El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 31)

En desarrollo de la habilitación anteriormente señalada, el gobierno facultado para reglamentar la materia, expidió los Decretos 777 de 1992, 1403 del 26 de agosto de 1992, y, finalmente el Decreto 2459 del 9 de diciembre de 1993; en ellos estableció los requisitos que deben presentarse a fin de celebrar este tipo de contratos y las características de los mismos. En tal sentido el artículo 1º Del Decreto 777 preceptúa:

"Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el 2° inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la nación, los departamentos distritos y municipios con entidades sin animo de lucro y de reconocida idoneidad con el propósito de impulsar programas y actividades de interés publico, deberán constar por escrito y se sujetaran a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de 1983."

En complemento a lo anterior, el  artículo 3º  del Decreto 1029 de julio 21 de 1992 dispone la necesidad que tiene el funcionario que se encuentre facultado para celebrar el contrato, de evaluar y certificar la reconocida idoneidad de la entidad contratista por escrito, e igualmente manifestar en la motivación respectiva que tiene conocimiento de las actividades que desarrolla la entidad y de la forma como ha cumplido con las labores que constituyen su objeto social.

Conforme al articulado transcrito y haciendo una interpretación sistemática del mismo, se tiene que el Gobierno en sus diferentes niveles, podrá celebrar contratos con las entidades sin ánimo de lucro o de reconocida idoneidad a fin de impulsa programas y actividades de interés público siempre que se cumplan unos requisitos, entre los que encontramos:

-Deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el referido Decreto.

-Deberá demostrarse la idoneidad frente al desarrollo del objeto contractual por parte de la Entidad sin ánimo de lucro, según las reglas establecidas para tal fin en el Decreto; ateniendo para ello al examen de criterios objetivos y a la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que debe surtir la función administrativa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 209 de la Carta Política.

Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato.

-La Entidad deberá contar con la respectiva autorización de parte del representante legal de la Nación, departamento o municipio según el caso.

-Estarán sujetos a los planes nacionales y seccionales de desarrollo, programas y proyectos que apruebe el CONPES.

-La Entidad deberá contar con el certificado de disponibilidad presupuestal necesario para el desarrollo del contrato.

-Deberán constituir garantías de adecuado manejo y cumplimiento por parte del contratista.

-La ejecución del contrato estará sujeta al control por parte de un interventor designado para tal fin.

-Pueden incluirse dentro del contrato las cláusulas excepcionales de terminación, interpretación y modificación unilateral.

Por último vale precisar que estos contratos se caracterizan por tener costos administrativos, e ingresos, pero ser carentes de utilidades.

CAPÍTULO TERCERO

REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS Y ENTIDADES DE SERVICIOS PÚBLICOS.

El carácter de especial de los regímenes de contratación de las diferentes empresas y entidades que prestan servicios públicos, se encuentra determinadas por las propias reglas que inciden en el crecimiento de la actividad estatal recogidas por la constitución nacional y las leyes que la desarrollan.

Para poder comprender el porque del régimen especial de los contratos de las entidades y empresas de servicios públicos, debemos entender este concepto como un concepto general; es decir que en el marco jurídico colombiano como el extranjero el concepto de servicios públicos es un genero del cual hacen parte otras especias, que resultan mas sencillo estudiar los servicios públicos desde sus especies y por tanto hacer un trabajo sobre su régimen de contratación mucho más serio.

Es así, debido a los múltiplex significados que adquiere la expresión "servicios públicos" y desde el punto de vista jurídico, "al examinar las normas relativas a los servicios públicos resulta indispensable, pues, en cada caso, cual de las acepciones fue la que el constituyente o el legislador dieron a esta expresión".

"En efecto, ella se utiliza, a veces, con un efecto instrumental, para referirse a todas las actividades y estructuras que la constitución o la ley colocan bajo la dirección directa o indirecta de las autoridades públicas. De ello hay varios ejemplos en nuestra constitución. Este es, por supuesto, el uso que puede tener más contenidos, esto es, el que permite calificar como servicios públicos más aspectos de la vida de la sociedad".

"Se utiliza también, la expresión servicios públicos de acuerdo con lo que fueron las enseñanzas de Jése, para referirse a un régimen jurídico especial, que confiere a quienes se rigen por él ciertas obligaciones y facultades que no se encuentran en la órbita del derecho privado. Pueden mostrarse varios textos constitucionales donde tal uso ocurre; mas aún, este es el significado con el cual la constitución emplea con más frecuencia los términos servicios públicos".

Queda demostrado entonces, como la Constitución emplea la expresión servicios públicos en diferentes apartes, estableciendo la necesidad que estudiar los contratos teniendo en cuanto el servicio público que presta cada empresa o entidad encargada de la prestación de estos servicios. De la prestación de cada uno de las especies de servicios públicos, surge entonces un régimen especial para su regulación y por su puesto para la contratación.

En el anterior orden de ideas, el inciso segundo del artículo 365 de la Constitución política, establece que "los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley", y "hoy se reconoce que determinadas actividades deben ser objeto de regulaciones especiales".

Dentro de esas regulaciones especiales de los servicios públicos, "una clasificación para estos efectos haría parecer cuatro grupos principales de servicios: 1) los puramente administrativos (aquellos que atienden a las gestiones que los ciudadanos hacen ante las autoridades para su vida civil); 2) los de carácter social (vivienda, educación, salud previsión social, recreación); 3) los industriales y comerciales (que están destinados a aumentar la riqueza); y 4) los de mejoramiento de vida ciudadana (transporte, comunicaciones, mercados, electricidad, etc.)".

• 1. 1.Régimen especial de contratación estatal de concesión de servicios públicos administrativos.

Los servicios públicos administrativos como lo habíamos anotado anteriormente, son aquellos servicios que se prestan en todas los oficinas de las entidades del Estado abiertas al público. Los servicios públicos denominados administrativos, corresponden a todas aquella actividades, a través de las cuales, se atienden las necesidades que los administrados requieren para un correcto desarrollo de sus derechos y obligaciones para con el Estado.

Desde esa perspectiva, son servicios públicos administrativos los prestados para el correcto funcionamiento de la administración pública y que en principio deben ser prestados directamente por el Estado y excepcionalmente cuando la ley lo permita, de manera indirecta o de manera asociada con los particulares es decir, mixta.

2. Régimen especial de contratación de servicios públicos asistenciales.

Los servicios públicos asistenciales, son aquellos que se encuentran destinados al cubrimiento de necesidades de carácter social, entre ellos aquellos servicios destinados a la protección y asistencia a la niñez, adolescencia y a las personas de la tercera edad; el servicio público a de la salud; y el de la educación cuya gestión a diferencia de los servicios públicos administrativos puede directa, indirecta o mixta.

Veamos entonces las principales características de cada uno de estos servicios y particularmente en lo que tiene que ver con el régimen de contratación aplicable.

• 1.  2.1 Contrato para la nutrición, protección y asistencia a la niñez, adolescencia y a las personas de la tercera edad.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 44 eleva a la categoría de fundamental los derechos de los menores y la familia, estableciendo que "son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia". "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores". "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".

Para la protección de la niñez y la familia, en Colombia fue creado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, mediante la Ley 75 de 1968 "Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar", modificado por la Ley 7 de 1979 y el Decreto 1137 de 1999; así mismo, los procesos contractuales del IBF se sujetará al contenido en la Ley 7a. de 1979 como disposición jurídica central, el Decreto 2388 de 1979, el Decreto 2923 de 1994, el Decreto 2150 de 1995, la Resolución 505 del 21 de marzo de 2007 (Manual de Contratación) y su modificación adoptada mediante la Resolución 1278 de junio 15 de 2007 y demás que la adicionen o modifiquen.

En cuanto al régimen de contratos que suscribe el ICBF con el objeto de prestar los servicios de nutrición, protección y asistencia a la niñez, adolescencia y a las personas de la tercera edad, el Decreto 1137 de 1999 en su artículo 19, establece el régimen de contratación al que esta sometido el ICBF para lograr el cumplimiento de su objeto social. En tal circunstancia, establece que:

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá celebrar los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades propias de su objeto, en los términos y condiciones en que lo señala el artículo 355 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, por criterios de eficiencia en materia de ejecución presupuestal el ICBF, deberá reglamentar mediante los estatutos de contratación el procedimiento para la adjudicación de estos contratos, de conformidad con el artículo 209 de la constitución nacional y la Ley 489 de 1998, reglamentando los estándares de prestación de servicios, los planes de beneficios propios del sistema de bienestar familiar y sus respectivos costos, los cuales serán elementos fundamentales de referencia para la prestación del servicio por parte de todos los agentes del Sistema, en sus respectivos ámbitos de acción y competencia.

"La atención nutricional a los escolares en el sector público se inició en Colombia en 1941 mediante la expedición del Decreto 319 del 15 de febrero, por el cual el gobierno fijó pautas para la asignación de aportes de la Nación destinados a la dotación y funcionamiento de los restaurantes escolares, bajo la responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional. En 1968 se creó el ICBF y asumió las funciones del Instituto Nacional de Nutrición fundado en 1963, entre las cuales, la ejecución del proyecto de Protección Nutricional y Educación Alimentaria en Escuelas Oficiales de Educación Primaria. Desde entonces y hasta el 2006, los programas de alimentación escolar han funcionado con la orientación, financiación y lineamientos del ICBF para el sector público. Las modalidades de prestación del servicio se han adaptado a las metas de los planes de desarrollo del país y a objetivos de mejoramiento del estado nutricional de los escolares; a partir de 2006 se vincularon directamente con objetivos relacionados con el sistema educativo, como una estrategia para contribuir a incrementar la matrícula, reducir el ausentismo y mejorar la función cognitiva de los escolares.

El Gobierno Nacional ha expedido una serie de Leyes como la Ley 715 de 200, que asigna a los municipios y distritos del país recursos de transferencia de la Nación, la Ley 1098 de 2006, que adopta el Código de la Infancia y la Adolescencia y la Ley 1176 de 2007, que tiene coherencia con la protección de la infancia y adolescencia como el derecho a la alimentación, la salud y la educación, entre otros. Así mismo, se ratifica al ICBF para articular y coordinar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, establecer los lineamientos que las instituciones deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de manera específica para el Programa de Alimentación Escolar.

El Servicio Público de Bienestar Familiar – SPBF, se presta en el territorio Nacional a través de las instituciones adscritas, vinculadas y propias del Sistema Nacional de Bienestar Familiar- SNBF. El ICBF es prestador del SPBF y es el ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar – SNBF. En este sentido se realizan acciones de coordinación, articulación y gestión, se ejecutan programas y se celebran convenios, contratos de aporte, entre otros, a través de los cuales provee recursos para la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar – SPBF.

Se entiende por contrato de aporte, cuando el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social los bienes indispensables para brindar el servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF (Decreto 2388 de 1979 "Por el cual se reglamentan las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7ª de 1979").

En consecuencia, en cumplimiento de la misión institucional, el Instituto contrata los servicios de atención especializada con el objetivo de asegurar el restablecimiento del ejercicio de derechos mediante acciones que favorezcan el desarrollo humano integral, con la participación de la familia y la comunidad.

