El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 30)

Pero para poder contratar los terceros anteriormente nombrados, en todo caso en el pliego de condiciones se determinaran los requisitos que estos deben cumplir, además del precio, las formas de pago, tiempo para la escrituración y la realización del registro, y las consecuencias de no hacerlo en los plazos fijados.

De igual forma fija los mecanismos para la enajenación, la cual se podrá hacer observando los siguientes requisitos que se encuentran descritos en el Decreto 4444 de 2008:

"ARTÍCULO 6o. ENAJENACIÓN DIRECTA POR OFERTA EN SOBRE CERRADO. La enajenación directa por oferta en sobre cerrado de los bienes por parte de las entidades públicas, se realizará siguiendo el procedimiento que se señala a continuación:

1. La entidad publicará en el Secop la convocatoria para la enajenación de los bienes que pretenda negociar de forma directa. Con el aviso de la convocatoria se publicará el proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar en donde pueden consultar los estudios y documentos previos. Se publicará igualmente el listado de bienes sometidos al proceso de enajenación.

2. Recibidas y respondidas las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, la entidad expedirá el acto administrativo de apertura y lo publicará en el Secop junto con el pliego definitivo.

3. Una vez recibidas las ofertas, la entidad hará la verificación de los requisitos habilitantes de los oferentes, cuyo resultado será publicado en el Secop junto con el listado de los bienes sobre los cuales se recibieron propuestas.

4. En el lugar, día y hora señalados en el pliego de condiciones, en la audiencia convocada para tal efecto, se dará apertura a las ofertas económicas de los proponentes habilitados, y se informará la mejor oferta recibida en sobre cerrado, con el fin de permitir, por una sola vez, que los asistentes la mejoren.

5. Surtido este paso, la entidad adjudicará el bien al proponente que haya ofertado el mejor precio."

"ARTÍCULO 7o. ENAJENACIÓN DIRECTA A TRAVÉS DE SUBASTA PÚBLICA. Las entidades públicas podrán vender sus bienes a través del mecanismo de subasta pública, cuyas condiciones de realización deberán ser señaladas en el pliego de condiciones. En todo caso, para tales efectos se tendrá en cuenta:

1. La subasta se llevará a cabo con los oferentes habilitados de conformidad con el pliego de condiciones, de manera presencial o electrónica, en el día y hora señalados en el respectivo pliego.

2. El mayor precio ofrecido por los participantes habilitados en sus ofertas, será el valor inicial con el que comenzará la subasta.

3. El bien será adjudicado al participante que haya ofertado el mayor valor a pagar, si transcurrido el tiempo señalado en el pliego de condiciones no se logra una postura mejor."

"ARTÍCULO 8o. ENAJENACIÓN A TRAVÉS DE PROMOTORES, BANQUEROS DE INVERSIÓN, MARTILLO, BOLSA DE BIENES Y PRODUCTOS AGROPECUARIOS, AGROINDUSTRIALES O DE OTROS COMMODITIES U OTROS PROFESIONALES IDÓNEOS. Cuando se elija el mecanismo de enajenación a través de uno o varios promotores, banqueros de inversión, martillos, bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities u otros profesionales idóneos, la venta siempre deberá realizarse a través de subasta pública, o mediante el mecanismo de derecho privado que se convenga con el intermediario.

Se exceptúa de esta regla la enajenación de los bienes a través de la sociedad Central de Inversiones S. A. – CISA, la cual aplicará sus métodos y procedimientos para la realización de los bienes entregados para ello. El precio mínimo de venta será el señalado por la entidad, de conformidad con el presente decreto.

PARÁGRAFO 1o. A los intermediarios contratados por las entidades públicas para la enajenación de sus bienes les serán aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad y el régimen de conflicto de interés consagrado en la ley. Central de Inversiones S. A. deberá adicionalmente tener en cuenta los principios del artículo 209 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO 2o. Para el avalúo de los bienes, los intermediarios se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores, RNA, quienes responderán solidariamente con aquellos."

Así pues, según lo anterior estos son los tres modos en que la entidad puede enajenar un bien del Estado, pero con respecto al precio mínimo, en primer lugar se deberá observar el avalúo el cual se realizará de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 10. AVALÚO COMERCIAL. Para efectos de determinar el precio mínimo de venta de los bienes inmuebles de las entidades públicas, la entidad deberá obtener el avalúo comercial de los mismos, el cual podrá ser adelantado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, bancas de inversión o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores.

El avalúo deberá tener una vigencia máxima de un año contado a partir de su expedición y encontrarse vigente al momento de determinar el precio mínimo de venta."

Pero además de lo anterior, la entidad deberá igualmente tener en cuenta para determinar el precio mínimo de venta, tres criterios que son:

"ARTÍCULO 11. PRECIO MÍNIMO DE VENTA. Una vez obtenido el avalúo comercial de que trata el artículo anterior, la entidad lo ajustará para obtener el precio mínimo de venta.

La entidad, al ajustar el avalúo comercial para establecer el precio mínimo de venta del bien inmueble, deberá tener en consideración las siguientes variables:

1. Valor del avalúo: Corresponde al valor arrojado por el avalúo comercial vigente.

2. Ingresos: Corresponden a cualquier tipo de recursos que perciba la entidad, proveniente del bien, tales como cánones de arrendamiento y rendimientos.

3. Gastos: Se refiere a la totalidad de los gastos en que incurre la entidad, dependiendo del tipo de bien, que se deriven de la titularidad, la comercialización, el saneamiento, el mantenimiento y la administración del mismo, tales como:

— Servicios públicos.

— Conservación, administración y vigilancia.

— Impuestos y gravámenes.

— Seguros.

— Gastos de promoción en ventas.

— Costos y gastos de saneamiento.

— Comisiones fiduciarias.

— Gastos de bodegaje.

— Deudas existentes.

4. Tasa de descuento: Es el porcentaje al cual se descuentan los flujos de caja futuros para traerlos al valor presente y poder con ello determinar un valor equivalente del activo y estará determinada en función de la DTF.

5. Tiempo de comercialización: Corresponde al tiempo que la entidad considera que tomará la comercialización de los activos con el fin de calcular los ingresos y egresos que se causarían durante el mismo.

6. Factores que definen el tiempo de comercialización: Los siguientes factores, entre otros, afectan el tiempo de comercialización del activo:

— Tipo de activo.

— Características particulares del activo.

— Comportamiento del mercado.

— Tiempo de permanencia del activo en el inventario de la entidad.

— Número de ofertas recibidas.

