores del mismo. Sea la oportunidad para llamar la atención, de la valoración que en ocasiones hacen los funcionarios competentes en el proceso de responsabilidad fiscal, como también los que auditores que estructuran los hallazgos fiscales, pues realizan en ocasiones estudios superficiales del daño patrimonial, de tal manera que desgastan los recursos físicos, económicos y humanos de las contralorías, adelantando proceso de responsabilidad fiscal, por daños patrimoniales existentes, es decir, desde el momento mismo de la estructuración del hallazgo fiscal, de la apertura de la indagación preliminar o de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, es fácil detectar que no hay lugar a su configuración y que por ello debería abstenerse de adelantar la correspondiente actuación. En ocasiones también ocurre, que se prueba la existencia del daño, pero también la condición del daño que consiste en que la administración pública está obligada a soportarlo, entonces no hay lugar a estructurarlo como hallazgo fiscal dentro del proceso auditor, o no hay lugar a ordenar la apertura de la indagación preliminar y menos del proceso de responsabilidad fiscal.

De otra parte, debe hacerse un esfuerzo probatorio suficiente, con el fin de establecer los posibles autores, y establecer el alcance de la conducta dentro de la cadena de valor, pues es necesario que se vincule como posibles autores a todos aquellos que contribuyeron a la ocurrencia del daño patrimonial, pero teniendo como causa eficiente entre la conducta del sujeto y la producción del daño, no el cargo que desempeña, sino las funciones señaladas por la Constitución, la Ley y los reglamentos especiales para el sujeto del control fiscal vinculado a la actuación fiscal en cualquiera de sus etapas.

De allí, que es necesario precisar, que la responsabilidad objetiva está proscrita igualmente en materia fiscal, esto, es nadie será responsable fiscal, sino es por la existencia de una relación de causalidad entre el daño producido y la actuación de un sujeto de control fiscal determinada por las funciones atribuidas a su desempeño en relación a la salvaguarda del patrimonio público, en cuanto sea gestor fiscal. Luego, no es conforme a derecho que en los hallazgos a actuaciones terminen vinculado un sujeto de control fiscal, sólo porque sea el titular de un cargo dentro de la entidad pública, o el representante legal de la entidad o jefe del organismo.

5.3. Requisitos y contenido del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Los requisitos del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal son los siguientes, conforme al artículo 41 de la Ley 610 de 2000.

a.- Competencia del funcionario de conocimiento. La competencia estará determinada por las normas que fijan la estructura, organización y funcionamiento tanto de la Contraloría General de la República, como de las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, en donde los Concejos Municipales conforme a la ley, las hayan creado y organizado.

b.-Fundamentos de hecho: En este caso, la providencia debe relatar las actuaciones, ya por acción u omisión que dan lugar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, indicando si el hecho es de ejecución instantánea, o de tracto sucesivo o ejecución continua, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron , la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido, en síntesis, debe realizarse una descripción precisa de los hechos que dan lugar a la correspondiente apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

c.- Fundamentos de Derecho. Consiste en la indicación de las normas del ordenamiento jurídico que dan lugar tanto a la actuación procesal, como a la sustancial, esto es, aquellas normas que señalaban el deber funcional del sujeto de control fiscal y que su transgresión dieron lugar a la configuración del daño.

d.- Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales. En este punto, es importante precisar la individualización de la entidad pública que se constituye en el sujeto pasivo del daño, pero también debe identificarse cuáles son los sujetos presuntamente responsables, esto es a qué personas naturales o jurídicas se les atribuye el daño fiscal.

e.- La determinación del daño patrimonial al Estado y la estimación de sus cuantía. Es aquí donde la entidad debe definir el daño, su naturaleza, alcance, la estimación de su cuantificación, señalando de manera motivada la existencia y concurrencia de éstos elementos. No puede ser una transcripción del hallazgo trasladado producto del proceso auditor, porque el funcionario competente del proceso de responsabilidad fiscal, tiene la función de la valoración del mismo, y tomar decisiones sobre el daño, su alcance, naturaleza y estimación de su cuantificación.

f.-Decreto de las pruebas que se consideren pertinentes y conducentes. En este caso, recordemos que por definición constitucional toda providencia de estar debidamente motivada y fundada en pruebas legalmente decretadas, practicadas y aportadas conforme a las formas propias del juicio, el derecho a la defensa, el debido proceso y específicamente el derecho de contradicción. De allí, que el servidor público competente decretará todas las pruebas correspondientes, previa publicidad e intervención de los afectados, para lo cual invitará a los investigados a que participen en su recaudo.

