El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 22)

"Advierte la Sala que los actos administrativos demandados son de carácter particular y no están enlistados en la ley como susceptibles de enjuiciamiento a través de la acción de nulidad, además de que tampoco se trata de actos que"… comporten un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos…."

Como los actos administrativos acusados no encuadran dentro de la perspectiva jurídica antes enunciada, la demanda contra los mismos sólo es procedente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 Pero el hecho de que se haya invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. no convierte per se la demanda en inepta, pues, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe el juzgador interpretarla y analizar si se dan o no los presupuestos para la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem.

En este caso, la acción incoada, interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, se ejerció dentro del término de caducidad. Sin  embargo, no se advierte el interés que reclama el artículo 85 del C.C.A. para promover la acción, ya que del texto de los actos administrativos demandados no se infiere que se le hubiera lesionado un derecho al Departamento de Santander, del cual éste sea titular"

De acuerdo con ello, tenemos que la única vía para lograr la nulidad del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal de una persona, es a través de la acción de nulidad y restablecimiento, sometiéndose por tanto a cada una de los requisitos que le son propios a este tipo de acciones, como lo son el requisito de agotamiento previo de la vía gubernativa, el termino de caducidad para su interposición, la legitimación en la causa, las formas de terminación anormal del proceso, etc.

Respecto del agotamiento de la vía gubernativa, como requisito para presentación y admisión la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del fallo con responsabilidad fiscal el Consejo de Estado ha señalado:

"Sabido es que el recurso de reposición no es obligatorio de interponer, no así el de apelación; y habida cuenta de que en relación con el acto administrativo acusado el actor no interpuso dicho recurso, sino que optó por la solicitud de revocatoria directa, según lo manifiesta en la demanda (folio 5), forzoso es concluir que la demanda debe rechazarse (…) por la falta de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto este sine qua non para el ejercicio de la acción, según las voces del artículo 135 del C.C.A".

Sin embargo, es de señalar que el Consejo de Estado, ha indicado que en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, en los casos en que la acción en contra de este tipo de actos sea interpuesto como acción de simple nulidad, debe interpretarse la acción propuesta como de nulidad y restablecimiento del derecho, debiendo en todo caso observarse cada uno de los mencionados presupuesto procesales para su ejercicio; así en providencia del 20 de febrero de 1997, con ponencia del doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz la sección primera del Consejo de Estado afirmó:

"(…) reiteradamente ha precisado la Sala que, en  aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe interpretarse la acción propuesta como de  nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual es menester establecer si se dan o no los presupuestos procesales para su ejercicio.

(…) en el caso sub examine ya que el actor ni en la etapa gubernativa ni en la jurisdiccional acreditó interés jurídico alguno que le permitiera incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque se le hubiera lesionado un derecho suyo; además,  para la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido el término de 4 meses de que trata el   artículo 136 del C.C.A., razón por la cual, a la luz de las disposiciones que gobiernan esta acción, tampoco puede estudiarse la demanda".

5. El control de legalidad externo contra el acto proferido en un proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal.

En virtud de lo establecido en el artículo 99 de la ley 42 de 1993, los contralores podrán imponer sanciones de amonestación y la multa directamente a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por él, sancionado a quienes:

-No comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías;

–No rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas;

–Incurrir reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes

Se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas

–De cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal, cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida;

–No adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías;

–No cumplan con las obligaciones fiscales y

Cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello.

Teniendo en cuenta, que el acto administrativo que impone la respectiva sanción crea una situación particular y concreta para el sujeto pasivo del control fiscal, este puede ser demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; cuando luego de agotado el trámite correspondiente a la vía gubernativa el afectado considere que el actuar de la Contraloría no se ajusta a derecho al no darse los supuestos enunciados anteriormente por haber sido emitido el acto administrativo por funcionario incompetente, con desviación de poder, con el desconocimiento de del derecho de audiencias y defensa, o por infracción de las normas en las que debía fundarse

Situaciones que puede presentarse con cierta frecuencia, cuando con ocasión del proceso auditor el equipo designado por el órgano de control para tal fin, actúa por fuera de los limites dados por la ley 42 de 1993, ya sea porque han incurrido en el abolido control previo e inician procesos administrativos sancionatorios ante la negativa de las entidades de suministrar ese tipo de información por no encontrarse obligadas a suministrarla; o porque esta es requerida a quien no se encuentra en el deber de suministrarlos por no ser el representante legal de la entidad, o cuando con ocasión del proceso auditor el equipo solicita un gran número de información para ser entregada en un corto plazo, violando el principio de razonabilidad que debe acompañar este tipo de actuaciones.

6.- La Acción de reparación directa contra las Contralorías por los daños que ocasione durante el ejercicio del proceso auditor y del proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva.

Por su parte, la acción de reparación directa se encuentra contemplada en el artículo 140 del CPACA, como aquella herramienta con la que cuentan los afectados por los daños que hayan podido ser causados por un hecho, una omisión o una operación administrativa proveniente del ente de control fiscal. Así, como ha señalado el Consejo de Estado, de demandarse la responsabilidad del ente de control con ocasión de alguna de las conductas anteriormente descritas por ser causantes de un daño, este necesariamente debe ser antijurídico para que haya lugar a indemnizarlo; debiéndose probar el hecho, el daño y la relación causal afirmadas; con el fin de lograr que además de la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la Contraloría se obtenga la reparación del perjuicio causado.

CAPITULO TERCERO

REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA RESPONSABILIDAD FISCAL.

1. De la revocatoria directa del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal o impone una sanción como consecuencia de un procedimiento sancionatorio o ejerce el control fiscal excepcional.

La revocatoria directa del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, o del acto administrativo de naturaleza fiscal que impone un sanción dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios, o que ejerce el control fiscal excepcional o concurrente en cualquiera de sus modalidades está regulados por las normas generales del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1474 de 2011.

2. causales de revocatoria directa de los actos administrativos de contenido individual y concreto expedidos por los funcionarios durante el ejercicio del control y vigilancia a la gestión fiscal y de los procesos de responsabilidad fiscal.