El proceso general de contratación se sustenta en el cumplimiento de la misión institucional, y el valor estimado de los contratos a suscribir está determinado por el proceso previo de programación de metas sociales y financieras, realizado por cada Regional o Seccional del ICBF con base en los techos presupuestales asignados por el Nivel Nacional. No obstante, la identificación de las necesidades a satisfacer, la consideración de las alternativas para satisfacerlas y la definición de la alternativa más conveniente para cada departamento, son responsabilidad del nivel Regional/Seccional ICBF, con la asesoría y línea técnica del Nivel Nacional. En tal sentido, las coberturas específicas a contratar (modalidades de atención, tipos de servicio y cantidad de cupos) las establece cada Regional o Seccional ICBF con base en el análisis de necesidades y oportunidades que se realice para el efecto, teniendo en cuenta la información obtenida en el marco de los Diagnósticos Sociales Situacionales y la validación de las experiencias. Es fundamental resaltar que el análisis de necesidades y oportunidades debe quedar consignado de manera clara y completa en el "Estudio de conveniencia y oportunidad" de que trata el Manual de Contratación vigente y según el Concepto 80112 de Mayo 20 de 2008 de la Contraloría General de la República, el cual indica que las entidades estatales tienen la obligación de analizar las condiciones y precios del mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las especificaciones del servicio a contratar.

2.2 Contratos de las Instituciones Educativas Públicas.

En régimen de contratación de las Instituciones educativas, se encuentra regulado en la Ley 115 de 1994 "Por la cual se expide la Ley general de Educación", y la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros". Esta última disposición, establece que la prestación del servicio de educación estará a cargo de las instituciones educativas y las define como aquel conjunto de personas y bienes promovidos por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes.

Los órganos de dirección de gobiernos de estas instituciones, se encuentran regulados en el artículo 142 y siguientes de la ley 115 de 1994, los cuales integrarán un Gobierno Escolar conformado por el rector, el Consejo Directivo y el Consejo Académico, estableciendo así mismo las funciones de cada uno de ellos, salvo las del rector o director que se encuentran en el artículo 10 de la Ley 715 de 2001.

Para que estas Instituciones puedan realizar procesos de contratación, lo hacen por medio de los Fondos de Servicios Educativos, regulados en la Ley 715, en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución, con el propósito de dar certidumbre a los Consejos Directivos acerca de los ingresos que pueden esperar, y facilitarles que ejerzan, con los rectores o directores, la capacidad de orientar el gasto en la forma que mejor cumpla los propósitos del servicio educativo dentro de las circunstancias propias de cada establecimiento.

Los Fondo de Servicios Educativos, son administrados por el rector o director de la Institución educativa, con el respectivo Concejo Directivo, de conformidad con las funciones otorgadas por la ley 715 de 2001 y el Decreto 4791 del 19 de diciembre de 2008 por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el Fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales. Esta disposición, establece que la administración del fondo comprende las "acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de sus recursos y rendición de cuentas, entre otras, con sujeción a la reglamentación pertinente y a lo dispuesto por el consejo directivo" y que la ordenación del gasto corresponde al rector o director rural de la Institución educativa, sin que tal labor implique representación legal, pues tales fondos carecen de personería jurídica por disposición de la misma norma.

En cuanto a la contratación de estos fondos, el numeral 4 del artículo 6º del mismo decreto, establece que los rectores o directores rurales en relación con los fondos le compete: "Celebrar los contratos, suscribir los actos administrativos y ordenar los gastos con cargo a los recursos del Fondo de Servicios Educativos, de acuerdo con el flujo de caja y el plan operativo de la respectiva vigencia fiscal, previa disponibilidad presupuestal y de tesorería".

Ahora bien, los administradores del estos fondos sólo podrán utilizarlos de conformidad con lo establecido en la Ley 715 sobre la materia, e igualmente los dispuesto en el artículo 11 del decreto 4791 de 2008, en tal sentido, sólo podrán contratar lo siguiente.

Utilización de los recursos. Los recursos sólo pueden utilizarse en los siguientes conceptos, siempre que guarden estricta relación con el Proyecto Educativo Institucional:

1. Dotaciones pedagógicas del establecimiento educativo tales como mobiliario, textos, libros, materiales didácticos y audiovisuales, licencias de productos informáticos y adquisición de derechos de propiedad intelectual.

2. Mantenimiento, conservación, reparación, mejoramiento y adecuación de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo, y adquisición de repuestos y accesorios. Las obras que impliquen modificación de la infraestructura del establecimiento educativo estatal deben contar con estudio técnico y aprobación previa de la entidad territorial certificada respectiva.

3. Adquisición de los bienes de consumo duradero que deban inventariarse y estén destinados a la producción de otros bienes y servicios, como muebles, herramientas y enseres, equipo de oficina, de labranza, cafetería, mecánico y automotor.

4. Adquisición de bienes de consumo final que no son objeto de devolución, como papel y útiles de escritorio, elementos de aseo, cafetería, medicinas y materiales desechables de laboratorio, gas, carbón, o cualquier otro combustible necesario para el establecimiento educativo.

5. Arrendamiento de bienes muebles e inmuebles necesarios para el funcionamiento del establecimiento educativo.

6. Adquisición de impresos y publicaciones.

7. Pago de servicios públicos domiciliarios, telefonía móvil e Internet, en las condiciones fijadas por la entidad territorial.

8. Pago de primas por seguros que se adquieran para amparar los bienes del establecimiento educativo cuando no estén amparadas por la entidad territorial certificada respectiva, así como las primas por la expedición de las pólizas de manejo que sean obligatorias.

9. Gastos de viaje de los educandos tales como transporte, hospedaje y manutención, cuando sean aprobados por el consejo directivo de conformidad con el reglamento interno de la institución. Los costos que deban asumirse por tal concepto podrán incluir los gastos del docente acompañante, siempre y cuando la comisión otorgada por la entidad territorial no haya generado el pago de viáticos.

10. Sufragar los costos destinados al sostenimiento de semovientes y proyectos pedagógicos productivos.

11. Contratación de servicios técnicos y profesionales prestados para una gestión específica y temporal en desarrollo de actividades diferentes a las educativas, cuando no sean atendidas por personal de planta. Estos contratos requerirán la autorización del consejo directivo del establecimiento educativo y se rigen por las normas y principios de la contratación estatal. En ningún caso podrán celebrarse contratos de trabajo, ni estipularse obligaciones propias de las relaciones laborales tales como subordinación, cumplimiento de jornada laboral o pago de salarios. En todo caso, los recursos del Fondo de Servicios Educativos no podrán destinarse al pago de acreencias laborales de ningún orden.

