El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 18)

La Corte Constitucional señaló; que "El control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos específicos del Estado como son las Contralorías (nacional, departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana en la vigilancia de la gestión pública".

2. Elementos de la gestión fiscal pre-contractual, contractual y postcontractual de la responsabilidad fiscal.

La responsabilidad fiscal de conformidad con lo establecido por el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, se edifica sobre la base de tres elementos esenciales y de los que hemos hechos referencia anteriormente, en ese sentido, tenemos que para que pueda ser declarada la responsabilidad fiscal es necesario el concurso de los siguientes tres elementos: una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Estos tres elementos, para efectos de declarar la responsabilidad fiscal cuando la conducta del agente está relacionada con la indebida gestión contractual de los agentes del Estado, presentan las características particulares de los principios que rigen los actos, contratos y obligaciones, como también los efectos de la relación contractual de la administración.

Por consiguiente, siempre son diferente los presupuestos para ejercer el control fiscal y por ende declarar la responsabilidad fiscal, de conformidad con la etapa contractual en la que se está ejerciendo dicho control; es decir que cada etapa del contrato tiene sus propias características, pues son diferentes los actos administrativos que se expiden en cada una de ellas razón por la cual, la conducta y daño puede presentarse ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual o de liquidación del contrato.

De tal manera, que nos proponemos a explicar los tres elementos de la responsabilidad tendiendo en cuenta el contrato estatal, de tal manera que sea posible determinar el alcance de estos elementos al momento de declarar la responsabilidad fiscal.

2.1. La conducta dolosa o gravemente culposa precontractual, contractual o postcontractual de los gestores fiscales.

La conducta como elemento de la responsabilidad fue un tema tratado de manera general en la primera parte de este trabajo, destacando sus elementos; es decir que sea realizada en ejercicio de una gestión fiscal o con ocasión de esta, como también el grado de culpabilidad, que según la ley interpretada por la jurisprudencia constitucional debe ser dolosa o gravemente culposa; de tal manera, que en este acápite sólo nos haremos referencia a las actuaciones de la administración de carácter contractual que puedan general responsabilidad fiscal, que de conformidad con la Ley 610 de 2000 se constituya en una conducta "antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías".

De esta manera, tenemos que ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que el contrato consta de tres etapas; una precontractual, de concepción o formación del contrato, otra contractual o de ejecución del objeto del contrato y una última denominada postcontractual o de liquidación del contrato, pudiendo presentarse la conducta generadora de responsabilidad fiscal en materia contractual en cualquiera de las tres etapas del contrato.

En ese mismo sentido, la administración para cumplir con los cometidos estatales debe pronunciarse y la manera por lo cual lo hace, es a través de los actos administrativos, mediante los cuales se expresa la voluntad unilateral de la administración tendientes a producir efectos jurídicos, pero igualmente la actuación de la administración puede presentarse a través de hechos u operaciones administrativas.

Pero como ya hemos repetido, dentro de la actividad de la administración, se encuentran los contratos estatales; entonces, si esos actos u omisiones administrativas están relacionados con la gestión contractual del Estado, tenemos que esos actos serán actos administrativos contractuales, igualmente para sus omisiones, que serán omisiones administrativas contractuales, ubicados ambos en las diferentes etapas de contrato.

El carácter de actos contractuales, está determinado por la naturaleza de las obligaciones que se contraen de conformidad con el contrato suscrito por la administración. En este sentido, el artículo 1495 del código de civil, define el contrato estatal como aquel acto jurídico, mediante el cual una persona se obliga con otra a dar, hacer o no hacer una cosa, estas obligaciones determinas si la administración debe ejecutar ciertos actos o si por el contrario estas obligada a abstenerse de expedirlos y ejecutarlos. En ese entendido, tenemos que si la administración tiene el deber de dar o hacer una cosa y se abstiene de tal, estará incursa en una omisión administrativa de carácter contractual, que bien puede ser generadora de responsabilidad fiscal.

De otro lado, en cuanto a la conducta en relación con fase del contrato, tenemos que resulta evidente que dentro del ámbito jurídico que forman los contratos estatales, se presentan actos administrativos propiamente dichos y de esa forma encontramos que en cuanto a la fase precontractual se expiden una serie de actos administrativos que posteriormente serán objeto de control fiscal de conformidad con lo dispuesto en la ley.

Así mismo es necesario precisar, que los actos administrativos de naturaleza precontractual pueden variar dependiendo de la tipología del contrato que se vaya a suscribir, toda vez que el procedimiento será distinto si se va a suscribir v. gr. un contrato de suministro, de obra, empréstito, concesión o cualquier otro procedimiento de conformidad con la naturaleza del contrato y de los distintos procesos selectivos como son la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa:

El anterior planteamiento, nos induce a los llamados actos separables del contrato, es decir, aquellos que subsisten con independencia del contrato. En otras palabras, lo actos separables del contrato son todos aquellos que expide la entidad contratante antes de la suscripción del contrato y que comprende hasta el acto de adjudicación, pero que para los efectos del control fiscal va mucho más allá, de tal manera que el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, establece que la intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotado los trámites administrativos de legalización o lo que es lo mismo, una vez verificados los requisitos de ejecución del contrato.

"Siendo así, es claro que el ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allí cuando tales actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución. Si se permitiera la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, podría incurrirse en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración. Las Contralorías, como ya lo ha expresado la Corte, no pueden "participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones" y mucho menos, "interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora que la Constitución no ha previsto".

Así mismo, durante la etapa contractual es posible ejercer el control fiscal por las actividades ejecutadas durante la etapa de ejecución, pero siempre debe hacerse de manera posterior y en ese sentido entonces, tenemos que el control fiscal a los contratos de tracto sucesivo en la etapa contractual puede ser ejercido, como bien lo prevé el EGC, que "se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajusten a las disposiciones vigentes".

Igualmente es posible ejercer control fiscal, en aquellos contratos de obra con fases de preconstrucción, construcción y mantenimiento una vez culminadas cada una de ellas y el control estará direccionado no al contrato en si mismo, sino a las conductas de los agentes estatales que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o a las estipulaciones del contrato.