El acto administrativo por el cual se ejercita el control fiscal excepcional o concurrente en cualquiera de sus modalidades, el acto administrativo que solicita al nominador la suspensión de un funcionario público sujeto del control fiscal mientras se adelantan las investigaciones disciplinarias, penales y fiscales con sujeción al principio constitucional de verdad sabida y buena fe guardada; el acto administrativo que impone un sanción fiscal dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio, el acto administrativo que contiene un fallo con responsabilidad fiscal, el acto administrativo que resuelve una excepción dentro del proceso de jurisdicción coactiva son susceptibles de revocatoria directa, conforme al artículo 93 de la Ley 1437 de 2001-CPACA-, que dispone los siguiente:

"Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

a. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución y a la Ley.

b. Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él.

c. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

3. Procedimiento administrativo de revocatoria directa.

El estado de derecho, establece como supuesto que las actuaciones de la administración deban desarrollarse bajo el imperio del principio de legalidad; principio de derecho público que impone una sujeción de las actuaciones de la administración a la ley en sentido amplio, paralelo a lo cual, atribuye al servidor público la obligación de desarrollar su función en consonancia con los contenidos jurídico-normativo existentes, de forma tal que se garantice seguridad jurídica a los asociados.

En tal sentido, el constituyente estableció en el articulo 6º superior, la vinculación positiva como precepto imperante en el ejercicio de la actividad desarrollada por el servidor publico, según la cual al mismo contrario sensu a lo establecido para el particular, solo le es permitido hacer lo que expresamente le es atribuido como función, así lo señala la norma al instituir que Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

No obstante lo anterior, la administración en ejercicio de sus funciones puede incurrir en errores, haciendo con ello que la actividad por ella llevada a cabo sea irregular y no se ajuste a derecho. Consciente de ello, el legislador estableció las figuras de la vía gubernativa y la revocatoria directa, a fin de que la administración mediante estas pudiese ejercer control directo sobre sus propias actuaciones, y ajustarlas al ordenamiento jurídico vigente.

En este capitulo se hará de forma introductoria un estudio general de la figura de la revocatoria de los actos administrativos, como una de las prerrogativas estatales, contemplada en los artículo 93 A 97 del C.P.A.C.A, así como las causales para poder revocarlo y los límites legales por los cuales no se puede revocar un acto. Para luego, entrar a estudiar de forma particular la revocatoria del acto por medio del cual se declara la responsabilidad fiscal.

La revocatoria se instituye como un mecanismo extraordinario por medio del cual la administración, de oficio como atributo de su autoridad, o a solicitud de parte, puede dejar sin efecto un acto o fallo que infrinja el ordenamiento jurídico. Está facultad, deberá ser tomada por el funcionario que expidió el acto o por sus inmediatos superiores. Así lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo al argüir: "Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte… "

En cuanto a la procedencia de este mecanismo, tenemos que debe fundarse en razones de legalidad o en motivos de oportunidad relacionados con la valoración del interés público, tal como se encuentra reglado en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, que señala las causales o supuestos que dan lugar a su aplicación.

Por otro lado, es importante citar el fallo emitido por el Consejo de Estado, Sección tercera., Diciembre 9 de 2004, radicado 27921 M.P Ramiro Saavedra Becerra, en el cual se analizan las causales de revocatoria directa, estableciendo puntos importantes en relación al tema particular de la conciliación de los efectos patrimoniales de los actos administrativos de carácter particular, cuando se este ante la presencia de las causales del Art. 69 Código Contencioso, sobre tal punto se establece:

"Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual una vez aprobada la conciliación se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado."

En tal sentido, y en desarrollo del artículo 71 de la Ley 446 de 1998, se denota la existencia de una presunción legal, en tanto una vez conciliados los efectos patrimoniales de un acto administrativo se tendrá que este ha sido revocado ipso jure, razón por la cual no se requiere la posterior decisión de la entidad de retirar el acto del ordenamiento jurídico.

Sobre el tema de las causales de revocatoria de los actos administrativos contenidas artículo en el artículo 93 del C.P.A.C.A , la doctrina, establece una distinción interna entre las mismas en razón a su naturaleza., expresando en tal sentido que unas son de orden jurídico (la prevista en el numeral 1: violación manifiesta de la constitución y la ley), y otras son de mérito y conveniencia (las previstas en los numerales 2 y 3), cuando los actos administrativos no estén conforme con el interés publico o social, o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona). Afirmando paralelo a ello, que la revocatoria por las causales 2 y 3 tratándose de conveniencia, se convierten en una atribución que la ley confiere a las autoridades administrativas, y no a las judiciales.

No obstante tal distinción, frente al tema en particular de la procedencia de la conciliación con relación a los efectos económicos del acto administrativo, no tiene injerencia en tanto se tiene que aún respecto de la causal de mérito y conveniencia es procedente la misma, en tanto en ningún caso el Estado tiene poder discrecional para sacrificar sus intereses patrimoniales.

Así mismo, la jurisprudencia citada con anterioridad afirma frente al tema:

"Cuando en la conciliación medie un acto administrativo, el juez deberá verificar, de una parte, que se presente alguna de las causales del art. 69 del C.C.A y, de otra, que lo conciliado sean los efectos económicos del acto. En relación con esta exigencia, la Corporación ha encontrado lógico que, si un acto administrativo se encuentra incurso en una de las causales de revocatoria directa, previstas por el artículo 69 del C.C.A., no produzca la totalidad o algunos de los efectos jurídicos y, en consecuencia, salga del ordenamiento.

Así, si la presencia de una de las causales de revocatoria directa de un acto administrativo impone su desaparecimiento del ordenamiento jurídico, en sede administrativa, con mayor razón ha de ocurrir lo mismo cuando, en sede judicial, el juez establece la configuración de alguna de tales causales y las partes llegan a un acuerdo sobre los efectos económicos del mismo.

A renglón seguido en el análisis de la figura de la revocatoria directa, debe distinguirse la revocatoria de los actos creadores de situaciones generales de la de los actos creadores de situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, en tanto para uno y otro se requiere la observancia y el cumplimiento de requisitos particulares que hacen que su tratamiento sea llevado por separado.

Respecto de los actos generales o actos regla, se tiene que siempre será posible revocarlo por razones de legitimidad, de mérito o conveniencia, en la medida que desaparezcan o cambien los presupuestos del acto jurídico original, o haya mutación sobreviniente de las exigencias del interés público que debe satisfacerse mediante la actividad administrativa.