12. Realización de actividades pedagógicas, científicas, deportivas y culturales para los educandos, en las cuantías autorizadas por el consejo directivo.

13. Inscripción y participación de los educandos en competencias deportivas, culturales, pedagógicas y científicas de orden local, regional, nacional o internacional, previa aprobación del consejo directivo.

14. Acciones de mejoramiento de la gestión escolar y académica enmarcada en los planes de mejoramiento institucional.

Parágrafo 1°. Las adquisiciones a que hacen referencia los numerales 1, 3, 4 y 5 se harán con sujeción al programa general de compras debidamente aprobado por el consejo directivo y de conformidad con las normas que rigen la materia.

Por otro lado, a los rectores o directores rurales se les prohíbe contratar con cargo a los recursos del Fondo de Servicios Educativos, 1. Otorgar donaciones y subsidios con cargo a los recursos del Fondo de Servicios Educativos. 2. Reconocer o financiar gastos inherentes a la administración de personal, tales como viáticos, pasajes, gastos de viaje, desplazamiento y demás, independientemente de la denominación que se le dé, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 11 de presente decreto. 3. Contratar servicios de aseo y vigilancia del establecimiento educativo.

En cuanto el régimen contractual en particular, los Fondos deben contratar los bienes y servicios anteriormente señalados, teniendo en cuenta que para la celebración de contratos a que haya lugar con recursos del Fondo de Servicios Educativos, debe realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto contractual de la administración pública, cuando supere la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cuantía es inferior a los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se deben seguir los procedimientos establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, y en todo caso siguiendo los principios de transparencia, economía, publicidad, y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa.

Cuando un particular destine bienes o servicios para provecho directo de la comunidad educativa, debe realizarse un contrato entre este y el rector o director rural, previa autorización del consejo directivo, en el cual se señale la destinación del bien y la transferencia o no de la propiedad. Este contrato se regirá por las normas del Código Civil.

Si se adquieren obligaciones pecuniarias en virtud de tales contratos, estas deben ser de tal clase que se puedan cumplir dentro de las reglas propias de los gastos del fondo.

2.3 Contrato de las Universidades e instituciones públicas de educación superior.

La Constitución Política de 1991, estableció en su artículo 69 que las universidades gozarán de autonomía y que en garantía de la misma, estas podían regirse por sus propios reglamentos y establecer sus directivas. La autonomía universitaria, consagrada en la constitución nacional, es reconocida por la ley 30 de 1992 "por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior", la cual establece que se "reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional".

En virtud de esta autonomía, las instituciones públicas de educación superior podrán establecer su propio régimen de contratación, con observancia de los principios constitucionales que rigen la función pública.

Para analizar correctamente el régimen contractual de las universidades públicas, es pertinentes tener en cuenta dos situaciones: la primera cuando el ente universitario actúa como contratante y la segunda, cuando actúa como contratista del Estado.

Cuando las Universidades públicas actúan como contratantes, la ley en concordancia con la constitución como bien se dijo anteriormente, les otorgo autonomía para que regulen sus propios procesos. Esto es así, porque no podría el legislador regular la contratación de los entes universitarios en el estatuto general para todas las entidades del estado, debido a que esto violaría la autonomía universitaria.

La segunda hipótesis, se presenta cuando las universidades actúan como contratistas y en tal virtud estas están sujetas al régimen contractual de la entidad contratante. Así, si es una empresa privada con la que contratan estarán sometidas al régimen contractual del derecho priva, y si las universidades pretenden celebrar contratos con otras entidades públicas como contratistas, se debe tener presente las siguientes reglas introducidas por la Ley 1150 de 2007, que modificó la Ley 80 de 1993, y en especial al régimen al que deben someterse las universidades públicas, cuando quieran contratar con una entidad del Estado.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007, a las universidades públicas se le permitía celebrar cualquier tipo de contratos con las demás entidades del Estado en calidad de ejecutoras, mediante la modalidad de convenios inter-administrativos de manera directa, de esta manera era común que las universidades resultaran ejecutando un contrato de obra mediante la celebración de este tipo de convenios. Por lo anterior, la ley 1150 de 2007, mediante el literal "c" del numeral 4º del artículo segundo, exceptuó de la celebración de convenios inter-administración como causal de contratación directa, a la universidades públicas con el objeto de los contratos sean de obra, fiducia pública y encargo fiduciario, para tales efectos, estas instituciones deberán participar en igualdad de condiciones con los particulares para los procesos de selección de licitación pública y selección abreviada.

Sin embargo, la modificación introducida por la Ley 1150 a la Ley 80 de 1993, dejó abierta la posibilidad para las Universidades e instituciones públicas de educación superior, de poder celebrar directamente, mediante convenios inter-administrativos, los contratos cuyo proceso de selección se el concurso de méritos para escoger consultores o proyectos, siempre y cuando, las obligaciones del contrato tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; de esta manera, se exige que la universidades públicas cuentan con facultades que se relacionen con el objeto del contrato.

No obstante, debemos hacer precisión en que para la escogencia de los interventores la ley 80 de 1993, ha establecido que siempre que el contrato objeto de la interventoría se haya adjudicado mediante licitación pública, el interventor deberá escogerse por concurso de méritos.

2.4. Régimen especial de los contratos del sistema de seguridad social en salud.

Ante de tratar lo atinente a la regulación contractual estatal para la seguridad social en salud, es pertinente empezar por hacer una aproximación conceptual de aquello que comprende la seguridad social y en especial la de salud.

La seguridad social, no es más que una herramienta de protección del Estado como colectividad contra determinadas necesidades sociales, como son la salud, las pensiones y la protección contra los riesgos a que están sometidos los ciudadanos en vida laboral.

En una primera aproximación a lo que seguridad social, el profesor Gerardo Arenas Monsalve, explica que "la seguridad social, es un instrumento de satisfacción de las necesidades sociales surgido de la capacidad de previsión del individuo y de la solidaridad como valor social, pero no es un mecanismo que pretenda reemplazar el esfuerzo individual en la búsqueda de la solución de estas necesidades".

Para la satisfacción de las necesidades sociales la colectividad se ha validad de diverso instrumentos, de los cuales Señala el profesor ARENAS MONSALVE, que "la satisfacción más precaria de las necesidades sociales es la que proporciona la asistencia, esto es, las medidas asistenciales o caritativas que suministran unos individuos a otros. La asistencia tiene una modalidad familiar y una privada y, llega hasta la noción de asistencia pública. Superando la asistencia, la satisfacción de necesidades sociales pasa por la previsión, lo que supone la capacidad del hombre de prever o ver anticipadamente las necesidades para encontrarles solución. El mecanismo de previsión individual por excelencia es el ahorro y los mecanismos de previsión colectiva son el mutualismo y el seguro privado". De donde, siguiendo con las explicaciones del profesor ARENAS, surge el seguro social con una intervención directa del Estado y de cuyas imperfecciones surge la seguridad social "como el mejor elemento que se haya ideado para brindar soluciones a las necesidades sociales".

La seguridad social ha sido reconocida como un derecho a nivel internacional y nacional, y en consecuencia, nuestra Constitución Nacional de 1991 así lo ha previsto y en virtud de la cual en el año 1993 se introdujeron cambios en el sistema general de seguridad social. A partir de la nueva regulación constitucional, se estableció como un derecho social, económico y cultural en el inciso segundo del artículo 48, Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, cuyas características principal es que se establece como un derecho de responsabilidad estatal (art. 49 C.N.), de rango constitucional, irrenunciable, de carácter general y por tanto exigible por todos los habitantes por los medios administrativos o judiciales.

La misma disposición constitucional, establece que "la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". La seguridad social al ser un servicio público, el Estado en virtud de del artículo 365 constitucional, "Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". Pero a diferencia de los demás servicios públicos, el de la seguridad social tiene dos características esenciales y diferenciales a los demás servicios públicos; la obligatoriedad y la irrenunciabilidad.

Para esos efectos, la Constitución señala expresamente en el primer inciso del artículo 48, que el servicio público a la seguridad social es de carácter obligatorio, para luego en el inciso segundo establecer su carácter de irrenunciable. El carácter obligatorio de la seguridad social, es para aquella parte de la población que la ley determine, con el fin de que la prestación del servicio sea efectiva y se alcancen las metas de cobertura propuestas por el gobierno para los respectivos periodos, garantizando al mismo tiempo la prestación de un servicio público que tiene la connotación de un derecho.

Por su parte la irrenunciabilidad del servicio público de la seguridad social, se desprende por la consagración en la constitución como un derecho, y por tanto los ciudadanos no son libres de decidir si se acogen o no al sistema, toda vez que para que el Estado pueda garantizar la prestación del servicio sea directamente o por intermedio del sector privado requiere que no exista voluntad de los ciudadanos en la vinculación; sin embargo, el Estado si debe garantizar en virtud de la obligatoriedad e irrenunciablidad a la vinculación del sistema de seguridad social, la libertad de escogencia de la población a los diferentes entidades promotoras del sistema.

En tratándose de la seguridad social en salud, la Ley 100 de 1993, ha establecido la forma de participación de las personas al sistema general de seguridad social en salud; para el efecto, ha dispuesto que "todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados" (art. 157, Ley 100 de 1993).

De otro lado, el sistemas de seguridad social y en especial el de salud, el cual nos proponemos estudiar en este aparte, para su eficaz funcionamiento y garantizar que la prestación de servicios se cumpla con observancia de los principios establecidos en la constitución, es necesario los aportes dinerarios para tales fines teniendo en cuenta los distintos regímenes de prestación del servicio de seguridad social en salud, que provienen de las aportes que los particulares hacen para el régimen contributivo; y para el régimen subsidiado y vinculado de los aportes del Estado y de los aportes de los particulares afiliados al sistema que hacen en virtud del principio de solidaridad. De esta manera, el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, establece que "el sistema general de seguridad social en salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el fondo de solidaridad y garantías".

En cuanto a la naturaleza jurídica de los aportes que los particulares hacen para el sistema de seguridad social en salud, la Corte Constitucional ha establecido:

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, reúne los requisitos de una típica contribución parafiscal. Sin embargo, esta contribución corresponde al aporte de que trata el artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente, a financiar el servicio público de salud, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.

Por el contrario, para atender la demanda en la prestación de los servicios de seguridad social en salud para el régimen subsidiado, que se financia de los recursos destinados por el gobierno nacional a través del sistema general de participaciones, producto del acto legislativo 01 de 2001, desarrollado por la ley 715 de 2001, regulatorio del sistema general de participaciones dentro del cual se regula el gasto en salud; además de los aportes que en virtud del principio de solidaridad hacen los afiliados del régimen contributivo al subsidiado destinaos al Fondo de Solidaridad y Garantía, (Fosyga). Es así, como para cada uno de los dos regímenes de afiliación al sistema hay una encontramos distinta forma de contratación, teniendo en cuenta que la contratación en salud del régimen subsidiado es la que mas relevancia cobra en este estudio por la cantidad de recursos públicos destinados para atender las necesidades en salud del régimen subsidiado y la carencia de medios eficaces de control sobre los contratos suscritos por los entes territoriales y el régimen jurídico aplicable a los mismos.

2.4.1. Del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.

Lo que debemos decir desde un principio, es que para la promoción, prestación y administración de los recursos del sistema general de salud del régimen contributivo no se suscribe contrato estatal alguno; es decir, no se compromete recursos públicos. Lo que se presenta aquí, no es más que la prestación de un servicio público a cargo del Estado pero prestado por empresas privadas, públicas o mixtas

No obstante lo anterior, es pertinente, a efectos de hacer un estudio integral de los contratos que se realizan con ocasión de la prestación del servicio público en salud, hacer referencia al régimen contributivo como forma de prestación del servicio, en sus aspectos más importante.

De conformidad con lo anterior, la Ley 100 de 1993, en su artículo 202, define el régimen contributivo como aquel "conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador", y las personas que pertenecen a este régimen lo son de forma obligatoria y están definidas en el literal "a", numeral primero del artículo 157 de la misma ley y corresponden a las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Para la sostenibilidad del régimen, la ley ha dispuesto tres fuentes distintas de financiación; las provenientes de los aporte obligatorios de los afiliados al régimen contributivo, pero que cuyos aportes no ingresan a formar parte del patrimonio de la EPS, sino que son transferidos al Fosyga y después compensados por este a todas las EPS que administran el régimen contributivo tal como lo explicaremos en aparte dedicado a las EPS de este mismo capítulo; igualmente, el sistema para el régimen contributivo es financiado de los pagos generados por las "planes adicionales de salud", dispuestos en el artículo 169 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 806 de 1998, que estableció tres tipos de planes adicionales, los planes complementarios, los planes de medicina prepagada y las pólizas de salud, cuya responsabilidad es del afiliado y los recursos son propiedad de la EPS; y por último, los pagos moderados o cuotas moderadoras.

Ahora bien, en cuanto a los aportes obligatorios de los afiliados al régimen contributivo existe una cuantía para la cotización, la cual fue fijada por la Ley 100 de 1993 en el artículo 204, pero que posteriormente fue modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 de la siguiente manera:

"La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)".

Para calcular el monto de la cotización, la ley 100, establece que la base para calcularlo será el salario mensual del trabajador que para el caso de los particulares será el que establece el código sustantivo del trabajo en los artículos 127 a 130, sobre el concepto de salario; para los servidores del sector público será el establecido por el gobierno teniendo en cuanta lo establecido en la ley 4 de 1992.

Así mismo, establece la norma que para calcular la cotización de aquellos trabajadores que devenguen salario integral, la base para calcular la cotización será el 70% de dicho salario. Subsiguientemente, se establece que el salario base para calcular el monto de la cotización no puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Para el caso de las personas independientes contratistas de prestación de servicios la Ley 1122 de 2007, establece que estos cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato, al tiempo que establece la posibilidad que el contratista autorice a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que por este hecho se genere relación laboral.

Para los aportes obligatorios al sistema la Ley 100 de 1993, estableció la obligación a los empleadores de pagar los aportes de los trabajadores a su servicio, para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. Advirtiendo que el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. (Art. 22, Ley 100 de 1993).

En cuanto a la administración del sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo, está esta encomendada a la EPS, las cuales son las encargadas de recibir las cotizaciones de los afiliados, pero como se dijo anteriormente, estos no ingresan directamente a formar parte del patrimonio de la respectiva entidad, sino que todos los aportes obligatorios al régimen contributivo forman parte del sistema general de seguridad social en salud, que específicamente los administra el Fosyga mediante la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo con base en el valor establecido por Comisión de Regulación en Salud (CRES) para la unidad de pago por capitación UPC, como unidad de medida que garantiza la solidaridad del sistema.

Por último, a las EPS del régimen contributivo la Ley 100 de 1993, en los artículo 177 y 179, les establece por un lado que su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (se subraya), y subsecuentemente al determinar el campo de acción de las EPS, establece que para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. (Se Subraya), de donde se establece una relación directa con las Instituciones Prestadores de salud IPS, la cual se da de dos formas:

La primera, cuando las EPS las prestan directamente y en consecuencia ellas serán propietarias de las IPS asistenciales para garantizar la prestación del Plan obligatorio de Salud de conformidad con la Ley. No obstante, para estos eventos la ley 100 de 1993, ha establecido que "cuando una institución prestadora de servicios de salud sea de propiedad de una entidad promotora de salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento".

Para el segundo evento; es decir, cuando la EPS preste el servicio indirectamente la Ley 100 de 1993, estableció en el numeral 4º del artículo 178, que las EPS deben "definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia".

No obstante lo anterior, con el fin de evitar el monopolio y el abuso de la posición dominante en el prestación del servicio de salud, la reforma introducida a la Ley 100 de 1993, mediante la Ley 1122 de 2007, estableció en el artículo 15 que "Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud". La norma anterior, también garantiza que las EPS, ofrezcan a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, prevista en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993.

2.4.2. Del régimen subsidiado de seguridad social en salud y de los contratos para la prestación del servicio.

El régimen subsidiado de seguridad social en salud es definido por la ley 100 de 1993, como un "conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley", cuyo propósito es "financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar".

Las personas con derecho a la afiliación al régimen subsidiado en concordancia con el literal "a" numeral 2 del artículo 157 de la ley 100, serán "las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago".

No obstante, la Ley 1122 de 2007, ha definido nuevos criterios para pertenecer al régimen subsidiado de seguridad social en salud:

-Se beneficiarán con subsidio total o pleno en el Régimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción.

-Se promoverá la afiliación de las personas que pierdan la calidad de cotizantes o beneficiarios del régimen contributivo y que pertenezcan a los niveles I y II del Sisbén.

-La ampliación de cobertura con subsidios parciales a nivel municipal se hará una vez se haya logrado una cobertura del 90% al régimen subsidiado de los niveles I y II del Sisbén y aplicará únicamente para personas clasificadas en el nivel III del Sisbén. Tendrán prioridad quienes hayan perdido su afiliación al régimen contributivo, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Ministerio de la Protección Social.

-Los beneficiarios del nivel III del Sisbén que estén afiliados al Régimen Subsidiado mediante subsidios totales o parciales al momento de la entrada en vigencia de la presente ley y que hayan recibido su carné de régimen subsidiado de acuerdo a las reglas vigentes en el momento de la carnetización, mantendrán su condición siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos para ser beneficiarios.

-El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos e incentivos para promover que la población del nivel III del Sisbén pueda, mediante los aportes complementarios al subsidio parcial, afiliarse al régimen contributivo o recibir los beneficios plenos del régimen subsidiado. La UPC de los subsidios parciales no podrá ser inferior al 50% del valor de la UPC-S.

En cuanto a la financiación del régimen subsidiado la nueva regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1122 de 2007, que modificó el artículo 214 de la ley 100 de 1993, estableciendo tres fuentes de financiación a saber:

–Recursos de los entes territoriales: Los entes territoriales participan con la financiación al régimen contributivo con cuatro fuentes diferentes:

Los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud SGP-S. Se destinarán previo concepto del Conpes, y en una forma progresiva al Régimen Subsidiado en Salud: En el año 2007 el 56%, en el año 2008 el 61% y a partir del año 2009 el 65%, porcentaje que no podrá ser superado. El porcentaje restante se destinará, de acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para financiar la atención de la población pobre no asegurada, las actividades no cubiertas por subsidio a la demanda y a las acciones en salud pública.

Sobre el SGP la ley 715 de 2001, establece en el artículo 4º que los recursos del SGP se distribuirán de la siguiente manera: "El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2º y 3º del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en el artículo 3º de la Ley 715, así: 1. Un 58.5% corresponderá a la participación para educación. 2. Un 24.5% corresponderá a la participación para salud. 3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico. 4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito general".

Así mismo, la Ley 1122, ha dispuesto que "los recursos del Sistema General de Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud, en los siguientes componentes: 1. Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total. 2. Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. 3. Acciones de salud pública, definidos como prioritarios para el país por el Ministerio de Salud."

"Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos transferidos por ETESA a las entidades territoriales, que no estén asignados por ley a pensiones, funcionamiento e investigación. Los monopolios de juego suerte y azar se encuentran regulados por la Ley 643 de 2001".

"Del monto total de las rentas cedidas destinadas a salud de los departamentos y el Distrito Capital, se destinará por lo menos el 25% a la financiación del régimen subsidiado o el porcentaje que a la entrada en vigencia de la presente ley estén asignando, si este es mayor. Estos recursos se contabilizarán como esfuerzo propio territorial. Para los años 2007 y 2008 se mantendrá en pesos constantes el monto de los recursos de rentas cedidas asignados al régimen subsidiado en la vigencia 2006".

"Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que puedan destinar en el futuro a la financiación del régimen subsidiado", los cuales deben estar garantizados permanentemente.

De los recurso del Fondo de Solidaridad y Garantía. (Fosyga): El Fondo de Seguridad y Garantía, fue creado mediante la Ley 100, "como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia", que tendrá las siguientes subcuentas independientes: a)  De compensación interna del régimen contributivo; b)  De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c)  De promoción de la salud, y d)  Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta ley.

El artículo 220 de la Ley 100 de 1993, establece que la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo, se financiará con los recursos de la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, que le serán reconocidos por el sistema a cada entidad promotora de salud. Así mismo, establece la norma que las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas.

La subcuenta de Solidaridad del Fosyga, contará con los siguientes recursos:

a)  Un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, según lo dispuesto en el artículo 203. Esta cotización será girada por cada entidad promotora de salud directamente a la subcuenta de solidaridad del fondo;

b)  El monto que las cajas de compensación familiar, de conformidad con el artículo 217 de la ley 100, destinen a los subsidios de salud;

c)  Un aporte del presupuesto nacional de la siguiente forma:

1.  En los años 1994, 1995 y 1996 no deberán ser inferiores a los recursos generados por concepto de los literales a) y b).

d)  Los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos;

e)  Los rendimientos financieros de la inversión de los ingresos derivados de la enajenación de las acciones y participaciones de la Nación en las empresas públicas o mixtas que se destinen a este fin por el Conpes;

f)  Los recursos provenientes del impuesto de remesas de utilidades de empresas petroleras correspondientes a la producción de la zona Cusiana y Cupiagua. Estos recursos se deducirán de la base de cálculo de los ingresos corrientes a que hace referencia la Ley 60 de 1993, y

g)  Los recursos del IVA social destinados a los planes de ampliación de la cobertura de seguridad social a las madres comunitarias del ICBF de que trata la Ley 6ª de 1992".

Los anteriores recursos por disposición de la misma ley 100, se destinarán a cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se transferirán, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud.

La subcuenta de promoción de la salud, es utilizada para la financiación de actividades de educación, información y fomento de la salud y de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, y para el efecto, "el consejo nacional de seguridad social en salud definirá el porcentaje del total de los recaudos por cotización de que trata el artículo 204 que se destinará a este fin, el cual no podrá ser superior a un punto de la cotización del régimen contributivo de que trata el artículo 204 de la presente ley. Estos recursos serán complementarios de las apropiaciones que haga el Ministerio de Salud para tal efecto. Estos recursos se podrán destinar al pago de las actividades que realicen las entidades promotoras de salud y que el consejo nacional de seguridad social en salud considere son las que mayor impacto tienen en la prevención de enfermedades. (Art. 222 Ley 100 de 1993)

Para la financiación de la subcuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito, el cubrimiento de las enfermedades catastróficas definidas en el artículo 166 de la ley 100 se financiará de la siguiente forma:

a)  Los recursos del Fonsat, creado por el Decreto-Ley 1032 de 1991, de conformidad con la presente ley;

b)  Una contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidente de tránsito, que se cobrará en adición a ella, y

c)  Cuando se extinga el fondo de solidaridad y emergencia social de la Presidencia de la República, los aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del terrorismo se trasladarán al fondo de solidaridad y garantía.

Pero aclara la norma que estos recursos serán complementarios a los recursos que para la atención hospitalaria de las urgencias destinen las entidades territoriales.

Por último, la Ley 100 crea un impuesto con destino al financiamiento de la subcuenta de solidaridad; el impuesto social a las armas y municiones, que empezará a regir a partir del 1º de enero de 1996, y será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de éste. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 10% de un salario mínimo mensual. Igualmente, se crea el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 5%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el plan de beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación. De este impuesto quedan exceptuadas las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las fuerzas armadas y de policía y las entidades de seguridad del Estado.

De los recursos de otras fuentes: La Ley 1127, establece como otras fuentes de financiación para el régimen subsidiado, los recursos que para tal efecto sean aportados por gremios, asociaciones y otras organizaciones; Los rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que financian el régimen subsidiado; El 15% de los recursos adicionales que a partir de 2007 reciban los municipios, distritos y departamentos como participación y transferencias por concepto de impuesto de rentas sobre la producción de las empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana; Los recursos que aporten los afiliados que tienen derecho a subsidio parcial y que quieran optar al subsidio pleno o al POS del régimen contributivo.

Para empezar a tratar lo referente a la contratación con cargo a los recursos del sistema integral de seguridad social en salud del régimen subsidiado, hay que tener en cuanta que estos son contratos atípicos regulados por la Ley 100, que comportan un gran negocio y que permitió la creación de las empresas administradoras del régimen subsidiado, que de conformidad con la modificación de la ley 1122 de 2007, pasaron a ser Empresas Prestadoras de Salud del Régimen Subsidiado EPS-RS.

El tipo de vinculación que tienen estas empresas con las entidades territoriales, es de carácter contractual, de tal manera que los entes territoriales contratarán con las EPS del régimen subsidiado la administración de dichos recursos tal como fue previsto en el artículo 156 literal "o" de la Ley 100 de 1993: "Las entidades territoriales celebrarán convenios con las entidades promotoras de salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios del régimen subsidiado de que trata la presente ley. Se financiarán con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial, bien se trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de los recursos previstos para el fondo de solidaridad y garantía. Corresponde a los particulares aportar en proporción a su capacidad socioeconómica en los términos y bajo las condiciones previstas en la presente ley".

En esencia el contrato que se suscribe entre los entes territoriales y las EPS-RS, es un contrato de administración de recursos del régimen subsidiado, en donde las EPS, se encargan principalmente de promover la afiliación del mayor numero de ciudadanos que deban afiliarse al sistema, toda vez que del numero de afiliados dependerá la celebración de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, de donde igualmente, se determinará el valor del respectivo contrato con la EPS. De ésta manera, es posible determinar el valor del contrato, el cual es determinable de conformidad con el valor de cada Unidad de Pago por Capitación UPC, que se fija por el gobierno para cada años, multiplicado por el numero de cupos de cada EPS-RS.

Es así como "las entidades territoriales contratan con las EPS-RS la administración de los recursos del régimen subsidiado conforme al cupo autorizado por el gobierno nacional, tal como lo establecen el artículo 156 literal "o" de la ley 100 de 1993, que no fue modificado por la Ley 1122 del 2007".

El proceso de selección de las EPS-RS, se encontraba regulado por los artículos 13, 14 y 15 del Decreto 2357 de 1995, que posteriormente fueron derogados por el Decreto 574 de 2003, sin que esta última disposición se encargara de reglamentar nuevamente dicho proceso de selección. De tal manera, que el régimen jurídico aplicable a la selección de las EPS-RS, "se infiere que se encuentra supeditado a las reglas de libre comercio".

Dentro las obligaciones principales de las EPS, para la prestación del servicio de salud subsidiado de conformidad con lo establecido por el decreto 1804 de 1999las siguientes:

Artículo 4°. Obligaciones de las entidades administradoras del régimen subsidiado. Son obligaciones de las entidades administradoras del régimen subsidiado, las siguientes, conforme las disposiciones vigentes:

1. Promover la afiliación de la población beneficiaria del régimen subsidiado, garantizando la libre elección por parte del beneficiario.

2. Afiliar a la población beneficiaria de subsidios y entregar el carné correspondiente que lo acredita como afiliado, en los términos fijados por las normas vigentes.

3. Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, como aseguradoras y administradoras que son, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas.

4. Informar al beneficiario sobre aquellos aspectos relacionados con el contenido del POS-S, procedimientos para la inscripción, redes de servicios con que cuenta, deberes y derechos dentro del SGSSS, así como el valor de las cuotas moderadoras y copagos que debe pagar.

5. Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes. Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras de servicios y con profesionales de salud, implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud.

6. Asegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades de alto costo, calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social, de acuerdo con las condiciones señaladas en el presente decreto.

7. Suministrar oportunamente a las Direcciones de Salud la información relacionada con sus afiliados y verificar en el momento de la afiliación que estas personas se encuentran dentro de la población prioritaria para la asignación de subsidios, conforme los listados entregados por las entidades territoriales.

8. Establecer el sistema de administración financiera de los recursos provenientes del subsidio a la demanda.

9. Organizar estrategias destinadas a proteger la salud de sus beneficiarios que incluya las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, tratamiento y rehabilitación dentro de los parámetros de calidad y eficiencia.

10. Informar a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud, a las entidades territoriales y demás autoridades correspondientes las irregularidades que se presenten en la operación del régimen subsidiado, en especial aquellos aspectos relacionados con los procesos de identificación, afiliación, carnetización de los beneficiarios de subsidios y deficiencia en la red prestadora de servicios, independientemente de las acciones internas que adelante para establecer las responsabilidades personales o institucionales y para la adopción de los correctivos correspondientes.

11. Cumplir con las disposiciones legales y las contenidas en el presente decreto.

2.4.3. Del régimen vinculado del sistema de seguridad social en salud.

Para garantizar el acceso al derecho a la salud a todos los colombianos y de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en donde ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Así mismo, ha expresado que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura. Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el concepto de la dignidad humana, (…) elemento fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición.