El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 23)

En cuanto al valor que el administrador delegado recibe como contraprestación, generalmente este corresponde a un porcentaje sobre el valor total del proyecto, que bien puede pactarse en un porcentaje fijo o con un tope máximo, para lo cual la entidad debe observar la formula que más se ajuste las necesitas la administración contratante, es decir la que le sea más conveniente. Es decir, como en estos contratos se sabe que el precio inicialmente pactado no se tiene la certeza que se el que efectivamente se va a ejecutar se puede pactar un porcentaje progresivo de conformidad las reales actividades ejecutadas, pero siempre deberá calcular sobre la base del presupuesto oficial del contrato. V. gr. si el contrato tiene ítems sobre redes de acueducto o alcantarillado, bien es sabido que pueden que su cálculo inicial puede resultar inexacto y sería injusto pagar un porcentaje mínimo al contratista se en realidad ha ejecutado mayores obras que resultan necesarias para el cumplimiento del objeto contratado.

Por último, en cuanto a los contratos celebrados por el administrador delegado cuyo objeto este dirigido al cumplimiento del contrato por administración delegado, es decir los subcontratos que este llegue suscribir, deberá mantener indemne a la administración por la perjuicios o incumplimientos que este le llegara a causar a su contratista, de tal manera que los subcontratos se celebraran con exclusiva responsabilidad del administrador delegado. No obstante, lo anterior en nada impide que la administración se reserve la facultad de aprobar de manera previa cada subcontratista que el administrador delegado le presente con el fin de tener un control sobre las obligaciones que desarrollara cada uno con relación al objeto del contrato y os posibles daños que estos puedan generar a terceros.

1.4 Control fiscal al contrato de obra pública por el reembolso de gastos y pago de honorarios.

En esta clase de contratos, el contratista, con cargo a sus propios recurso, ejecuta las obligaciones a que se comprometió, y con la periodicidad acordada, la entidad estatal le va reintegrando los gastos comprobados y los honorarios causado, advirtiendo que estos últimos se señalarán de acuerdo con las tarifas que, con aprobación del Gobierno Nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter legal de "cuerpo consultivo del gobierno".

Como bien lo anotamos anteriormente, esta clasificación de los contratos de obra se estableció desde la expedición del Decreto 150 de 1976, y en tal sentido, resulta pertinente su remisión a esta norma. De esta manera, en dicho decreto los contratos de obra pública de conformidad con el objeto se presentaban de la siguiente manera:

ARTICULO 68. DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE OBRA. Según su objeto, los contratos de obras públicas pueden clasificarse en tres grupos:

1o.) Para ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación;

2o.) Para construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración;

3o.) Para el ejercicio de la interventoría.

Así, en el decreto mencionado, eran contratos de obra los que tuvieran por objeto las consultorías que posteriormente en el Decreto 222 de 1983 se separó dicha distinción separando los contratos de obra de los de interventoría.

Todo lo anterior, para indicar siguiendo los planteamiento del Tratadista Avaro Escobar Henrríquez, que el contrato de obra se constituye en una activa comercial "sin embargo dado que la actividad de la construcción o ejecución de las obras es por definición legal del numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio una actividad comercial, destacamos el evidente contenido patrimonial de los contratos de obra".

Razón esta por la cual, no resulta concordante con lo establecido por la misma disposición en el inciso final del artículo 90, consistente en que "los honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas que, con aprobación del Gobierno Nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter de cuerpo consultivo del gobierno"; es decir que los honorarios no pueden acordarse libremente entre las partes, presentándose contradicciones entre las normas del Código de Comercio con las del Decreto 150 de 1976.

De esta manera, el mismo autor plantea que "las obras deben ejecutarse a los costos que real y efectivamente se encuentren en el mercado en el momento de su ejecución, obteniendo el constructor una utilidad o una perdida derivada existe entre los costos reales y los precios pactados. No es normal que una asociación profesional establezca cuáles han de ser los honorarios de un constructor, puesto que dentro del estado actual de las cosas, éste no trabaja para recibir honorarios, salvo cuando se contrata administración delegada, sino que adelanta una verdadera producción industrial a unos ciertos precios al cabo de la cual, obtendrá utilidades o pérdidas, como cualquier empresario, pero no propiamente unos honorarios".

En consecuencia, al no corresponder el concepto de honorarios en las actividades de construcción realizadas mediante el contrato de obra pública, no es acertada esta formula de pago para los contratos de obra pública que estableció el derogado Decreto 150 de 1976, "por que dicho estatuto legal consideró la consultoría como unas de las modalidades del contrato de obra".

2. Control fiscal y contrato de obra pública y de concesión de infraestructura con fase de pre-construcción, construcción y mantenimiento con entrega de estudios y diseños.

Los contratos de obra pública y de concesión de infraestructura cuyo objeto y obligaciones implica la implantación de los diseños y estudios técnicos que le entregue al constructor la entidad pública, implica según la naturaleza del mismo lo siguiente:

1.- El contratista constructor de la obra pública recibe los estudios y diseños de la entidad pública contratante, quien antes de iniciar la construcción debe conocerlos, estudiarlos, apropiarlos, y hacer los ajustes, adaptaciones y complementaciones si el contrato lo permite, sino le observa a la entidad los problemas de diseños y la entidad se los devuelve al contratista debidamente ajustados.

2. El contrato de obra pública según las estipulaciones contractuales puede contener el periodo de preconstrucción que precisamente es el periodo de análisis y apropiación de los productos de consultoría en donde el contratista se prepara técnica y administrativamente para ejecutar la obra.

3. Luego de vencido el plazo y culminadas las actividades del periodo de preconstrucción, inicia el periodo de construcción que consiste en la implantación de los diseños, es decir, la ejecución o lo que es lo mismo la construcción de la obra.

4.- Si el contrato de obra pública comprende periodo de mantenimiento, este inicia una vez culminado el periodo de construcción.

5.- Si el contrato es de concesión de obra pública o de cualquiera otra infraestructura física tal como edificación, centros de recreación, infraestructura deportiva o de transporte cualquiera que sea su modalidad, también puede establecer el contrato que los estudios y diseños los entrega la entidad contratante.

6.Estos contratos de concesión de obras públicas comprenden tres periodos de preconstrucción para la apropiación de los estudios y diseños, de construcción para la implantación, ejeución y construcción de las obras, y de operación y mantenimiento para el funcionamiento de la obra pública acompañada de su mantenimiento respectivo. Esto implica que la operación es poner en funcionamiento el bien construido y ponerlo a cumplir su finalidad, esto es el aeropuerto, el terminal terrestre, el terminal fluvial o marítimo, la red vial etc.

El artículo 87 de la Ley 1474 de 2001, introduce el concepto de maduración de proyectos, para regular lo relativo a la obligatoriedad de las entidades públicas de contar de manera previa a la apertura del proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea la contratación directa con los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones según corresponda, incluyendo los predios y su impacto social, ambiental y económico.

De allí, que cuando quiera que existan daños patrimoniales durante la celebración y ejecución de los contratos generados por insuficiencia predial, de estudios y diseños, así como de los estudios de impacto económico, ambiental y social, las entidades de control fiscal no solo deben apuntar a los servidores públicos que contrataron, sino también los consultores e interventores de los mismos, que elaboraron los mencionados estudios, ya que la Ley 1474 de 2011 precisamente le asigna responsabilidad fiscal específica a estos consultores que por encargo de un contrato estatal tienen la obligación de resultados de diseñar, planear, presupuestar la obra pública, productos que recibe la entidad pública conforme al principio constitucional de buena fe, previsto en el artículo 83 Superior.

3. El control fiscal y contrato de obra pública y de concesión de infraestructura -llave en mano.

El contrato de obra pública y el de concesión de obra pública puede negociarse bajo la modalidad de llave en mano, que consiste en ambos casos en que el contratista se presenta a la licitación con unos estudios técnicos precarios con un presupuesto de referencia, de tal manera que le suministre los insumos mínimos necesarios al oferente para que pueda presentar su oferta y celebrar el contrato.

Llave en mano implica que el contratista una vez celebra el contrato y firma el acta de inicio, debe proceder a realizar con fundamento en los insumos recibidos los estudios y diseños definitivos, así como el presupuesto, teniendo limitaciones en cuanto debe diseñar la obra con sujeción al presupuesto del contrato. Una vez aprobado el presupuesto del contrato y los diseños por parte de la entidad pública y el interventor, debe procederse a la implantación o lo que es lo mismo a la ejeución del contrato. El control fiscal para la ejecución del contrato debe realizarse teniendo en cuenta que si la concesión prevé la financiación con recursos privados en su totalidad, el control fiscal debe realizarse sobre los recursos invertidos y los recaudados teniendo en cuenta la remuneración del concesionario, esto es, que debe apuntar a todas aquellas actividades que dilaten la reversión del objeto y finalidad de la concesión, evitando adiciones a las concesiones en plazo injustificada que encarece el servicio público en detrimento del patrimonio público, pues se deterioran los ingresos públicos por el lucro cesante que le genera el no recibir la concesión el término inicialmente pactado. El control fiscal debe partir, no solo de la inversión y del recaudo, sino también de la generación con la que se pacta la concesión, ya que no es lo mismo la reversión, la remuneración y el plazo en una concesión de primera generación, que en una concesión e cuarta generación en donde el plazo puede veneres de manera anticipada teniendo en cuenta los ingresos esperados y recaudados con anticipación al plazo inicialmente previsto.

CAPITULO SEGUNDO

EL PROCESO AUDITOR Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE.

El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que "son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".

Según el marco jurídico del EGC, son muchas las variaciones de los servicios que pueden concesionarse por parte del Estado y a favor de los particulares cuyo fin es obtener la participación del capital privado para el cumplimiento de los fines del estado. "Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato".

La intervención del capital privado en proyectos que por naturaleza son de índole pública y que corresponde al estado asumir la inversión es los mismos, se sustenta a partir de la necesidad de los Estado de contar con la infraestructura necesaria que le perdiera general altos niveles de competitividad en los sectores productivos a través de la formulación de planes de obra y en especial los que tienen por objeto la infraestructura vial del país haciendo una administración más eficiente. Esta necesidad estaba dada en los mismos proyectos; es decir, estos proyectos de infraestructura denotan gran complejidad técnica como presupuestal y en esta última es donde se encuentra mayor dificultad la administración, pues estos proyectos generalmente sobrepasan las partidas presupuestales de la administración central y local, para la generación de infraestructura.

La importancia de los proyectos de concesión de infraestructura de transporte, esta directamente relacionada con el impacto fiscal que se recibe el Estado en general con la impulsión de dichos proyectos. De esta manera, encontramos que al vincularse capital privado en las políticas públicas, permite "liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios", igualmente coadyuva al mejoramiento de la gestión contractual de las entidades involucradas en los proyectos de concesión en los términos de la Constitución Nacional, haciendo necesario un mayor compromiso de los órganos de control de la administración haciendo de este un control eficiente que realmente contribuyente al cumplimiento de los fines del Estado. En este sentido, las contralorías mediante el proceso auditor deben abogar por el cumplimiento de lo establecido primeramente por los planes de desarrollo y su concordancia con la política fiscal.

"De esta manera es posible desarrollar el proyecto sin agravar el peso de la deuda o del presupuesto nacional. Los recursos públicos quedan disponibles para la educación o la salud. La imagen del país, incluso su rating, se ven reforzado, permitiéndole tener un acceso menos costoso a los mercados de capitales y por ende atraer con mayor facilidad la inversión extranjera".

• 1. 1. El contrato de concesión de infraestructuras del transporte en Colombia clasificadas en generaciones según la estructuración jurídica, técnica y financiera de cada proyecto concesional.

Vemos el desarrollo que ha tenido en nuestro medio la formulación, implementación y evaluación de los proyectos concesionales viales, teniendo en cuenta las experiencias nacionales y territoriales, toda vez que "En Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial, bajo el sistema de concesión". El concepto sobre lo que constituye infraestructura de transporte se encuentra determinado en el artículo 12 de la Ley 150 de 1993 "por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones", señalando que se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países (…).

Estos contratos se constituyen a partir de la asociación del Estado con los particulares estableciendo una relación contractual conformándose un partenariado público-privado. El partenariado público-privado es la expresión que se utiliza para indicar la relación contractual entre la administración y los particulares.

En el anterior orden de ideas, "cualquier contrato entre una entidad pública y una empresa privada cada una de las partes busca sacar beneficios de la relación. La autoridad pública trata de maximizar la rentabilidad socio-económica de las inversiones públicas (es decir que la sociedad obtenga los beneficios máximos del proyecto, en relación con su costo). El operador privado por su parte, trata de maximizar sus utilidades (es decir la rentabilidad de los capitales invertidos)". Así mismo, "el partenariado público-privado se basa en la búsqueda del mejor socio de largo tiempo para que aporte todo su know how y su capacidad de gestión con el fin de hacer funcionar un servicio o un equipamento público. Este contrato se distingue de los contratos públicos de compra o de servicios porque: el concesionario toma a su cargo total o parcialmente la inversión; hay transferencia del concedente al concesionario de las obligaciones del servicio público; el contrato es de carácter único y se establece un vinculo entre la remuneración del concesionario y el resultado de su operación".

En Colombia mediante el artículo 30 de la ya mencionada Ley 105 de 1993, se estableció que "La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial".

Así mismo, dejó establecido que "para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes" y "los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión".

"En Colombia, las concesiones viales se han distinguido, de acuerdo con la fecha de su otorgamiento, las vías nacionales objeto de las mismas y la estipulación de algunas cláusulas producto de la experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera, segunda o tercera generación" y una nueva como concesiones de cuarta generación y que a continuación expones las características de cada una de ellas.

Las concesiones en Colombia ha sido clasificadas en cuatro grupos, donde luego de las evaluaciones realizadas por el INVIAS, la Contraloría General de la República, El Departamento Nacional de Planeación y el CONPES, se convino en denominarles a cada grupo concesiones de primera, segunda, tercera y cuarta generación, según el periodo en que se implementó, sus características y las condiciones del negocio jurídico estructurado.

1.1 Concesiones viales de primera generación.

Antes que indicar las características de cada una de ellas, es pertinente aclarar que la definición, objeto y alcance de cada una de las cuatro generaciones de concesión es el mismo; en consecuencia, es común que mediante el contrato estatal de concesión, como bien lo establece el Consejo de Estado, "se otorga a un concesionario la construcción, operación, explotación, conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien".

Los proyectos concesionales de la llamada primera generación nacieron en Colombia a partir del año 1994, principalmente con el objetivo de mejorar la infraestructura vial y en ese sentido se centraban en la rehabilitación y el mantenimiento de pequeñas vías de manera aislada que no hacían parte integrante de la red vial nacional, "normalmente pequeñas variantes a ciudades"; tal como está señalado en el documento Conpes 3045 de 1998, las concesiones de primera generación "se enfocaron primordialmente hacia labores de rehabilitación y ampliación de calzadas, con excepción de la vía Bogotá-Villavicencio que consideraba obras de gran envergadura, y contemplaron carreteras aisladas que no tenían continuidad dentro de la red vial".

Así mismo, dicho documento establece que "estos proyectos contaban con garantías ofrecidas por la nación tanto de ingreso mínimo como de sobre costos de construcción, debido a que el momento en que salieron las licitaciones no se tenía la totalidad de los estudios de ingeniería que demandaban que permitieran que el inversionista asumiera los riesgos. Adicionalmente, estas garantías no contaban un mecanismo que asegurara su liquidez, lo que ha ocasionado demoras en los desembolsos mientras se surten los trámites presupuestales.

Finalmente, la estructura contractual de los proyectos de primera generación no contempló algunos aspectos que eventualmente se presentaron, tales como sobre costos en compra de predios, problemas con las comunidades y problemas para realizar cobros de valorización".

En el mismo sentido, el Consejo de Estado expresó: "lo cierto es que en esta etapa la administración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar demoras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas".

Las concesiones de primera generación marcó un hito histórico para el desarrollo vial del país, ya que se logró la participación del sector privado de la construcción de infraestructuras del transporte y de la banca de inversión nacional y extranjera, y con ello se logró la aplicación de machismo de tecnologías de innovación en el sector transporte, generando con ello mayor competitividad y mejoramiento de calidad.

A esta primera generación de concesiones corresponden once proyectos nacionales y dos departamentales cuyo objeto principal era la realización de obras materiales de rehabilitación, ampliación y mantenimiento de vías a excepción de la Concesión Vial Bogotá Villavicencio. Con las concesiones de primera generación se construyeron 135 km de vías, se rehabilitaron 1008 Km, y se le realizó mantenimiento de 1332.3 Km entre 1994 a 1998, cuyo marco de referencia es el Documento CONPES 3045.

Estas concesiones de primera generación se negociaron garantía mínima de ingresos, el Invias garantizaba un tráfico mínimo por cada tramo concesionado, el plazo era fijo y la reversión se establecía en una fecha determinada para la entrega del corredor vial que sólo podía ser modificada mediante el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Los proyectos viales concesionados de primera genera generación fueron los siguientes:

-Cartagena Barranquilla, vial al mar.

-Concesión Girardot- Espinal-Neiva.

-Desarrollo Vial del Norte de Bogotá-Fontibón- Facatativá-Los Alpes.

-Concesión Santa Marta -Paraguachón.

-Los Patios, la Calera, Guasca, El Salitre, Sopó, Briceño.

-Bogotá- Cáqueza

-Bogotá, Puente el Cortijo, Siberia, La Punta-El Vino

-Operación malla vial del Meta.

-Operación Desarrollo del Oriente de Medellín y Valle de Rionegro.

-Operación Armenia, Pereira y Manizales- Autopistas del Café.

1.2 Concesiones viales de segunda generación.

Sobre las características fundamentales de la segunda generación de concesiones, el Consejo de Estado ha expresado:

"La segunda generación de concesiones de carreteras se concibió desde 1997 como continuación de un programa de mejoramiento vial que en principio estaba dando buenos resultados, el cual buscó solucionar los problemas descritos, corrigiendo las equivocaciones que se identificaron en las concesiones de primera generación y desde luego con la idea de disminuir los aportes de la Nación, mediante una redistribución de los riesgos y una mayor exigencia en los niveles de detalle de los estudios y diseños requeridos para adelantar los proyectos de concesión, puesto que al concesionario se le asignó la responsabilidad total por los diseños complementarios dentro de un esquema de distribución de riesgos más clara y sustentada. En esta generación el INVIAS debía entregar el 90 % de los predios y la licencia ambiental al concesionario previamente a la construcción. Se cambio el esquema de plazo fijo de la concesión, por un plazo variable donde lo que interesaba era un valor de ingreso acumulado para la Nación. En efecto, en este sistema se introdujo el concepto de ingreso esperado que es la estimación que hace el concesionario de los ingresos que le puede generar la concesión durante la ejecución del proyecto, con base en los estudios de demanda de tráfico disponibles. Una vez que los ingresos generados son iguales al ingreso esperado por el concesionario se termina el plazo de concesión y la infraestructura se revierte al Estado. Si el nivel de tráfico es mas bajo que el esperado, el concesionario tardará más tiempo en recibir el ingreso esperado. El concesionario asume el riesgo comercial del proyecto debido a que el retorno de su inversión es variable y depende del tiempo que tarde en recibir su "ingreso esperado".

El riesgo constructivo y el riesgo comercial fueron trasladados casi en su integridad al concesionario, y el plazo quedó sujeto al momento en que el concesionario obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación en reemplazo del plazo fijo. Igualmente se modificó el mecanismo de adjudicación puesto que se puso a competir los aportes de la Nación y las garantías de construcción, tráfico y riesgo cambiario.

En la estructuración de los proyectos se contó con la participación de las bancas de inversión que a su vez colaboraron en la promoción de los mismos".

En esta etapa como en todos los proyectos concesionales, el control fiscal se ejerce con aplicación de todos los sistemas de control fiscal, de tal manera que se incluya el ejercicio de un "control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales".

Es importante resaltar que el concepto de ingreso esperado en estos contratos, no puede ser óbice para que las concesiones se tornen indefinidas en el tiempo, so pretexto de que el contratista tiene derechos contractualmente a la recuperación de la inversión. Para evitar tal circunstancia, es necesario que los estudios de tráfico se realicen en debida forma, de tal manera que en la estructuración del negocio no se establezcan condiciones de tráfico sobredimensionadas lo cual generará mayores riegos para el Estado; pues el plazo aún cuando se haya pactado variable, su modificación debe obedecer a factores que en realidad afecten la planeación financiera del proyecto. Es decir, si lo que sucede en realidad no es una disminución del tráfico, sino que se demuestra es un indebido calculo del trafico promedio, ese riesgo no puede ser asumido por la administración concedente sino por el concesionario, de lo contrario por resultar un posible detrimento patrimonial, pues la infraestructura que debe ser revertida al Estado en el plazo estipulado en el contrato, habiendo terminado jurídicamente la relación contractual quedando solo pendiente la liquidación del contrato respectivo.

"Por otro lado, estos proyectos, que fueron concebidos bajo criterios de ingeniería y financieros, realizan toda la inversión requerida para el periodo de concesión durante los primeros tres años, lo cual genera presiones fiscales y obliga a altos niveles de endeudamiento, con el consiguiente impacto en las tarifas. Por esto se hace necesario enmarcar el desarrollo de nuevos proyectos dentro del entorno económico actual, optimizando las obras de a cuerdo a las condiciones de tráfico reales y realizando las inversiones en los lugares y en los tiempos que los niveles de tráfico requieran". (Negrilla es nuestra).

Así mismo, el control fiscal puede ser ejercicio sobre puntos específicos como pueden ser a los estudios de tráfico, como ya la habíamos señalado, a la gestión predial del proyecto y a los plazos contractuales para la misma, las licencias ambientales. Del mismo modo, tenemos que es posible ejercer un control fiscal sobre el contrato en general en su etapa de formación mediante el control de advertencia sobre la claridad y transparencia del clausurado del contrato y la estructuración del negocio en general, a la asignación de los riesgos en el proyectos de conformidad con la normatividad aplicable y las políticas públicas adoptadas por la administración sobre el manejo de riesgos.

Otro aspecto de gran importancia y punto de control fiscal, es el manejo presupuestal que se le otorgue al proyecto, teniendo en cuanto que por ser contratos a ejecutarse en varias vigencias fiscal, es necesario que las concesiones cuenten con las vigencias futuras debidamente aprobadas por la autoridad competente de tal manera que se garantice mediante esta figura presupuestal los fondos suficientes que debe aportar el Estado para la debida ejecución del proyecto.

De esta manera, se garantiza que no se pacten en estos contratos garantías de ingresos altas e ilimitadas, que el Estado asuma por completo la deuda del proyecto, pues desnaturaliza el contrato de concesión y que los plazos de concesión se aumente desmedidamente sin obedecer a una causa justa, pues que el plazo pueda ser variable no significa que pueda ampliarse de manera caprichosa por las partes.

La segunda generación de concesiones en Colombia estuvo orientadas a la construcción de segundas calzadas de acceso a las principales ciudades del país y la construcción de vías de alto tráfico, rehabilitación y mantenimiento de las existentes, teniendo como marco de referencia el documento CONPES No. 2775 de 1995.

La segunda generación de concesiones viales se estructuraron teniendo en cuenta los problemas que se presentaron en las concesiones de primera generación. Se introdujo el concepto de transferencias de riesgos al sector privado para lo cual se buscaron estudios de ingeniería definitivos, estudios de demanda de tráfico con mayores precisiones técnicas, la obtención de los predios y de las licencias ambientales por parte de concesionario, así como se contrataron bancas de inversión para la estructuración de proyectos viales. En esta etapa el CONPES introdujo el concepto de plazo variable, de tal manera que la concesión revierte a la Nación el proyecto en el momento en que se obtenga el ingreso esperado solicitado por el Concesionario en la propuesta u oferta presentada en la licitación pública correspondiente.

A la segunda generación pertenece solo dos proyectos, el primero la Concesión El Vino, Tobía Grande-Puerto Salgar -San Alberto, contrato de concesión que le fue declarada la caducidad administrativa; y el segundo la concesión de la Malla Vial del Valle del Cauca.

1.3 Concesiones viales de tercera generación.

Es importante señalar, que en los contratos de concesión de tercera generación, la administración pública, se comprometía a entregar la totalidad de los estudios y diseños, lo que implica que en esas circunstancias el riesgo de predios es de la Entidad Pública concedente, debiendo asumir los costos que impliquen los ajustes de los diseños, complementaciones, adaptaciones, cambios por conveniencia del proyecto. Su documento Conpes corresponde al 3045 que establece el programa de concesiones viales de 1998 a 2000.

"En las concesiones de tercera generación los proyectos eran aún más ambiciosos. Se pretendía la construcción de obras que pusieran al país en posibilidad competir con los mercados internacionales". "Los procesos de concesión de tercera generación, están dirigidos a la ejecución de grandes corredores viales que deben conectar los grandes centros productivos, que se encuentran en el centro del país con los puertos, de modo que dicho corredor integre los principales centros de consumo con los centros de producción y éstos a su vez con los puertos".

Igualmente, en estas concesiones a diferencia de las dos anterior, en donde se establecía la garantía de ingreso mínimo, se optó por introducir el término de ingreso esperado para el cálculo de la tasa interna de retorno, el cual se hace a partir de los estudios de demanda y no de estudios de tráfico "para lo cual se deberá tener en cuenta el PIB, el ingreso, las condiciones socio económicas, exportaciones y producción petrolífera".

La anterior particularidad de los contratos de concesión de tercera generación, produce un punto de control teniendo en cuenta que los plazos de los contratos están determinados por la cláusula de ingreso esperado y en consecuencia, una vez es obtenido el ingreso esperado por el concesionario esta circunstancia se traduce en una causal de terminación del respectivo contrato; de tal manera que los ingresos adicionales que se obtengan serán considerados como dineros pertenecientes al erario público. En ese sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha establecido que:

"En Colombia, las concesiones viales se han distinguido, de acuerdo con la fecha de su otorgamiento, las vías nacionales objeto de las mismas y la estipulación de algunas cláusulas producto de la experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera, segunda o tercera generación.Esta clasificación no es de orden legal, sino que obedece a políticas gubernamentales para la planeación y el desarrollo de los principales proyectos viales del país. 

En la consulta se indica que en los contratos de concesión de tercera generación, se pactan dos variables o condiciones jurídicas aplicables consecuencialmente:

1) La primera establece que si el concesionario obtiene el ingreso esperado dentro del plazo estipulado, en ese momento se produce la terminación del contrato de concesión.

2) Y la segunda, que al vencimiento del plazo, el contrato se termina, independientemente de que el concesionario haya obtenido o no el ingreso esperado.

Estas variables son consecuenciales, lo que significa que si la primera se presenta, es decir, la obtención del ingreso esperado, el contrato se termina y no hay que esperar hasta el vencimiento del plazo; pero si la primera no ocurre, sí es necesario que se dé la segunda, es decir, el cumplimiento del plazo fijado, para que el contrato termine.

En otras palabras, el contrato finaliza cuando se alcance el ingreso esperado por el concesionario o cuando llegue el vencimiento del plazo, lo que ocurra primero.

El primer interrogante que plantea la consulta, consiste en determinar si una vez concluida la obra y obtenido el ingreso esperado por el concesionario antes del vencimiento del plazo, el contrato puede seguir en ejecución y si con los ingresos adicionales que reporte, se pueden realizar obras adicionales, formalizando una adición al valor, sin el límite del 50% del valor inicial, establecido por el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993.

En este evento se advierte claramente que cuando el concesionario alcanza el ingreso esperado, el contrato de concesión termina y se debe proceder a su liquidación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la ley 80 y 36 de la ley 105, ambas de 1993.

No es viable jurídicamente continuar con la ejecución del contrato, sencillamente porque éste ha terminado. Se ha configurado una causal de terminación pactada en el contrato, cual es la obtención del ingreso esperado, y por lo tanto, cesa la ejecución del mismo, quedando pendiente tan sólo el trámite de su liquidación.

El objeto del contrato y sus obligaciones se han cumplido, de ahí que continuar su ejecución sería ilegal, en la medida en que, de acuerdo con lo estipulado, la relación contractual jurídicamente ha concluido.

La obra contratada se ha realizado y por lo tanto, si se requiere hacer otras obras, habría que celebrar un contrato para el efecto, mediante los procedimientos establecidos, que contemple este nuevo objeto.

El concesionario ha recuperado su inversión, o como dice, el parágrafo 3º del artículo 30 de la ley 105, ha obtenido el retorno del capital invertido y corresponde ahora al Estado recuperar también su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión, conforme lo establece la misma norma.

Por consiguiente, no hay ingresos adicionales a la concesión, ni se debe suscribir una adición al valor de ésta, pues ya ha concluido y los ingresos nuevos que se deriven de los peajes de la vía que era objeto de la concesión, deben corresponder normalmente al Estado.

Tales ingresos de peajes ya no están destinados al concesionario, pues éste obtuvo el ingreso esperado, sino que hacen parte del erario público y en su calidad de tasas, deben tener el tratamiento presupuestal de ingresos no tributarios, comprendidos dentro de los ingresos corrientes del presupuesto de rentas de la entidad ( art. 27 decreto 111 de 1996)".

Los contratos de concesiones viales de tercera generación se celebraron con los siguientes criterios:

– Concepción de los proyectos bajo criterios de corredores de carga que se concretaban en centros productivos con los de consumo y los puertos.

-Concepción de los proyectos bajo criterios de operación, que busca la optimización de la operación, que se concreta en la maximización de beneficios como la reducción de accidentalidad, reducción de tiempos de viaje, reducción de consumo de energía y de costos ambientales. la obras se van realizando de manera gradual en la medida en que incremente el tráfico de vehículos lo que garantiza la liquidez del proyecto.

-Evaluación de las alternativas de proyecto bajo criterios económicos y ambientales de operación.

-Distribución de los aportes de la nación en el mediano y largo plazo. Con ello se busca la minimización de los aportes estatales dentro de la estructura financiera de la concesión con el fin de disminuir el impacto fiscal de los mismos.

-Incorporación de criterios económicos y de tráfico en la estructuración de los proyectos.

-Incorporación de criterios novedosos en la estructuración de los proyectos con el fin de lograr la financiabilidad de las concesiones y el fortalecimiento del mercado de capitales.

-Fortalecimiento de la gestión en negociación con las comunidades,

-Fortalecimiento de la gestión en valorización y compra de predios.

-Fortalecimiento del Seguimiento y Control.

1.4 Concesiones viales de cuarta generación.

Los contratos de concesión de cuarta generación surgen con el Documento CONPES 3413-Programa para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006-2014, implica la adopción contractual de una matriz especial de riesgos, en tanto los conceptos de tipificación, identificación de riesgos se asocian a la individualización y definición de cada uno de los riesgos durante la concepción y estructuración del proyecto concesional, los riesgos durante la fase precontractual, los riesgos durante la ejecución del contrato, esto es durante la elaboración y definición de diseños y estudios previos, autorizaciones administrativas, construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación, y durante la fase postcontractual. Todo para indicar que en la matriz de riesgos una vez considerados la tipificación e identificación, pasamos a la fase de distribución y asignación de riesgos, donde los principales riesgos tales como de estudios previos, autorizaciones administrativas, de diseños, de construcción, rehabilitación, mantenimiento, de operación, de financiación de retorno de la inversión los asume el concesionario. Esto es, que se produce un desplazamiento de la asignación de los riesgos de la administración concedente al concesionario, de tal manera que el contratista incluso pacta la cláusula de ingresos esperados, en donde el plazo de la concesión está determinado no por un periodo fijo, sino por el comportamiento de la cláusula de remuneración y del retorno de la inversión, de tal manera que a medida que va recibiendo ingresos por encima de lo mínimo pactado debe acelerar la construcción y operación del proyecto, y la finalización del plazo está determinado por un periodo máximo y uno inferior, en donde el inferior está sometido a al alea de los ingresos esperados superiores al mínimo pactado.

Por último, es importante señalar que de conformidad con la Ley 1150 de 2007, la Administración puede adicionar hasta en un 60% del plazo inicial las concesiones, esto es, previo concepto favorable del CONPES, pero debe tenerse en cuenta que la norma solo señala esta posibilidad, y ninguna otra ley reglamentaria, como tampoco la jurisprudencia ha sido abundante sobre la materia, señala requisitos adicionales. Lo que genera una gran incertidumbre en la aplicación de la norma, en la medida que una vez perfeccionadas las adiciones, su examen está sometido no solo al control político de los concejos municipales y distritales, asambleas departamentales y el Congreso de la República, sino también al examen de las Contralorías respectivas, de la Procuraduría General de la Nación y de los fiscales y jueces penales, como también sujeto a los cambios de Gobiernos y administraciones, en donde éstos últimos consideran que todo lo pasado está mal.

Es allí, donde el país reclama la mayor seguridad jurídica en los procedimientos, requisitos previos, autorizaciones previas, pero también una reglamentación que fije el ámbito de competencias de los organismos de control, para evitar coadministraciones que ante los vacíos legales o falta de reglamentación, impiden la aplicación de la herramienta en los casos donde las necesidades públicas lo exigen, o para evitar interpretaciones posteriores de cada órganos de control los servidores públicos se acogen el principio fáctico de no actuar para evitar investigaciones en el escenario del derecho sancionatario.

De allí, que el escenario de las renegociaciones de las concesiones como le llaman a las adiciones en plazo, hoy implica el mayor riesgo para el servidor público, por lo que se sugiere que mientras se expide una reglamentación clara, con requisitos enlistados, pero también que regule no solo los requisitos formales sino también los sustanciales, las justificaciones, el contenido de las mismas, lo prudente es que las Administraciones Públicas lo hagan con revisión y aprobación previa de todos los órganos de control, guardando la previsión que igualmente existe la incertidumbre jurídica que cuando hay cambios de los titulares de los órganos de control, el que llega en ocasiones cambia de posición, y si el ordenamiento jurídico lo permite revoca las providencias de los anteriores, y en ambos escenarios los servidores públicos quedan en la mayor incertidumbre jurídica.

Los proyectos de concesiones viales de cuarta generación conocido como programas de autopistas son la Autopista de la montaña, la Vía al mar, la marginal del caribe y arterias de mi llanura, y ruta del solo que proyecta conectar Bogotá con Santa Marta en diez horas. El proyecto permite la conexión de los tramos Medellín-Bello-Cisneros-Puerto Berrío que se unirá a la Ruta del Sol y el trayecto Medellín-Primavera-Bolombolo-La Pintada; Vía Valle del Aburrá-Golfo de Urabá. El corredor conectará a Medellín-Santa Fe de Antioquia-Turbo-Necoclí; Vía que conectará a Sincelejo-Tolú-San Onofre-Cruz del Viso-Carmen de Bolívar. También se conectará a Barranquilla-Santa Marta-Cartagena-Riohacha-Paraguachón, proyectos que no contempla la construcción de doble calzada, sino solo la rehabilitación de mas de mil kilómetros de vías. Rehabilitación de la vía existente Puerto Salgar-Bosconia, Bosconia-Valledupar, Bosconia-Carmen de Bolívar, mejoramiento y duplicación de la calzada de Puerto Salgar y de Ciénaga, Bosconia Valledupar, Construcción de corredor nuevo Villeta el Korán; operación y mantenimiento Puerto Salgar y de Ciénaga; Carmen de Bolívar-Bosconia, Bosconia-Valledupar y Villeta el Korán.

1.5 Control fiscal durante la etapa precontractual de preparación, concepción o formación del contrato.

Ya habíamos expresado con anterioridad que de conformidad con el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, la intervención de las autoridades que ejercen el control fiscal, se surtirá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos, de tal manera que las contralorías en ejercicio de sus funciones, durante esta etapa se encuentran limitadas al ejercicio del control de advertencia o función de advertencia sobre los posibles riesgos para el Estado con el proceso de selección del contratista que puede resultar lesivo a los intereses patrimoniales del Estado o por que los procedimientos administrativos no se ajustan al principio de legalidad contractual en desmedro de la moralidad administrativa.

De esta manera, tenemos que el control fiscal a la etapa de precontractual o de concepción de los proyectos de infraestructura vial, tal como lo establece la norma en comento, debe incluir "un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales".

Dicho control en el contrato de concesión especificadamente en su primera fase, debe basarse en los criterios para la concepción del proyecto, de tal manera que estos estén encaminados en maximizar los beneficios del sistema de concesión logrando altos niveles de beneficios de sistema de infraestructura vial del país de conformidad con la demanda de tráfico generando para los usuarios menores costos en su utilización y para el Estado menores costos en su construcción; es decir que el beneficio del proyecto sea en mayor proporción frente a los costos del proyecto.

Así mismo, debe evaluarse los estudios de impacto ambiental del proyecto concesional de tal manera, "que los trazados definitivos para la construcción de nuevas obras de infraestructura estén en el punto de equilibrio donde se den los mínimos costos económicos, se garantice la mejor operación de la vía, reflejada en su máximo nivel de servicios, y el nivel de susceptibilidad ambiental sea el más bajo".

En cuanto estructura financiera del proyecto, el control que se realice sobre este punto es trascendental; pues de él dependerá la acogida del negocio en los posibles oferentes. Recuérdese, que las concesiones son por excelencia un negocio financiero en donde el sector privado juega el papel más importante ya que de su inversión dependerá el éxito del negocio.

En el mismo sentido, debe brindarse especial atención como punto de control a la conformación del negocio fiduciario mediante el cual el concesionario realizara la administración de los recursos del proyecto de tal manera que se garantice liquidez en la concesión para de esta manera asegurar la ejecución de las obras. Esta fiducia estará compuesta por los recursos provenientes del sector privado y aquellos que aporte el Estado de conformidad con lo previsto en el contrato. "Las cláusulas financieras del contrato tendrán una importancia muy particular. Establecerán o permitirán determinar las tarifas y sus modalidades de revisión así como los flujos financieros entre la entidad pública y la empresa privada (en los dos sentidos)".

1.6 Control fiscal durante la etapa contractual o de ejecución del contrato.

Las obligaciones pactadas en el contrato de concesión a cargo del concesionario, presuponen una obligación de resultado, y en tal sentido se debe alcanzar el objetivo propuesto consistente en la construcción de la infraestructura. Durante la etapa contractual entonces, la parte privada debe lograr la construcción de las obras requeridas en virtud del objeto del contrato.

Durante esta fase, deben surtirse una serie de etapas para lograr el objeto del contrato y el adecuado funcionamiento del negocio financiero, que a la vez se convierten en puntos de control.

Entonces durante esta fase, encontramos una etapa de preconstrucción concebida como aquella mediante la cual el contratista e interventor se apropia de los diseños de la obra y durante un periodo acordado entre el concedente y el concesionario se deben cumplir con unas obligaciones antes del inicio de las obras.

Es así, como el concesionario durante este periodo debe hacer una revisión y proponer los ajustes técnicos necesarios para el diseño de las obras. Sobre este punto es común que los entes de control fiscal, en una concepción errada, establezcan que aquellas modificaciones introducidas en los diseños originales en las obras afectan el principio de planeación contractual y evidencian improvisación en la ejecución del proyecto.

Por el contrario, estas modificaciones, sólo constituyen unos cambios muy precisos de construcción y en los parámetros de los diseños que en nada interfiere con la debida ejecución del proyecto. Pero también debe observar, que el concesionario adquiere para con la entidad pública una obligación de resultado y en virtud de tal obligaciones le asiste el deber de proponer las modificaciones que sean necesarias para lograr el cumplimiento del objeto del contrato escogiendo el concesionario que el responsable de la ejecución de la obra el método que más efectivo resulta para tal fin, método que debe contar con la aprobación de la interventoría del contrato.

Igualmente, los entes de control durante esta fase les corresponde ejercer el control fiscal ambiental, haciendo revisión de las licencias ambientales y del plan de manejo ambiental, de tal manera, que si los hechos son constitutivos de delitos el funcionario público deberá colocarlos en conocimiento de la autoridad competente acompañado de los documentos necesarios, sin perjuicio de las acciones, contractuales y civiles ante las autoridades de policía ambiental competentes.

Durante la etapa contractual, tenemos también como punto de control, el manejo sobre la gestión predial del proyecto, que de conformidad con las estipulación del contrato y la estructuración del negocio, la gestión predial puede estar totalmente a cargo de la entidad contratante o puede delegarse al concesionario el proceso de gestión predial en la etapa de enajenación voluntaria e indemnización haciendo un control al monto de los avalúos e indemnizaciones el cual se tratará en un capitulo aparte. Otra actividad a realizar durante esta fase, corresponde a la creación de la fiducia para que administre los recursos del proyecto y estructure los pagos por parte del concesionario.

Una vez surtida la verificación sobre las anteriores etapas, el control se puede entrar a enfocarse sobre la realización de los obras en particular. Y sobre este aspecto hay que indicar que las autoridades de control a demás del control de legalidad sobre las actuaciones contractuales, también se deben verificar el cumplimiento de las estipulaciones de la concesión.

Es así, como se debe hacer una verificación por parte de la entidad, la interventoría y de manera posterior o mediante el ejercicio del control de advertencia, de las tecnologías utilizadas para la realización de la obra, de la maquinaria y equipos utilizados, riesgo que debió asumir el concesionario y obligación que debe cumplir de conformidad con el contrato. La tecnología que se utilice en el proyecto debe ser aquella prevista en los pliegos de condiciones y a la que el concesionario se comprometió a utilizar y que permitirá el desarrollo de la obra en los términos del contrato; pero sin dejar de lado que durante el desarrollo de la obra el ente de control fiscal debe velar por el cumplimiento de las licencias ambientales y el plan de manejo ambiental.

1.6.1. Control fiscal durante la etapa de operación del contrato de concesión.

Los proyectos de concesionales viales, se diseñan para que una vez se inicie la ejeución del mismo se instalen los peajes para el cobro de la remuneración anticipada del contratista, que ingresan comí flujos financieros positivos de los haberes de la concesión, pero además la fase de preconstrucción, construcción, rehabilitación y mantenimiento se hacen de manera simultánea, esto es, que al tiempo que se avanza en construcción se va poniendo al servicio de los usuarios la vía, se va haciendo el mantenimiento y la rehabilitación respectiva. "Uno de los rasgos característicos del contrato de concesión es el derecho de explotación que se le otorga al contratista privado, una vez este termine la obra, como contra partida de la construcción de la misma". "Como lo ha anotado la doctrina que existe sobre la materia, la eficacia jurídica del plazo pactado de duración del contrato permite la amortización de la inversión, por cuanto como es de la naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, y como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos para llevar a cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital durante el término de la concesión o incluso antes, según ocurra la reversión o la transferencia".

La etapa de operación, es aquella mediante la cual el concesionario va a obtener la recuperación de la inversión de la obra, para lo cual debe observarse lo establecido por el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993; es decir, se va hacer mediante el establecimiento de peajes y/o valorización, y "la fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes".

La fase de operación del contrato de concesión es un punto importante de control fiscal, pues durante ella y el plazo restante de la concesión, el concesionario va a percibir el ingreso presupuestado para sufragar los gastos de construcción, operación, administración, de mantenimiento de la obra y la tasa interna de retorno de conformidad con los cálculos del ingreso esperado. De esta manera, el ingreso esperado lo obtendrá de conformidad con el cobro de la contribución de valorización exclusivamente, o del establecimiento de peajes exclusivamente o de ambas. Al respecto el Consejo de Estado, sobre las formas de recuperación de la inversión precisó que "Al existir ese inevitable vínculo entre el contrato de concesión de una obra, vial y la financiación de la misma, y por ende, a remuneración del concesionario, con recursos provenientes de la contribución de valorización, o lo que es lo mismo, al fijarse como fórmula para la recuperación de la inversión del concesionario el pago de valorizaciones, necesariamente, y por mandato legal, deberá dicha fórmula quedar establecida en el contrato de concesión, lo cual es consecuencia de ese inevitable vínculo a que se ha hecho mención.

De todo lo anterior se concluye que si no se previó en el contrato de concesión como fórmula de recuperación de la inversión del concesionario, en forma total o parcial, el recaudo de la contribución de valorización, la obra pública que se ha de ejecutar mediante el sistema de concesión no puede ser objeto de contribución de valorización, pues si tal gravamen no se acordó con el objeto de remunerar al concesionario, no puede ser tenido el recaudo de dicho gravamen como fórmula para recuperación de la inversión, se repite, ya que se contraviene el inciso segundo del artículo 30117 de la Ley 105 de 1993, pues de otra parte, dicha fórmula resulta de obligatorio cumplimiento para las partes".

1.6.2 El control fiscal durante la etapa de rehabilitación y mantenimiento del contrato de concesión.

La etapa de mantenimiento en si misma, no difiere en el tiempo de la etapa de operación o de explotación económica, pero en esta fase se quiere señalar la obligación del concesionario de mantener, reparar y preservar la infraestructura en su estado optimo de operación. De esta manera, "La obligación de mantener la obra empieza a ser exigible desde la etapa de construcción hasta la finalización del contrato, momento en el cual la administración recibe materialmente la obra construida y verifica el estado de la misma, cerciorándose de que se cumplan con las condiciones previamente pactadas. Durante el tiempo que dura la etapa de mantenimiento, el concesionario está en la obligación de garantizar que las obras realizadas cumplan idóneamente con su propósito".

De esta manera, tenemos que durante esta fase de la concesión un control de gestión y de resultados es el mecanismo de control fiscal para vigilar el estado de la infraestructura contratada mediante el sistema de concesión, es así como se establece la obligación de concesionario de realizar todas las labores de mantenimiento que la obra requiera no solo como obligación contractual sino también como necesidad del concesionario de mantener en perfecto estado la infraestructura para que la demanda de la misma no disminuya.

2. El control fiscal a la fase postcontractual en especial a la cláusula de reversión.

Durante la etapa postcontractual del contrato de concesión, esto es una vez vencido el término de explotación económica de la obra, cobra gran importancia la cláusula de reversión. La cláusula de reversión, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

En el Código Civil colombiano, encontramos como antecedente una referencia a lo que es la cláusula de reversión que no fue codificada como tal pero que tiene los mismos efectos que el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, al respecto, el artículo 682 de CC establece la reglamentación de los derechos sobre las construcciones realizadas en bienes públicos de la siguiente manera: "sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad de la Unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la Unión o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por la Unión".

Esta cláusula, se entiende incorporada a todos los contratos de concesión aún cuando no se encuentra expresamente pactada en ellos, de tal manera que se constituye como una cláusula de aquellas consideradas de la esencia del contrato de concesión. Entonces el control fiscal posterior que se ejerza va a tener incidencia directa en la cláusula de reversión que se pacte en contrato.

La cláusula de reversión, implica el deber de realizar por parte de la administración al momento de recibir los bienes que se le van revertir, el inventario detallado de toda la infraestructura, del estado en que se encuentra, el tipo de mantenimiento que se le ha hecho al mismo, el manejo que se le ha dado a la obra durante el periodo de la concesión, de tal manera, que una vez transferidos los bines al Estado la administración pueda exigir de conformidad con el inventario y las cláusulas del contrato donde se especifiquen las obligaciones del concesionario, el deber de este de reparar o rehabilitar la infraestructura que no cumpla con las condiciones de calidad y estabilidad estipuladas en el contrato.

Así mismo, para efectos de ejercer un adecuado control sobre el contrato de concesión es del caso precisar sobre la cláusula de reversión que lo común es que esta se pacte pura y simple y que se ejecute de esta manera; es decir, que se dé una reversión sin compensación alguna, el cual es el espíritu de la norma que consagra esta cláusula, que resulta concordante con la cláusula del plazo y de remuneración del contrato.

No obstante, puede suceder que por diversas circunstancias no sea posible realizar una reversión pura y simple, pues sin importar que el negocio que se haya convenio se financiará con recursos provenientes tanto del sector privado como del sector público o que se financiará con aportes ciento por ciento del sector privado, es posible que la concesión termine anticipadamente afectando el plazo de la misma y la posibilidad de recuperación de inversión por parte del concesionario, lo cual obligaría a la administración a que se realice la reversión mediando la indemnización al concesionario.

3. El contrato de concesión por iniciativa privada: la licitación provocada.

El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero que debe ser ejercida dentro de los límites del bien común, estableciendo además que para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. De conformidad con la interpretación constitucional, este derecho "constituye piedra fundamental de un sistema capitalista en el cual las personas pueden desarrollar cualquier tipo de actividad lucrativa de acuerdo a sus preferencias o capacidades", estableciendo de esta manera que el derecho consagrado en este artículo es un derecho de carácter fundamental pero que "debe ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la ley".

Esta disposición constitucional, fue desarrollada por el EGC, estableciendo en el parágrafo segundo del artículo 32 que "las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de esta ley. Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30".

Sobre la posibilidad de presentar iniciativas de proyectos de interés público a la administración que se estableció en la Ley 80 de 1993, sólo hasta la expedición del decreto que reglamenta la norma legal, se le dio aplicación a la posibilidad de la presentación de iniciativas privadas para el diseño, operación y mantenimiento de una obra pública a través de un contrato de concesión.

De conformidad con la anterior, el gobierno nacional mediante el Decreto 4533 del 28 de noviembre de 2008 "por el cual se reglamentan las iniciativas privadas de que trata el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993", reglamentó la presentación de ofertas por iniciativas privadas entendiéndose por tales, "los proyectos presentados por personas naturales o jurídicas, consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura, o cualquier otra modalidad de asociación prevista en la ley, a una entidad estatal concedente para el diseño, la construcción, operación y mantenimiento de una obra pública a través de un contrato de concesión", que contendrán como mínimo los siguientes requisitos:

1. La relación y descripción de las obras e infraestructura a construir.

2. El valor estimado de las mismas, así como de las actividades de administración, operación y mantenimiento.

3. La descripción detallada de las etapas del proyecto y el cronograma tentativo de obras.

4. Los estudios de prefactibilidad financieros, técnicos, jurídicos, prediales y de cualquier otra índole que sean necesarios y suficientes para sustentarla, incluyendo como mínimo los modelos financieros y la descripción de las obras.

5. La evaluación del impacto ambiental y social del proyecto.

6. Las condiciones financieras, técnicas y jurídicas de la oferta de iniciativa privada, incluyendo la remuneración del contratista, las fuentes de recursos y los aportes y garantías estatales requeridas, si es del caso.

7. La identificación y análisis de los riesgos previsibles asociados al proyecto.

8. La explicación de los beneficios económicos y sociales del proyecto, y de la forma como éste se adecua a los planes de desarrollo.

9. Una presentación completa de la experiencia y la capacidad financiera del oferente.

10. El valor de los estudios realizados, estimado de conformidad con criterios objetivos de valoración de estudios y con precios de mercado.

11. En caso de que la oferta de iniciativa privada involucre un contrato de concesión en ejecución, incluirá la valoración de que trata el artículo 2 del presente decreto.

Así mismo, "en la oferta deberá indicarse con precisión quién o quiénes integran las personas oferentes, cuál es su capacidad jurídica y financiera y su experiencia técnica y, en el caso de ser un oferente plural, constituido por más de una persona natural o jurídica, cuál es la modalidad de asociación y la participación que cada una de ellas tiene en la oferta"; esta información deberá presentarse en el formato y condiciones que establezca la entidad estatal concedente.

Una vez presentada la oferta de iniciativa privada, la entidad estatal contará con un término de tres (3) meses para hacer un estudio de la oferta presentada, además de estos la norma establece que dentro de los tres (3) meses siguientes a los anteriores, se realizará las validaciones y estudios complementarios que sean necesarios para determinar si la oferta es viable o no y podrá también solicitar al oferente de iniciativa privada la realización de estudios adicionales y la aclaración o la entrega de la información complementaria que requiera para tal propósito. En este caso, si el oferente de iniciativa privada no entrega la información y estudios adicionales solicitados por la entidad estatal concedente, se entenderá que desiste de su oferta. No obstante, estos términos pueden ser suspendidos por la entidad estatal cuando se requiera por cuenta de ésta, de un mayor tiempo para estudiar la viabilidad del proyecto.