— Número de visitas recibidas.

— Tiempo de comercialización establecida por el avaluador.

— Estado jurídico del activo.

Dependiendo de estos factores, los activos se clasificarán como de alta, mediana y baja comercialización.

7. Estado de saneamiento de los activos: Para efecto de determinar el estado jurídico de los activos, se tendrá en cuenta, además, si el mismo está saneado.

a) Activo saneado transferible: Es el activo que no presenta ningún problema jurídico, administrativo o técnico, que se encuentra libre de deudas por cualquier concepto, así como aquel respecto del cual no exista ninguna afectación que impida su transferencia.

b) Activo no saneado transferible: Es el activo que presenta problemas jurídicos, técnicos o administrativos que limitan su uso, goce y disfrute, pero que no impiden su transferencia a favor de terceros.

8. Cálculo del Precio Mínimo de Venta (PMV): El precio mínimo de venta se calcula como la diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los egresos a una tasa de descuento dada.

La justificación de calcular esta relación es la de establecer el precio de referencia por el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta el tiempo de comercialización y los costos en que incurre la entidad por ser la propietaria del activo."

Lo aquí expuesto tiene validez para los bienes inmuebles; No obstante frente a los bienes muebles se aplicara las siguientes reglas:

"ARTÍCULO 12. AVALÚO COMERCIAL. Para efectos de determinar el precio mínimo de venta de las aeronaves, motonaves y los vehículos de más de dos (2) ejes, la entidad deberá obtener un avalúo comercial, el cual será practicado por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrado en el Registro Nacional de Avaluadores, RNA.

Cuando se trate de otro tipo de bien mueble, se tendrá como precio mínimo de venta el resultante del estudio de las condiciones de mercado que para el efecto realice la propia entidad, teniendo en cuenta el valor registrado en los libros contables de la misma.

ARTÍCULO 13. PRECIO MÍNIMO DE VENTA. Una vez obtenido el avalúo comercial de que trata el artículo anterior, la entidad lo ajustará para obtener el precio mínimo de venta.

La entidad, al ajustar el avalúo comercial para establecer el precio mínimo de venta del bien mueble, deberá tener en consideración las siguientes variables:

1. Valor del Avalúo: Corresponde al valor arrojado por el avalúo comercial del mueble vigente.

2. Ingresos: Corresponden a cualquier tipo de recursos que perciba la entidad, proveniente del bien, tales como cánones de arrendamiento y rendimientos, de haberlos.

3. Valor de depreciación esperada del bien mueble.

4. Gastos: Se refiere a la totalidad de los gastos en que incurre la entidad, dependiendo del tipo de activo, la comercialización, el mantenimiento si hay lugar y la administración del mismo. Se tendrán en cuenta factores como:

— Conservación y vigilancia.

— Impuestos y gravámenes (Vehículos).

— Registro de propiedad (Vehículos).

— Seguros.

— Avalúos.

— Gastos de promoción en ventas (Ventas masivas de bienes muebles).

— Gastos de bodegaje.

— Gastos de transporte y embalaje.

— Reparaciones y mantenimiento.

— Gastos de Administración.

4. Tasa de descuento: Es el porcentaje al cual se descuentan los flujos de caja futuros para traerlos al valor presente y poder con ello determinar un valor equivalente del activo.

5. Tiempo de comercialización: Corresponde al tiempo estimado de comercialización del mueble, el cual depende, entre otros, del tipo de bien, sus características particulares y el comportamiento del mercado.

6. Cálculo Precio Mínimo de Venta (PMV): El Precio Mínimo de Venta se calcula como la diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los egresos a una tasa de descuento dada.

La justificación de calcular esta relación es la de establecer el precio de referencia por el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta el tiempo de comercialización y los costos en que incurre la entidad por ser la propietaria del activo."

Lo aquí establecido se erige en los aspectos más relevantes a la hora de que una entidad sometida al régimen de contratación estatal desee enajenar un bien, pues de esta manera se logra determinar cómo fijar el precio de un bien y que reglas básicas se deben tener en cuenta a la hora de hacerlo.

7. Régimen Reglamentario de Garantías en la Contratación de la Administración Pública. Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008.

En cuanto al tema de las Garantías en la Contratación de la Administración Pública encontramos la regulación hecha en el marco del Decreto 4828 de 2008, quien se encarga en primera instancia de determinar que riesgos debe cubrir el oferente a la hora de presentar su oferta a la entidad, aclarando sobre el particular que el cubrimiento de estos riesgos siempre será indivisible, a menos que la Ley o el nombrado decreto lo permita.

Los riesgos que se deben cubrir en esencia son:

-Riesgos Derivados del Incumplimiento del Ofrecimiento.

-Riesgos Derivados del Incumplimiento de las obligaciones Contractuales.

Estos dos serian los riegos a cubrir por parte del contratante, quien lo podrá hacer mediante varios mecanismos, donde el más usado y confiable es la póliza de seguro que cubra esos riesgos, pero igualmente encontramos otros menos usados pero igualmente válidos, como lo son la fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores y deposito de dinero en garantía.

No obstante lo anterior, el Decreto 4828 de 2008 en su artículo 6º también establece la obligación de incluir en todos los contratos estatales una cláusula de indemnidad, a través de la cual el contratista se obliga a mantener incólume a la administración frente a cualquier problema que se pueda derivar de la ejecución del contrato.

En todo caso el conjunto de garantías que fije la administración para poder contratar, deberán ser aprobadas con anterioridad y analizadas a fin de determinar si las mismas son suficientes para cubrir los riesgos derivados del contrato.

Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:

-Seriedad del ofrecimiento: El valor de esta garantía no podrá ser inferior al 10% del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado.

– Buen manejo y correcta inversión del anticipo: Deberá ser equivalente al 100% del valor que reciba el contratista a título de anticipo.

-Pago anticipado: Deberá ser equivalente al 100% del monto que reciba el contratista a título de pago anticipado.

-Cumplimiento: El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al 10% del valor total del contrato.

-Pago de salario, prestaciones sociales: No podrá ser inferior al 5% del valor total del contrato, y deberá ser por el plazo del contrato y tres años más.

–Estabilidad y calidad de la obra: Se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La vigencia no será inferior a 5 años.

-Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados: Se analizará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

-Calidad del servicio: Se analizará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

– Responsabilidad extracontractual: No podrá ser inferior al 5% del valor del contrato, y en ningún caso inferior a 200 SMLMV.

Por su parte, vale la pena recordar que antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía de cumplimiento siempre y cuando reúna los requisitos establecidos para tal fin.