De allí, que debe tenerse en cuenta que los peritazgos, inspecciones, visitas fiscales, será conforme a las garantías propias reconocidas por el ordenamiento jurídico a los afectados, se debe correr traslado de los dictámenes a los investigados, para que conforme a las normas procesales procedan a solicitar aclaraciones, adiciones, complementaciones, actualizaciones, a presentar objeciones etc. Téngase en cuenta, que en el proceso de responsabilidad fiscal, para efectos de establecer los mayores valores, sobre precios, precios del mercado, daños patrimoniales por contratos por valores superiores a las condiciones normales del mercado, debe tenerse en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se realizó el estudio de mercado, la época en que se realizaron los estudios de precios, la época en que se suscribió el contrato, los costos asociados a los productos etc.

Lo anterior indica, que debe tenerse en cuenta el valor de los productos colocados en el lugar de su destino final, los costos asociados a su transporte, envío, conservación, ubicación, bodegaje seguros de transportes etc. Así mismo, cuando se requiera hacer estudios a través de cotizaciones, debe tenerse en cuenta que éstas deben solicitarse a las establecimientos vendedores que cumplan con los deberes del comerciante establecidos tanto en el Código de Comercio como en las normas tributarias, así como también las cotizaciones deben solicitarse teniendo en cuenta las características específicas de los bienes y servicios adquiridos, y los precios para la época de su adquisición y las circunstancias volátiles, estándares o fijas del mercado en cuanto a su precios y consecución, disponibilidad y acceso.

g.-El Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura de los presuntos responsables. En este caso puede tomarse las medidas teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, esto es, apertura de proceso de responsabilidad fiscal, no es ni puede ser sinónimo de la toma de medidas cautelares. El servidor público responsable, toma las medidas teniendo en cuenta el grado de certeza que suministre la prueba sobre la existencia del daño, su alcance, su cuantificación, la prueba de su autor o coautor, y de la valoración razonable de que de no tomarse las medidas cautelares está en riesgo el patrimonio público, por evidencia o inminencia de insolvencia o por concurrencia de acreedores o de otras medidas cautelares.

Conforme al mencionado juicio de razonabilidad y proporcionalidad y de acuerdo a la naturaleza de los bienes, se determina en qué casos decreta embargo y secuestro, o solo embargos, pero también la cuantía de los mismos. El funcionario del control fiscal, será responsable de la extralimitación de funciones en la toma de las medidas cautelares, ya por exceso, desproporción o improcedencia de las misma.

h.-Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

i.- la orden de notificar a los presuntos responsables de la decisión.

5.4. Garantía de defensa del implicado persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal.

El artículo 42 de la Ley 610 de 200, dispone que el sujeto de la indagación preliminar, o del proceso de responsabilidad fiscal que tenga conocimiento de diligencias fiscales en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.

En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.

En nuestro sentir, la versión libre como su nombre lo indica es espontánea y por tanto un derecho del investigado, por tanto puede tomar la decisión de asistir a ella, con o sin apoderado, pero desde luego también tienen la opción de concurrir personalmente a rendirla o también a través de escrito o memorial que radique ente el servidor público correspondiente. En ocasiones, algunos servidores públicos del proceso de responsabilidad fiscal, han interpretado que la versión libre y espontánea tienen que ser rendida personalmente. Frente a ello observamos que semejante interpretación no tiene soporte jurídico alguno, pues siendo esta diligencia un derecho y una garantía del investigado, no tiene el contralor ni sus funcionarios porque interpretar la norma restrictivamente y de manera desfavorable al titular de las garantías constitucionales y legales que es desde luego el procesado.

4.5. Nombramiento de apoderado de oficio.

Si el implicado no pudiere ser localizado o citado y no comparece a rendir la versión libre, se le nombrará apoderado de oficio con quien se continuará el trámite del proceso, para lo cual se podrán designar miembros de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes.

5.6. Vinculación del garante del contrato al proceso de responsabilidad fiscal, artículo 44 de la Ley 610 de 2000.

Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.

5.7. Término de la investigación fiscal y evaluación del mérito probatorio.

De conformidad con los artículo 45 y 46 de la Ley 610 de 2000, el término para adelantar las diligencias propias del la investigación fiscal es de tres meses, prorrogables por dos meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado. Así mismo, vencido el término anterior, se procederá al archivo del proceso o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, mediante providencia motivada según sea del caso.

5.7.1.- Auto de Archivo de la investigación fiscal.

El funcionario del proceso de responsabilidad fiscal, deberá proferir el auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad fiscal o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma, conforme al artículo 47 de la Ley 610 de 2000.

En esta oportunidad, el funcionario debe valorar la existencia del hecho, esto es, si definitivamente este no existió, dará lugar al archivo de las diligencias. Así mismo, si el hecho existió, pero no es constitutivo o causa eficiente del daño patrimonial, igualmente debe archivarse las diligencias.

De otra parte, si el daño existe, pero es de aquellos que la administración pública está obligado a soportar, o porque no teniendo el deber de soportar no es consecuencia de la actuación de los implicados, deberá archivarse a favor de los investigados o a favor de parte de ellos, y proseguirse contra los que dieron lugar con su conducta, comportamiento o actuación a la configuración del daño, existiendo relación de causalidad entre el daño, el deber de reparar, y la imputación, todo partiendo de las funciones especificas de cada uno de los implicados.

Con la lógica anterior, observamos que si el daño o la actuación no comporta gestión fiscal, o se resarció el daño causado hay lugar a su archivo, pero así mismo cuando existe una causal excluyente de responsabilidad, como cuando el daño es causado por culpa, omisión del mismo Estado, porque no le dio las herramientas al gestor fiscal para salvaguardar los bienes estatales, o porque se produjo por el hecho de un agente tercero estatal, o por fuerza mayor o caso fortuito. En esos casos, junto con la ocurrencia de la caducidad y la prescripción debe producirse el archivo definitivo de las diligencias.

5.7.2.- Auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Dispone el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, que el funcionario competente, proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación de responsabilidad fiscal deberá contener:

a.- La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

b.-La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

c.-La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.

Esta etapa procesal es determinante en materia probatoria para la realización de la imputación, puesto que las pruebas tiene dos objetos bien definidos a saber: La prueba del daño y su cuantificación, y la prueba de la relación de causalidad entre el daño la actuación y el sujeto de control fiscal responsable. Es el fenómeno que conocemos como la imputación del daño, y es que una vez se establezca el daño, debe establecerse el deber de reparar que recae necesariamente en el imputado en relación a sus deberes funcionales previstos en la competencias, funciones y atribuciones descritas en el ordenamiento jurídico-constitución, ley, reglamento o manuales de funciones-.

5.7.2.1.- Notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal.

El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, conforme al artículo 49 de la Ley 610 de 2000.

Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso. Para estos efectos se designará apoderado de oficio.

5.7.2.2.- Traslado para presentar argumentos de defensa frente a la imputación.

Conforme al artículo 50 de la Ley 610 de 2000, los presuntos responsables fiscales dispondrán de un término de diez días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer, lapso durante el cual el expediente debe permanecer disponible en Secretaría.

5.7.2.3.- Decreto y práctica de pruebas.

Vencido el término de traslado a los presuntos responsables, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término de treinta días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición.

Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido. Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo. Artículo 51 de la Ley 610 de 2000.

4.8. Término para proferir fallo con o sin responsabilidad fiscal.

Vencido el término de traslado y practicada las pruebas pertinentes, el artículo 52 de la Ley 610 de 2000 dispone que el funcionario competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro de los treinta días siguientes.

5.8.1.- Fallo con responsabilidad fiscal.

El funcionario competente, proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público, su naturaleza, alcance, contenido, características, cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación del pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable, teniendo en cuenta la prueba del daño, de la imputación y el fundamento, que es el deber legal de reparar.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los periodos correspondientes.

5.8.2.- Fallo sin responsabilidad fiscal.

El funcionario competente, conforme al artículo 54 de la Ley 610 de 2000, proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las implicaciones formuladas o no exista prueba de conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.

Esto es, que debe existir plena prueba de la actuación del sujeto de control fiscal, prueba que genere la certeza de la existencia del daño, y prueba de la relación de causalidad entre el daño y la actuación del agente fiscal, es decir, que el perjuicio es consecuencia de la actuación. Es tanto como afirmar probatoriamente que tiene que existir prueba del daño, prueba de la imputación, y prueba del fundamento de la misma. Se tienen que probar los tres elementos de la responsabilidad fiscal, uno solo que falte dará lugar a proferir el fallo de responsabilidad fiscal, pero también al archivo definitivo de las diligencias en cualquier etapa del proceso donde se pruebe de manera plena la inexistencia de uno de ellos.

5.8.3.-Notificación del fallo y ejecutoria de la providencia.

Conforme a los artículos 55 y 56 de la Ley 610 de 2000, la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico ante los funcionarios competentes. Lo anterior indica, que contra la providencia proceden los recursos de la vía gubernativa de reposición, apelación y queja.

De otra parte se observa que las providencias que deciden el proceso de responsabilidad fiscal quedarán ejecutoriadas, así:

a.- Cuando contra ellas no proceda ningún recurso

b.- Cinco días hábiles después de la última notificación

c.- Cuando no se interpongan recursos

d.- Cuando se renuncie expresamente a los recursos de la vía gubernativa

e.- Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

4.8.4 Segunda instancia de la providencia que decide el proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 57 de la Ley 610 de 200, dispone que recibido el proceso, el funcionario competente de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte días hábiles siguientes. El funcionario de segunda instancia podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas que considere necesarias para decidir la apelación, por un término de diez días hábiles, libres de distancia, pudiendo comisionar para su práctica.

Si existieren pruebas que no se pudieron practicar por culpa no atribuible a los implicados o a quien lo solicita, conforme al Código Contencioso Administrativo podrán decretarse y practicarse. Lo anterior indica que no solo procede el decreto y práctica de pruebas de oficio, sino que en virtud del derecho constitucional de naturaleza fundamental de petición, los implicados le pueden solicitar al funcionario competente que decrete su práctica y que tenga en cuenta la aportada.

5.9. Consecuencias y efectos del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal.

Una vez en firme el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal de un sujeto del control fiscal, llámese el contratista, el interventor, la aseguradora, las personas naturales o los servidores públicos éste que está revestido de la presunción de legalidad surte todos sus efectos, esto es:

1.- Que surte todos los efectos legales que contiene, siempre que no haya sido suspendido provisionalmente o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o revocado directamente por el funcionario que lo profirió o por su superior funcional o jerárquico.

2.-Tiene el efecto de prestar mérito ejecutivo para la jurisdicción fiscal de naturaleza coactiva.

3. Tiene el efecto de investir a las contralorías para hacer efectivo el pago de la obligación dineraria que contiene, tal como la exigencia del pago inmediato por vía persuasiva o mediante la suscripción de acuerdos de pago.

5.9.1. El mérito ejecutivo del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal.

De conformidad con el artículo 58 de la Ley 610 de 2000, una vez en firme el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las contralorías respectivas.

5.9.2.- Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal.

Los actos administrativos ejecutoriados que contienen los fallos con responsabilidad fiscal, solamente podrá demandarse ente el juez administrativo, el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme, esto es el fallo con responsabilidad fiscal junto con las providencias que resuelvan la vía gubernativa, excluyendo los actos de trámite de indagación preliminar, los de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y los del acto de imputación fiscal.