Por el contrario, en los contratos de ejecución instantánea la relación negocial se ve extinguida por el cumplimiento de las prestaciones entre las partes; razón por la cual el control fiscal sobre está etapa será en la fase postcontractual o de liquidación del contrato, sobre la calidad de los bienes o servicios contratados adquiridos, el costo de los mismos etc.

"Una vez se suscribió el contrato estatal, la administración contratante está facultada para realizar actuaciones administrativas regladas en el ordenamiento jurídico contractual general y especial, y en su defecto los vacíos se llenan con el libro primero del Código Contencioso Administrativo. Los actos administrativos que se expiden o podrían expedirse durante la ejecución del contrato son los siguientes":

1 El acto administrativo que contiene el registro presupuestal. Este consiste en la afectación que hace la administración del presupuesto, para que dichos recursos que ampara la ejecución del contrato estatal no pueda desviarse para otros fines, sopena de incurrir en el delito peculado por aplicación oficial diferente.

2.- El acto administrativo que ordena la publicación del contrato en el diario oficial de la Nación, de los entes territoriales o del órgano de difusión de la entidad contratante.

3.- El acto administrativo que aprueba o imprueba la póliza única de garantía del contrato estatal suscrito.

4.- El acto administrativo que declara legalizado el contrato como requisito para iniciar su ejecución.

5.- El acto administrativo que interpreta unilateralmente el contrato estatal.

6.- El acto administrativo que ordena la terminación unilateral del contrato como cláusula excepcional

7.- El acto administrativo que ordena la modificación unilateral del contrato estatal.

8.- El acto administrativo que declara la caducidad del contrato e impone la inhabilidad y ordena la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.

9.- El acto administrativo que decide continuar la ejecución del objeto del contrato estatal con el garante como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa del contrato, o que decide continuarlo con otro contratista seleccionado directamente.

10.- El acto administrativo que ordena la aplicación o ejecución de la cláusula de reversión en los contratos de concesión de bienes y servicios del Estado.

11.- El acto administrativo que declara el incumplimiento del contrato por parte del contratista particular, como requisito para hacer efectiva la garantía.

12.- El acto administrativo a través del cual la administración impone multas administrativas sucesivas para conminar al contratista de que se sujete al plazo del contrato.

13.- El acto Administrativo a través del cual la administración decide el recurso de reposición a favor del contratista o la revocatoria directa, del acto administrativo mediante el cual se impone multas administrativas sucesivas, motivado por la verificación del cumplimiento de las obligaciones al no estar pendiente alguna de ellas a cargo del contratista.

14.- El acto administrativo a través del cual la administración decide hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria como consecuencia del siniestro que ampara.

15.- El acto administrativo a través del cual la administración hace efectivas directamente la cláusula penal y multas impuestas, acudiendo para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

16.- El acto administrativo a través del cual la administración decide hacer efectiva la garantía única o la de seriedad de la oferta por ocurrencia del siniestro.

17.- El acto administrativo que ordena la ampliación de la vigencia y de la cuantía de la póliza de garantía única.

18.- El acto administrativo que declara la terminación unilateral del contrato, en los casos previstos en los numerales 1,2 y 4 del artículo 44 en armonía con el 45 de la Ley 80 de 1993.

19. El acto administrativo que ordena la suspensión unilateral de la ejecución del contrato ante la imposibilidad de continuar ejecutando el contrato y la no existencia de un mutuo acuerdo.

20.- El acto administrativo que aprueba la cesión del contrato administrativo negativo, cuando la administración omite dar respuesta dentro de los tres meses siguientes a la petición del contratista de hacer reconocimiento de prestaciones económicas.

21. El acto administrativo presunto que se configura como consecuencia del silencio administrativo positivo, cuando la administración omite dar respuesta dentro de los tres meses siguientes a las peticiones distintas al reconocimiento de prestaciones económicas.

22.- El acto administrativo que autoriza la ejecución de mayores cantidades de obras.

23.- El acto administrativo que decide no exigir garantías a las entidades de economía solidaria cuando estas operan con contratistas del Estado.

24.-El acto administrativo a través del cual el Procurador General de la Nación y los personeros distritales y municipales deciden solicitar a la administración la suspensión de los procedimientos administrativos contractuales, de una licitación, concurso de méritos, selección abreviada o contratación directa o la ejecución de un contrato, de conformidad con el artículo 160 de la Ley 734 de 2002.

25.- Los actos administrativos que expide el Estado, catalogados como hecho del príncipe que tienen un impacto directo e indirecto frente al contrato que hace que se rompa el equilibrio financiero del contrato, tales como nuevos impuestos, medidas cambiarias respecto de las monedas extranjeras, aumento de precios regulados por el Gobierno Nacional etc.

En cuanto a los actos administrativos que pueden presentarse en la etapa postcontractual o de liquidación de contrato encontramos los siguientes:

1.- El acto administrativo mediante el cual se liquida unilateralmente el contrato, que puede ser expedido dentro de los treinta mese siguiente a la terminación del mismo, pero luego de los primero cuatro meses; siempre y cuando, no haya sido demanda su liquidación ante la jurisdicción contenciosa administrativa luego de los seis meses siguientes a la terminación del contrato pero siempre esta última, dentro del término de veinte y cuatro meses subsiguientes a los primeros seis; lo anterior, sí, solo si, la liquidación no se ha hecho de manera convencional o de mutuo acuerdo, dentro de los treinta meses siguientes a la terminación del contrato.

2.- El acto administrativo de reconocimiento y pago definitivo de las acreencias a favor del contratista que se causen con ocasión de la ejecución y terminación del contrato.

3.- El acto administrativo que contiene la orden de hacer efectiva las pólizas de garantía única.

4.- El acto administrativo de la administración donde se toma la decisión de incoar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la acción de repetición como consecuencia de la ejecutoria de una sentencia judicial donde el Estado haya sido condenado por algún comportamiento contractual suyo.

5.- El acto administrativo mediante el cual se decide someter la controversia que se suscita a un Tribunal de Arbitramento previo pacto de compromiso o cláusula compromisoria.

6.- El acto administrativo a través del cual se designa el árbitro único al que se convino someter las controversias.

7.- El acto administrativo que designa el árbitro del Tribunal de arbitramento a que se somete la controversia suscita cuando se pacta que los árbitros son designados por las partes.

8.- Los actos administrativos a través de los cuales se imponen inhabilidades contractuales, tales como las decisiones disciplinarias y fiscales y administrativas contractuales.

2.2 El daño patrimonial al Estado de naturaleza precontractual, contractual y postcontractual.

El daño patrimonial al Estado, es aquel producido por la acción o la omisión de los servidores públicos o particulares en el ejercicio de una gestión fiscal, producida con ocasión de la gestión contractual de las entidades sometidas a las normas del EGC. El daño patrimonial es el mismo definido por la Ley 610 de 2000, y en ese sentido el daño estaría "representado en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado".

Pero debe aclararse, que no todo menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado genera responsabilidad fiscal, ni tampoco basta con que la conducta generadora sea o no jurídica o antijurídica, lo relevante para la responsabilidad fiscal, es que el daño que ha sufrido el Estado en su patrimonio sea antijurídico, que al Estado no le asista el deber jurídico de soportarlo.

No obstante, si bien es cierto que el daño es todo menoscabo o disminución en el patrimonio público, tal concepto no puede reducirse a una simple operación aritmética de sumas y restas, pues la Ley 610 de 2000, establece un condicionante para que pueda distinguirse un daño patrimonial al Estado. En tal sentido el artículo 5º de esa disposición deja claro que la disminución o menoscabo del patrimonio del Estado debe ser producido por "una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías".

De lo anterior tenemos, que el la disminución del patrimonio del Estado, debe ser antijurídico y en este concepto se centra nuestra posición sobre el concepto de daño patrimonial; de tal manera que sólo podemos afirmar que existe daño patrimonial cuando la administración no tiene la carga de soportar esa daño y es por eso que contrariamos la posición de los entes de control fiscal cuando determinan el daño mediante operación aritméticas de sumas y restas.

Para ilustrar nuestra apreciación, quiero precisar en el tema de los costos. Es común en los entes de control, que los sobre costos lo prueben tomando el valor que ha pagado la administración por determinado bien o servicio, o simplemente toman el valor de la propuesta a la que se le ha adjudicado el proceso de selección y compararlo con cotizaciones hechas en establecimientos de comercio, muchas veces informales, y realizar la operación aritmética para de esta manera determinar en la diferencia de precios el sobre costo en un contrato y de contera el detrimento patrimonial, dejando de advertir que tal operación aritmética no es per se sobre costo.

En cuanto a los sobre costos, deben tenerse en cuenta cuatro conceptos, el primero corresponde a los precios del mercado; el segundo al presupuesto oficial estimado para el contrato; el tercero, es el precio de la oferta; y por último el precio del contrato.

En cuanto a los preciso del mercado, estos corresponden a los precios que se venden los bienes o servicios en el mercado, pero determinado por diferentes factores como la oferta y la demanda, los costos de producción, la estructura de las empresas que producen los bienes o servicios, las preferencias en cuanto a la variedad de los productos etc. Lo importante en cuanto a los precios del mercado, es que estos en ningún momento determinan de modo directo el valor de las ofertas y mucho menos el valor del contrato, circunstancia que debe advertirse por los órganos de control fiscal. Los precios del mercado, en cuanto hacen referencia la contrato estatal, sirven de herramienta para determinar el presupuesto oficial del proceso de contratación y de ninguna manera, se puede tomar como referencia los precios del mercado para establecer de manera directa el daño patrimonial; además debe tenerse en cuenta la forma como el ente de control fiscal realiza el estudio de mercado para establecer los precios del mismo, de tal manera que un inadecuado estudio de los precios del mercado por parte de las contralorías puede dar como resultado que la administración aparentemente esta adquiriendo bienes servicios u obras por encima de estos precios cuando en realidad no es así.

En el anterior orden de ideas, no basta para los órganos de control hacer cotizaciones en varios establecimientos de comercio, pues bien sabemos, que no todos los establecimientos de comercios que ofrecen un producto ejercen el comercio de manera formal y en consecuencia los precios serán diferentes a aquellos establecimientos de comercios que lo ejercen de manera formal, y de igual modo, será diferente los precios que se presenta en una propuesta con el fin de contratar con la administración a aquellos precios de una simple cotización para un particular. Aunado a esto, las necesidades que pretende satisface la administración, también se constituye en un factor determinante a la hora para establecer los precios del mercado.

De esta manera, tenemos que no se puede establecer el daño patrimonial de una simple operación aritmética entre un estudio de mercado, muchas veces lleno de falencia, y el valor por el cual la administración haya contratado las adquisición de los bienes o servicios u obra requerida, después de un proceso de selección.

En cuanto al presupuesto oficial del proceso de contratación, tampoco podemos decir que este determine el valor final del contrato, aunque si establece ya unos límites para establecer de manera definitiva el valor inicial del respectivo contrato, pues su valor final será el que se determine en el acto de liquidación del mismo. El presupuesto oficial establece un límite per se, en cuento el valor del contrato no puede ser superior el valor del presupuesto oficial y en consecuencias las propuestas que sobrepasen este tope no serán tenidas en cuenta; y los pliegos de condiciones muchas veces establecen un piso para el valor de las ofertas, estableciendo así otro límite para empezar a determinar el precio del contrato y por supuesto las ofertas presentadas cuya valor sea inferior al porcentaje señalado por la administración tampoco será tenida en cuenta para la adjudicación.

Las variables que encontramos es el precio de la oferta, que se acerca mucho más al que va hacer el precio del contrato, pues el proponente adquiere la obligación para con la administración contratante de suscribir el contrato, en caso de ser adjudicatario, en las mimas condiciones en que presentó la propuesta, de modo tal que este no podrá cambiar el valor de la misma, por mencionar un ejemplo, al momento de suscribir el contrato, so pena de que la administración haga efectiva la garantía de seriedad de la propuesta.

Pero no siempre el valor de la propuesta me determinará el valor del contrato, pues en tratándose de selección abreviada por el mecanismo de la subasta a la inversa, el contratista no esta obligado a suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario por el valor descrito en la oferta, pues este resultará menor debido a la puja que se realice en desarrollo del proceso de subasta.

En cuanto al precio de la oferta, también hay que dejar claro, que el valor del contrato no es el valor del oferta más económica, pues de conformidad con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones existen otros factores de evaluación que impide que el valor del contrato lo determine la oferta más económica, esto será así siempre que el proponente que oferte el menor valor cumpla con los demás requisitos que establece el concurso.

Conforme a lo anterior, en la selección abreviada no obstante lo establecido en el artículo 12 numeral primero del decreto 2474 de 2008, si sólo es habilitado un proponente y este resulta presentar la oferta más alta, la administración deberá contratar con él de conformidad con la oferta presentada, pues los demás proponentes pueden ser rechazados por no cumplir con los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y no por esto la administración habrá contribuido a un detrimento patrimonial, toda vez que el Estado en este caso le asiste el deber de contratar con la oferta más costosa.

En conclusión, el precio del contrato va resultar del precio que se presente en las propuestas, pero no de la propuesta más económica sino de aquella que resulte ser más ventajosa para la administración de conformidad con la ley y los pliegos de condiciones.

2.3 El nexo causal entre daño patrimonial estatal, imputación al gestor fiscal y fundamento para tener el deber jurídico de reparar.

El nexo causal, que debe existir entre la conducta dolosa o gravemente culposa precontractual, contractual o postcontractual de un sujeto que realiza gestión fiscal y el daño efectivamente producido al patrimonio público, es el elemento que le permite al ente de control fiscal realizar la adecuación y establecer la correspondencia entre la conducta y el daño para poder determinar la responsabilidad fiscal.

Al analizar el nexo causal, es importante determinar con plena certeza que la conducta investigada ha sido la generadora del daño patrimonial al Estado; es decir, que exista una causalidad desde el punto de vista jurídico que debe ser determinada a partir del deber de exigibilidad de conducta desde el punto de vista funcional, desde las competencias asignadas o delegadas a los funcionarios públicos en temas de contratación o por otro lado las obligaciones que surjan en virtud de una relación contractual de los particulares con el Estado.

El nexo causal, no es más que la imputación del daño a partir de la afectación real al patrimonio público por la vulneración de la norma jurídica, por acción o por omisión. Entonces la imputación del daño implica atribuir jurídicamente el daño a una conducta y en consecuencia este elemento sólo esta dado para verificar la ocurrencia de una relación causal ya existente pero que se debe analizar si el agente garante del patrimonio público cumplió con las disposiciones normativas sobre la materia.

Así, en tratándose de los contratos de Estado, si el responsable de la contratación no dio aplicación a las disposiciones normativas que rigen determinado contrato y les dio una aplicación diferente a la que la misma disposición señala, se podrá imputar el daño que ha sufrido el Estado en su patrimonio a la conducta del agente. Por el contrario, si el agente ha cumplido oportunamente con sus deberes legales y aquellos que la celebración del contrato le señalan, no podrá imputarse el daño a la conducta del agente pues se configuraría una causas exonerativa de la responsabilidad fiscal y entraría a considerarse que la administración tendría el deber de soportar jurídicamente ese daño que se le ha caducado, como bien se anotó en el punto anterior.

En conclusión, tenemos que actualmente encontramos dificultades al momento de adecuar el concepto de daño patrimonial a la conducta de los gestores fiscales y esto es debido a que no puede establecerse un catalogo legal de lo que constituye daño patrimonial, pero lo que se quiere es establecer una pautas que ayuden a determinar con certeza cuando se ha presentado en realidad un daño que el Estado no esta en el deber de soportarlo y en tal sentido se debe evaluar si el posible responsable fiscal está en el deber de reparar detrimento patrimonial causado a las arcas del Estado.

3. La responsabilidad fiscal del gestor fiscal por el hecho propio y por el hecho ajeno.

La responsabilidad fiscal por el hecho propio, es aquella en la que el daño patrimonial al Estado es producido directamente por la persona natural que por acción, omisión incurre en una conducta a titulo de dolo o gravemente culposa de manera contraria a sus deberes jurídicos y las obligaciones estipuladas en un contrato estatal. Es el caso de la responsabilidad por el hecho propio del servidor público que actúa como gestor fiscal en alguna de las fases precontractual, contractual y postcontractual estatal, lo que indica que debe existir una relación de causa eficiente del daño patrimonial entre el sujeto pasivo de la imputación, el sujeto activo de la conducta, el resultado que es el daño, y el deber jurídico de reparar el daño en la medida en que el Estado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Es el caso del contratista estatal que actúa como persona natural o persona jurídica, ya sea el contratista vigilado o el interventor o supervisor del respectivo contrato; los daños patrimoniales que le sean imputables porque fueren generados por ellos, contrariando el deber jurídico y obligacional previsto en la ley y en el contrato estatal es considerado como responsabilidad fiscal por su propio dolo o culpa grave y es lo que la doctrina y la jurisprudencia conoce como la responsabilidad por el hecho propio.

Pero también existe la responsabilidad por el hecho ajeno, lo que conforme a la Ley 610 de 2000 desnaturaliza la responsabilidad fiscal que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, puesto que ésta sólo procede a título de dolo o culpa grave del agente estatal que produce el daño. En este caso, se entiende hecho ajeno cuando la conducta que ocasiona el daño es producida por un el contratista estatal, en donde su naturaleza jurídica es una persona jurídica, consorcio, unión temporal, promesa de sociedad futura, o cuando el daño es producido por la ejecución de una orden legítima proferida por funcionario competente, conforme a las formalidades legales y en ejercicio de sus funciones, veamos los casos en que los sujetos de la responsabilidad fiscal son llamados a responder por el hecho ajeno, que al objetivizarse se convierte en responsabilidad orgánica subjetiva de naturaleza fiscal, veamos:

a.- Es el caso del daño ocasionado por un contratista estatal que es una persona jurídica en donde quien actúa en su nombre es el representante legal, los trabajadores, subcontratistas y miembros de la junta directiva.

b.- Los miembros de los consorcios, uniones temporales y de las promesas de sociedades futuras, en donde el daño es producido por uno o dos de sus miembros y sin embargo en materia de responsabilidad fiscal se les vincula a todos para que respondan solidariamente o a cualquiera de ellos por el daño patrimonial generado con ocasión de la gestión contractual.

c. El caso del daño patrimonial ocasionado por el incumplimiento de las estipulaciones contractuales del contratista estatal, como por ejemplo el de apropiarse de los recursos del anticipo del contrato, y la responsabilidad fiscal solidaria del interventor quien no se apropio pero por su acción u omisión dolosa o gravemente culposa permitió que ello ocurriera.

d. La responsabilidad fiscal que se le atribuye al garante del contrato por el daño patrimonial al Estado que le ocasione el contratista garantizado.

e. El daño patrimonial al Estado que ocasione un servidor público por la ejecución de órdenes administrativas de sus superiores y de los miembros de las juntas directivas de las entidades públicas, expedidas en ejercicio legítimo de sus competencias, bajo las formalidades legales, en desarrollo de sus funciones.

CAPITULO SEGUNDO

SUJETOS DE CONTROL Y VIGILANCIA FISCAL Y SUJETOS DE LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

En el presente capitulo veremos cómo los distintos sujetos contractuales que según nuestra clasificación pueden ser sujetos contractuales típicos, atípicos, personas jurídicas, naturales, nacionales o extranjeras como contratistas de la administración, teniendo en cuenta las circunstancia en que cada uno de estos sujetos colabora mediante el contrato estatal, enmarcados dentro del cumplimiento de los fines a los que debe propender el Estado según lo establecidos en nuestra Constitución y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, delimitando sus actuaciones y la responsabilidades que se puede derivar en el desarrollo del contrato estatal, a partir de las normas jurídicas que regulan los actos de cada unas de estas personas en su actuar jurídico y las implicaciones desde el punto de vista del control fiscal en su relación contractual con Estado.

Resulta relevante el estudio particular de cada sujeto contractual, por cuanto el EGC, no constituye un estatuto donde se reglamente a detalle todo el proceso de contratación, sino que se compone de normas generales que buscan la eficiencia y transparencia en la contratación con cargo a recursos públicos. De esta manera, las personas de derecho privado contratistas de la administración se encuentran reguladas por normas del derecho privado, civil y mercantil, donde se establece entre otras el régimen de responsabilidad de las mimas, pero que al momento en que estas personas contratan con el Estado, esas normas deben ser interpretadas en concordancia con las normas de contratación de la administración pública. Por otro lado, la Ley 80 de 1993, contiene los conceptos de consorcio y uniones temporales ajenos al derecho privado.

Igualmente los sujetos contractuales para los contratos de la administración, por disposición del EGC, se encuentran sujetos a inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses, existe un tratamiento para las personas jurídicas extranjeras, las personas jurídicas con objeto único conceptos claves para el ejercicio del control fiscal y el desarrollo del proceso auditor a fin de identificar los sujetos contractuales sujetos de control fiscal y las causas que dan lugar a ello.

1. La administración pública como contratante y contratista estatal y sujeto de control y vigilancia fiscal.

Hemos dicho en líneas anteriores que las entidades públicas a través de los contratos estatales buscan el cumplimiento de las funciones que la constitución y la ley les ha fijado, cuya finalidad no es otra que la satisfacción de las necesidades públicas y de los fines del Estado, que para tales fines se vale de la vinculación de los particulares por intermedio de los contratos estatales que se realiza mediante la invitación que la administración pública hace para que estos concurran con la presentación de una propuesta concreta que permite la realización de dichos fines. En estas palabras, es común que sean los particulares sean quienes concurran en igualdad de condiciones a colaborar con la administración en la consecución de sus fines y en tal caso tendremos siempre a las entidades públicas como contratantes y solo los particulares como contratistas.

No obstante la anterior, puede suceder que los bienes o servicios requeridos por una entidad pública en particular, sólo sean prestados por otra entidad pública de manera exclusiva, o que además de los particulares, otras entidades públicas presten ese mismo servicio o estén en la capacidad de suministrar esos bienes requeridos por esa entidad pública. Pero, igualmente, no es extraño, que la administración pública en una relación contractual con los particulares no actúa como contratante, sino como contratista de ese particular. Estas circunstancias, le dan a las entidades públicas una doble connotación en las relaciones contractuales, como contratante y como contratista, donde cada una de las hipótesis tiene efectos jurídicos diferentes. En ese sentido, por una parte tocamos los límites existentes entre contrato interadministrativo y convenios interadministrativo, en donde la reforma introducida al EGC, mediante la Ley 1150 de 2007, se establecen notables modificaciones haciendo honor al principio de transparencia que debe existir en la gestión contractual del Estado, y por otro lado cuando la entidad pública es contratista, pero su contratante es un particular y en consecuencia la regulación jurídica de ese contrato es diferente y las potestades de la administración en cuanto la dirección del mismo varían haciendo necesario su estudio.

Lo anterior, sin dejar de lado que en uno y otro caso sin importar la posición que tenga la administración en la relación contractual se ejercerá un control fiscal, pero en desarrollo del proceso auditor y el proceso de responsabilidad fiscal se deben tener presenta tales circunstancia, a fin de poder determinar como exactitud y mayor destreza los hallazgos, penales, disciplinarios, administrativos, los posible detrimentos patrimoniales que se causen y poder identificar los sujetos de control fiscal responsables de los mismos, identificando al régimen de responsabilidad al que están sujetos por disposición de la ley y de la relación contractual que puede ser la relación contractual directa de este con la administración o de los contratos o acuerdo entre los particulares que les permita ser contratistas o contratante de la administración pública.

Antes de empezar a tratar aquellos eventos en los cuales la administración pública actúa como contratante o contratista, empecemos por establecer si en realidad es posible que las entidades públicas ocupen el lugar del contratista dentro de la relación contractual. De esta manera, encontramos que las normas de contratación estatal no prohíben tal circunstancia y por el contrario se admite esta posibilidad, al establecer el estatuto general de contratación de la administración pública Ley 80 de 1993 en su artículo 6º, establece que "pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes…", lo que nos permite establecer que cualquier persona que cumpla con los requisitos de capacidad establecidos en la norma jurídica puede contratar con la administración, sin establecer limitaciones en cuanto a la naturaleza de las personas. En consecuencia cualquier persona jurídica de derecho público, siempre que tenga personería jurídica o que se encuentre facultada por el EGC, podrá contratar con la administración pública, dentro de los límites o posibilidades que le establezcan las leyes especiales que regulen la materia, es decir; el régimen legal de contratación de la respectiva entidad pública.

Ahora bien, "la admisión de la persona jurídico-pública contratista repercute no sólo en régimen jurídico que debe regir tal relación contractual, sino que, además influye en diversos aspectos de otras instituciones jurídico administrativas distintas del contrato público previsto en la Ley de los contratos", por lo que se hace necesario distinguir y tratar en este capítulos cuales son esas relaciones entre entidades públicas reguladas por el EGC, en donde encontramos dos categorías, los contratos interadministrativos regulados por el EGC y los convenios interadministrativos que no se encuentran regulados por la ley de contratación administrativa sino por la Ley 489 de 1998, "por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

Para destacar las deferencias entre una y otra figura, resulta oportuno traer a colación el Concepto de la Dirección Técnica Legal del Instituto de Desarrollo Urbano IDU de la Ciudad de Bogotá D.C., sobre la procedencia de la celebración de los contratos interadministrativos de conformidad con la regulación de la Ley 1150 de 2007, modificatoria del Ley 80 de 1993, al siguiente tenor:

"Aunque indistintamente se puede manejar el término contrato como sinónimo de convenio, dentro del marco de la contratación pública se consideran dos figuras distintas teniendo en cuenta el tipo de relación que surge entre las entidades o de éstas con particulares.

Bajo estos dos criterios tenemos que convenio, es un acuerdo de voluntades, al igual que el contrato, pero que en la práctica tiene un objeto o finalidad especial que lo diferencia, entre otros aspectos como se relaciona a continuación:

En si, podemos concluir que en un contrato, una de las partes –sea o no ente público- asume la ejecución de una obra, la prestación del servicio, el suministro o asistencia técnica, obligándose la otra a satisfacer por ella el precio o prestación onerosa convenida.

En el convenio no se produce intercambio de prestaciones a título oneroso, característica esencial del contrato, sino aportaciones conjuntas por parte de cada una de las partes para la consecución del fin que interesa a ambas y respecto del cual cada una de ellas asume una gestión parcial -mediante su aportación o contribución- pero conjunta. Es decir, en el contrato, las partes son contrapuestas mientras que en el convenio son concurrentes".

De conformidad con la reforma introducida al EGC, mediante la Ley 1150 de 2007, se establece los contratos interadministrativos como una modalidad de contratación directa, en los siguientes términos:

La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

"c. Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia publica cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente articulo.

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de instituciones de educación superior publicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas especificas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el articulo 69 de la Constitución Política.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal".

De conformidad con la nueva regulación normativa sobre los contratos interadministrativos, se introduce una reforma sustancial, adoptando como se dijo anteriormente, medidas en pro de la transparencia de los procesos contractuales y así evitar que a través de la celebración de estos contratos se evadan los procesos de selección establecidos en la ley para escoger al contratista.

En consecuencia, la nueva ley dispone que la celebración de contratos interadministrativos procede, siempre que las obligaciones de la parte ejecutora tengan relación directa con su objeto socia,l y específicamente en relación con las universidades públicas solo podrán celebrar de forma directa contratos interadministrativos relativos a la prestación de servicios de educación o de investigación. En caso de que se pretenda celebrar contratos de obra, suministro, encargo fiduciario o fiducia pública, como ejecutoras, deben concurrir a los procesos de selección señalados en la ley; siempre y cuanto, se reitera, que estas actividades estén incluidas en su objeto social.

De acuerdo con lo hasta aquí indicado, en la celebración de convenios interadministrativos deberá observarse el objeto del acuerdo y de las obligaciones que se adquieren por las partes del mismo, lo que permite determinar la naturaleza jurídica del acuerdo y de esta forma evitar que se desnaturalice dicha figura convirtiéndose el acuerdo en un típico contrato interadministrativo, lo cual podría vulnerar las normas sobre el procedimiento de selección del contratista de la administración haciendo incurrir a los funcionarios que intervinieron en el acto en presuntos responsables por desconocer dichas normas.

De esta manera, es necesario señalar que la celebración de contratos interadministrativos por la modalidad de selección directa, si se encuentra sujeta a lo dispuesto en el articulo 78 del Decreto 2474 del 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007 y de la Ley 80 de 1993 particularmente respecto a que las obligaciones que adquiera la entidad ejecutante deberán tener relación directa con su objeto, y demás restricciones y requisitos que señale la norma.

"Lo anterior considerando igualmente lo señalado por la Contraloría de Bogotá, D.C., ante una auditoria realizada en el 2008 a los Fondos de Desarrollo Local de las diferentes localidades de la ciudad", cuando indicó "la administración local ha contratado en forma directa la realización de una variedad significativa de actividades que en muchas oportunidades no se ajustan en forma estricta a la definición que la ley le otorga a los contratos o convenios de este tipo interadministrativo; así, se observa la suscripción de convenios de apoyo técnico, de cooperación y asistencia técnica, de cofinanciación de ciertas actividades a cargo de los FDL, de asociación y de contratos para impulsar actividades y programas de interés público que bien podrían haberse suscrito cumplimento los procedimientos de selección objetiva previstos en el estatuto contractual, con el fin de contar con contratistas altamente especializados en cada uno de los temas".

2. El particular contratista como colaborador del Estado, como gestor fiscal y sujeto de control y vigilancia fiscal.

El artículo 6º de la Constitución Nacional, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; y concretamente, en el artículo 267, le otorga a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales la competencia para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; de modo tal que, los destinatarios del control fiscal ejercido por las contralorías son, en principio, aquellas personas que realizan gestión fiscal, pero también lo son aquellas que actúen con ocasión de la gestión fiscal.

Desde esa perspectiva, el EGC en el artículo 3, establece cuales son fines que se persiguen con la contratación tanto por los servidores públicos como por los particulares; de esta manera, establece la norma que "los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines". Y así mismo, los particulares, "tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones". Lo anterior, constituye un elemento preponderante en el contrato estatal, el cual debe cumplirse por todos los que intervienen en él, lo que hace que los contratistas en la ejecución del objeto contractual empleen las herramientas necesarias para la debida y correcta ejecución del objeto contratado.

Sobre los sujetos del control fiscal, la Corte Constitucional ha expresado:

"La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificado".

Pero el contratista por el sólo hecho de serlo, no deja de ser un particular y la responsabilidad fiscal de la que puede ser sujeto no deviene por ese solo hecho; para el efecto, debe tenerse presente que ese particular contratista colaborador del Estado, primero debe adquirir el estatus de gestor fiscal, el cual se da mediante un vinculo jurídico entre este y la administración pública, que bien puede ser un contrato estatal. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-286/96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, este adquiere la condición de Sujeto Cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que deje de ser un particular, pero su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son ajenas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza, lo que nos muestra que para el caso de los contratistas (y también para los funcionarios públicos), es necesario que de las obligaciones contractuales producto del vinculo jurídico que lo ata a la administración, se establezca una gestión fiscal.

La Contraloría General de la República, en Concepto: 80112- EE52223, proferido el 20 de diciembre de 2004, por la Oficina Jurídica de esa entidad, relacionado con la posibilidad de imputación de responsabilidad fiscal a los interventores, en su calidad de servidores públicos. Se identifica así el concepto: Calidad de gestores fiscales de los interventores:

"Para el caso de los interventores, éstos per se no son gestores fiscales, empero si sus actuaciones se relacionan con la toma de decisiones en el gasto, erogación u otra forma de manejo del dinero público, adquiere esta connotación.

Es importante señalar que el interventor no toma las decisiones, pues este actúa como un delegado de la administración y responde por las acciones u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio respecto de los contratos en los cuales haya ejercido funciones de interventor.

El interventor debe adelantar la labor encomendada a fin de propiciar el mejor escenario en beneficio de los intereses estatales, la interventoría es fundamental, pues permite corregir errores si se está incurriendo en ellos, modificar algunos aspectos cuando se denota que los mismos pueden acarrear perjuicios en la ejecución del contrato, determinar en el caso de la interventoría de obras, si el contratista está capacitado para desarrollar la misma, continuarla y concluirla, si el servicio se está prestando en los términos pactados y como se requiere, si el bien que se recibe ofrece las condiciones de calidad, cantidad y características exigidas en el contrato, en estas condiciones la interventoría permite en la ejecución del contrato la toma de decisiones a tiempo y en la forma correcta que eviten daños e inconvenientes en la ejecución del objeto contractual y erogaciones innecesarias.

Dentro de un marco ceñido a la legalidad el interventor no es gestor fiscal, no obstante, si éste incurre en omisiones o realiza actuaciones que conlleven perjuicio a la entidad estatal, o no se advierte a la administración, para que se realicen las actuaciones a que haya lugar tendientes a evitar el daño, podría considerarse la imputación de responsabilidad fiscal por la indebida ejecución de las obligaciones que le fueron encomendadas de acuerdo con su perfil profesional unido a la experiencia adquirida en ejecuciones anteriores, pues no podría alegar su propia culpa la entidad si no realizó una acertada escogencia del interventor.

Lo anterior, dentro de un análisis estricto de las funciones del interventor, y los resultados de sus actuaciones, pues como ya se dijo debe evaluarse la clase de interventoría de acuerdo con el tipo de contrato."

3. Sujetos típicos-singulares de la gestión contractual estatal.

Como lo indicamos anteriormente, la Ley 80 de 1993, en el artículo 6º, establece aquellas personas que pueden contratar con la administración pública, estableciendo de esta manera quienes pueden ser sus contratistas y por tanto estableciendo las partes del contrato estatal.

Esta misma disposición es la que nos permite indicar que en tratándose de contratos estatales podemos identificar dos tipos de sujetos contractuales; los sujetos contractuales típicos que corresponde a aquellas personas que se encuentran regulados por el derecho civil y comercial, además de aquellas personas de derecho público que encontramos en la Ley 489 de 1998 y que la ley 80 de 1993 en su artículo 2º incorpora en su definición para la ley contractual como entidades públicas y servidores públicos: Pero el EGC, va más allá para definir que pueden ser sujetos dentro de la relación contractual estatal y en tal sentido, encontramos que el artículo 6º nos define que pueden existen la contratación públicos unos sujetos contractuales atípicos en el derecho común y es donde nos encontramos con tres categorías de entes que pueden contratar con el Estado que son los consorcios, uniones temporales y las sociedades con objeto único.

De esta manera nos proponemos a tratar cada una de estos sujetos estableciendo una clasificación y determinando su régimen de responsabilidad y en especial la fiscal en lo que tiene que ver con la vinculación con la administración público mediante un contrato estatal.

3.1. Personas naturales: nacionales y extranjeras.

Las personas naturales consideradas desde la vista del derecho civil, se encuentran facultadas para contratar con la administración. Para el efecto, para poder contratar con el Estado, se siguen los mismos principios generales de capacidad de las personas establecidos en el código civil. Al respecto, el código civil establece que toda persona se presume capaz, excepto en aquellas que la ley declara incapaces; de tal manera que toda persona que sea considerada capaz podrá obligarse con el Estado mediante la celebración de un contrato. Pero además de las leyes civiles sobre capacidad de las personas, para efectos de contratar con el Estado, el Estatuto General de Contratación de la administración pública establece como requisito para poder contratar y que afecta a la capacidad de esa persona, no estar incurso en ninguna de las causales de inhabilidad, incompatibilidad o conflictos de intereses.

"De suyo, las inhabilidades e incompatibilidades son conceptos que tocan con la capacidad para contratar y en las cuales la ley indica quiénes no pueden celebrar un contrato con una entidad estatal a pesar de ser legalmente capaces para lo otros actos jurídicos, en los términos de la ley".

Las personas naturales podrán ser nacionales o extranjeras. Las nacionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de nuestra constitución, lo serán por nacimiento o adopción y los extranjeros son todas aquellas personas nacidas en tierra extranjera y que no sean nacionales colombianos por nacimiento o por adopción.

Además de lo anterior, la reciente reglamentación sobre el Registro de Proponentes Decreto 4881 de 2008, establece que "todas las personas naturales o jurídicas nacionales, o las extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes". No obstante exceptúa de esta obligación como requisito para poder contratar con el Estado, de conformidad con la modificación introducida al referido decreto, mediante el decreto 836 de 2009, al disponer que "no se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes". Pero que, "las personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales no requieren estar inscritos en el Registro Único de Proponentes; y sus condiciones serán verificadas por la entidad contratante, de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del presente decreto".

3.2. Personas jurídicas.

De conformidad con el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, no se hace ninguna restricción en cuanto a la naturaleza de las personas que pueden contratar con las entidades públicas; de tal manera que también lo podrán hacer todas las personas jurídicas legalmente constituidas. Sin embargo, en atención a la naturaleza de esa persona jurídica la ley puede prescribir la forma de contratación de los entes públicos con estos entes solitarios. No obstante, como lo establece español Humberto Gosálbez Pequeño "la persona jurídica tiene plena capacidad de obrar, con independencia de lo que establezcan sus reglas de constitución o modificación en relación con sus fines y su objeto. Ciertamente, estas normas afectarán, en su caso, a la responsabilidad de los órganos del ente, no a su capacidad".

De acuerdo con la naturaleza de la persona jurídica encontramos que estas pueden ser personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado, situación que también influye en al forma de contratación por parte de cada una de ellas con las entidades públicas, de tal manera que nos proponemos explicar las particularidades de cada una de ellas relacionadas con la contratación estatal. Lo que si se debe tener presente, es que a diferencia de la capacidad de obrar que tienen estas personas jurídicas, la ley si establece una limitación a su capacidad de ejercicio, el cual no puede ser inferior a la del plazo del contrato y un año más; de esta manera, la Ley 80 de 1993, en el inciso segundo del artículo 6º, establece que "las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más."

3.2.1. Personas jurídicas de derecho público.

Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández consideran que, "Persona jurídica de derecho público es la que emana directamente del Estado y tiene como fin la prestación de los servicios públicos y la realización, en el más actual derecho, de ciertas empresas de carácter comercial.

La nación es la más importante persona de derecho público y representa la personificación del ordenamiento jurídico aplicable a todos los colombianos.

Los departamentos (…) son también personas jurídicas, pues emanan del Estado. Estas personas tienen un radio de acción más reducido que el de la nación, pues al paso que esta se extiende a los habitantes de todo el territorio nacional, las otras solo abarcan circunscripciones territoriales de aquellas en que se divide el territorio de la nación.

Los establecimientos públicos son servicios públicos personificados que carecen de asiento territorial como sucede con la Universidad Nacional.

Al lado de las anteriores personas jurídicas han aparecido recientemente en el derecho nacional las empresas comerciales e industriales del Estado, cuyo fin no es la prestación de un servicio público, sino el desarrollo de actividades mercantiles que antiguamente correspondían a la iniciativa particular."

"Por consiguiente, pese a que tanto los principio esenciales de la adjudicación como las reglas relativas a la ejecución de los contratos administrativos se establecen en la Ley de Contratos atendiendo a la naturaleza jurídico-privada de la parte que contrata con la Administración, ello no impide, en nuestra opinión, aceptar la facultad de una persona de derecho público para poder convertirse en contratista de una entidad administrativa, pues (…) toda persona jurídico-pública, al tener personalidad jurídica propia, podrá aspirar a celebrar cualquier contrato público. Únicamente no existirá tal derecho en el supuesto de que una norma, reguladora de la contratación pública en un sector concreto o del régimen jurídico aplicable a una determinada clase de entes públicos (o a uno especifico), prohíba expresamente la mencionada posibilidad, o bien, establezca alguna limitación a dicha facultad legal, permitiéndole concertar sólo ciertos contratos de la Administración."

3.2.2. Personas jurídicas privadas nacionales y extranjeras.

Siguiendo con nuestro estudio sobre los sujetos contractuales en los contratos de la administración pública, encontramos que en tratándose de las personas estas pueden ser nacionales y extranjeras como bien lo habíamos anotado antes y en consecuencias las personas jurídicas también las encontramos de estas dos categorías o naturaleza jurídica que explicaremos más adelante; es decir, sociedades comerciales, fundaciones corporaciones, etc.

Al respecto, el Código de Comercio hace la distinción entre las sociedades nacionales y extranjeras, estableciendo además el régimen jurídico que se les aplicable a una y otras. Sobre las sociedades nacionales, establece que estas se rigen para todos los efectos por el Código de Comercio y demás leyes complementarias, salvo que por su objeto estén sometidas a un régimen jurídico especial; de tal manera que son consideradas personas jurídicas nacionales las sociedades constituidas bajo el dominio de las leyes colombianas y cuyo domicilio principal este ubicado en el territorio nacional.

Así mismo, el Código de Comercio define las sociedades extranjeras como las constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior; pero que para que estas sociedades puedan desarrollar sus negocios en el territorio nacional de manera permanente, debe establecer una sucursal, advirtiendo que aquella sociedad extranjera que realice negocios permanentes en Colombia, sin que para ello hubiera establecido una sucursal, se hace responsable en forma solidaria con sus representantes por las obligaciones contraídas en Colombia (C. de Co., art. 482). Para tales efectos, la ley previó el cumplimiento de los siguientes requisitos para establecer sucursal en el territorio nacional:

1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y

2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país.

Ahora, si bien las sociedades extranjeras operan por intermedio de las sucursales, en realidad éstas no tienen personería jurídica independiente de la sociedad titular del establecimiento. No obstante, las sucursales gozan de representación legal, de manera que los actos de sus apoderados vinculan a la sociedad extranjera. En este caso, las personas jurídicas extranjeras estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan de acuerdo con las formalidades prescritas en el Código de Comercio; sin embargo, la obligación de establecer una sucursal depende exclusivamente de la definición respecto de si la actividad que desea emprender la sociedad extranjera tiene carácter permanente o apenas transitorio.

Las sociedades extranjeras para contratar con cualquier entidad del Estado colombiano, al igual de que las personas jurídicas nacionales, deben establecer un registro mercantil en la Cámara de Comercio del domicilio, el cual servirá como prueba de la existencia de la sociedad domiciliada en el exterior y de la personería jurídica de su representante.

Para la contratación administrativa con sociedades extranjeras el EGC, a la vez que ha establecido la posibilidad de que estas contraten en el país, establece un principio para el tratamiento igualitario de estas con las sociedades nacionales en los procesos de selección. En virtud del principio de reciprocidad, "en los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad".

3.2.2.1. Fundaciones sin ánimo de lucro