El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 29)

a.-El régimen disciplinario, contenido en los artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 se aplica a los interventores o supervisores en los contratos estatales, y a quienes administren recursos públicos, que desde luego aplica a los interventores ya que son los encargados de vigilar la inversión del anticipo y autorizar los giros de las cuentas del mismo, así como vigilar su ejecución ahora cuando son manejados desde fiducias mercantiles; y no podrán escudarse en que la responsabilidad es de la fiducia mercantil, porque cada uno tiene sus responsabilidades definidas tanto en el contratos e fiducia como el contrato de interventoría y en la misma Ley 1474 de 2011.

b.- Los interventores serán responsables en materia civil, penal, fiscal y disciplinariamente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría,a sí como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan funciones de interventoría.

c.- Las entidades públicas deberán pactar en los contratos de interventoría que las obligaciones son de resultado y no medios, y en virtud de ello, las memorandos, circulares explicativas e interpretativas, no tienen el alcance de instruir o dar órdenes con vocación de modificar las obligaciones escritas adquiridas mediante contrato de interventoría escrito, salvo que la entidad pública mediante acto administrativo motivado y electorado modifique o interprete de manera unilateral el contrato, evento el cual lo dispuesto será obligatorio para el interventor contratista.

13.2.1 El efecto Intercol en los contratos estatales.

El efecto Intercol en el fenómeno de la vigilancia, control y supervisión, consiste en que el legislador mediante Ley 1474 de 2011, fue la causa eficiente para que dispusiera lo siguiente:

a.- Diferenció el contrato de interventoría del contrato de supervisión, sin perjuicio de que en un solo contrato se pueda estipular los dos objetos simultáneamente.

b. El contrato de interventoría consiste en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo así los justifiquen; sin perjuicio que se pueda contratar junto con la interventoría la supervisión, evento en el cual se deberá diferencias las labores o actividades de interventoría y cuáles corresponden a las de supervisión.

c.- El contrato de supervisión, consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.

d.- El interventor será responsable en materia penal, fiscal y disciplinaria por las acciones u omisiones en que incurra, que facilite que el contratista incurra en actos de corrupción en la ejecución del contrato y de los recursos públicos o el patrimonio que incorpora el contrato estatal o pongan en riesgo el cumplimiento del mismo.

e.- Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de la vigilancia, sin que importe el porcentaje en dinero adicionado en relación al valor inicial contratado.

14. Enriquecimiento sin causa de uno de los sujetos contractuales para el legítimo restablecimiento del carácter conmutativo del contrato estatal.

El enriquecimiento sin causa es una figura jurídica que permite otorgar soluciones en aquellos eventos en los que se ha presentado en desequilibrio económico injustificado, no amparado por las normas jurídicas. Sobre el origen de esta figura, el Consejo de Estado ha expresado que se ha identificado la figura del "enriquecimiento sin causa" con la "actio in rem verso" proveniente del derecho romano, la verdad es que la institución atiende a un principio universalmente aceptado, que impide el enriquecimiento injustificado de una persona, a costa del empobrecimiento de otra.

"Si bien la "actio in rem verso" se tiene como el sinónimo jurídico de la pretensión de reparación por un enriquecimiento injustificado, en el derecho romano existieron múltiples posibilidades para restablecer el equilibrio patrimonial roto injustificadamente, que aunque no tuvieron el mismo impacto en la tradición jurídica, como lo tuvo la actio in rem verso, comparten el mismo sentido de justicia y equilibrio que inspiran al enriquecimiento sin causa". Tales posibilidades eran las siguientes:

"Condictio ob causam datorum" ó "condictio causa data causa no secuta": Ante la imposibilidad de ejecutar forzadamente los contratos celebrados para liberar esclavos, emancipar hijos o desistir de demandas; en Roma se otorgaba el derecho a la persona que había pagado para alcanzar tales fines, a que se le reintegrara lo pagado, en el evento de un incumplimiento. En este mismo genero estaba la Condictio ob turpem causam, establecida para negocios realizados sobre condiciones inmorales que no podían ser ejecutadas (e.j. pago de rescates por personas secuestradas).

"Condictio indebiti": Instituida para el que pagaba por error una deuda inexistente.

"Condictio ob injustam causam": Creada para cuando la entrega de una cosa atendía fines contrarios al derecho, como el reintegro de intereses pagados por encima del tope de usura.

"Actio negotiorum gestorum": Creada para que el gestor de negocios tuviera derecho por los gastos efectuados y los servicios prestados.

"Actio de in rem verso": Creada para que los pater familias respondieran, bajo ciertas condiciones, por las obligaciones contraídas por incapaces que se encontraban bajo su tutela (hijos, esclavos, etc.)

"El anterior recuento sirve para entender que el nivel de evolución tecnológica, social, y jurídica de la Roma antigua, era susceptible de que se presentaran múltiples situaciones en las que se podía llegar a un enriquecimiento patrimonial, sin que de por medio existiera una causa eficiente y/o ajustada a derecho, que permitiera remediar, integralmente, dicho enriquecimiento. Ante tal estado evolutivo, se presentaron, entre muchas otras, las instituciones anteriormente mencionadas, como formas de restablecer el justo equilibrio patrimonial, ante la imposibilidad de ejecutar un objeto contractual incumplido".

Sobre las características de esta figura el Consejo de Estado en el mismo fallo introduce un cambio en la jurisprudencia que venía imperando hasta la fecha añadiendo un nuevo elemento para que se pueda configurar, en tal sentido, señala que Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del "enriquecimiento sin causa" parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello. Por lo tanto, el equilibrio patrimonial existente en una determinada relación jurídica, debe afectarse – para que una persona se enriquezca, y otra se empobrezca – mediante una causa que se considere ajustada a derecho.

Con base en lo anterior se advierte que para la configuración del "enriquecimiento sin causa", resulta esencial no advertir una razón que justifique un traslado patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación tenga un sustento fáctico o jurídico que permita considerarla ajustada a derecho. De lo hasta aquí explicado se advierten los elementos esenciales que configuran el enriquecimiento sin causa, los cuales hacen referencia a: i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones.

Como conclusión de lo anterior establece, que la figura del enriquecimiento sin causa se ha definido tradicionalmente, mediante la identificación de sus elementos como lo son: i) un enriquecimiento del patrimonio de una persona, ii) un empobrecimiento del patrimonio de otra persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera, y; iii) que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente.

Y continúa explicando que "el estudio de los fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento adicional, como lo es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobrecido, toda vez que en dicho evento no se estaría ante un "enriquecimiento sin justa causa", sino ante la tentativa del afectado de sacar provecho de su propia culpa".

De esta manera, "en el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociales no estuvieran debidamente garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debería remediar una situación abiertamente injusta, donde la administración se aprovecharía de una laguna jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una expresión libre de su voluntad, se situó así misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedo desamparado, por no hacer uso de las herramientas ofrecidas por la ley para garantizar la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible admitir un "enriquecimiento sin causa", cuando la perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la misma estuviera garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación estatal".

14. Enriquecimiento ilícito derivado de los contratos estatales simulados y fraudulentos.

El enriquecimiento ilícito es una figura totalmente distinta a la del enriquecimiento sin causa que hemos explicado anteriormente. De tal manera, que el enriquecimiento ilícito denota una conducta delictual tipificada en nuestro Código Penal en dos categorías. La primera como enriquecimiento ilícito de particulares tipificado en artículo 327 de la siguiente manera:

Artículo 327. Enriquecimiento ilícito de particulares.  El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sobre este delito, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-319 de 1996 expresó lo siguiente:

"El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además provenga de "actividades delictivas"; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la ley En el caso de los particulares, cabe recordar que éstos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y la procedencia de los mismos mediante la declaración de renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino además para ejercer control sobre su licitud. Un desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo que da lugar al ejercicio de la acción penal por enriquecimiento ilícito, debiendo el Estado establecer plenamente la responsabilidad del imputado o su inocencia".

La otra categoría de enriquecimiento ilícito, son aquellos cometidos por los servidores públicos tipificado en el artículo 412 de la siguiente manera:

Artículo 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años.

Sobre este delito ha dicho la corte Constitucional en el mismo fallo que "se trata de un delito que se manifiesta en el incremento patrimonial del servidor público sin causa que lo justifique de acuerdo con la ley y la ética, y que, para configurarse como tal, exige el dolo. Tiene carácter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta última característica, excluye la posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir, que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando excluido de su aplicación el enriquecimiento ilícito -lex primaria derogat legi subsidiariae".

TITULO SEGUNDO

Control fiscal, estatuto general de contratación estatal, regímenes excepcionales y principio de legalidad contractual

En el marco del ejercicio del control fiscal, los contratos celebrados por la administración, en el cual se encuentran destinados recursos del Estado, cobran vital importancia y se convierten en objeto directo del ejercicio del referido control.

El control fiscal, el cual opera de forma oficiosa sobre todas las vigencias fiscales, deberá ejercerse desde un punto de vista macro como política pública; Por su parte, desde el punto de vista micro se analizaran qué tipo de hallazgos hay en el contrato; hallazgos que podrán ser de tipo disciplinarios según los supuestos que encontramos en los Artículos 29 al 35 CUD, penales donde encontramos los delitos contra la administración pública, fiscales bajo el concepto amplio de aminoración patrimonial y administrativos en los que se hayan las irregularidades y malas prácticas que pondrían en peligro el correcto funcionamiento de la administración pública. La auditoria que realizan las contralorías se enmarca dentro de este tipo de control.

Así mismo, debe anotarse sobre el particular que existen varios sistemas de control al contrato, los cuales son:

Control de legalidad: En el cual se realiza un cotejo entre el contrato y la ley.

Control financiero: Análisis sobre el precio justo entendido en sentido amplio.

Control de gestión: A través del estudio de el contrato visto como herramienta para lograr un fin.

Control de revisión de cuentas: Revisión de cuentas del contrato, Ej. Pague cuenta sin soporte

Control de resultados: Balance de la efectiva obtención de resultados

Control sobre costos ambientales: Valoración del impacto ambiental efectuado como consecuencia de la ejecución del contrato.

Por lo anterior, resulta pues objeto del presente estudio el ejercicio de un análisis amplio de la regulación aplicable a los contratos estatales, abarcando el régimen general consagrado en la ley 80 y Ley 1150, la regulación reglamentaria existente sobre el tema, así como los regímenes especiales existentes frente a algunos contratos, en tanto el control fiscal cambiará de acuerdo a la regulación normativa aplicable a cada uno de ellos.

CAPÍTULO PRIMERO

EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

La existencia de un nuevo marco constitucional, la aparición con ello de nuevas entidades públicas dentro de la organización estatal, el crecimiento de la actividad contractual del Estado, y la desregulación legal de supuestos e instituciones contractuales de vital importancia como el tema de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras, denotaron la necesidad de que se instituyeran un nuevo ordenamiento sistemático que abarcara ampliamente el proceso contractual adelantado al interior del Estado, tanto desde un enfoque normativo propiamente dicho (reglas en sentido estricto), así como de la óptica de los principios rectores de esta actividad.

En tal sentido, vemos como el estatuto general de la contratación nace como respuesta a una serie de factores presentados con injerencia Estatal, que hicieron notar insuficiente la regulación existente frente al tema, contemplada en el decreto 222 de 1983 y sus normas complementarias.

Entre las innovaciones propuestas y efectivamente introducidas a través de este Estatuto encontramos, la supresión de la diferencia entre contratos administrativos, privados con cláusula de caducidad y propiamente privados de la administración; englobando todos estos bajo la categoría de Contrato Estatal, la introducción de los principios que rigen la contratación estatal; el desarrollo del principio de equilibrio económico, el régimen de inhabilidades e compatibilidades, entre otras muchas que serán desarrolladas en gran parte en este trabajo.

En tal sentido, este estudio pretende hacer una aproximación al Estatuto General de la Contratación, desarrollando en primer lugar su aspecto general, dentro de lo que encontramos, su ámbito de aplicación, los aspectos constitucionales que lo irrigan, y los principios tanto constitucionales como administrativos que lo rigen; para luego entrar a estudiar los diferentes procesos de selección y sus características propias; y por último instruirnos en la temática de gran trascendencia regulada a través de decretos reglamentarios, como lo son el Registro Único de proponente (Decretos 4881 de 2008 y 2247 de 2009), y las garantías contractuales(Decreto 4828 de 2008), entre otras figuras de igual importancia. Paralelo a ello, se analizaran los supuestos de control fiscal que pueden presentarse dentro del desarrollo del proceso contractual.

1. Ámbito de Aplicación del Estatuto General de Contratación de las Administraciones Públicas.

Es necesario para el presente estudio en primer lugar conocer cuál es el ámbito de aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal, para con ello definir a qué tipo de contratos y a qué tipo de contratantes se les aplica tal regulación normativa, pues es sobre las actuaciones derivadas de este tipo de actos jurídicos sobre las cuales se ejercerá control fiscal.