Lo anterior, conforme al artículo 59 de la Ley 610 de 2000, que fue declarado exequible mediante Sentencia C-557 del 31 de Mayo de 2001.

5.9.3.- El Boletín de Responsables Fiscales.

Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, declarado exequible mediante Sentencia C-877-05 de 23 de agosto de 2005, la Contraloría General de la República, publica trimestralmente un boletín de responsables fiscales, con los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya proferido fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.

Por lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta.

Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o. de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.

Las causas que dan lugar a la cancelación del registro en el Boletín de Responsables Fiscales, son todas aquellas actuaciones administrativas y judiciales que le suspendan o deroguen o anulen los efectos del correspondiente fallo, tales como La nulidad del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal por parte del juez administrativo, la suspensión provisional de dichos efectos por el juez administrativo en el auto admisorio de la demanda mientras se profiere fallo definitivo; la suspensión o declaración de pérdida de los efectos del acto administrativo que declare la responsabilidad fiscal, ya sea a través de una decisión judicial de tutela, acción de cumplimiento, de repetición o de acción popular, la revocatoria de los actos administrativos, el cumplimiento de la decisión contenida en el.

5.9.4. Caducidad del contrato estatal como consecuencia de la inhabilidad sobreviniente que genera un fallo de responsabilidad fiscal contra un contratista estatal.

La Corte Constitucional expresa que, "la ley, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta cláusula, una prerrogativa o privilegio que se le otorga al Estado para dar por terminado un contrato donde él es parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto contractual, hecho que hace necesaria la intervención rápida de la administración a fin de garantizar que el interés general involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la comunidad en general. Es decir, la caducidad del contrato es una potestad que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado.

(…)

Como la inclusión de la cláusula de caducidad en los contratos donde el Estado es parte, no es propia de la facultad sancionatoria que se le ha reconocido, sino de su especial condición, que lo faculta para dar por terminado un contrato, no se requiere el agotamiento de un procedimiento previo en donde el contratista y los terceros que puedan estar interesados en la ejecución de éste, deban ser escuchados sobre la procedencia o no de esta cláusula, pues ella, en sí misma, debe responder a hechos objetivos que debe alegar y demostrar el ente estatal, en el acto administrativo que se profiera para el efecto. Y es este acto, el que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa, primero ante la administración y, posteriormente, ante la jurisdicción contencioso administrativa…"

Las contralorías deberán solicitar a las autoridades administrativas contratantes que declaren la caducidad de los contratos, cuando dentro de un proceso de responsabilidad fiscal se encuentre responsable a dicho contratista; siempre y cuando se esté dentro del plazo de ejecución y previo a la liquidación del mismo. Lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 610 de 2000.

4.9.5. Inhabilidad para ejercer cargo o empleo público de elección o nombramiento y celebrar contratos estatales.

De acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo 1° capítulo cuarto – título IV de la Ley 734 de 2002, quien haya sido responsable fiscalmente, se le declarará inhábil hasta por cinco (5) años a partir de la ejecutoria del fallo, para desempeñar cargos públicos y contratar con el Estado, que cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia el responsable no ha efectuado el pago o no ha sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil en los siguientes términos:

-Por cinco años si la cuantía es superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes,

-Por dos años si la cuantía es superior a 50 sin exceder los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes,

-Por un año si la cuantía es superior a 10 sin exceder los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y

-Por tres meses si la cuantía es inferior o igual a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4.10. Control fiscal excepcional en el proceso de responsabilidad fiscal

Si bien, el control fiscal es una función pública que debe ejercer la Contraloría General de la República tal como lo establece el artículo 267 de la Constitución Política, esta Entidad debe adelantar todos los procesos de responsabilidad fiscal que se deriven del ejercicio de la facultad excepcional de control dispuesta en la Constitución; esto, conforme al artículo 63 de la Ley 610 de 2000. Todo para garantizar el ejercicio de la unidad del control fiscal en Colombia, la unificación de la doctrina del control fiscal, que si bien la procuraduría en lo disciplinario ha desarrollado una doctrina autorizada e importante sobre la materia, la Contraloría General de la República está en deuda con la juridicidad fiscal, en la medida en que en aras de desarrollar toda una disciplina y doctrina en Colombia debe liderar su desarrollo a fin de contribuir con las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en el desarrollo de los criterios auxiliares en garantía de la legalidad, del derecho a la igualdad y de los principios constitucionales de la función administrativa, que no solo es garantía de protección al patrimonio público, sino que también genera certeza y vigencia de las garantías procesales de los sujetos del control fiscal en Colombia.

4.11. Constitución de parte civil, la participación de las contralorías como víctima en el proceso penal acusatorio e incidente de reparación integral.

Los contralores, de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 610 de 2000, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Así mismo, las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. Esto para los procesos penales que se adelanten conforme al procedimiento penal contenido en la Ley 600 de 2000, pero para aquellos procesos penales que se adelantan en vigencia del actual sistema penal acusatorio, la contraloría está legitimada para hacerse parte en los procesos penales, a través del incidente de reparación integral cuya función u objetivo es la de lograr resarcir la indemnización de los perjuicios patrimoniales que le cause al Estado, la comisión de un delito, cuya intervención se puede intentar desde las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación.

4.12. Remisión a otras fuentes normativas.

Conforme al artículo 66 de la Ley 610 de 2000, en los aspectos no previstos en la presente ley se aplicarán, en su orden, las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.

4.13. Facultades de investigación de los organismos de control fiscal.

El artículo 114 de la Ley 1474 de 2011, otorga a las Contralorías en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales las siguientes facultades:

"1. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de daño patrimonial al Estado originados en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no se aplique el cumplimiento de los cometidos estatales y de los fines esenciales del Estado.

2. Citar o requerir a los servidores públicos, contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado hayan conocido los hechos objeto de investigación.

3. Exigir a los contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

4. Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición y d elos libros, comprobantes y documentos de contabilidad.

5. En general, efectuar todas las diligencias necesarias que conduzcan a la determinación de conductas que generen daño patrimonial público".

Las contralorías adquieren las facultad de sancionar con multas de cinco a diez salarios mínimos mensuales vigentes cuando quiera que los comerciantes se rehusen a exhibir los libros de contabilidad, comprobantes, documentos contables, o atiendan requerimientos de información, con miras a la realización de estudios de mercado que sirvan como prueba para la determinación de sobrecostos en la venta de bienes y servicios a las entidades públicas o privadas que administren recursos públicos.

CAPITULO QUINTO

EL PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA Y EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL QUE PRESTA MÉRITO EJECUTIVO.

1. Generalidades del proceso de jurisdicción coactiva.

El constituyente de 1991, con el fin de dotar a las contralorías de un mecanismo eficaz, garantizador de los derechos económicos estatales, y complementario del proceso de ejecución, instauro la posibilidad de ejercer la jurisdicción coactiva directamente.

Consideramos que la jurisdicción coactiva es un privilegio del Estado, que consiste en otorgar a la administración, la posibilidad de ejercer el cobro directo de las obligaciones derivadas del fallo del proceso de responsabilidad fiscal sin necesidad de recurrir a la jurisdicción ordinaria.

De esta manera, no puede hablarse de control fiscal, como herramienta jurídica idónea para la preservación del patrimonio estatal, si no existe un medio complementario, eficaz, de cobro de las obligaciones derivadas del indebido manejo de los recursos públicos en cabeza de un servidor público en ejercicio de sus funciones. Dicho en otras palabras, no puede ejercerse a cabalidad el control y vigilancia de los recursos estatales por parte de la Contraloría, si ésta en el ejercicio de sus funciones, no puede adelantar procesos de Responsabilidad fiscal ni ejercer cobros mediante la jurisdicción coactiva, ya que como resulta evidente, este es el único medio adecuado con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio estatal de los administrados.

De esta manera, la jurisdicción coactiva es entendida como única instancia administrativa, en la que se hacen cumplir obligaciones a favor del Estado mismo, sin necesidad de recurrir a las demás jurisdicciones ni estar incursos en actuaciones procesales dilatorias, pues prima la debida protección del erario público sobre la base del principio administrativo de eficiencia en el recaudo de los ingresos públicos.

El artículo 268, numeral 5, de la Carta política, otorgó a las contralorías la posibilidad de ejercer directamente su jurisdicción coactiva, con el fin de proteger los derechos económicos estatales con ocasión del Perjuicio causado por un sujeto de control Fiscal, en el ejercicio de la función pública, cuando este ha contribuido, mediante acción u omisión, al detrimento de los recursos públicos.

Así pues, la naturaleza jurídica del proceso de jurisdicción coactiva, establecida dentro de la Ley 42 de 1993, desde el articulo 90 al 98, y las modificaciones realizadas por el precepto legal 610 de 2000, consiste en direccionar el recaudo de las obligaciones fiscales que se deriven del fallo "condenatorio" en contra de un servidor público o agente particular, cuando con dicho fallo se de origen y creación aun titulo ejecutivo a favor del Estado.

2. Naturaleza jurídica del proceso de jurisdicción coactiva.

La naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva expresada dentro de la ley 42 de 1993, con las modificaciones pertinentes dentro de la Ley 610 de 2000, está fundamentada en la prerrogativa o privilegio, que el Estado brinda, constitucional y legalmente, al ente de control, para que éste, cobre directamente créditos a su favor con ocasión del inadecuado manejo del erario. Es decir, sin necesidad recurrir a la jurisdicción ordinaria. En palabras del profesor Uriel Amaya, la jurisdicción coactiva es "una facultad que incluso es considerada como uno de los privilegios exorbitantes de la administración (cobro unilateral, sin intervención del juez)".

Siguiendo los lineamientos establecidos por el profesor Uriel Amaya, la naturaleza de esta clase de procesos no versa sobre la situación esencial que da origen al proceso de responsabilidad fiscal, sino que de manera directa, se cumple con la ejecución del fallo, obligando al deudor a pagar las sumas dinerarias correspondientes y proporcionales al resarcimiento el daño causado a la administración con motivo de la gestión fiscal. Es por esto, que la obligación debe tener las condiciones de claridad, exigibilidad y estar expresa dentro del título ejecutivo.

La Corte Constitucional al respecto dijo: "La finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado. La conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales".

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-445 de 1994, ha sostenido que "La administración tiene privilegios que de suyo son los medios idóneos para el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado, prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la administración se le otorga la posibilidad de modificar, crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados, incluso contra su voluntad".

Así las cosas, en torno a la naturaleza jurídica del proceso de jurisdicción coactiva, podemos decir que, en efecto podrá adelantarse siempre y cuando el organismo de control, actué como autoridad administrativa en el ejercicio de su función recaudadora de la obligación fiscal.

Dice el Consejo de Estado que "la jurisdicción coactiva es uno de los privilegios exorbitantes de las personas administrativas relacionadas por Hauriou, en virtud del cual las entidades de derecho público cobran por medio de sus representantes o recaudadores, las sumas que se les adeudan por impuestos o contribuciones especiales, haciendo confundir en apariencia en el empleado que ejerce la jurisdicción los caracteres de juez y parte.

Los créditos fiscales, que mediante esa jurisdicción se cobran han nacido en virtud de la facultad de imperio que tiene el Estado sobre los asociados; ellos suelen elegir unilateralmente a la vida jurídica y es quizás esa la diferencia más sustancial y trascendente que existe entre el juicio ejecutivo dentro de derecho privado y los que se siguen por la jurisdicción coactiva; el fundamento de aquellos son las relaciones que han nacido entre particulares en el comercio jurídico, las de estos son los actos de soberanía que se ejercitan por el Estado y demás entidades de derecho público y por medio de los cuales establecen tributos o contribuciones.

Pero ocurre que hay situaciones en que el acto unilateral de establecimiento de un impuesto o contribución tiene características especiales en virtud de vínculos contractuales preexistentes entre la administración y el presunto deudor, los cuales inciden en forma trascendental y a veces decisiva en la relación jurídica que puede surgir en tal hipótesis entre el Estado, como sujeto activo del tributo y el particular, como sujeto pasivo del mismo"

Por su parte la Corte Constitucional, señala el proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza administrativa, tal y como aparece establecido en la sentencia del 12 de octubre de 1994 en la que la tesis se apoya en los siguientes términos: "la administración tiene privilegios que de suyo son los medios idóneos para el cumplimiento efectivo de los fines esenciales del Estado, prerrogativas que se constituyen en la medida en que solo a la administración se le otorga la posibilidad de modificar, crear, extinguir o alterar situaciones jurídicas, en forma unilateral, con o sin el consentimiento de los administrados, incluso contra su voluntad. (…)".

Así también establece que "debe hacerse claridad que la presunción del legalidad del acto administrativo puede desvirtuarse, poniendo en funcionamiento así el aparato judicial y trasladando al particular la carga de la prueba. Entonces vemos como el control jurisdiccional de los actos administrativos proferidos dentro de los procesos de jurisdicción coactiva, se ejercen con posterioridad a su expedición. En conclusión, la Constitución de 1991, en su artículo 238 le dio piso constitucional a los efectos ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos".

Con la expedición de la Carta Política de 1991, se faculto al Contralor General de la República, para de ejercer su propia jurisdicción coactiva sobre la base del proceso de la sentencia condenatoria del proceso de responsabilidad fiscal.

3. Caducidad y prescripción en los procesos de jurisdicción coactiva.

El término de "en cuanto a la prescripción el artículo 2536 del C.C., indica que la acción ejecutiva prescribe en diez años, y la ordinaria por veinte" y agrega que la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años y convertida en ordinaria durará otros diez".

Siguiendo los lineamientos del articulo 2536 de la legislación civil colombiana, donde señala "las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la nación, del territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones y de los individuos particulares que tienen la libre administración de los suyo". Sin embargo estas distinciones legales el profesor Amaya ha señalado que es impropio seguirlas ya que contiene una dinámica desigual según el ordenamiento normativo.

Así pues tendremos que aceptar que si bien es cierto no existe un término perentorio de caducidad de la acción ejecutiva, deberá existir alguna norma que regule dicho fenómeno jurídico en efecto, nos remitimos al artículo 91, numeral 3o del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en el cual señala que "cuando al cabo de (5) cinco años de estar en firme, la Administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos". Bajo estos lineamientos legales nos amparamos cuando hablamos de la caducidad y la prescripción en la jurisdicción coactiva. Pues si la administración no produce las actuaciones correspondientes con la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal, perdería la potestad de hacerlo más tarde operando esta norma como una especie de sanción por negligencia.

Sin embargo, recalca el Dr. Amaya "la jurisprudencia de la sección quinta del Consejo de Estado se inclina por considerar que dicha situación, "en el fondo corresponde a un caso de extinción de la obligación por operancia del fenómeno jurídico de la prescripción, cuyo principio general esta consagrado en los artículos 2512 y 2535 del Código Civil"

4. Del mérito ejecutivo como presupuesto para el proceso de jurisdicción coactiva.

Como se menciono con anterioridad, la Contraloría, está facultada, a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política del 91, para cobrar, en forma directa los créditos económicos que a su favor deban pagarse, con ocasión del manejo inadecuado de los bienes públicos por parte de aquellos que en virtud del ejercicio de la función pública actuaron de manera irregular.

Si en efecto, se ha establecido responsabilidad fiscal a aquellos servidores públicos, y en virtud de tal establecimiento se ha producido un fallo condenatorio, este, una vez en firme, prestara mérito ejecutivo a favor de la administración y en contra de dicho servidor, dando paso de esta manera a hacer efectivo el fallo, mediante la Jurisdicción coactiva.

Siguiendo los lineamientos establecidos por el profesor Amaya, podemos decir que en efecto, el poder coercitivo que tiene la administración sobre los particulares que ejercen actividades en virtud de la función pública y los servidores públicos que tengan poder decisorio sobre las finanzas públicas, hace referencia a uno de los efectos de la eficacia del acto administrativo.