De otra parte, cuando el acto ha generado situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, estas por su naturaleza son inmodificables e irrevocables unilateralmente por la Administración; razón por la cual se requerirá el consentimiento del particular afectado. En este sentido, la Corte y el Consejo de Estado han establecido en reiterada jurisprudencia, como en el caso de las Sentencias T-246 de 1996 y T-720 de 1998, y la Sentencia del Consejo de Estado del 6 de mayo de 1992, Sección Segunda que:

"la administración no puede, en forma unilateral, revocar actos de carácter particular y concreto que reconozcan derechos en favor de los administrados, sin el consentimiento por escrito de éstos. Esta prerrogativa con que cuenta el particular, tiene como objetivos, entre otros, evitar que la administración, en uso de ciertos poderes y aduciendo una serie de necesidades, desconozca derechos subjetivos cuya modificación o desconocimiento requiere de la anuencia de su titular, pues, sólo él, por la misma naturaleza del derecho, puede renunciarlo. Si la administración no logra obtener ese consentimiento debe buscar la intervención del aparato jurisdiccional, que decide si es posible modificar o desconocer los derechos reconocidos al particular"

Así pues, la administración deberá obtener el consentimiento del particular afectado por el acto administrativo de carácter particular; No obstante, en este punto es importante señalar que desde un precedente de 1993, la Corte Constitucional admitió, que con base a lo señalado en el inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, la administración podía revocar directamente un acto expreso de carácter particular o concreto, sin el consentimiento del particular, si era evidente que el mismo se había obtenido por medios ilegales. Esta línea jurisprudencial se desarrolla en las Sentencias T-230-93, T-376-96, T-639-96 y T-336-97.

En igual sentido, se exceptúo el requerimiento del consentimiento al titular del derecho, ante la presencia de un acto resultante de la aplicación del silencio administrativo positivo, es decir un acto presunto positivo; así como en los casos en que se revoque un acto administrativo expreso, individual y concreto que tiene efectos desfavorable al individuo como es el caso de la imposición de una sanción, en tanto la decisión de revocatoria resulta conveniente a los intereses del mismo.

De otra parte, en el evento de no contarse con el consentimiento expreso y escrito del particular, la administración debe demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de lograr el propósito buscado, es decir revocar el acto.

La facultad para revocar los actos administrativos por medio de los cuales se pone fin a un proceso de Responsabilidad Fiscal, surge de la remisión que expresamente hace el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, al dictaminar que en los aspectos no previstos en ella, serán aplicables en su orden las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del Proceso de Responsabilidad Fiscal. Así pues, existe habilitación legal que permite la revocatoria de estos actos en sede administrativa.

Dentro de este contexto, vale la pena anotar, que el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal tiene el carácter de particular, razón por la cual le son aplicables las normas de este tipo de actos jurídicos, anteriormente descritas.

Así mismo, es menester dejar en claro que la revocatoria como acto de autocontrol de la administración, persigue la optimización en el logro de resultados de la labor estatal, motivo por el cual la decisión se respalda y debe cumplir con los presupuestos y causales contenidos en los artículos 93 y siguientes del CPCA. Por su parte, cuando en el desarrollo de la misma se relacionan recursos del Estado, la actuación hace parte de la órbita de la gestión fiscal.

La revocatoria del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, puede ser impulsada por una petición en tal sentido presentada por el particular, o a través del ejercicio de la potestad y autoridad con la que cuenta la administración de realizarlo oficiosamente con su propio impulso. No obstante frente a la solicitud presentada por el particular, cabe anotar que como lo ha establecido la jurisprudencia de forma reiterada, es deber de la administración conocer de la petición ciudadana, y pronunciarse sobre la misma, ya sea revocando la decisión o absteniéndose de ello.

En virtud del examen de legalidad y conveniencia del acto necesario a fin de tomar la decisión de revocar, será posible la práctica de pruebas mediante las cuales se pretenda desvirtuar la presunción de legalidad con la que gozan los actos administrativos, a fin de encuadrar el acto en una de las causales de revocatoria, y de tal forma hacerla efectiva.

Así mismo, debe anotarse que sobre un acto administrativo de trámite en un proceso de Responsabilidad Fiscal, podrá invocarse la nulidad procesal del mismo, empero, tratándose de un acto administrativo que pone fin a la actuación con una decisión en firme, es decir un acto definitivo, procederá la revocatoria directa.

La Contraloría General de la República, como entidad que dirige el ejercicio del control fiscal expidió la Resolución Orgánica 05500 de 2003, mediante la cual reguló entre otros temas, el relativo a las competencias internas para el conocimiento de la revocatoria directa en los Procesos de Responsabilidad Fiscal; Así pues estableció, que según lo reglado en el artículo 12 del mismo, serán de conocimiento del despacho del Contralor General de la República las solicitudes de revocatoria directa de los actos dictados por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

En esa misma línea, y en el entendido de la importancia del proceso de jurisdicción coactiva dentro de los procesos de Responsabilidad Fiscal, como mecanismo por medio del cual los entes de control fiscal buscan el resarcimiento del detrimento causado al tesoro público, se establece de cara al tema de la revocatoria, que esta será procedente en cualquier tiempo, hasta antes de que se decrete el archivo del proceso de jurisdicción coactiva.

Frente a la procedencia de la tutela en el proceso de jurisdicción coactiva y al proceso de Responsabilidad Fiscal, se establece de acuerdo a los presupuestos establecidos para esta acción, que esta procederá siempre y cuando se trate de un mecanismo transitorio que busque conminar un perjuicio irremediable que se este causando al particular.

En este sentir, según lo establecido en la Sentencia C- 799 de 2003: "el procedimiento de cobro coactivo es susceptible de ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa, como lo son todas las actuaciones desplegadas por la administración que se reputan ilegítimas". Se constituye pues, en la vía judicial de defensa la actuación frente a la Jurisdicción Contenciosa, y en excepcional la llevada acabo frente al juez de tutela

En esta misma línea, la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Radicación A.C.-3860 de 29 de Agosto de 1996, C. P. Daniel Suárez Hernández, establece una confirmación del principio de subsidiariedad y del concepto de perjuicio irremediable, aplicables en el contexto de la acción de tutela; es así como afirma la Sala:

"Conforme al artículo 3o. del Decreto 306 de 1992, el solo hecho de abrir o adelantar una investigación o averiguación administrativa por autoridad competente no implica la amenaza de un derecho constitucional.

En este caso, la tutela se dirige contra el acto administrativo confirmatorio de aquel que cerró la investigación fiscal, elevó a faltante de fondos públicos contra el accionante y declaró abierta la etapa del juicio fiscal. En tales condiciones estima la Sala que no es la acción de tutela la vía jurídico – procesal adecuada para controvertir el acto administrativo referido, por cuanto existen acciones específicas consagradas en el Código Contencioso Administrativo para reclamar no sólo la nulidad de acto respectivo (art. 84), sino para demandar la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho, cuando a ello hubiere lugar (art. 85.).

En esta línea el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2691 de 1991 establece expresamente que la acción de tutela resulta improcedente "cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"

Con todo, la tutela podrá ser utilizada como mecanismo transitorio destinado a conminar el daño sufrido por el particular, siempre y cuando se demuestre que este está sufriendo un perjuicio irremediable; y por el contrario no podrá hacerse uso de la misma si el referido perjuicio es inexistente o si existen otros mecanismos o vías jurídicas con las cuales se pueda afrontar la situación.

Así pues, la tutela podrá ser usada dentro del proceso coactivo como mecanismo transitorio frente al acto administrativo ejecutoriado; en tanto el contratista puede estar en situaciones de penuria por medidas tales como el embargo de sus cuentas bancarias.

De otra parte, es menester resaltar que aunque los supuestos de la responsabilidad fiscal contemplados en la ley, estén demostrados dentro del trámite fiscal, esto no obsta para que la garantía al debido proceso debe preservarse y garantizarse, por encima de estos supuestos normativos; así como la sujeción de dichas actuaciones a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos del Código Contencioso Administrativo.

En igual sentido, y en desarrollo de lo precedente, se exige que el acto administrativo por medio del cual se declare la responsabilidad fiscal esté en todo caso motivado, de forma tal que en se exprese con claridad los motivos y circunstancias que dieron lugar a la revocatoria.

En razón a lo anterior, si en el ejercicio del proceso de Responsabilidad fiscal, se viola el debido proceso al que tiene derecho el imputado según lo establecido constitucionalmente en el artículo 29, debe revocarse el acto administrativo, a fin de corregir de ser posible los defectos con que cuenta, y salvaguardar las garantías a que el sujeto de control fiscal tiene derecho.

En tal sentido, la Contraloría de la República en Concepto 57195 del 7 de octubre de 2005 determinó: "ha de tenerse en cuenta los efectos de la revocatoria en cada caso especial, ya que dependiendo de las razones que la sustentan, si estas son de aquellas que no afectan derechos fundamentales o cuestiones de fondo sobre el asunto a través de esta se enmiendan, corrigen o ajustan inconsistencias y se debe continuar con el tramite procesal correspondiente; pero si los motivos que la originaron alteran gravemente el debido proceso y el derecho a la defensa, los efectos pueden ser poner fin a la actuación administrativa con efectos de cosa juzgada y no abra lugar a que se inicie nuevamente o continué el proceso"

Así pues, los efectos de la declaratoria de la revocatoria son disímiles, y dependen en cada caso esencialmente de la causa que dio origen al vicio presente en el acto, de forma tal que el mismo fuera revocado por la administración.

Por lo anterior, se constituye pues para el funcionario público en un deber, ser custodio y garante de los derechos de los ciudadanos, de forma tal que al denotar la violación o amenaza de un derecho fundamental como consecuencia de un acto suyo, es su obligación revocarlo, sin temor de aceptar el vicio en el que recayó.

Con todo, la revocatoria directa del acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, es procedente siempre que se den los presupuestos previstos en el artículo 93 y siguientes del C.P.C.A; una vez ejecutoriado tal acto administrativo, aún encontrándose en curso el proceso de jurisdicción coactiva; y siempre que no se haya proferido auto admisorio de la demanda en la jurisdicción contencioso administrativa.

Por el contrario, si ya caducó la acción, la revocatoria directa es precedente, siempre que el acto administrativo que contiene la responsabilidad fiscal surta efectos.

De otra parte, otra figura que debe ser analizada en relación al acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal y en general frente a cualquier acto administrativo es la denominada perdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos; fenómeno que parte del supuesto de que el acto administrativo se encuentre en firme, la cual es procedente solo a petición de parte en el momento en que la administración pretenda ejecutarlo, y a través de ella el acto administrativo a diferencia de los efectos producidos por la revocatoria, sigue existiendo pero pierde la ejecutoriedad, es decir la posibilidad de hacer exigible su cumplimiento por parte de la entidad.

Referente a este tema, y a las diferencias existentes entre la revocatoria y la pérdida de fuerza ejecutoria la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,  mediante concepto 1710 del 23 de Febrero de 2006, se pronuncio al respecto, señalando en uno de sus apartes lo siguiente:

"Tanto la revocatoria directa como la pérdida de fuerza ejecutoria parten del presupuesto de que el acto administrativo se encuentra en firme (véase el artículo 62 ibídem). La primera puede generarse a solicitud de parte u oficiosamente; en tanto que la segunda, sólo a solicitud de parte. La primera ataca la legalidad del acto; la segunda no. La primera puede conducir a que el acto salga del mundo jurídico; en la segunda, el acto administrativo continúa existiendo, pero pierde su ejecutoriedad. En conclusión, la primera afecta la validez del acto y la segunda sólo su eficacia."

Las causales que dan lugar a este fenómeno se encuentran contenidas en el artículo 91 del C.P.A.C.A., y deben ser alegadas en todo caso por el particular en el momento en que la administración pretenda hacer cumplir el acto, a través de la presentación de una excepción a la actuación administrativa.

En tal sentido el precepto de la referencia indica:

ARTICULO 91. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por tanto no podrá ser ejecutoriados en los siguientes caso:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto

5. Cuando pierdan su vigencia

La fuerza ejecutoria de los actos administrativos es la capacidad de que goza la administración para hacer cumplir por sí misma sus propios actos. En antítesis, el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, significa que éste deviene inejecutable, por cuanto los factores de hecho o las normas que existían al momento de su expedición y que le sirvieron de fundamento, ya no subsisten. Tal es el caso de un proceso de jurisdicción coactiva, en donde el mandamiento de pago queda ejecutoriado y la administración al cabo de 5 años no lo ha hecho exigible; en este evento el acto pierde fuerza ejecutoria de forma tal que la administración no podrá hacerlo cumplir.

En relación al tema de la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, el Consejo de Estado, en auto de 28 de junio de 1996 con ponencia del Dr. Carlos Betancourt Jaramillo explicó lo siguiente:

"No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es sólo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el art. 66 del C.C.A; y por tanto su declaración conforma una excepción, alegable cuando la administración pretenda hacerlo efectivo.

Así pues, tenemos que no podrá pedirse, por vía de acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento, pero si podrá excepcionales la pérdida de esa fuerza, cuando la administración intente hacer cumplir el acto en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. La pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo deber ser declarada por la misma autoridad que lo expidió.

En igual sentido, que para la revocatoria debe verse el decaimiento desde diferente óptica según se trate de un acto particular o general. Así pues, los actos generales decaen cuando pierden el sustento normativo en el que se apoyan, mientras que los actos particulares, que reconocen una situación jurídica individual, decaen cuando desaparecen sus fundamentos de hecho.

En palabras del jurista Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su libro Acto Administrativo, Procedimiento:

"El artículo 66 numeral 2, establece dos hipótesis a través de las cuales un acto producido válidamente puede llegar a perder fuerza en el ámbito de la eficacia al desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho. La doctrina identifica precisamente estas circunstancias como las determinantes del decaimiento o muerte del acto administrativo por causas imputables a sus mismos elementos, en razón de circunstancias posteriores, mas no directamente relacionadas con la validez inicial del acto".

En consideración a lo anterior, se puede concluir que la figura de pérdida de fuerza ejecutoria no ataca la validez del acto, sino que busca principalmente conminar a la administración a hacer cumplir y valer el contenido de los actos que profiere, e igualmente que los mismos tengan concreción y ejecutividad en el mundo real.

En relación a la declaratoria de responsabilidad fiscal, tenemos que al encontrarse plasmada tal decisión en un acto administrativo, le son aplicables los fenómenos de la revocatoria directa y la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria propias de estos actos, en tanto se presenten los supuestos señalados en el C.P.A.C.A.

En síntesis los actos administrativos de carácter definitivo, ejecutoriados, de contenido individual y concreto, simples o complejos puede ser revocados directamente conforme a los artículos 93 y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011. Veamos sus características:

1.- La Competencia para revocar directamente los actos administrativos es el funcionario que lo profirió o su superior funcional o jerárquico según el caso.

2. La revocatoria directa procede por las autoridades administrativas de oficio o a petición e parte, en ejercicio del derecho de petición.

3. La revocatoria del acto administrativo no procederá cuando la causal alegada sea la manifiesta oposición a la constitución y a la ley y se hayan interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuáles hay operado la caducidad para su control judicial.

4. Si la causal de revocatoria directa del acto administrativa es cuando este no está conformes con el interés público o social o atenten contra él, o cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona, procede la revocatoria directa aunque se haya hechos de los recursos de que es susceptible el acto y haya ocurrido la caducidad para su control judicial.

5. La oportunidad para la revocatoria directa podrá cumplirse aún cuando se haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

6. El término para resolver la revocatoria directa será dentro de los dos meses siguientes a la presentación de la solicitud, cuando ésta sea requerida a petición de parte.

7.Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso alguno.

8.-En el curso del proceso judicial hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del comité de conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

9. Si el juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien debería manifestar si la acepta en el término que se le señale para el efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.

10. La petición de revocatoria directa y la decisión que la resuelva no revivirán los términos de caducidad de la acción contencioso administrativa, ni dará lugar a la aplicación del silencio administrativo.

11.-Salvo las expresas excepciones legales, cuando un acto administrativo de carácter individual y concreto bien sea expreso o ficto haya reconocido un derecho o haya modificado o creado una situación jurídica particular o reconocido un derecho de igual categoría no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

LIBRO SEGUNDO

El control fiscal a la gestión de los contratos estatales

PRIMERA PARTE

EL CONTROL FISCAL A LOS CONTRATOS ESTATALES EN RAZÓN AL OBJETO, AL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE Y A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL GESTOR Y SUJETO DE CONTROL FISCAL

TITULO PRIMERO

EL PROCESO AUDITOR Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE ACUERDO A LAS TIPOLOGIAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

En el marco del control fiscal a los contratos estatales, corresponde analizar cada tipología contractual con sus respectivas características y diferentes modalidades incluyendo la normatividad aplicable, con el fin de identificar la forma adecuada de aplicar el proceso auditor a cada contrato y poder identificar las conductas que pueden generar responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria que de la gestión contractual se derive.

Ejercer control fiscal a los contratos de la administración, implica por parte de los funcionarios de las contralorías conocer cada tipología contractual y su régimen aplicable; pues no se puede ejercer un control fiscal eficiente si se le aplica un control igual a un contrato de obra pública que a un contrato de concesión o prestación de servicios, o de otro lado, no es lo mismo adelantar un proceso de auditoría en una Empresa Social del Estado que en un Establecimiento Público.

De esta manera, me propongo abordar los diferentes contratos que celebra el Estado y también los regímenes contractuales especiales de la administración pública relacionados con la forma como debe ejercerse el control fiscal en cada uno de ellos.

CAPÍTULO PRIMERO

EL PROCESO AUDITOR Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.

El contrato de obra pública por ser un contrato típico estatal, genera grandes dificultades en su aplicación jurídica debido a su naturaleza y complejidad económica, jurídica, financiera social y ambiental; razón por la cual es indispensable conocer e interpretar en debido forma su régimen jurídico, no sólo por las partes intervinientes en la relación contractual, sino por ser este el objetivo que nos hemos trazado en razón del carácter de la intervención de los órganos de control en todo el proceso contractual, con el fin de evitar actuaciones contractuales que puedan llegar a perjudicar los intereses patrimoniales del Estado y conductas reprochables desde todo punto de vista, pero sin olvidar que este estudio también procura en gran forma, que los órganos de control en especial el de control fiscal conozca un límite de sus competencias en materia de contratación estatal basados por su puesto en un principio de legalidad contractual.

De esta manera, tenemos que el EGC en el artículo 32, de manera enunciativa define algunos contratos estatales dentro de los que se encuentra en el numeral 1º el contrato de obra pública, como aquellos que celebran "las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago".

El contrato de obra se encuentra igualmente definido en el código civil, norma que resulta aplicable por remisión expresa que trae consigo el EGC en los artículos 13: "Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley"; 32: "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad" y 40: "Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración".

1. Modalidades del contrato de obra pública de acuerdo a la cláusula de precio y pago.

La Ley 80 de 1993, nada dijo sobre la clasificación de los contratos estatales de obra pública, de tal manera que es preciso entonces revisar que en las normas reguladoras de la contratación estatal anteriores a la ley 80, se establecía una clasificación de los contratos de obra pública, situación que en nada impide que actualmente y de manera convencional, se establezca en contrato o en los pliegos de condiciones la forma como ha de llevarse a cabo el pago del precio pactado, teniendo en cuenta la formula que más convenga a la entidad y los diferentes deberes y obligaciones que consigo trae la formula escogida.

De esta manera, tenemos que de conformidad con el artículo 69 del decreto 150 de 1976, en el contrato de obra pública se pueden pactar las siguientes formulas de pago:

a) Por un precio global o a precio alzado;

b) Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión;

c) Por el sistema de administración delegada;

d) Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y

e) Mediante el otorgamiento de concesiones.

Idéntica clasificación establecía el artículo 82 del decreto 222 de 1983 sobre la formula de pago en los contratos de obra pública, estableciendo ambas disposiciones que es posible establecer mecanismos para la revisión de los precios cuando los mismos han sido pactados a precio alzado o a precios unitarios.

"…como la ley de contratación sólo se limita a definir el contrato de obra, resulta conveniente profundizar en los distintos tipos o formas que se puede presentar. La Ley 80 de 1993 y sus reglamentarios no lo clasifica ni señala las formas o manera como éste puede celebrarse, lo que quiere decir que deja en libertad a la entidad estatal para escoger la manera como quiera celebrar el contrato de obra, y por tanto lo autoriza para que ella misma escoja como quiere contratar la obra, cómo va a ser a remuneración del contratista, etc.

Por tanto, esa libertad que permite la ley, autoriza a la entidad contratante para que pueda organizar la forma con va a contratar; como va a remunerar y como va a escoger el procedimiento que va a utilizar para llevar a cabo la obra. Claro está, que tales posibilidades para la entidad estatal deben quedar señaladas en los pliegos de condiciones de referencia, para que el contratista conozca la forma como va a contratar; sepa como se va a remunerar y en definitiva, dentro de los distintos contratos de obra que la ley y la costumbres aceptan, saber de ante mano cual va a ser el que él va a ejecutar".

De conformidad con lo dicho anteriormente y concordante con el artículo 2060 del CC, el contrato de obra pública puede estar sometido a diferentes formas de precio, como son el precio alzado o único de conformidad con la legislación civil, a precios unitarios, que pueden ser variable o invariable de conformidad con lo pactado por las partes en virtud del acuerdo de voluntad. Así mismo, se podrá pactar el precio en el contrato de obra por administración delegado, reembolso de gasto y pago de honorarios y los llamados contratos llave en mano.

Igualmente quedó previsto en la legislación anterior a la Ley 80 de 1993, que el contrato de obra pública puede pactarse mediante el sistema de concesión, posibilidad que adquiere una nueva categoría de contratos estatales en el EGC, como contrato de concesión propiamente dicho diferente a un contrato de obra.

"Tratándose de contratos de obra pública, de manera general puede decirse que es muy frecuente que las partes no conozcan a priori o desde el comienzo, las reales cantidades de obra que deben ser ejecutadas para completar el objeto contractual deseado, por lo cual no están dispuestas (en especial el contratista) a celebrar contratos a precio global o precio alzado, dado que existe un gran riesgo para la parte contratista o ésta querrá cubrirse tan bien que el riesgo, entonces, se traslada para el contratante, al resultar el precio tan inflado que cubra suficientemente el riesgo asumido.

 Por ello, lo normal, usual y casi indispensable es que ambas partes prefieren ponerse de acuerdo sobre:

 a) el objeto del contrato y su desagregación en capítulos o ítems de obra y en el precio unitario de cada ítem de obra (contrato a precios unitarios).

 b) sobre el objeto del contrato y se convienen unos procedimientos para que se reembolsen los verdaderos costos de ejecución del objeto contratado y se pacta un porcentaje a título de honorarios a favor del contratista (administración delegada).

 c) sobre el objeto del contrato y una metodología para que el contratista financie la obra con sus propios recursos, pero donde el contratante, periódicamente, le reembolsa los gastos efectuados y le reconoce unos honorarios, generalmente porcentaje sobre costos, (reembolso de gastos y honorarios).

 Las dos últimas modalidades de acuerdos se utilizan muy frecuentemente para ejecutar partes de un contrato donde las dificultades de ejecución lo hacen muy oneroso o donde se presentan contingencias especiales, donde se hace muy difícil predecir el valor real de su ejecución".

1.2. El control fiscal al contrato de obra pública a precio global o alzado: precio global fijo y precio global con formula de reajuste.

En el contrato estatal de obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1501 de CC, se distinguen como de su esencia el acuerdo sobre el objeto o alcance del contrato y el acuerdo sobre el precio del mismo, y es este último acuerdo (sobre el precio) en el cual encontramos las diferentes modalidades del contrato de obra pública por la función que entra a cumplir tal acuerdo.

En los contratos a precio global o alzado, el valor que se incluye en la cláusula de precio es un valor único prefijado, que genera obligaciones entre las partes. Es el pago que debe realizar la administración por la obra contratada y por otro lado la obligación del contratista de ejecutar la totalidad del objeto del contrato por el valor pactado con anticipación. Es decir, mediante esta formula se establece el valor real del contrato y se afirma que el contrato de obra fue celebra con un precio global fijo, inmodificable.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en los contratos de tracto sucesivo puede resultar una variación de los precios para los materiales, transporte, etc., por aumentos que pueden ser previsibles en las condiciones del mercado, de donde surge el deber de mantener "la igualdad o equivalencia de las prestaciones, o ecuación contractual que se traduce en que al momento en que nace el contrato, se establece una ecuación que coloca en una igualdad los deberes que se contraen y los derechos que se adquieren, o que la igualdad entre las prestaciones asumidas, debe permanecer inmutable durante toda la vida del contrato, por lo cual si llegare a ser alterada o modificada por la variación de algunos de sus componentes, surge la obligación de restablecerla, recomponiendo el presupuesto que ha cambiado.

"Lógicamente, los precios que rigen el contrato están estructurado para una ejecución normal del mismo, satisfacen la prestación del contratista en una relación contractual en la que se cumplen todas las previsiones que las partes hicieron al iniciar su vinculación, en donde nada atípico sucede, en donde no hay costos adicionales, fenómenos extraordinarios, ni hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito".

Para lograr mantener una debida correlación entre las prestación del contrato, es necesario pactar en el mismo el tipo de moneda mediante el cual se efectuaran los pagos y en tal sentido especificar si los precios que pagan en dicho contrato estarán sujetos a un reajuste que permita conservar el valor del contrato inicialmente pactado.

Para evitar el deterioro monetario, se utilizan las formulas de actualización de precios, con las cuales se asegura que los valores pagados sigan teniendo el mismo poder adquisitivo, es decir, es el mismo valor aunque con una mayor expresión numérica.

El Consejo de Estado, sobre los mecanismos de revisión de precios de los contratos ha establecido que "otro mecanismo es el de ajuste o revisión de precios, establecido en el numeral octavo del artículo cuarto de la ley 80 de 1993, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato. El supuesto que determina la aplicación de tal dispositivo no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible. Al respecto, en sentencia de 16 de febrero de 2001, se señaló lo siguiente:

"Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso".

Los mecanismos descritos tienen el mismo objetivo: mantener la equivalencia de prestaciones entre los contratantes y proteger prudentemente, por razones de equidad, las utilidades o ganancias, previstas al momento de celebrar el contrato, de quien se ha visto afectado, sin su culpa, por hechos que desequilibran la ecuación económica. Sin embargo, los requisitos que dan lugar a la aplicación de uno u otro mecanismo son diferentes. Sobre los requerimientos para reconocer el reajuste o la revisión de precios, la doctrina ha expresado lo siguiente:

a) En cuanto al fenómeno que la tipifica

"La revisión de precios se aplica por el acaecimiento de aleas previsibles, como la inflación y la devaluación de la moneda, que aún cuando se puede conocer anticipadamente su ocurrencia, no es posible cuantificar exactamente el impacto porcentual que tendrá en los valores determinantes del precio. No es procedente que el contratista solicite el ajuste o revisión de precios, cuando razonablemente puede prever el monto de los mayores costos que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato por los cambios de la realidad económica, porque el principio general de la buena fe que preside la formación y el cumplimiento del vínculo contractual, le impone el deber de cotizar un precio en la licitación o concurso que incluya todos los costos que diligentemente se puedan conocer al momento de presentación de la oferta.

La anterior es la diferencia más relevante entre la revisión de precios y la teoría de la imprevisión, pues para la aplicación de la primera no es necesario que el alea que altera la equivalencia económica del contrato sea un fenómeno que tenga carácter de imprevisibilidad, como si se requiere para la procedencia de la segunda. La revisión de precios se aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista, por las alteraciones que se pueden presentar en los costos de los componentes de las obras, por fenómenos normalmente previsibles en su ocurrencia, como la inflación y la devaluación de la moneda, pero desconocidos en su incidencia porcentual en el valor del contrato.

b) En cuanto a la ruptura de la equivalencia económica

La revisión de precios procede por la variación de los costos de los componentes que integran las obras, servicios o suministros, lo que es un fenómeno objetivo que altera la equivalencia económica del contrato, sin que sea necesario que esta alcance determinada magnitud; se aplicará obligatoriamente cuando se presente cualquier aumento o disminución de los índices que reflejan el comportamiento de los costos. No se requiere, como por ejemplo ocurre con la teoría de la imprevisión o doctrina del riesgo imprevisible, que la variación de los costos supere el alea normal del contratista o torne excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación".

Se puede, entonces, establecer una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir. Mientras que en la segunda, se trata de un hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se puede constatar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes. Debe señalarse, en todo caso, que en ambos eventos es necesario demostrar el hecho generador del desequilibrio y su incidencia en los costos del contrato.

En consecuencia, tenemos que la equivalencia de las prestaciones en los contratos de tracto sucesivo, pueden presentar variaciones durante su ejecución que afectan la economía del contrato, que se refleja en los precios o valor real del mismo y en consecuencia en el valor que la administración debe pagar al contratista como contraprestación por las obligaciones asumidas, variaciones que como bien se explicó en la sentencia citada, no son del ámbito de la teoría de la imprevisión.

Igualmente, tenemos que la cláusula de reajuste opera para ambas partes, de tal manera que si los precios del mercado aumentan se le deberá reconocer al contratista ese mayor valor siempre y cuando se demuestra que halla incurrido en él; en caso contrario, si los precios del mercado tienden a disminuir los reajuste deben hacerse a favor de la administración teniendo en cuenta que los costos en que incurrió el contratista fueron menores a los inicialmente pactados y sobre los cuales los servidores públicos responsables de la contratación en la Entidad les asiste el deber de reajuste el valor del contrato con base en el índice negativo del incremento del valor del contrato.

1.2 Control fiscal al contrato de obra pública a precios unitarios.

El contrato a precios unitarios fue definido en el anterior estatuto de Contratación Decreto 222 de 1983, en el artículo 89 como aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

El precio unitario como los demás que se verán a continuación, es sólo un precio estimativo, una suma probable sobre el valor del contrato y de las cantidades de obra a ejecutar calculadas al inicio del contrato, que pueden variar durante la ejecución del mismo aumentando el valor final del contrato, lo cual hace que se presente una diferencia sustancial entre los contratos celebrados a precio determinado con los contratos celebrados a precios determinables que en la práctica repercute en la aplicación de la las figuras de los contratos adicionales, las adiciones, las mayores cantidades de obra y de la prohibición legal de adicionar por más del 50% del valor del contrato contenida en el EGC, punto de importancia para el ejercicio del control fiscal, pues no se estaría incurriendo en la prohibición legal de adicionar por más del 50% del valor del contrato si este fue celebra a un precio determinable que no resulta obligatorio para las partes.

Al respecto, vale citar un concepto del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU de Bogotá D.C., sobre esta figura:

La institución jurídica del contrato adicional estuvo consagrada en los anteriores estatutos de contratación. En efecto, el artículo 58 del Decreto 222 de 1983 en forma caso idéntica a los dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley 150 de 1976, estableció: "…cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional" (se resalta).

El Consejo de Estado al analizar esta disposición expresó: "De la lectura de esta norma se deduce claramente que el legislador extraordinario denominó equivocadamente contratos adicionales a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estas son simples reformas que no implican cambio radical en el contrato".

De esta forma, se consideró que sólo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, porque ello implica una modificación por obras complementarias del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a una mera reforma del contrato y por el contrario, cuando se celebra un contrato adicional las partes contratantes acuerdan una modificación del alcance del objeto y la consecuente alteración del plazo y del valor del contrato. Como por ejemplo, se cita el caso de un contrato de obras públicas en el que se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente incide en la modificación del alcance del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional.

El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, estableció que "Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales" (se resalta).

El Consejo de Estado, pronunciándose sobre el alcance de esta disposición, diferenció los contratos pagados a precio global o alzado y aquellos a precio indeterminado pero determinable –contratos a precios unitarios, por administración delegada o por reembolso de gastos-, estableciendo que en éstos últimos la cláusula del valor en el mismo apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero que no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. "En estas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar" .

De conformidad con lo anterior, continua el Consejo de Estado, "…solamente habrá verdadera "adición" a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato" (se resalta).

Así pues, en los contratos a precio determinable como los pactados a precios unitarios, no es pertinente celebrar un contrato adicional en valor, ya que el contrato no ha cambiado su valor, solamente se comprueba que hubo una estimación inadecuada de las cantidades previstas para ejecutar ese contrato. En estos casos, lo procedente es simplemente, efectuar por la administración un movimiento o adición presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato.

Lo anterior nos lleva a concluir que la prohibición de adicionar en más del 50% del valor del contrato, contenida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no es aplicable en los contratos a precio determinable cuando el precio inicial estimado se incrementa por mayores cantidades de obra de los ítems inicialmente previstos. Desde luego, si las modificaciones requeridas implican adiciones en el alcance del objeto contractual o exigen la creación de nuevos ítems de contrato o variación en los precios unitarios, tales modificaciones deberán recogerse en un contrato adicional.

Finalmente, es necesario aclarar que el estatuto contractual vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, conservó el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 4º numeral 8º, 14 numeral 1º, 16, 25 numerales 13 y 14, y 27 que disponen la aplicación de mecanismos de ajustes de precios sin referirlos a la estipulación de una adición del contrato. Específicamente, el numeral 14 del artículo 25 ordena a las entidades estatales incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos que se originen, entre otras causas, en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

Así, el acta de mayores cantidades de obra se entenderá para efectos legales como el movimiento presupuestal o la adición presupuestal ya aludidas, sin que esto signifique que hubo adición de contrato o contrato adicional, en el sentido ya expuesto, no siendo aplicable a las mayores cantidades de obra la prohibición porcentual contenida el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

De esta manera, para el ejercicio del control fiscal en los contratos celebrados con este sistema de pago igualmente debe tenerse en cuenta lo dicho por el Consejo de estado en el siguiente sentido:

"Y como en la realidad es extraño que el valor pactado en el contrato coincida con el valor final de la obra, tal situación no puede afectar al contratista, toda vez que en los contratos conmutativos, como es el de obra pública, el contratista debe recibir la contraprestación de pago, por lo general, exacta al valor de la ejecución onerosa de la obra pública entregada a satisfacción. Sobre la conmutatividad en los contratos, el Código Civil enseña, en el artículo 1498, que "El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe o hace a su vez". Y aunque no se desconoce judicialmente que la mayor cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en los estudios previos que realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución, tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la Administración (imprevistos) o imputables a ésta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad.

Además habiéndose comprometido el contratista, en su declaración de voluntad al negociar con la Administración, ofertando y celebrando el contrato, a hacer una obra determinada (art. 1.517 C. C.), está obligado a entregarle a la Administración lo contratado, pues a más de que los contratos deben además ejecutarse de buena fe "obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella", como así lo señala el artículo 1603 ibídem.

"Por ello en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus límites sólo en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo".

1.3 Control fiscal al contrato de obra pública por el sistema de administración delegada.

Los contratos de obra pública por el sistema de administración delegada en la práctica se constituyen en una especia de mandato mediante el cual el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el único responsable de los subcontratos que celebre.

Durante el desarrollo de los contratos pactados con esta formula de pago, la entidad contratante conserva la dirección sobre el desarrollo del proyecto y todas las actividades que de ahí se desprendan, es decir, la aprobación sobre los equipos a utilizar, la tecnología, autorizaciones, aprobación del personal directivo del administrador delegado que deberá contar con las facultades suficientes para estudiar y resolver los problemas que surjan durante la ejecución del contrato, etc.; pero la dirección técnica del proyecto siempre será de responsabilidad del administrador delegado, obligándose la administración a pagar al contratista el valor necesario para el cumplimiento de las obligaciones de conformidad con el presupuesto y las condiciones del contrato.

En cuando al manejo de los recursos públicos mediante esta forma de pago, se tiene que los fondos que la entidad contratante transfiere al administrador delegado, este los deberá administrar bajo su propia responsabilidad y responderá por la indebida inversión ante la administración y los entes de control incluido las contralorías. Ahora bien, la administración no sólo puede transferir al administrador delegado fondos o recursos públicos, sino que también puede poner a su disposición bienes públicos muebles o inmuebles los cuales deberá restituir en las mismas condiciones en las cuales le fueron entregados, salvo su desgaste natural y de los cuales también deberá rendir informes ente las autoridades antes señaladas y en este entendido en valor final del contrato puede ser variables, como bien ya se había expresado, en razón de las cantidad y calidad de obra ejecutada.