Así entonces, debemos remitirnos a la Ley 80 de 1993, para determinar a qué entidades se les aplica el Estatuto General de la Contratación Estatal; para tal fin, en primer término estudiaremos el artículo 1º de la misma, en la cual se establece: "Artículo 1º. Del Objeto. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales".

Con el anterior artículo se despeja de cierto modo la inquietud acerca de a quienes les es aplicable el Estatuto General de la Contratación Estatal, en tanto el mismo establece como criterio de aplicación un criterio orgánico o subjetivo según el cual se establece que se regirán por dicha normatividad aquellos contratos en que sea parte contractual por lo menos una entidad estatal. No obstante, paralelo a lo anterior surge el interrogante sobre que se debe entender por Entidad Estatal, cuestión esta que la encontramos resuelta en el mismo estatuto al determinar de manera clara cuales son las entidades estatales para tal efecto en el artículo 2º numeral 1º, de la siguiente manera:

"ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1º. Se denominan entidades estatales: ??a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.??b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos."?

Analizando el literal a) del numeral primero del artículo 2 de la citada ley, se puede observar que en el se enuncia solamente a aquellas entidades estatales que cuentan con personería jurídica propia reconocida por Ley; y que por el contrario en el literal b) del mismo artículo, se enuncian entidades estatales que no gozan de personería jurídica, razón por la cual en una primera impresión se podría pensar que no deberían gozar de la capacidad para contratar; No obstante, el referido estatuto les otorga dicha facultad, la cual ejercen a través de la persona jurídica Nación, Departamento, Distritos y Municipio según su nivel de descentralización territorial, "para los solos efectos de esta Ley".

En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en la sentencia C-374 del 25 de Agosto de 1994, M.P Jorge Arango Mejía al expresar:

"Las entidades estatales están expresamente mencionadas en el artículo 352 de la Constitución, norma según la cual "Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar." "Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos, son personas jurídicas, y las entidades estatales a que se refiere la ley 80, no lo ?son, por fuerza los contratos que estas últimas celebren corresponden a la ?Nación, a los departamentos o a los municipios".

Así mismo, los artículos 24 y 26 de la ley 1150 establecen respectivamente que la contratación de las corporaciones autónomas incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande del Magdalena, y la llevada a cabo por FONADE, se regirán por las normas de la ley 80 de 1993.

Es así entonces que la Ley 80 de 1993 define el ámbito de aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal, introduciendo algunas innovaciones como la prohibición para los municipios y departamentos de darse su propio estatuto de contratación, y la extensión de el ámbito de aplicación de la ley, otorgándole la facultad para contratar a entidades que no tenían esa atribución, en tanto carecen de personería jurídica, pero que para los fines allí descritos adquieren dicha capacidad.

2. Aspectos Constitucionales del Estatuto General de Contratación.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no solamente se estableció un nuevo ordenamiento superior, sino que también una nueva concepción de Estado, el cual según el artículo 1º de la carta política se erige como Estado Social de Derecho, ya que si bien la Constitución de 1936 fue la primera en hablar de Estado social de derecho, la consagración y establecimiento en el sistema jurídico colombiano de esta forma de Estado se materializa con la Carta del 91 paralelo a la consagración de mecanismos jurídicos  para su protección; Por tanto, el reconocimiento de una concepción de Estado más amplia, obligó a este a otorgar garantías mayores a los ciudadanos, al reconocimiento de un catálogo de derechos más amplios en los cuales estuviesen presentes los derechos sociales o de contenido prestacional, la creación de instrumentos o acciones jurídicas para su protección, e igualmente propender en el ejercicio de sus funciones por un bienestar social para sus asociados y en general para todos las personas residentes en el país.

En razón a lo anterior, a renglón seguido el artículo 2º superior establece los fines esenciales del estado, entre los cuales se encuentra el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Por lo anterior, debe quedar claro que desde el ordenamiento superior se fija una obligación por parte del Estado de llevar a cabo estos fines, y que en razón a ello el Estatuto General de la Contratación Estatal no puede ser indiferente a estas disposiciones superiores.

Por lo anteriormente enunciado y en la misma línea, el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, fija unos fines para ser cumplidos por parte de los servidores públicos en los contratos estatales, disposición que arguye en su tenor literal lo siguiente:

"ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, (además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado), colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".

Así entonces y según lo anteriormente transcrito, es función del servidor público tener en cuenta los fines esenciales del Estado, los cuales se encuentran como se dijo anteriormente en el artículo 2º de la carta política; Y para los particulares en todos los casos entender que si bien ellos tienen un fin de lucro en la celebración y ejecución de contratos con la administración, deben propender por la consecución de esos fines estatales.

En razón a lo expuesto, todo contrato estatal debe estar justificado y debe buscar la obtención de por lo menos un fin esencial del Estado, pues de no ser así en todo caso nos encontramos frente al supuesto de que quien ordena el contrato sea sujeto de una investigación disciplinaria, fiscal y/o penal por parte de los órganos de control, por ordenar la celebración de un contrato carente de finalidad específica.

De esta forma, la Ley 80 de 1993 se encuentra fundada y orientada hacia la búsqueda de los fines estatales, para lo cual establece una serie de mecanismos y de principios que se hacen de obligatorio cumplimiento, so pena de sanciones disciplinarias y/o fiscales al servidor que no observe el acatamiento de los mismos y que no justifique los nombrados contratos en el cumplimiento de un fin esencial del Estado; por tal motivo, observamos que toda la Ley 80 de 1993 se encuentra irrigada por fines y principios constitucionales, estos últimos los cuales serán tratados a continuación.

3. Principios Constitucionales y de la Función Administrativa aplicables a la Contratación Estatal.

En cuanto a los principios Constitucionales y de la Función Administrativa aplicables a la Contratación Estatal, encontramos que estos se hallan establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política en donde se establecen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; además encontramos los principios rectores de la actuación administrativa que se encuentran en los artículos 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo, artículos que agregan al listado anterior, el principio de contradicción de las actuaciones administrativas.

Pero adentrándonos más en el tema de la Contratación Estatal encontramos los que fija la Ley 80 de 1993 en su artículo 23, entre los cuales se citan los de transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales se unen los principios de la ecuación contractual y de la selección objetiva, que salen de la lectura de los artículos 27 y 29 de la misma Ley.

Todos los principios que rigen la Contratación Estatal, se convierten en un desarrollo legal de la Constitución Política y de los principios aplicables a las actuaciones administrativas. A fin de lograr un entendimiento más amplio del tema, pasaremos a hacer un estudio detallado de cada uno de los principios rectores de la contratación estatal según lo establecido en el Estatuto.

Principio de Transparencia. Este principio como tal se refiere a que las actuaciones que ejerza el Estado como contratante y los particulares como contratistas deberán realizarse de manera motivada, pública e imparcial, con la finalidad de que dichas actuaciones garanticen igualdad de oportunidades de acceder a la información y a los pliegos de condiciones de un contrato, buscando preservar la moralidad administrativa y resguardar el patrimonio público, haciendo en todo caso que los particulares tengan posibilidad de acceder cuando tengan la oportunidad a contratar con el Estado, y de no tratarse de proponentes, que el ciudadano concurra como interesado en el contrato, pues a este le asume la posibilidad de verificar que el mismo se realice de manera correcta y de que no existan irregularidades dentro de su trámite.

Este precepto conlleva igualmente la necesidad de que el pliego de condiciones contenga: requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección; reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, que no induzcan a error a los proponentes y contratistas e impidan la toma de decisiones que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad; la identificación de las condiciones de costo y calidad de los bienes obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; así como la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

Este principio se ve reflejado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, cuando establece que la escogencia del contratista se deberá hacer siempre mediante licitación o concurso público, salvo en los casos expresamente señalados en la Ley, donde se autorizara la contratación directa, pero aun así esto no exime a la administración de hacer esta contratación directa bajo un principio de transparencia y publicidad del contrato.

Así mismo en el sentir del Tribunal Constitucional: "Este principio garantiza paralelamente los principios de imparcialidad, igualdad, moralidad, y selección objetiva en la contratación, para lo cual se deben instrumentar procedimientos de selección, con actuaciones motivadas, públicas, y controvertible por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta" (C.E. Sec Tercera. Sent. 24715, Dic 3 de 2007. M.P Ruth Stella Correa).

Principio de Publicidad: Es instaurado como principio a partir de la Ley 1150, debe estar presente dentro de todas las etapas del proceso contractual, y se garantiza en gran medida a través de la publicación de todas las actuaciones llevadas a cabo durante el proceso contractual por parte oferentes y de la administración en el SECOP, lo cual permite que tanto proponentes e interesados tengan la posibilidad de conocer y ejercer control y vigilancia sobre el estado, las condiciones, y modificaciones presentadas en el marco del proceso de contratación adelantado.

Principio de Economía. La ley 80 de 1993 mediante este principio busca que a los procesos de contratación que efectúe el Estado se les imprima agilidad, todo ello con la finalidad de que se eviten dilaciones en los procesos y sobre costos en los mismos, evitando trámites engorrosos.

Así entonces el artículo 25 del Estatuto establece que los procesos de selección tendrán términos perentorios para la escogencia del contratista, con etapas necesarias, igualmente que las normas contractuales se deberán interpretar siempre de manera que no den ocasión a que se sigan tramites distintos a los establecidos en la Ley 80 de 1993.

No obstante lo anterior, en especial lo que busca este principio es que los tramites contractuales se hagan en el marco de la prevalecía del derecho sustancial sobre la forma, en el menor tiempo posible, sin dilaciones injustificadas y con la menor cantidad de costos para la administración, y con procedimientos precisos aun para lo solución de las diferencias que se puedan originar entre las partes que interfieren en un contrato estatal. Se busca que la Administración actué con eficiencia y eficacia pero siempre respetando el marco jurídico, lo contrario se convertiría en supuesto de investigación disciplinaria, fiscal y/o penal.

Por lo anterior, las entidades estatales deben iniciar el respectivo proceso contractual cuando existan los presupuestos económicos necesarios para tal fin, como lo es la disponibilidad presupuestal con que debe contar la entidad, para con ello evitar demoras dentro del mismo.

Principio de Responsabilidad. Este principio que se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, está fuertemente ligado al de transparencia y al juicio de verificación de cumplimiento del principio de legalidad, busca en todo caso preservar la moralidad administrativa, y supone la obligación de que los servidores públicos sean responsables tanto de sus actos como de sus omisiones antijurídicas en las diferentes etapas del contrato.

Pero este artículo no solo establece el principio de responsabilidad en cabeza del servidor público, sino que también fija una responsabilidad en cabeza del contratista, en tanto él deberá hacerse responsable de no estar incurso en las causales incompatibilidades e inhabilidades, de la seriedad de la oferta y de la calidad de la obra.

Así entonces, lo que observamos es un desarrollo del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, pues aquí vemos que tanto el servidor público es responsable por los contratos que proyecta o que se están celebrando y ejecutando, como el contratista quien no solo es una persona que busca una utilidad en el desarrollo del contrato, sino que también se hace responsable en cuanto el contrato no logre la finalidad que se busca; por lo tanto este fenómeno se convierte en una colaboración y responsabilidad mutua entre el Estado y Contratista.

La responsabilidad que se derive de una actuación contraria a lo aquí establecido, en tanto la misma no cumpla con los fines de la contratación o ella no garantice la protección de los derechos de la Entidad o de los contratistas podrá ser de tipo fiscal, disciplinaria y/o penal según el caso.

Principio de la Ecuación Contractual. Si bien este no es uno de los principios consagrados expresamente como tal en la ley 80, este postulado adquiere tal carácter en tanto se convierte en un aspecto sustancial en la contratación estatal que guía en todos los casos las relaciones entre administración contratante y el administrado contratista. Este mandato encuentra su fundamento en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, y obliga a que las partes contratantes mantengan la igualdad y equivalencia en las obligaciones contraídas al momento de la realización de la propuesta y la celebración del contrato.

Por tanto, si el equilibrio del contrato en algún momento se rompe, por causas no imputables al afectado, deberá siempre tratarse de restablecer, con el fin de que nadie salga afectado por la celebración de un contrato, que lo que busca la obtención de beneficios para ambas partes.

La temática derivada de este principio, las causas del rompimiento y el restablecimiento del mismo serán objeto de estudio con posterioridad.

Principio de Selección Objetiva. Este principio busca que la administración siempre propenda por escoger para la celebración del contrato a aquel contratista que haga el ofrecimiento más favorable a los intereses de la Entidad y a los fines que ella busca (Art. 6º Ley 1150).

La finalidad buscada con este principio, se consigue alejando de la selección o escogencia del contratista consideraciones subjetivas como el afecto o el interés; por el contrario deben ser tomados en cuenta factores valorables de forma objetiva tales como la experiencia, calidad, precio, cumplimiento, equipos y plazos, todos estos ponderados en conjunto de manera precisa para determinar cual es la oferta que mejor cumple con los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones del contrato.

La selección del contratista, en el marco de este precepto, debe efectuarse a través de la verificación de la presencia de los requisitos habilitantes y la evaluación de los requisitos que determinan la oferta más favorable a la Entidad. Se entienden como requisitos habilitantes, aquellos que no otorgan puntaje, los cuales una vez verificados permiten que la oferta siga en el proceso y entre a ser evaluada según los criterios de calificación determinados en el pliego. Son requisitos habilitantes: la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización. Estos ítems estarán sujetos a verificación documental por parte de las Cámaras de Comercio.

Por su parte, se tendrá como oferta más favorable a la Entidad aquella que de acuerdo a la ponderación de los factores de escogencia tales como, factores técnicos, económicos (organización equipos, plazo, precio) y de escogencia, según lo establecido en los pliegos de condiciones, resulta ser la propuesta más ventajosa para los intereses de la entidad.

Por último se debe anotar que el análisis de las propuestas, debe hacerse de acuerdo al estudio de precios y condiciones del mercado.

Los preceptos normativos aquí señalados son la brújula de navegación en el ejercicio de la contratación estatal, y se convierten en un desarrollo normativo de los principios que fija la Constitución Política y de aquellos que deben cumplir todas las actuaciones administrativas según lo determinado en tal sentido en el Código Contencioso Administrativo.

4. Los Procesos de Selección en el Estatuto General de Contratación.

El Estatuto General de Contratación establece varias modalidades de contratación y selección del contratista, en atención a diversos factores como el objeto, la cuantía, entre otros. A continuación analizaremos en particular cada una de las formas de selección que tiene el Estatuto General de la Contratación Estatal, y fijaremos los requisitos mínimos para poder acudir a cada uno de estos modos de selección.

4.1 Licitación Pública como procedimiento administrativo general de selección de los contratistas estatales.

Sobre esta modalidad de selección es necesario recordar, que con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 80 de 1993 existían dos tipos de licitaciones: las licitaciones públicas y las privadas, situación esta que a partir de la citada Ley cambió, quedando solo la licitación pública, en razón a los principios de transparencia, moralidad administrativa e igualdad, que deben regir toda actuación administrativa; así como la protección de la igualdad de trato y la vigencia de la libre concurrencia en el trámite de formación de la libertad contractual.

En tal sentido, la Ley 80 de 1993 en su artículo 24, establece que la regla general para celebrar contratos con la administración es la licitación pública, la cual a su vez se constituye en la forma más importante de contratar, pues es por este medio que el Estado celebra los contratos de mayor envergadura, y realiza sus macro proyectos. No obstante lo anterior, la administración siempre tendrá la posibilidad de celebrar contratos estatales a través de otras modalidades distintas a la licitación pública, situación que tiene su explicación en el hecho de que existan contratos que por su cuantía o por el objeto que se piensa contratar, no resulte eficiente hacerlo por medio de una licitación.

Para analizar mejor lo expresado anteriormente, se plantean los siguientes supuestos fácticos: para la construcción de una autopista es necesario la apertura de una licitación pública a fin de elegir la mejor propuesta, en tanto por una parte, se le permite a todos los interesados y habilitados para celebrar contratos con el Estado su participación en igualdad de condiciones dentro del proceso de selección, y por otra parte, en tanto existen varios proponentes en el mercado que puedan satisfacer el objeto de la contratación; Por el contrario, si lo que se piensa contratar son los repuestos de un avión de combate que solo los vende una fabrica, se hace engorroso realizar una licitación para llegar al mismo resultado que si se contratara directamente con esa fábrica.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la licitación publica, cabe precisar que según pronunciamiento del Tribunal Constitucional en sentencia de unificación "es un procedimiento administrativo en el que concurren una serie de actos y trámites realizados por la administración y por los oferentes que, por regla general, concluyen en al adjudicación del contrato a la propuesta más favorable".

Por último, vale la pena abordar en este punto otra de las formas de iniciar el proceso licitatorio, cual es la iniciativa privada a través de la licitación provocada contemplada en el decreto 4533 y que tiene como fundamento lo establecido en el art. 32 parágrafo 2 de la ley 80, el cual reza:

"Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de los previsto en los numerales 2° y 3 del artículo 30 de esta ley"

El decreto contempla la posibilidad de establecer iniciativa privada sobre cualquier obra pública susceptible de ser diseñada, construida, mantenida u operada mediante un contrato de concesión.

La oferta de iniciativa privada será estudiada en un término máximo de 3 meses, luego de lo cual en un término igual, la entidad realizará las validaciones y estudios complementarios que sean necesarios para determinar la viabilidad de la oferta, e igualmente podrá solicitar la entrega de documentos o estudios adicionales o la aclaración de los mismos.

Luego de esto, y siempre y cuando se halle viable para los interese de la entidad la licitación, se abrirá el proceso licitatorio en el cual podrá participar el proponente que dio origen a la apertura de la contratación. En el evento en q el contrato sea adjudicado a un proponente diferente al oferente de iniciativa privada que dio origen a la licitación, el adjudicatario deberá reembolsarle a este el valor de los estudios que haya realizado, así como la valoración del contrato de concesión vigente de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 2 del articulo 2 del decreto de la referencia.

4.2. La Selección Abreviada.

La selección abreviada es una forma de contratación estatal que se encuentra regulada en el artículo 2º numeral 2º de la Ley 1150 de 2007, y consiste en la selección objetiva para los casos en que por la cuantía, el objeto a contratar, las circunstancias de la contratación y las personas a las que va dirigida la obra, el bien o el servicio, hacen que se deba adelantar un proceso más corto que el fijado para un proceso de licitación

Las causales para que se pueda acudir a la selección abreviada se encuentran también taxativamente señaladas en el mismo artículo de la Ley 1150 de 2007, y son las siguientes:

La adquisición de bienes, servicios o suministros de condiciones técnicas uniformes, y de común utilización por parte de las entidades.

La menor cuantía, que se determinará por el presupuesto anual asignado a la entidad, y que se medirán en salarios mínimos de la siguiente manera:

Presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 SMLMV, la menor cuantía será de 1.000 SMLMV.

Presupuesto anual superior o igual a 850.000 SMLMV y menor de 1.200.000 SMLMV, la menor cuantía será de 850 SMLMV.

Presupuesto anual superior o igual a 400.000 SMLMV y menor de 850.000 SMLMV, la menor cuantía será de 650 SMLMV.

Presupuesto anual superior o igual a 120.000 SMLMV y menor de 400.000 SMLMV, la menor cuantía será de 450 SMLMV.

Presupuesto anual inferior a 120.000 SMLMV, la menor cuantía será de 280 SMLMV.

En la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.

Cuando en un proceso de contratación, la licitación haya sido declarada desierta, caso en el cual deberá iniciarse la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaratoria.

La enajenación de bienes del Estado excepto las acciones o bonos convertibles en acciones de propiedad del Estado, que se pretendan enajenar a terceros, caso en el cual se aplicara la Ley 226 de 1995.

Productos de origen y destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas.

Los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta, excepto los contratos que enuncia el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Los contratos de entidades que tengan a su cargo la ejecución de programas de protección a personas amenazadas, programas de desmovilización, programas de atención a desplazados, y en general apersonas en excluidas de la sociedad.

La contratación de bienes y servicios necesarios para la seguridad nacional.

Así mismo, se debe anotar que por expresa regulación legal se puede acudir a la selección abreviada como procedimiento de selección ante la declaratoria de desierta de la licitación según lo establecido en el art.48 de la Ley 1150 de 2007.

Los casos antes expresados son los que la misma Ley establece para llevar a cabo por selección abreviada, el cual si bien es un procedimiento con etapas más cortas, no quiere decir, que con ello se viole la selección objetiva, sino que por la naturaleza del servicio, la cuantía, o las personas a las que va dirigida, se debe adelantar de una manera más rápida y expedita.

4.3 El Concurso de Méritos como procedimiento administrativo especial de selección de contratistas de consultoría y supervisión de mayor y menor cuantía.

Esta forma de contratación busca la selección de consultores o de proyectos, por medio de concurso abierto o precalificación, caso este último en el cual se hará una convocatoria abierta de precalificados; En ambos casos los convocados podrán ser evaluados por un jurado anónimo plural, imparcial, deliberante y calificado.

Todo lo anterior se establece con el fin de que la entidad mediante este concurso elija el mejor proyecto o al mejor consultor a contratar, de acuerdo a los méritos del proyecto o del consultor que pretenda aplicar, y no que dicha selección se haga a través de un juicio de valoración que atienda a criterios subjetivos.

Debe establecerse con claridad que para esta forma de selección, en ningún caso el precio puede constituirse en factor de selección.

4.4 El Procedimiento Administrativo especial y excepcional de contratación directa para seleccionar contratistas estatales.

Esta forma de contratación que se encuentra regulada en el artículo 2º numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, deberá ser siempre la excepción a la regla de las formas de contratación, pues no exige un concurso ni siquiera mínimo para la selección del contratista; Por tal motivo, procede solo y exclusivamente en los siguientes casos:

-Urgencia manifiesta.

-Contratación de empréstitos.

-Contratos interadministrativos, siempre que la entidad que pretenda ejecutar el contrato tenga relación dentro de su objeto con la labor o servicio a ejecutar.

-La contratación de bienes o servicios para el sector defensa o para el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en los cuales sea necesario hacer reserva para su adquisición.

-Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.

-Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inicien un acuerdo de reestructuración de pasivos, según lo fijado por la Ley 550 de 1999, y la Ley 617 de 2000.

-Cuando no existan varios oferentes del bien o servicio en el mercado.

-Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la realización de trabajos artísticos que solo los puedan realizar determinadas personas naturales.

-Para el arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Estos son los casos en concreto en que la administración pública puede realizar contratos de manera directa con el contratista, y no llevar a cabo procesos de licitación, selección abreviada o concurso de méritos; recalcando que este proceso debe de ser la excepción a la regla, pues siempre se debe propender por garantizar que acudan a contratar con el Estado una pluralidad de personas, para así garantizar una sana competencia, que garantice para la administración la escogencia de la mejor oferta, que no siempre será la de menor precio.

4.5. Procedimiento administrativo especial y excepcional de contratación de mínima cuantía para seleccionar contratistas estatales.

La Ley 80 de 1993, originalmente dispuso que los procedimientos administrativos generales de selección de contratistas era la licitación pública y el concurso público para los contratos de mayor cuantía, y el concurso era para los contratos de mayor cuantía de naturaleza de consultoría. Como mecanismo excepcional de contratación dispuso la contratación directa, y estableciendo unas causales por los casos de menor y mínima cuantía, otras causales por el objeto del contrato y otras cuales por la naturaleza jurídica del ente público contratante, o en el caso de las organizaciones no gubernamentales por la naturaleza jurídica de éste y el alcance del objeto del contrato en cuanto estuviera determinado por el artículo 355 de la constitución Política.

Luego la Ley 1150 de 2011, dispuso como procedimientos de selección de contratistas la licitación Pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la menor cuantía, razón por la cual tanto el derogado decreto 066 de 2008 como el decreto 2474 de 2008 reglamentario de la Ley 1150 de 2007 en relación a los procedimientos de selección de contratistas, dispuso como procedimiento de contratación directa, la contratación de mínima cuantía. El Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma que así lo dispuso con el argumento que el Gobierno en desarrollo de sus facultades reglamentarias fue mucho mas allá de la Ley que no señaló como causal de contratación directa, ni como de selección objetiva, lo que dejó a la administración sin procedimiento de contratación especial en los casos de mínima cuantía.

Como se requería regulación legal, el legislador mediante la Ley 1474 de 2011, en su artículo 94 , definió el procedimiento de contratación de mínima cuantía, señalando las siguientes reglas:

a.- Procede siempre que el valor de la contratación no exceda del 10% de la menor cuantía de la entidad contratante, independientemente de su objeto. Lo anterior, significa que todos los contratos estatales de mínima cuantía sin importar su naturaleza o tipología contractual, se le aplicará el procedimiento de selección de contratistas denominado "mínima cuantía". Es decir, el presupuesto de procedibilidad de la contratación de mínima cuantía está determinado por la cuantía del contrato, y no por la naturaleza jurídica d ellas partes, ni por la tipología del objeto contractual.

b.- La entidad estatal, de aquellas a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, realizará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en el cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas.

c.-La entidad no podrá fijar como plazo para la entrega de la propuesta por parte del oferente, no podrá ser inferior a un día hábil.

d.- la entidad seleccionará la oferta presentada con el menor precio, siempre que cumpla con las condiciones exigidas.

e.Una vez adjudicado, la entidad comunicará al oferente la aceptación de la misma, y esta junto con la oferta para todos los efectos legales integran o constituyen el contrato celebrado, instrumento con fundamento en el cual se realiza el registro presupuestal.

Lo anterior, indica que no es necesario suscribir formalmente la minuta de un contrato, puesto que la Ley, le da la eficacia de contrato estatal al conjunto de actuaciones complejas, integradas por los términos de condiciones, la invitación, la presentación de la oferta, la carta de aceptación de la misma, y el correspondiente registro presupuestal. Esto indica, que si se va a presentar alguna demanda contractual, o incoar un proceso ejecutivo contractual, la forma de demostrarle al juez la existencia del contrato, como el título ejecutivo complejo son los documentos anteriores.

Así mismo, debo señalar que si bien la norma en tratándose de contratación de mínima cuantía le da a estos documentos los efectos de contratos estatales, que ordinariamente y para los contratos de menor y mayor cuantía se conocen como documentos precontractuales; ello no significa que esté prohibido que la entidad pública disponga por procedimientos internos o acto administrativo interno, que una vez se envié la carta de aceptación de la oferta al proponente, se proceda a suscribir formalmente la minuta de un contrato, pero en todo caso esos lo puede determinar cada Entidad.

Queda pendiente por resolver el tema del fraccionamiento de los contratos, que si bien esta institución legal existente en el decreto 222 de 1983, desapareció con la Ley 80 de 1993; no es menos cierto que en la práctica aún se mantiene para evadir los procedimientos primarios de selección de contratistas previstos en la Ley.

Es así como por ejemplo, las entidades públicas que tienen el deber de organizar el plan de contratación anual de cada entidad, con apoyo en el presupuesto de gastos de inversión y de funcionamiento deben planear todos los bienes y servicios de deben contratar con la ejecución del presupuesto de la vigencia fiscal de cada año. Para ello, todas las obras, bienes, servicios a contratar, de acuerdo a su naturaleza, ubicación, prestación del servicio a cargo, suministro del bien, cantidad requerida y utilizada, debe proceder a diseñar los procesos de selección atendiendo razones de oportunidad, conveniencia, economía de escalas, de garantía de calidad de los bienes, disponibilidad de bodegaje, vencimiento de los bienes y productos eco, para lo cual si la totalidad de lo requerido con criterio de integralidad da para la licitación pública o el procedimiento de selección abreviada, así se debe hacer. En relación a los contratos de consultoría, atendiendo las mismas consideraciones deberá organizar los respectivos concursos de méritos.

Pero lo que deben analizar los órganos de control fiscal, penal y disciplinario en este caso, con criterio objetivo, es si definitivamente la entidad dejó de organizar con criterio de integralidad la contratación de los bienes y servicios a través de licitaciones y concursos de méritos para adquirirlos directamente a través de múltiples procedimientos de contratación directa, o por el procedimiento de mínima cuantía, evento en el cual habrá incurrido en los delitos de celebración de contratos estatales sin el cumplimiento de los requisitos esenciales y de interés indebido en celebración de contratos estatales en concurso homogéneo y consecutivo con el delito de prevaricato por omisión al incumplir el deber de no aperturar los procedimientos de selección conforme a su deber, así como también el delito de prevaricato por acción en el evento en que algún servidor público de la entidad haya emitido concepto técnico, jurídico, financiero o económico dándole viabilidad a las múltiples contrataciones directas o de mínimas cuantías según el caso. Lo anterior, lleva consigo la consecuente infracción a los deberes disciplinarios de los servidores públicos, y por ende, si la múltiple contratación encareció la adquisición de los bienes y servicios, en cuanto hacerlo en uno o pocos procesos de licitación o concurso de méritos según el caso implica los ahorros propios de las economías de escalas, no hacer lo propio implicaría una indebida gestión fiscal que deberá investigarse a través del proceso de responsabilidad fiscal.

Estos análisis se deben hacer con criterio objetivo, es decir, con carácter técnico-jurídico, sin desconocer que el funcionario investigador jamás puede pretender durante el proceso al servidor público gestor del contrato, es decir, el proceso de responsabilidad fiscal, penal y disciplinario no está para enjuiciar directrices, ni las técnicas o políticas de gerenciamiento de la entidad, porque de hacerlo estaría extralimiténdose en en el ejercicio de sus funciones, incurriendo en análisis subjetivos proscritos en el actuar de quienes administran justicia y actúan en nombre de los órganos de control.

Para determinar si el funcionario fraccionó la contratación, para no realizar los procedimientos de licitación y de concurso de méritos, para adjudicar con menos procedimientos reglados los contratos estatales y con la finalidad de favorecer a un oferente en particular, necesariamente debe encontrarse no solo la prueba del fraccionamiento, que se establece con los documentos que demuestran los múltiples contratos celebrados, sino además con la prueba del interés en favorecen a uno o mas contratistas en particular, y ello no se hace a través de una prueba de simple presunción que se obtenga por el solo hecho de haber celebrado los múltiples contratos y no haber realizado la licitación, que es a lo que acuden normalmente los funcionarios de los organismos de control, es decir, la prueba de los múltiples contratos mas los análisis subjetivos del operador jurídico de la prueba de responsabilidad y ello está proscrito constitucionalmente.

De otra parte, es importante que los organismos de control establezcan herramientas de investigación que permitan sancionar de manera ejemplarizante a quienes en desarrollo de la contratación de mínima cuantía, dirijan la contratación para adjudicarla a un oferente en particular, esto es, que si no se toman mecanismos para garantizar que se conozca ampliamente la invitación pública, y no se toman medidas para evitar que los oferentes conozcan el precio y la oferta por el que va a ofertar su competidor, se podría estar abriendo una ventana para desnaturalizar el carácter expedito, pero público y transparente de la selección de los contratistas de mínima cuantía.

Por último, las entidades para la adquisición de los bienes y servicios por el procedimiento de mínima cuantía, si bien la norma no lo señala, para proceder a aceptar la oferta de menor precio que cumpla las condiciones de los términos preestablecidos, debe hacerse con la previa disponibilidad presupuestal, que es lo que permite definitivamente realizar el registro presupuestal una vez aceptada la respectiva propuesta.

El decreto 2515 del 12 de julio de 2011, reglamento la Ley 1474 de 2011, en el que señala los requisitos específicos de la contratación de mínima cuantía, en el que dispone:

a.-Los estudios previos deben contener una sucinta descripción de la necesidad que pretende satisfacer la entidad con la contratación.

-La descripción del objeto a contratar.

-Las condiciones técnicas exigidas.

-El valor estimado del contrato justificado sumariamente, así como el plazo de ejecución del mismo.

-El correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

b.- La invitación pública, consiste en el acto a través del cual la entidad solicita a los interesados a presentar oferta conforme a los estudios previos, para lo cual se servirá del SECOP. La invitación debe incluir, el objeto; el plazo de ejecución; forma de pago; las causales que generarían el rechazo de las ofertas, o la declaratoria de desierta del proceso, el cronograma del proceso especificando la validez mínima de las ofertas que se solicitan, así como las etapas del procedimiento de selección; el lugar físico o electrónico en que se presentarán las ofertas; y se señalarán los requisitos habilitantes, tales como la acreditación de la capacidad jurídica, la experiencia mínima en los casos de contratación de obra, de consultoría.

De éste procedimiento de contratación de mínima cuantía queda excluido los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, previstos en el numeral 4, literal h) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2011, los cuales se someten exclusivamente al artículo 82 del decreto 2474 de 2008, modificado por el decreto 4266 de 2010. En mi sentir, la Ley de una vez por todas debió establecer un procedimiento mínimo de selección de contratistas de prestación de servicios profesionales, sometiendolos ya sea al procedimiento de selección de contratistas de mínima cuantía, o a otro distinto, pero que permita en todo caso comparar ofertas, ya que por un lado la Ley sigue considerando que los contratos de prestación de servicios profesionales son de contratación directa, intuito personae, cuyos requisitos son idoneidad, capacidad y experiencia, y por otro lado deja en los órganos de control la interpretación y valoración en la realidad discrecional de los requisitos, de los procedimientos y de los criterios de tasación de honorarios, actividades y rendición de informes, al punto, que para sancionar a un servidor público por la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales, solo basta la voluntad del órgano de control, frente a la cual no hay argumento jurídico que les permita disuadir en derecho, la legalidad del mismo en cuanto a la sujeción del respectivo contrato a las reglas de selección, los requisitos, honorarios eco.

De allí, que cuando ello exista, el legislador conforme a la Constitución Política estará para resolver las tensiones entre los operadores jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia. En este caso se requiere y el legislador está en deuda.

Por último, el procedimiento de contratación directa excluye el requisito de que el oferente esté inscrito en el RUP; pero si bien la norma deja a la entidad la posibilidad de exigir o nó la garantía, mi consejo es que en todos los casos la entidad pública debe exigirlo, para evitar que los organismos de control cuando así lo disponga su interpretación subjetiva, estime en alguna investigación que adelante donde no se haya exigido la garantía, que preciso en este caso por la naturaleza del objeto del contrato si debió exigirlo. Y como esto es real, para estar en manos del derecho y no de la interpretación de los funcionarios de turno, propio de las democracias en construcción como las nuestras, mi consejo es que siempre se exija.

5. Régimen Reglamentario de los Procesos de Selección. Decreto 2474 del 7 de julio de 2008.

El régimen reglamentario de los procesos de selección, lo encontramos desarrollado en el Decreto 2474 de Julio 7 de 2008, el cual empieza por aclarar en su artículo 2º lo antes expuesto en cuanto a la forma de selección, estableciendo que son cuatro las establecidas en la Ley 1150 de 2007: la Licitación Pública, la Selección Abreviada, Concurso de Meritos y Contratación Directa.

Paralelo a ello, el Decreto instituye los requisitos previos al proceso de selección del contratista, en cuanto exige que la entidad deba realizar siempre un estudio previo, los cuales serán fundamentales, deberán acompañar el pliego de condiciones, y todos deberán estar a disposición de los interesados en contratar con el Estado.

Posterior a esto, se establece que en los procesos de Licitación Pública, Selección Abreviada y Concurso de Méritos, deberá hacerse una convocatoria pública invitando a todos los interesados en participar en el contrato con el Estado, esto buscando preservar el principio de publicidad y de transparencia de las actuaciones administrativas y de la contratación estatal.

Es también importante resaltar que esta normatividad fija cual sería la oferta más favorable en cada proceso de selección, y establece criterios para determinarla. Según el artículo 12 del citado Decreto, los criterios que serán tomados en cuenta son los siguientes:

-Selección abreviada de condiciones uniformes, la que ofrezca el menor precio.

-Concurso de méritos, la oferta que presente la mejor calidad de acuerdo con los pliegos de condiciones, sin tener en cuenta el precio.

En los procesos de Licitación y de Selección Abreviada para menor cuantía, se utilizará como criterio cualquiera de las siguientes alternativas:

-La ponderación de precio y calidad en puntajes señalados en el pliego de condiciones.

-La ponderación de precio y calidad que represente lo mejor en relación costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones deberá contener:

-Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

-Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen una ventaja notable a tener en cuenta.

-Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen un ahorro sustancial o una ventaja monetaria considerable.

–Los valores monetarios que se le asignaran a cada ventaja técnica o económica adicional, de manera que permita ponderar las ofertas presentadas.

En todo caso, lo anterior lo hará la administración cuidando que el proponente no haga ofertas con precios artificialmente bajos, de ser así, deberá requerirlo para que explique la razón de esos precios, y esto será analizado por un comité asesor que determinará si la oferta es rechazada o si continúa en el proceso de selección.

Por último, cabe anotar que este Decreto, sufrió algunas modificaciones luego de que los artículos 5, 46, 47, 54,65 y 88, en él contenidos, hayan sido declarados Inexequibles por parte de la Corte Constitucional al encontrar que se hallaba nublado el principio de contradicción y el derecho de defensa en los proceso de mínima y menor cuantía. Medida frente a la cual el gobierno expidió, el Decreto 2025 de 2009, el cual modifica algunos criterios en relación a la elección del contratista en los procesos de selección de mínima cuantía, estableciendo en tal sentido que si el valor del contrato es del 10% del valor de la mínima cuantía, la entidad podrá tener solo en cuenta las condiciones del mercado a la hora de celebrar el mismo.

6. Régimen Reglamentario para la Enajenación de Bienes del Estado por Parte de Entidades Sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Decreto 4444 de noviembre 25 de 2008.

Sobre este particular el Decreto 4444 de 2008, establece que para la enajenación de bienes del Estado por parte de entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la entidad encargada de efectuar la enajenación deberá hacer convocatoria pública para la venta del bien, y en todo caso también podrá contratar terceros, como lo son martillos, promotores, bancas de inversión y entre otros, con el fin de que les realice la enajenación.