8. Régimen Reglamentario Para el Registro Único de Proponentes. Decreto 4881 del 31 de diciembre de 2008.

Recibe tal denominación en tanto, contrario a los diversos registros llevados por cada una de las entidades individualmente con anterioridad a la entrada en vigencia de este régimen, este se constituye en un registro unificado de inscritos, útil frente a todos los procesos de selección adelantados por las Entidades Estatales.

La regulación jurídica del Registro Único de Proponentes se encuentra plasmada en el Decreto 4881 de 2008, el cual fue modificado parcialmente por el Decreto 2247 de 2009. Estos decretos identifican a que se refiere el registro único de proponentes, determinando la forma de inscripción, la calificación de los proponentes, las sanciones que es posible que se les imponga por el incumplimiento de contratos con el Estado, e igualmente la obligación de las personas extranjeras de registrarse en el evento en que quieran contratar con el Estado.

Se establecen definiciones de los conceptos claves para efecto del Registro, como lo son:

–Calificación: cantidad de puntos que le corresponde a cada inscrito en el registro y la fijación consecuente del monto máximo de contratación o capacidad de contratación (K) de cada registrado.

-Capacidad residual: capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. El cálculo de este será efectuado por la entidad al momento de la presentación de la oferta.

–Clasificación: Es la ubicación que el mismo proponente efectúa dentro de la actividad, especialidad y grupo que le corresponde, de acuerdo con la información que acredita a través de la inscripción, renovación o actualización. Los proponentes se podrán clasificar en una o varias actividades, especialidades o grupos en un mismo acto de inscripción.

– Experiencia probable: Es la experiencia del proponente derivada del tiempo en que ha podido ejercer la actividad, certificada para efectos de calificación según los parámetros establecidos en el Decreto 4881.

– Experiencia para la clasificación: Es la experiencia del proponente, que se toma en cuenta exclusivamente para efectos de su clasificación en el RUP.

El Registro Único de Proponentes deberá ser llevado por las Cámaras de Comercio del lugar donde se encuentre radicada la persona que pretenda contratar con la administración. No obstante la entidad podrá exigir y los proponentes aportar la información y documentación que no sea objeto de verificación documental por parte de la Cámara de Comercio. La Cámara podrá efectuar convenios entre ellas para la mejor prestación de los servicios, pero en ningún caso podrán hacer uso de tal herramienta para transferir su responsabilidad frente a terceros.

Cualquier entidad estatal podrá impugnar la inscripción efectuada frente a la Cámara de Comercio; con lo cual si se llega a comprobar que la información suministrada es gravemente inconsistente con la información o documentos suministrados, se producirá la cancelación del correspondiente registro; paralelo a lo cual se le impondrá como sanción una inhabilidad de 5 años para contratar con Entidades Estatales al inscrito.

Por su parte, en caso de que el inscrito se trate de una persona natural extranjera que no cuente con domicilio en el país, o de persona jurídica extranjera que no tenga establecida sucursal en Colombia; no se le podrá exigir el registro único de proponentes, será la propia entidad quien adelante la verificación de la información sobre la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes.

CAPITULO SEGUNDO

REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO Y EN RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTES.

En el análisis de la regulación aplicable a cada contrato a fin determinar el supuesto normativo aplicable a ellos y con ello el control de legalidad al que se encuentran sujetos, resulta de trascendencia estudiar no solo el régimen general sino también analizar cuáles son aquellos contratos que por la naturaleza jurídica de las partes, el objeto contractual, o por la calidad en que participan los contratantes dentro del mercado, requieren que su desarrollo y ejecución tengan que sujetarse a otro tipo de regulación distinta a la general establecida en el Estatuto.

Para tal fin estudiaremos, cuales son los regímenes especiales de contratación que se presentan en nuestra legislación, en relación al objeto del contrato, y posteriormente aquellos en relación a los sujetos presentes en la relación contractual.

A. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO.

En el presente acápite serán analizados aquellos contratos que se encuentran sujetos a una regulación especial en razón al objeto o prestación del contrato Estatal celebrado. Dejando presente que los mismos, no obstante su régimen aplicable conservan el carácter de estatales y se encuentran por ello sometidos a los principios que deben regir la contratación estatal y las actuaciones administrativas en general.

1. Los Contratos de las Entidades de Crédito del Estado.

Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 modificado por el art.15 de la ley 1150, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, es decir el Estatuto Financiero, el Código de Comercio, Código Civil. En igual sentido el Artículo 21 decreto reglamentario 679 de 1994, establece la exclusión de este tipo de contratos de la regulación contenida en el Estatuto.

Tal exclusión tiene su explicación en el hecho de que estas entidades de Crédito del Estado compiten en el mercado con otras entidades de crédito de naturaleza privada, motivo por el cual se deben de regir por normas de Derecho Privado, este es el caso del Banco Agrario de Colombia, entidad que se rige por las normas del Derecho Mercantil, Financiero y Civil. No obstante, a estas entidades también les son aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contemplados en los artículos 209 y 267 de Constitución Política, y el régimen de incompatibilidades e inhabilidades aplicables a la contratación estatal. Lo anterior tiene su razón de ser en la dualidad que debe afrontar la entidad, en cuanto por un lado, estamos frente a una entidad que compite en el mercado y se hace injusto que en sus contratos tenga las prerrogativas que le otorga el Estatuto de Contratación Estatal a las entidades públicas, y por otro lado en todo caso son entidades que manejan dineros públicos y que como tal son objeto del ejercicio del control fiscal.

No obstante, esta consagración normativa, resuelve parcialmente la vicisitud sobre la normatividad aplicable a este tipo de contratos, en tanto en la actualidad ni desde el punto de vista doctrinal ni jurisprudencial existe claridad sobre lo que debe entenderse como parte del giro ordinario de los negocios de estas entidades y que no.

2. Los Contratos de las Entidades Aseguradoras Estatales.

Tratándose de las entidades aseguradoras del Estado nos encontramos frente al mismo supuesto de dualidad que se observa con las entidades de crédito del Estado, en cuanto si bien son entidades de Derecho Público, y por tanto sujetos observantes de los principios de la contratación y acreedoras del régimen de responsabilidad fiscal, se les aplica en el ejercicio de la actividades contractuales propias de su objeto social, las normas de Derecho Comercial, Financiero y Civil, pues como se explicaba anteriormente estas entidades compiten en el mercado con agentes de Derecho Privado.

3. Los Contratos de Entidades Fiduciarias Estatales.

Tal como se establece en los artículos citados precedentemente, las entidades fiduciarias del Estado comparte la dualidad señalada frente a los dos casos anteriores, pues estas compiten en el mercado con entidades de Derecho Privado, y por lo tanto se rigen en su contratación por normas de Derecho Comercial, Financiero y Civil; Pero aun así, estas no se encuentran exentas del ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría General, y aun así deben preservar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades del Estatuto General de la Contratación Estatal.

4. Los Contratos de Compraventa de Bienes Inmuebles Estatales

Estado Comprador.

En este caso el Estado como comprador en un contrato de compraventa de bien inmueble, deberá regirse como agente de Derecho Privado y por las normas del Derecho Civil que para la materia existen, puesto que al querer hacerse a un bien inmueble perteneciente a un particular, deberá negociarlo con el mismo para poder comprarlo, y efectuar los ritualismos que fija la Ley Civil para la adquisición del mismo, como es elevar la compra a escritura pública y registrar la misma en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del lugar donde se encuentre el bien inmueble.

4.1 El Estado Vendedor.

Sobre este particular es de resaltar que si la entidad que pretende vender se encuentra sometida al régimen del estatuto general de contratación estatal, esta deberá regirse por el Decreto 4444 de 2008, que fija el procedimiento para poder enajenar un bien inmueble del Estado por parte de las mencionadas entidades, pero si se trata de una entidad que no está sometida al mencionado estatuto, esta deberá regirse por las normas de Derecho Privado para la compra y venta de bienes inmuebles, cumpliendo los ritualismos impuestos por este tipo de regulación.

Pero a pesar de todo y por ser en todo caso entidades del Estado deberán tanto en el caso de la compra como en la venta observarse los principios de la función administrativa, y sobre estas actuaciones procederá un control fiscal de las mismas, además de aplicarse el régimen de incompatibilidades e inhabilidades del régimen de contratación estatal.

Es en este sentido importante establecer lo precisado por el parágrafo 3 del art.24 del Estatuto el cual frente al tema y en especial frente a la modalidad de venta por el sistema de martillo, modalidad a la que podrá acudir la entidad siempre y cuando exista norma que la habilite, en caso contrario se determinará la cuantía según las normas del Estatuto. El referido artículo reza lo siguiente:

"Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para realizar los remates."?

5. El Contrato de Avalúo.

La regulación del contrato de avaluó está sometida a determinar en primer lugar si la entidad que va realizar el avaluó se rige o no por el estatuto general de contratación, pues de ser así estamos frente a un proceso de contratación que se deberá regir por las normas de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y sus respectivos decretos reglamentarios.

Pero por otro lado, también nos podemos encontrar con entidades que no se encuentran bajo el estatuto general de contratación estatal, caso en el cual estos contratos de avaluó se rigen por normas comerciales y civiles que regulan la materia, y por lo tanto las obligaciones que se derivan del mismo son las mismas que nacen del Derecho Privado.

Pero en todo caso como se ha dicho con anterioridad, pero lo cual vale la pena recalcar, a pesar de ser contratos de derecho privado estos no escapan al control fiscal del Estado y a cumplir los principios de la función administrativa en esos contratos.

6. El Contrato Estatal de Empréstito.

Este contrato es llevado a cabo con especial rigurosidad, toda vez que no atiende a la regla general de los contratos estatales que es la licitación, pero aun así es la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º quien define como deben ser llevadas a cabo las operaciones de crédito del Estado con entidades de Derecho Privado Nacional o Internacional para financiar sus operaciones, o en la emisión de títulos valores, bonos y acciones que tienen como tal el mismo fin.

Estas operaciones las puede hacer la entidad como tal sin necesidad de adelantar un proceso de licitación, pero deberá en todo caso pedir autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que este autorice la operación.

No obstante, cabe precisar frente a este tipo de contratos, que según lo establecido en el articulo precedente, las operaciones de crédito público de los Municipios y departamentos se continúan rigiendo por lo contemplado en los decretos 1222 y 1333 de 1986.

7. El Contrato Estatal de Comodato.

El contrato de comodato regulado en los artículos 2200 y siguientes del Código Civil, es un contrato donde una persona entrega de manera gratuita a otra un bien mueble o inmueble de una misma especie, para su uso con cargo a que esa persona la restituya de la misma manera.

Frente a este contrato cuando lo celebra el Estado, que solo puede ser como comodatario, pues si actúa como comodante estaríamos frente a una posible donación a cargo del Estado la cual se encuentra proscrita desde la Constitución Política, es un contrato de naturaleza civil, que se rige y se lleva a cabo por las normas civiles, y que escapa a la esfera del régimen de contratación estatal, pues como tal no genera una obligación de parte del Estado de pagar al comodante suma alguna de dinero por el uso del bien, pues una de las principales características de este contrato es su gratuidad.

Por lo tanto sería absurdo someter a un proceso de licitación a quien desee contratar en comodato con el Estado, para el uso de un bien determinado, pues es por mera voluntad del comodante que a título gratuito entrega un bien al Estado por un determinado tiempo, para su uso, con cargo a que este lo devuelva en su mismo estado y lo conserve.

8. El Contrato Estatal de Mutuo.

Este contrato que tiene aspectos similares al contrato de comodato se encuentra regulado en los artículos 2221 y SS del Código Civil, y se diferencia del anterior, en tanto el mutuo hace referencia a un préstamo de consumo, con la obligación de restituir un elemento de iguales características; en otras palabras el mutuo es un contrato en que una parte le entrega a otra un bien fungible o consumible para que esta lo utilice, y esta se compromete a devolver otro bien de las mismas características que el anterior.

Este contrato como tal no puede ser confundido con el préstamo de dinero a interés, pues en este caso estaríamos hablando de un contrato de empréstito. Así pues, los contratos de este tipo que celebre el Estado, se les aplican las disposiciones contempladas por la Ley Civil para tal fin, legislación en la que se encuentran regulados, pues por tratarse es un contrato que en su esencia es gratuito, no tiene lógica como se dijo anteriormente que este se haga por medio de una licitación o un proceso engorroso.

9. La Donación.

Frente al contrato de donación, es apropiado aclarar en primera instancia que el Estado no podrá en ningún momento y bajo ninguna circunstancia decretar donación alguna a favor de una persona natural o jurídica de derecho privado, esto por prohibición expresa del artículo 355 de la Constitución Política, en defensa del patrimonio público.

Pero frente a donaciones que hagan particulares a entidades públicas, es de aclarar que son perfectamente validas, y que se regirán por las normas establecidas para tal fin en el Código Civil en los artículos 1443 y siguientes del mismo Código. Se hace perfectamente claro el hecho de que este tipo de contratos no cumpla con el régimen de contratación estatal, pues sería anti técnico desde el punto de vista jurídico someter a un trámite de licitación una donación que un particular le quiera hacer a una entidad del Estado. El estado determinará la viabilidad del objeto y la licitud de la misma, y en caso positivo tomará el control y la propiedad del bien.

10. El Contrato Estatal de Arrendamiento.

El Estado como agente del mercado, al igual que cualquier persona natural o jurídica de naturaleza particular y privada, en ocasiones también requiere para el desarrollo de sus finalidades y la prestación de los servicios a cargo, realizar negocios jurídicos contractuales cuyo objeta consista en la facultad de ejercer la facultad que emana de la titularidad de la propiedad sobre bienes inmuebles.

De allí, que el Estado cuando requiere de un bien inmueble para la prestación de un servicio a cargo, y no cuenta con este, normal y ordinariamente tiene dos opciones, (i) como es el de la adquisición a través de los contratos de compraventa, si el inmueble no es de aquellos declarados de utilidad pública y de interés social, para lo cual debe contar con las autorizaciones legales correspondientes, el estudio de oportunidad, conveniencia y justificación, el avalúo comercial reglamentario y el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, la acreditación de la propiedad, para lo cual debe contar con los elementos de licitud del negocio jurídico, lo cual es el mutuo acuerdo que emana de la autonomía de la voluntad de las partes, la capacidad, la causa, el objeto lícitos ; o (ii) acudir al contrato de arrendamiento del inmueble, cualquiera que sea su naturaleza, y puede ser un bien urbano o rural, de destinación comercial, vivienda o mixto, ya sea edificación, lote urbano o terreno rural; para lo cual debe contar con el estudio de oportunidad, conveniencia y justificación, el avalúo comercial reglamentario, la disponibilidad presupuestal correspondiente, la acreditación de la propiedad, de la administración del inmueble o posesión del mismo.

De allí, que el cuando el Estado requiere en arrendamiento el inmueble- no compraventa-, acude como agente del mercado al negocio jurídico reglado tanto en el Código Civil, como en el Código de Comercio, aplicándole las reglas especiales de los contratos estatales. Es por ello, que en este caso la administración pública ocupa el rol o la posición jurídica de Estado arrendatario, por lo que el negocio jurídico celebrado ya no es un simple contrato privado de arrendamiento, sino un contrato estatal de arrendamiento, ya que debe someterse a las formalidades propias de los contratos celebrados por la administración pública, tales como que debe constar pro escrito, debe celebrarse con previa disponibilidad presupuestal, que es la multiplicación del valor del canon periódico de arrendamiento por el plazo del mismo, con la prohibición de la renovación automática de contrato o de previo mutuo acuerdo sin la correspondiente disponibilidad presupuestal.

Pero igual ocurre, cuando el inmueble es propiedad del Estado, no lo requiere para la prestación directa de los servicios a cargo, y por ello lo entrega a un particular o al mismo estado en arrendamiento, y es lo que se conoce como el Estado Arrendador, con las formalidades propias de los contratos estatales, salvo que cuando el Estado es el arrendador puede pactar con el particular arrendatario las prórrogas automáticas, ya que éste contrato no requiere de disponibilidad presupuestal.

10.1 El Estado Arrendador.

En cuanto al Estado como arrendador es de aclarar que el artículo 1981 del Código Civil establece lo siguiente: "Los arrendatarios de bienes de la Unión, o de establecimientos públicos de ésta, se sujetarán a las disposiciones del presente capítulo, salvo lo estatuido en los Códigos y Leyes especiales". Lo que quiere significar que cuando el Estado actúa como arrendador deberá en todo caso someterse a las reglas del Derecho Privado, y a las normas del arrendamiento que trae dentro de sí el Código Civil.

Ahora entonces la Ley 80 de 1993 no establece restricción alguna con la forma de celebración del contrato, ni con la duración, derogando en lo atinente a estos temas al Decreto 222 de 1983, que si establecía formas de escoger al arrendatario y duración mínima del contrato, pero aun así, si puso una pequeña restricción y es que dichos contratos deberán celebrarse por escrito.

10.2 El Estado Arrendatario.

De conformidad con lo anterior, las entidades públicas que pretendan arrendar también serán sujetos del Derecho Privado, pues el acto que celebran como tal se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993, pero toca en todo caso aclarar que como tal las entidades de derecho público no pueden ser sujetos de actos de comercio, por esta razón la normatividad aplicable en este caso será la normatividad civil, para regular al Estado como arrendatario.

11. Imposición de Servidumbre y Ocupación Temporal.

Con respecto a la ocupación temporal y la imposición de servidumbres es el Decreto Ley 222 de 1983 el que regula el tema, refiriéndose primero a la utilidad pública en las ocupaciones transitorias de la siguiente manera:

"Art. 108.- De la utilidad pública en la ocupación transitoria, adquisición e imposición de servidumbres sobre inmuebles de propiedad particular. De conformidad con las leyes vigentes, considerase de utilidad pública para todos los efectos legales la adquisición y la imposición de servidumbres sobre bienes inmuebles de propiedad particular, cuando tal adquisición o imposición de servidumbres sean necesarias para la ejecución de los contratos definidos en el artículo 81 de este estatuto."

Con respecto al nombrado artículo 81del Decreto Ley 222 de 1983, este se refería a los contratos de obra pública, los cuales se definían como los de construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público.

Ahora entonces la ocupación temporal deberá llevarse a cabo primero con el consentimiento del particular afectado con la misma, y pactando un justi precio con la administración por la ocupación temporal, este precio en todo caso será evaluado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi; pero si con el pacto del precio anteriormente nombrado, el particular no se encuentra de acuerdo, la administración pública podrá siempre en todo caso ocupar el bien, y de ser necesario con ayuda de la autoridad competente, y el particular podrá demandar la indemnización por los perjuicios causados por dicha ocupación por medio de una acción de reparación directa.

Con respecto a la imposición de servidumbres por obras públicas es el artículo 111 del nombrado Decreto Ley el que establece lo siguiente:

"Art. 111.- De la imposición de servidumbres. Los predios de propiedad particular deberán soportar todas las servidumbres que sean necesarias para construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de obras públicas.

La imposición de una servidumbre con los fines mencionados en el inciso anterior se decidirá por el juez competente, según la cuantía, previo el siguiente procedimiento:

Con la demanda la entidad interesada pondrá a disposición del juzgado la suma correspondiente al estimativo de la indemnización que en su concepto deba pagarse al propietario del bien.

Admitida la demanda se correrá traslado de ella al demandado por el término de tres días.

Si dos días después de proferido el auto que ordena el traslado de la demanda esta no hubiere podido ser notificada a los demandados, se procederá a emplazarlos en la forma indicada en el inciso 2º del artículo 452 del Código de Procedimiento Civil.

En materia de excepciones se dará aplicación a lo establecido por el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil."

Según lo anterior en todo caso los particulares deberán soportar las servidumbres que por razón de interés general deba soportar, pero aun así tiene la obligación la administración de poner a disposición del administrado la indemnización que ellos consideren prudente por este gravamen, pero si el juez considera que esta indemnización no es suficiente para cubrir el prejuicio causado al particular, en todo caso podrá imponer el pago del excedente adicional a la administración a favor del administrado.

12.Contrato Estatal de Ciencia y Tecnología.

Se hace necesario primero aclarar que en la actualidad donde la fuerza de las naciones no se mide tanto en su riqueza económica sino en sus conocimientos, los conocimientos de ciencia y tecnología se hacen más importantes cada día, por eso encontramos que para facilitar un poco el crecimiento de nuevas tecnologías se excluye de un trámite engorroso y dispendioso, a los contratos de ciencia y tecnología, pero primero necesitamos definir que es ciencia y tecnología, y es aquí que el artículo 2º del Decreto 591 de 1991, lo define de la siguiente manera:

"ARTICULO 2o. Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y tecnológicas.

1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.

2. Difusión científica y tecnológica, esto es, Información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normatización, metrología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías, nacionales o extranjeras.

6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional. "

Además estos contratos se podrán celebrar según este decreto que fue derogado en gran parte por la Ley 80 de 1993 de la siguiente manera:

"ARTICULO 8o. La Nación sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquiera de las siguientes formas:

a) Reembolso Obligatorio. El contratista beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos en las condiciones de plazo e intereses que se hayan pactado.

b) Reembolso condicional. La entidad contratante podrá eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta decisión se adoptará mediante resolución motivada.

c) Reembolso parcial. Para inversiones en actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general, la entidad contratante podrá determinar en el contrato la cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no lo son.

d) Recuperación contingente. La obligación de pago del capital e Intereses sólo surge cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine que se ha configurado una de los causases específicas de reembolso que se señalen en el contrato. La existencia de la obligación será establecida mediante resolución motivada."

Todas esas prerrogativas que otorga el anterior artículo del Decreto 591 de 1991, tiene como finalidad promover la investigación y el desarrollo científico y tecnológico del Estado, y por eso se pueden celebrar de esa manera este tipo de contratos.

Por último este mismo Decreto en todo caso establece que la Nación también podrá celebrar convenios de cooperación con los particulares y otras entidades del Estado para el desarrollo tecnológico y científico, donde quienes celebran estos convenios pueden aportar dinero, industria, trabajo y bienes en especie.

13. El Contrato Estatal de Fiducia Pública.

En cuanto al contrato de Fiducia Pública, la Ley 80 de 1993 le dio un tratamiento totalmente distinto al de la Fiducia Mercantil, toda vez que la fiducia mercantil reconoce dentro de sus características el hecho de que se crea un patrimonio autónomo, y que salen totalmente del patrimonio del fiduciante los bienes que se entregan al fiduciario, para que este los administre a favor del fiduciante o de un tercero beneficiario o fideicomisario.

Al contrario de lo que pasa en la fiducia mercantil, la fiducia pública no transfiere los bienes del fiduciante al fiduciario, y como tal no se crea un patrimonio autónomo; así entonces lo que ocurre es que simplemente la sociedad fiduciaria actúa mas como una especie de encargo fiduciario, y no como un contrato de fiducia tal como lo determina el artículo 1226 del Código de Comercio.

Así entonces en la fiducia pública no existe transferencia de propiedad, solo existe un manejo y administración de los recursos, lo que no saca del patrimonio del constituyente los bienes que están en la fiducia pública, lo que lo puede conllevar a que un tercero acreedor de la administración pueda acudir a ellos para reclamar el cumplimiento de la obligación.

14. El Contrato Estatal de Encargo Fiduciario.

El encargo fiduciario, es un contrato en el cual una persona le encarga a una sociedad fiduciaria la administración de unos bienes o recursos con cargo a que estos sean devueltos a la misma persona o que sean en beneficio de un tercero, se diferencia de la fiducia mercantil, en cuanto este tipo de contrato no crea un patrimonio autónomo y no transfiere el dominio de los bienes.

Con la definición anterior podemos observar que el contrato de encargo fiduciario y el contrato de fiducia pública son muy similares, y casi idénticos, esto fue el resultado del legislador al poner mayores restricciones a las fiducias públicas en la Ley 80 de 1993, lo que termino siendo en conclusión la fiducia pública, fue un encargo fiduciario, que en si en nada se diferencian.

15. Los Contratos Estatales de Edición, Impresión y Publicación.

En el caso de los contratos estatales de edición, impresión y publicación, y por poner un ejemplo, de los contratos que celebra la Imprenta Nacional de Colombia, por tratarse esta entidad de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, estos contratos se regirán por la Ley Civil y Comercial, toda vez que esta cumple funciones que cumplen otros particulares y que por lo tanto están compitiendo en el mercado con los mismos.

Pero aun así, según lo anterior, no escapan a los principios de la función administrativa y al control fiscal por parte de los entes de control, además que en sus contratos también se puede llegar a aplicar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades que se aplica en el régimen de contratación estatal.

16. Régimen de los Contratos para la Realización de Inversiones en Nuevas Plantaciones Forestales de Carácter Protector.

El Certificado de Incentivo Forestal de Carácter Protector Productor CIF, fue creado mediante la Ley 139 de 1994, y este tiene como finalidad las inversiones de nuevas plantaciones forestales de carácter protector, y pueden acceder a los CIF, todas las personas naturales y jurídicas de carácter privado, entidades descentralizadas municipales o distritales cuyo objeto sea la prestación de servicios de agua y alcantarillado.

Estos CIF son certificados que son entregados por la entidad encargada del manejo de los recursos ambientales renovables y del medio ambiente, con los cuales la persona puede solicitar por una sola vez y en las fechas y plazos establecidos una suma de dinero por las plantaciones forestales de especies autóctonas o introducidas.

Este tipo de contrato para la entrega de los CIF, se convierte en un contrato especial, puesto que tiene unos requisitos especiales y un trámite especial, el cual se encuentra regulado por el Decreto 1824 de 1994, el cual es el que regula la entrega y el trámite de los CIF.

17. Régimen de Contratos para el Desarrollo de Proyectos Culturales.

Con respecto al régimen para el desarrollo de proyectos culturales la Ley 397 de 1997 en su artículo 36 establece lo siguiente:

"Artículo 36. Contratos para el desarrollo de proyectos culturales. Para el cabal cumplimiento de las funciones relativas al fomento y el estímulo a la creación, investigación y a la actividad artística y cultural a que se refiere el Título III, así como las asignadas respecto al patrimonio cultural de la Nación, el Ministerio de Cultura podrá celebrar las modalidades de contratos o convenios previstos en los Decretos 393 y 591 de 1991, con sujeción a los requisitos establecidos en la citada normatividad."

Según el anterior artículo en cuanto al régimen de los contratos de desarrollo de proyectos culturales se les aplicara lo dispuesto en los Decretos 393 y 591 de 1991, refiriéndose el primero a las formas de asociación para el desarrollo de actividades científicas y culturales, aclarando en todo caso que a estas formas de asociación se les aplicara en todo caso la normatividad Civil y Comercial que sea del caso para el desarrollo de la sociedad.

El cuanto al Decreto 591de 1991, este establece el régimen especial de contratación para el desarrollo de proyectos científicos, estableciendo este mismo decreto lo siguiente:

"ARTICULO 3º . Los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas a que se refiere el artículo anterior, que celebren la Nación y sus entidades descentralizadas se regirán por las normas de derecho privado y por las especiales previstas en este decreto, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos."

Por lo tanto, según el artículo anterior la naturaleza de los contratos de desarrollo científico y cultural es de Derecho Civil y Comercial, ahora si la naturaleza es privada en estos contratos, se deduce que la forma de contratación es directa para estos casos en particular, esto según el artículo 4º del mismo decreto, que fija lo siguiente:

"ARTICULO 4º . Los contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas a que se refiere el artículo 2º de este decreto, se celebrarán directamente y sólo se requerirá para su validez el cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares y de los especiales previstos en este decreto, y además apropiación y registro presupuestal, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional, cuando a este haya lugar."

18. Régimen de Contratos para la Venta de la Propiedad Accionaria de las Entidades del Estado.

Con respecto a la venta de la propiedad accionaria de las entidades del Estado, esta se encuentra por fuera del estatuto general de contratación estatal, y se encuentra regulada por la Ley 226 de 1995, la cual establece los requisitos para la venta de dicha propiedad.

Este régimen en todo caso se hace con el respeto a unos principios básicos para la enajenación de los bienes accionarios de las entidades del estado los cuales son:

-Democratización: Toda persona tendrá derecho a acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajene.

–Preferencia: Que consiste en que existen ciertas personas que tendrán preferencia en adquirir dicha propiedad, como son los trabajadores de la empresa, los ex trabajadores de la entidad privatizada, entre otros.

–Protección del Patrimonio Público: Que la enajenación accionaria estatal se hará siempre preservando el patrimonio público.

–Continuidad del Servicio: Cuando se enajene propiedad accionaria de una entidad que preste un servicio de interés público, se garantizara la prestación del mismo.

En todo caso esta venta se deberá hacer siempre de conformidad con los principios de la función administrativa y sobre ellos se ejercerá un control fiscal de la venta.

19. Régimen de Causales de Caducidad de los Contratos Estatales de Orden Público.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, cuando se presentaba una de las causales de caducidad fijadas en el Decreto Ley 222 de 1983, se constituía en obligatorio para la entidad la declaratoria de la caducidad del contrato; Por su parte, y en antítesis a lo anteriormente expuesto, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, esta declaratoria de caducidad es facultativa de la administración, y en todo caso se le debe permitir la defensa en sede administrativa al contratista.

Lo anterior tiene su razón de ser, en el hecho de que la administración pública debe tratar de que con la declaratoria de caducidad no se afecte la continuidad de la obra o no se suspenda un servicio público, todo ello en defensa del interés general. La decisión de la declaratoria de caducidad es de tipo jurídico política. Es el ejercicio de una valoración de proporcionalidad, donde en todo caso se debe buscar proteger el interés general.

Declarada la caducidad, la administración deberá tomar posesión de la obra o del servicio que tenía contratado y tratar en el menor tiempo posible de iniciar un nuevo proceso de contratación para continuar con el contrato, o de darse el supuesto continuar con el segundo contratista calificado en el orden de elección.

Por último, vale la pena aclarar que por ser la naturaleza jurídica de la caducidad de tipo sancionatoria frente al indebido desarrollo del contrato por parte del contratista, este no podrá en ningún caso solicitar indemnización alguna por la misma, a diferencia de la terminación unilateral del contrato en la cual el contratista si tiene el derecho a pedir ese monto. Lo aquí señalado encuentra su sustento normativo en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que reza lo siguiente:

"ARTICULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.??En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.??Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.??La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento."

Las causales Colombianas de caducidad; denominación que le damos en tanto es en el único ordenamiento que las contempla, establece igualmente como causal de caducidad, el incumplimiento del deber del contratista de informar y/o ceder a las peticiones o amenazas que reciban por parte de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

En este punto es necesario señalar que la regulación de cláusulas excepcionales de orden público es diferente a las cláusulas excepcionales singulares, en tanto frente a las mimas no interesa determinar frente a qué tipo de contrato nos encontramos, es decir si es de aquellos en que las referidas cláusulas son prohibidas, facultativas u obligatorias de ser pactadas.

El gobierno es quien declara la caducidad en los casos de orden público, por ser el jefe del orden público (Nacional, Departamental, Municipal) mientras que en el régimen de las causales singulares de la ley 80 es el representante legal e la entidad quien lo declara.

20. La Caducidad por la Declaratoria de Responsabilidad Fiscal.

En cuanto a la caducidad por declaratoria de responsabilidad fiscal, se debe decir que es obligación legal de la administración pública en el caso en que el contratista sea declarado fiscalmente responsable por causar un detrimento al patrimonio público, declarar la caducidad del contrato, esta se debe hacer por petición de la Contraloría, esto según lo establece el artículo 61 de la Ley 610 de 2000, que fija lo siguiente:

"Artículo 61. Caducidad del contrato estatal. Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado."

Ahora si se observa el citado artículo, en todo caso establece unas excepciones para declarar la caducidad del contrato, y estas excepciones tienen que ver con que el acto administrativo que expide declarando la responsabilidad fiscal del contratista haya perdido su fuerza ejecutoria por caducidad, o que cuando se declare la responsabilidad fiscal el contrato ya se encuentre liquidado, y estas dos razones tienen su fundamento en que, primero ningún acto administrativo puede ser eterno y ejecutado en el tiempo que la administración desee, y por otro lado es imposible declarar la caducidad de un contrato que se encuentra ya liquidado y cumplido, y que además de eso se le impongan las sanciones correspondientes a un contratista cumplido que fue hallado fiscalmente responsable de un detrimento patrimonial a la administración.

B. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTES.

En este acápite estudiaremos la regulación especial existente frente a aquellos contratos que en virtud de la naturaleza jurídica de las partes que intervienen, están por fuera de la aplicación del Estatuto general de la Contratación. Entre las cuales se encuentran las Universidades Públicas, el Banco de la República y los denominados contratos de idoneidad.

1. Los Contratos Celebrados por las Universidades Públicas.

La Constitución Política en su artículo 69 superior consagra la autonomía universitaria como principio rector de las actividades llevadas a cabo por los entes de educación superior, al establecer al respecto:

"ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior"

Este carácter autónomo es otorgado, en palabras de la Corte Constitucional en Sent. T-492 agosto 12/92 M .P. José Gregorio Hernández Galindo, tomando como fundamento:

"La necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo…..En síntesis el concepto de autonomía universitaria implica la consagración de una regla general que consiste en la libertad de acción de los centros educativos superiores, de tal modo que las restricciones son excepcionales y deben estar previstas en la ley, según lo establece con claridad el artículo citado"

En tal sentido, y siguiendo la estipulación constitucional señalada, el legislador expidió la Ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior", norma en la cual se dotó a los entes de educación superior con las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, la facultad de elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, en concordancia con la Ley 647 de 2001.

Así mismo dispone esta norma en su articulo 57 parágrafo, que aquellas instituciones de educación Superior que no tengan el carácter de universidades deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal.

Por su parte, en cuanto al régimen a estas aplicable en materia contractual se tiene que según la naturaleza de la contratación a llevarse a cabo, advierten un carácter mixto en la normatividad aplicable a sus actos, de forma tal que dependerá de si con éste se busca cumplir directamente con la función del establecimiento educativo, o si el objeto contractual lo constituye la adquisición de un bien o servicio de orden administrativo; en el primer caso, es decir cuando la contratación es de tipo misional le serán aplicable las disposiciones del derecho privado, en el segundo por su parte, se aplicará Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios.  No obstante lo anterior, vale precisar que el hecho de que se aplique derecho privado en este tipo de contratos, no obsta para que con ello estos entes pierdan su carácter público y con ello la obligación de sujetarse en sus actuaciones a los principios de la función publica contenidos en el artículo 209 superior.

Igualmente, debe determinarse la naturaleza del ente de educación superior, pues de una parte las universidades estatales u oficiales, se rigen por las normas contenidas en el capítulo VI de la Ley 30 de 1992, mientras que las demás instituciones estatales u oficiales de educación superior, que se organicen como establecimientos públicos para los mismos efectos deben someterse a las normas de la Ley 80 de 1993.

En igual sentido a lo ya expresado, la Corte Constitucional en Sentencia C-547 de 1994 señala:

"(…)  Así las cosas, a primera vista podría pensarse que las universidades estatales u oficiales en materia contractual quedaron cobijadas por las normas del mencionado estatuto general de contratación de la administración pública; sin embargo, ello no es así, pues dichas instituciones se rigen por normas especiales dictadas por el legislador, de las cuales, justamente, hacen parte las demandadas. No ocurre lo mismo con las instituciones estatales u oficiales de educación superior que no tengan el carácter de universidad, pues como se expresó en el párrafo anterior, por tratarse de establecimientos públicos, su régimen contractual es el contenido en el estatuto precitado.

Por su parte, la ley 1150 de 2007 establece en el artículo 4º, las causales por las cuales la administración pueden acudir a la contratación directa, de las que se exceptúan expresamente aquellos contratos suscritos por los entes de educación superior cuando estos son los ejecutores, es así como el literal c de la norma de la referencia expresa con relación al tema lo siguiente:

Artículo 4º Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política. (Subrayado fuera del texto).

Por ultimo, es importante precisar que esta autonomía es aplicable a las universidades independientemente del orden territorial en que se encuentren, es decir se aplica a las universidades del orden Nacional como la Universidad Nacional, así como las del orden Distrital y departamental como es el caso de la Universidad Distrital.

2. Los contratos del Banco de la República.

Con respecto a los contratos del Banco de la República, es necesario aclarar que esta entidad cuenta con una gran autonomía que se reconoce desde la Constitución, lo que le permite darse su propio régimen de contratación. En general el régimen aplicable a los contratos que celebre dicha entidad según la Ley 31 de 1992, será el Derecho Privado, esto en virtud del artículo 52 de la citada Ley, que establece:

"ARTÍCULO 52. RÉGIMEN CONTRACTUAL. Las operaciones de crédito, descuento y redescuento deberán documentarse en títulos valores y, en su caso, contarán siempre con la responsabilidad de la institución descontada o redescontada. Para tal efecto el endoso en propiedad al Banco de la República de los títulos descontados o redescontados, no extingue las obligaciones a cargo del establecimiento de crédito.

El Banco de la República no podrá autorizar descubiertos en ninguna forma ni conceder créditos rotatorios ni de cuantía indeterminada.

Además de lo dispuesto en este artículo, los contratos de descuento y de redescuento que se celebren con el Banco de la República se regirán por las normas que expida la Junta Directiva y en lo no previsto por ellas, por el Código de Comercio.

Los contratos que celebre el Banco con cualquier entidad pública tienen el carácter de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista.

Los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la República se someterán al derecho privado.

El Banco podrá, en la ejecución de los contratos internacionales que celebre y cuyo objeto principal haga relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero, someterse al derecho o tribunales extranjeros, señalar su domicilio o designar mandatarios en el exterior."

3. Los Contratos celebrados con organizaciones no gubernamentales de reconocida idoneidad.

Los contratos de idoneidad son igualmente denominados contratos de interés público, contratos sin ánimo de lucro, o contratos con Organizaciones No Gubernamentales.

El fundamento normativo de este tipo de contratos lo encontramos consagrado en primer término en el Art. 355 superior, el cual señala:

"El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia".