El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 24)

Una vez realizado el anterior estudio de validación de la información, financiero, técnico y jurídico, la entidad estatal debe calificar la oferta de una de dos formas: la primera, que la oferta no es viable, caso en cual deberá notificárselo por escrito al oferente y la oferta será devuelta al oferente junto con todos los estudios y demás documentos que hayan sido entregados por éste; y la segunda, "que la oferta es viable, evento en el cual la administración notificará al oferente de iniciativa privada la viabilidad del proyecto y podrá proceder a adelantar el proceso de selección del concesionario mediante la modalidad de licitación en los términos contemplados en el artículo 30 de la ley 80 de 1993, numerales 2° y siguientes, y en los artículos 10 Y siguientes de este decreto y en las demás normas legales y reglamentarias aplicables". En este último evento, tal manifestación por parte de la entidad estatal concedente, no le genera la obligación de dar apertura del proceso de selección.

Las ofertas de iniciativa privada, no son inmutables y en consecuencia siempre que no introduzcan cambios sustanciales en el alcance y sus características no perderán su condición de iniciativa privada, de lo contrario, la administración deberá estructurar un nuevo proyecto y seleccionar un concesionario conforme lo ordena el EGC y la Ley 1150 de 2007. Del mimo modo, se podrá por parte de los participantes en el proceso de selección que se abra proponerse alternativas y excepciones técnicas y económicas, pero debe tenerse cuidado por parte de la administración que tales proposiciones no constituyan condicionamiento para la adjudicación de la concesión que desconozca los principios de selección objetiva y libre concurrencia.

Para la elaboración de los pliegos de condiciones, la entidad estatal tendrá en cuenta la oferta presentada como iniciativa y los estudios técnicos, financieros y legales que ella hubiera realizado, dando apertura al proceso de selección dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de que se la haya notificado al oferente de la iniciativa privada la viabilidad de su propuesta, término este, que podrá ser ampliado hasta en tres (3) meses más.

Durante el proceso de selección, el oferente de la iniciativa privada no tendrá derechos ni privilegios frente a los demás proponentes dentro de la licitación, de tal manera que este participara en igualdad de condiciones cumpliendo con los requisitos de los pliegos de condiciones que se establezcan libremente por la entidad contratante para tal fin. Por el contrario, el proponente de iniciativa privada, siempre que haya presentado su propuesta como miembro de un consorcio o unión temporal y se presente como oferente en la licitación, este deberá estar conformado por los mismos integrantes que propusieron la oferta de iniciativa privada y su variación estará sujeta a las autorizaciones que expida la entidad estatal concedente.

tiene el proponente de iniciativa privada, es el derecho a que se le reconozca, en caso de no resultar ganador de la licitación, el valor de los gastos en que incurrió en la formulación de su propuesta, es decir el valor de los diseños elaborados y la valoración que este haga de las concesiones en curso que el proyecto de iniciativa privada vincule; para tales efecto, el oferente de iniciativa privada junto, con el valor de la oferta presentara el valor de los diseños elaborados de conformidad con los precios del mercado, precio que podrá ser ajustado por la administración contratante en el evento en que no cumplan con tales condicionamientos.

Con el objeto de que no resulten inconvenientes entre el proponente que resulte adjudicataria del proyecto de concesión y quien presentó la oferta de iniciativa privada, aquel deberá comprometerse a cancelar dichos valores de conformidad con la forma de pago que quede establecida en los pliegos de condiciones.

4. La renegociación de las concesiones en Colombia, adiciones en plazo y control fiscal.

Las causas que dan lugar a la renegociación de las concesiones son fundamentalmente el pago de garantías por concepto de ingresos mínimos, la construcción de obras complementarias y compensaciones tarifarías que generan obligaciones para el Estado concedente, y en ocasiones el incumplimiento del estatal en la entrega oportuna de predios y de licencias ambientales, deficiencias en estudios y diseños previos e inadecuadas metodologías para estimar los costos y el tráfico vehicular, lo que conduce a retrasos en los cronogramas y renegociaciones sobre los costos de las obras y el reconocimiento de la ruptura de equilibrio financiero de la concesión.

Hasta ahora la renegociación de las concesiones han pretendido solucionar los problemas de liquidez de los proyectos concesionales asociados al incumplimiento en el pago de las garantías mínimas de ingresos y a la oportunidad del pago de los aportes estatales que afectan la sostenibilidad financiera del proyecto. Estas renegociaciones permiten el traslado del riesgo en manos de quien mejor esté en condiciones de cumplirlos, cambiar el plazo de entrega de concesiones, modificando las garantías de ingresos mínimos por el esquema de ingresos esperados, la compra de la concesión por parte del Estado que consiste en el pago del valor presente neto de los flujos del concesionario etc.

Desde luego la contraloría debe realizar una evaluación del proyecto concesional y revisar si las causas que generaron el desequilibrio económico está dado por una inadecuada estructuración del proyecto, y si efectivamente la renegociación le permite al Estado ventajas positivas en términos económicos, financieros, de operación y reversión de la concesión. Si resulta la renegociación onerosa para el Estado concedente la Contraloría deberá estimar el daño patrimonial y proceder a adelantar el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal. Las renegociaciones no pueden ser utilizadas para soslayar la responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria de los sujetos de control cuando por acción u omisión incurren en comportamientos de culpabilidad ya sea con dolo o culpa, que dan lugar a la configuración de delitos, faltas disciplinarias y daños patrimoniales.

CAPÍTULO TERCERO

CONTROL FISCAL, GESTIÓN PREDIAL, NEGOCIACION DIRECTA, EXPROPIACIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA EN RELACIÓN CON LA ADQUISICIÓN , PRECIO, RECONOCIMIENTO Y CANCELACIÓN DE INDEMNIZACIONES.

Partiendo de la concepción del liberalismo individualista, que pregonaba la propiedad privada como un derecho absoluto, perpetuo, exclusivo e inviolable que, en su arbitrio, ejercía una persona sobre una cosa que le pertenecía, y que sólo permitía las restricciones jurídicas y del derecho ajeno, fue reproducida por varias legislaciones civiles; en ese discurrir histórico, se fue decantando y morigerando en su incolumidad por las limitaciones o afectaciones del derecho público.

Las constituciones, en esos términos, garantizaban el derecho de propiedad. Pero no era suficiente; porque la finalidad de la propiedad iba desprendiendo alto contenido socioeconómico, y según la precisa evolución político-jurídica del concepto requería regulación del derecho público. Mucho después, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, impone limitaciones explícitas con fundamento en postulados filosófico-político-jurídicos como los de "necesidad pública", y ordenamientos constitucionales de la época el de los "usos públicos"; el primero ligado a previa y justa indemnización, y el segundo, a una justa indemnización.

Es así como, según lo establece la Teoría de los fines del Estado (acogida por la constitución de 1886, y posteriormente retomada por los constituyentes de 1936 y 1991), que justifica la expropiación como institución necesaria a los fines del Estado, estableciendo que no puede concebirse la propiedad en contraposición a los derechos de la sociedad; por tanto, la expropiación no constituye una violación al derecho de propiedad, sino que se viabiliza en conciliación del derecho particular con el de la comunidad, y ello lo realiza el Estado para el cumplimiento de sus fines, sacrificando la propiedad privada, haciendo surgir la consiguiente responsabilidad indemnizatoria del Estado, cuyo fundamento reside en el principio de igualdad ante las cargas públicas, ello hace entendible la prevalencia para satisfacer los intereses público sociales. De allí el carácter forzoso de la expropiación por motivos de utilidad pública o interés social, que predomina en la mayoría de las constituciones del mundo.

Es aquí donde la presencia del control fiscal se hace ineludible, para garantizar el equilibrio de las cargas públicas de las partes, ya que en cualquier etapa de las distintas clases del proceso expropiatorio, las cuales veremos más adelante, se podrían romper las mismas generando un detrimento patrimonial al momento del reconocimiento y cancelación del precio o en la fijación del avaluó, mas aun si no se establece cumpliendo con los parámetros técnico-jurídicos que establece la ley para el proceso expropiatorio que será tratado en el presente capítulo.

1. La enajenación voluntaria o negociación directa

De conformidad con lo establecido en Ley 388 de 1997, en especial lo preceptuado en los artículo 58 y 59 las entidades estatales competentes en acción urbanística, conforme al plan de ordenamiento territorial, podrán adquirir bienes inmuebles, sin necesidad de recurrir a la enajenación forzosa o expropiación administrativa, para desarrollar o ejecutar proyectos o actividades de utilidad pública e interés social, previa y plenamente definidas por la ley.

En este sentido la enajenación voluntaria constituye el procedimiento de compraventa de un bien inmueble con fines de reordenamiento físico, para que el comprador ejecute las actividades urbanísticas determinadas en el plan de desarrollo territorial. (Ley 9ª/89, art. 13 y ss.). Por tanto, la enajenación voluntaria, al igual que la negociación directa debe entenderse como un procedimiento ágil e idóneo para evitarla.

Sí, en su eventualidad, no se dan los supuestos de negociación (negociación directa o enajenación voluntaria), que constituyen la regla general, para facilitar el logro de los cometidos estatales propuestos, como los de satisfacer el interés público-social, al Estado le ha sido atribuida la potestad constitucional de recurrir a la expropiación (como excepción a la regla); por eso dice la doctrina que la expropiación es un procedimiento de "excepción". Es un ejercicio de poder que reside en la afectación del derecho de propiedad, mediante transferencia forzosa impuesta a su titular.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, la han definido como un instituto, un negocio o una operación de derecho público, por medio de la cual el Estado, por razones de utilidad pública o de interés social, priva coactivamente de la titularidad de un determinado bien a un particular, de acuerdo con un procedimiento específico y previo el pago de una indemnización.

A tenor de lo expresado por el artículo 58 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 1999, se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, reconociéndose en que por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación previa indemnización, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.

El régimen de expropiación está regulado principalmente por la Ley 9ª de 1989, en lo relativo a la enajenación voluntaria y la expropiación judicial, y por la Ley 388 de 1997 por la cual se modificó en algunos aspectos la Ley 9ª de 1989, en lo relativo al procedimiento de la enajenación voluntaria, de la expropiación judicial y consagró la expropiación administrativa; y el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 451 a 459, referentes al procedimiento que se surte en los procesos de expropiación judicial.

La jurisprudencia actualmente ha establecido unas etapas dentro del proceso expropiatorio, las cuales se verán a continuación.

1.1 Primera Fase: La Oferta de Compra:

La Corte Constitucional, sobre la oferta de compra ha expresado que "la etapa previa de negociación del proceso expropiatorio se inicia, tanto en el proceso por vía judicial como en el proceso por vía administrativa, con un acto administrativo que contiene la oferta de compra que se hace al propietario del bien cuya expropiación se requiere. En el caso de la expropiación por vía judicial, el acto mediante el cual la entidad hace una oferta de compra por el bien se denomina oficio" u oficio de adquisición, y que según el artículo 13 de la ley 9ª de 1989 deberá contener la oferta de compra, la transcripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble, y el precio base de la negociación, oficio que según esta norma no es susceptible de recurso ni de acción contencioso administrativa.

El precio base de negociación tomará como punto de partida el valor comercial fijado por el Instituto Agustín Codazzi o por peritos privados (Ley 388 de 1997, Artículo 61, inciso 2.) y una vez se tenga este, se debe proceder a realizar la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo (Ley 388/97, Art. 61, inc. 4).

El oficio también debe inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria del bien, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación, según lo establece el mismo artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, con el fin de evitar que el dominio del bien sea traspasado a otras personas y, por esta vía, retardar el proceso expropiatorio.

"La inscripción del oficio que contiene la oferta de compra en el folio de matrícula del inmueble, tiene, entre otros, los siguientes efectos: saca el bien del comercio; e impide el otorgamiento de licencias de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de compra. Con el fin de evitar que se pueda limitar de manera indefinida la posibilidad de enajenación de un bien afectado por este registro, la Ley 9ª de 1989 establece unos plazos definitivos para su vigencia. En efecto, el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 establece que con posterioridad a la afectación de un inmueble que se declara como de utilidad pública o de interés social, debe iniciarse el proceso de negociación dentro de un plazo prudencial, vencido el cual se entiende que el bien se encuentra desafectado."

En el caso de la expropiación por vía administrativa, la etapa de oferta se inicia con el acto que determina el carácter administrativo de la expropiación, y en el cual se le informa al particular la posibilidad de una negociación directa de compra del bien por el precio consignado en el mismo acto administrativo (Ley 388/97, Art. 67). La determinación de urgencia es netamente administrativa y debe estar sujeta a los criterios formales que para ella están establecidos, según el artículo 65 de la Ley 388/97, así: "criterios para la declaratoria de urgencia. De acuerdo con la naturaleza de los motivos de utilidad pública o interés social de que se trate, las condiciones de urgencia se referirán exclusivamente a: 1. Precaver la elevación excesiva de los precios de los inmuebles, según las directrices y parámetros que para el efecto establezca el reglamento que expida el Gobierno Nacional. 2. El carácter inaplazable de las soluciones que se deben ofrecer con ayuda del instrumento expropiatorio. 3. Las consecuencias lesivas para la comunidad que se producirían por la excesiva dilación en las actividades de ejecución del plan, programa, proyecto u obra. 4. La prioridad otorgada a las actividades que requieren la utilización del sistema expropiatorio en los planes y programas de la respectiva entidad territorial o metropolitana, según sea el caso.

La Corte Constitucional así mismo ha establecido que "este acto administrativo debe ser notificado al titular del derecho de propiedad del bien e inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su ejecutoria. La determinación del precio de oferta en la expropiación por vía administrativa se hace de la misma forma que para la expropiación por vía judicial, esto es, por certificación del avalúo comercial del bien que haga el Instituto Colombiano Agustín Codazzi o peritos privados. Aun cuando las normas se refieren al precio de oferta con referencia únicamente al avalúo comercial del bien, la Ley 388 de 1997 tiene en cuenta la destinación económica del bien y su reglamentación urbanística en la determinación del precio de adquisición del bien. En la determinación del precio de adquisición se tiene en cuenta el mayor valor o plusvalía generada por el anuncio del proyecto, el cual será descontado del precio de oferta, según lo que establece el parágrafo 1 del artículo 61 de la Ley 388 de 1997".

1.2 Segunda Fase: La Negociación del Precio.

Una vez definido el precio y efectuada la oferta de compra el propietario del bien inmueble, la negociación del precio en los procesos de expropiación, se lleva acabo mediante el procedimiento de enajenación voluntaria. Esta etapa del proceso de expropiación, busca que la entidad expropiante y el particular lleguen a un acuerdo sobre el precio del bien y pueden negociar de manera directa la venta del predio.

Para llegar a un acuerdo de compra, el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, establece un término de treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra y si vencido este término no hay acuerdo entre las partes, es obligatorio que se siga adelante con el proceso de expropiación.

si hubiere acuerdo respecto del precio y de las demás condiciones de la oferta con el propietario, se celebrará un contrato de promesa de compraventa, o de compraventa, según el caso. A la promesa de compraventa y a la escritura pública se acompañara un folio de matrícula inmobiliaria actualizado.

En la promesa de compraventa o en el contrato se estipularan el precio del bien, las condiciones y los instrumentos de pago, ya sea en dinero, en títulos valores, en derechos de construcción y desarrollo, en derechos de participación en el proyecto urbanístico, o mediante permuta.

En el caso de la expropiación judicial, pasados treinta días desde la oferta sin que se haya perfeccionado el contrato de promesa de compraventa, o dos meses desde el contrato de promesa de compraventa sin que se haya celebrado el contrato de compraventa, la entidad deberá expedir una "resolución de expropiación", mediante la cual señala el inicio de la etapa expropiatoria propiamente dicha, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 9ª de 1989. Luego, la entidad radica ante el juez civil la demanda de expropiación, dando así inicio al proceso judicial. La resolución de expropiación se notifica personalmente a quien aparezca como titular del derecho de propiedad del bien, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo y contra ella sólo procede el recurso de reposición, el cual se entenderá negado si no ha sido resuelto dentro de los 15 días siguientes a su presentación. (art. 62, Ley 388/97).

Se debe tener en cuenta, que en cualquier etapa del proceso antes de que se dicte sentencia, si el juez llegare a comprobar la existencia de un ánimo de negociación por el precio ofrecido, pero que ésta no se llevó a término por motivos ajenos a la voluntad del particular, podrá ordenar la expropiación en los mismos términos de haber sido posible la enajenación voluntaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 388/97.

Para el caso de la expropiación administrativa si transcurridos 30 días hábiles, contados a partir de la ejecutoria del acto que determina el carácter administrativo de la expropiación (por el cual se hace la oferta de compra), sin que se llegare a un acuerdo formal mediante promesa de compraventa, procederá el mecanismo de la expropiación administrativa (art. 68, Ley 388/97), sin perjuicio de que en su transcurso se revivan acuerdos de enajenación voluntaria.

En el acto administrativo que ordene la expropiación, además de los requisitos generales de todo acto administrativo, este deberá contener los siguientes aspectos:

La identificación precisa del bien inmueble objeto de expropiación (Art. 68, num 1°, Ley 388/97), nomenclatura urbana, extensión o área del terreno, individualización o identificación del propietario, escritura pública, cédula catastral, matrícula inmobiliaria, linderos generales y específicos.

El valor del precio indemnizatorio y la forma de pago (Art. 68, num 2°). La determinación en la resolución expropiatoria del monto de la indemnización y la forma como se realizará el pago, según el caso concreto: en dinero efectivo, porcentajes del monto que se pagará de contado, los documentos de deber correspondientes, los contados anuales sucesivos, intereses, etc.

El valor de la indemnización será igual al avalúo comercial que se utiliza para los efectos previstos en el Art. 61, Ley 388/97 (Art. 67, inc 1°, ibídem.).

Contra el acto que decreta la expropiación administrativa, sólo es procedente el recurso de reposición, el cual deberá interponerse conforme lo establece el Código Contencioso Administrativo; esto es, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los 5 días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto.

El recurso deberá ser decidido dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de su interposición, y si transcurrido ese lapso no se ha tomado decisión alguna, se entenderá que el recurso ha sido decidido desfavorablemente ( Art. 69, inc 2, ibídem.).

1.3. Tercera Fase: El proceso de Expropiación

El proceso de expropiación como se había anunciado anteriormente, se puede realizar por dos procedimientos diferente. De conformidad con lo establecido por la Constitución nacional, el principio general es que la expropiación debe hacerse por medio de sentencia judicial, no obstante el constituyente facultó al legislador para que este señalara los casos puntuales en que la expropiación procede por vía administrativa, para que sea la propia administración la que directamente mediante acto administrativo tome a decisión de expropiación sin que medie sentencia judicial. En este caso, el acto administrativo estará sujeto a la verificación de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Veamos entonces las particularidades de cada procedimiento para lograr la expropiación de los bienes inmuebles por motivos de utilidad pública.

1.3.1. La Expropiación por Vía Judicial.

Sobre el proceso de expropiación por vía judicial, el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 25 de la Ley 9ª de 1989 establece que el representante legal de la entidad expropiante mediante abogado presentará la demanda de expropiación, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que quede en firme la resolución que ordena la expropiación. La demanda incluirá, entre otros requisitos, copia de la resolución mencionada.

En la demanda, la entidad expropiante puede, solicitar al juez la entrega anticipada del inmueble, siempre y cuando acredite que ha consignado a órdenes del respectivo juzgado el total del valor del avalúo catastral más un cincuenta por ciento (50%) del mismo, practicado para ya sea por peritos o por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (Art. 62 Ley 388/97).

Admitida la demanda, se dará traslado de la misma por tres días a los demandados y se notificará personalmente el auto admisorio. Si transcurridos dos días, contados desde la admisión, no ha sido posible la notificación, el juez emplazará a los demandados por edicto y mediante publicación en un diario de amplia circulación en la localidad, así como a través de una radiodifusora local, si la hubiere. Igualmente, ordenará fijar copia del edicto a la entrada del inmueble que será expropiado o del inmueble donde se encuentren los bienes muebles vinculados al proceso y se enviará por correo certificado otra copia del mismo a la dirección del demandado que aparezca en el directorio telefónico (Art. 452. C.P.C). Si tres días después de cumplidos todos estos trámites, los demandados no se presentan al juzgado, se les designará un curador at litem, a quien se le notificará del auto admisorio de la demanda. Contra este auto procede únicamente el recurso de reposición. (Art. 62 Ley 388/97).

Según lo que establece el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil, en el proceso de expropiación judicial no son admisibles excepciones de ninguna clase, pero el juez debe pronunciarse de oficio en la sentencia sobre la existencia de cualquiera de las siguientes circunstancias: i) falta de jurisdicción; ii) compromiso o cláusula compromisoria; iii) inexistencia del demandante o del demandado; iv) incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado; y v) ineptitud de la demanda; y si encuentra que alguna de ellas se presenta, se abstendrá de resolver la expropiación. (Art. 453 C.P.C.).

Durante el proceso judicial, el juez acudirá al Instituto Geográfico Agustín Codazzi o designará peritos privados (Art. 61 Ley 388/97), para que estimen tanto el valor de la cosa expropiada y, separadamente, de los daños que deban ser indemnizados a los afectados.(Art. 456 C.P.C). El valor comercial del bien "se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica. (Art. 61 Ley 388/97). De este precio, se descontará el valor de la plusvalía generada por el anuncio del proyecto que originó el proceso expropiatorio (Art. 61 Ley 388/97). Para efectos de la indemnización, se tendrán en cuenta el daño emergente y el lucro cesante y dentro del daño emergente se incluirá el valor comercial del bien (Art. 62 Ley 388/97).

Vencido el término de traslado, el juez dictará sentencia (Art. 454 C.P.C.). La sentencia que deniegue la expropiación es apelable en el efecto suspensivo y la que la decrete, en el devolutivo, según lo que establece el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil. Si el superior revoca la sentencia que decretó la expropiación, ordenará al inferior que ponga de nuevo al demandado en posesión o tenencia de los bienes, si la entrega se hubiere efectuado y condenará al demandante a pagarle los perjuicios causados (Art. 459 C.P.C.).

En cuanto a las condiciones de pago, éstas son las estipuladas en el artículo 29 de la Ley 9ª de 1989, el cual permite el pago de la indemnización con dinero en efectivo y con títulos valores, dependiendo del valor del avalúo del inmueble (Art. 29 Ley 9ª de 1989). La norma señala un pago en efectivo siempre inferior al 50% del valor del avalúo judicial, así como la división del saldo en contados iguales que se respaldan con títulos valores redimibles anualmente dentro de un período que oscila entre los 6 y los 8 años dependiendo del valor de la indemnización. Sobre estos saldos se reconoce un interés anual ajustable equivalente al ochenta por ciento (80%) del incremento porcentual del índice nacional de precios al consumidor para empleados certificado por el DANE para los seis (6) meses inmediatamente anteriores a cada vencimiento, pagadero por semestres vencidos.

Según este mismo artículo 29, el pago debe ser de contado en los casos en los que el valor del avalúo sea menor a 200 salarios mínimos y el propietario haya sido el mismo durante los tres (3) años anteriores a la notificación del oficio que disponga la adquisición y demuestre que obtiene del inmueble en cuestión más del setenta por ciento (70%) de su renta líquida o que el valor de dicho bien represente no menos del cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio líquido. En cuanto al instrumento de pago en el proceso judicial, las obligaciones pueden ser divididas, a solicitud del acreedor en varios títulos valores libremente negociables y que serán recibidos como garantía de créditos por los intermediarios financieros, según lo que establece el Artículo 30 de la Ley 9 de 1989, parcialmente demandado en el presente proceso.

En firme el avalúo y hecha la consignación de la indemnización por parte de la entidad demandante, se procederá a la entrega de los bienes, de conformidad con lo que establece el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil:

1. Se entregarán al demandante los bienes expropiados; en el acta de la diligencia se insertará la parte resolutiva de la sentencia y se dejará testimonio de haberse consignado el monto de la indemnización.

2. Ejecutoriada la sentencia que decrete la expropiación, se registrará junto con el acta de entrega, para que sirvan de título de dominio al demandante, y se librarán al registrador los oficios de cancelación.

3. Cuando en el acto de la diligencia se oponga un tercero que alegue posesión material o derecho de retención sobre la cosa expropiada, la entrega siempre se efectuará, pero se advertirá al opositor que puede presentarse al proceso dentro de los diez días siguientes a la terminación de la diligencia, a fin de que mediante incidente se decida si le asiste o no el derecho alegado.

i el incidente se resuelve a favor del opositor, en el auto que lo decida se ordenará a los mismos peritos que avalúen la indemnización que le corresponde, la que se le pagará de la suma consignada por el demandante. El auto que resuelva el incidente es apelable en el efecto diferido.

La entrega de la indemnización a los interesados se hará una vez se registre la sentencia y el acta de la diligencia de entrega de los bienes, según lo que establecen los artículos 456 y 458 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo "si los bienes expropiados estaban gravados con prenda o hipoteca, el precio quedará a órdenes del juzgado para que sobre él puedan los acreedores ejercer sus respectivos derechos." Si los bienes estuvieren embargados o secuestrados, el precio se remitirá a la autoridad que haya decretado tales medidas.

1.3.2. La expropiación por vía administrativa.

Cuando la expropiación se realiza por vía administrativa el procedimiento es más expedito; así, vencido el plazo para la negociación directa sin que se haya producido acuerdo sobre la venta del bien, la entidad expropiante expedirá un segundo acto administrativo mediante el cual decide la expropiación. En este caso, la entidad expropiante queda obligada a utilizar el bien expropiado por esta vía para los fines de utilidad pública o interés social que hayan sido invocados, en un término máximo de tres (3) años contados a partir de la fecha de inscripción de la decisión correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

El acto que decide la expropiación contendrá, entre otras cosas, la identificación del bien inmueble objeto de expropiación; el valor del precio indemnizatorio y la forma de pago; la destinación que se dará al inmueble expropiado; y la orden de notificación a los titulares de derecho del dominio u otros derechos reales sobre el bien expropiado, así como la indicación de los recursos que legalmente procedan en vía gubernativa (Art..68, Ley 388/97). Este acto será notificado a los interesados de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, esto es, con los artículos 44 y 45 que regulan la notificación personal y por edicto de las decisiones de la administración. Contra este acto procede el recurso de reposición en vía gubernativa, según lo que establece el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, y la acción para obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho, o para controvertir el precio indemnizatorio, de conformidad con el artículo 71 de esta ley.

Una vez se encuentre ejecutoriado este acto, ya sea porque no se interpuso ningún recurso, o porque el recurso interpuesto fue decidido de manera negativa, se procederá a la entrega del bien y del precio de la indemnización al afectado (Art. 70 Ley 388/97).

El principal efecto de este acto administrativo consiste en que el derecho de propiedad u otros derechos reales se trasladarán de las personas titulares de ellos a la entidad que ha dispuesto la expropiación, para lo cual basta el registro de la decisión en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos en donde la corresponde a la entidad expropiante pondrá a disposición inmediata del afectado el valor total correspondiente o el porcentaje del precio indemnizatorio .

En caso de que el particular no retira esos valores y documentos dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria, la entidad expropiante pondrá a disposición del particular el precio indemnizatorio en la entidad financiera autorizada para el efecto y entregará copia de la consignación al Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble, a fin de acreditar el pago formal de la indemnización. Efectuado el registro de la decisión, la entidad podrá exigir la entrega material del bien, según lo establece el numeral 3 del artículo 70 de la Ley 388 de 1997. Si la entidad no realiza el pago de la indemnización o no acredita su depósito dentro de los términos establecidos en el artículo 70 citado, la expropiación queda sin efecto y la administración debe reiniciar el procedimiento expropiatorio. El monto de la indemnización será fijado de acuerdo con el avalúo comercial realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por peritos, de conformidad con lo que establecen los artículos 61 y 67 de la Ley 388 de 1997.

La acción ante la jurisdicción contencioso administrativa para obtener la nulidad del acto que decide la expropiación y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio puede interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a su ejecutoria ante el Tribunal Administrativo de la jurisdicción donde se encuentre localizado el inmueble (Art. 70, Ley 388/97).

La demanda debe cumplir con los requisitos ordinarios señalados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y, además, incluir prueba de que el afectado por la expropiación ha recibido el precio de la indemnización, así como las pruebas que se quieran hacer valer en el proceso (Art. 71, Ley 388/97). También podrá solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo que decidió la expropiación. Podrán controvertirse tanto los motivos de utilidad pública o de interés social, como el precio fijado y las condiciones de pago de la indemnización.

La demanda se notificará a la entidad expropiante, y esta deberá contestarla dentro de los 5 días siguientes, indicando las pruebas que solicitará (Art. 71, Ley 388/97). El magistrado sustanciador ordenará un período probatorio no superior a 2 meses, concluido el cual se dará traslado común para alegar a las partes por 3 días y luego se dictará sentencia. La sentencia será apelable ante el Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidirá de plano a menos que considere que es necesario practicar nuevas pruebas.

Si el Consejo de Estado declara la nulidad del acto administrativo y revoca la decisión del Tribunal sobre la expropiación, ordenará a la entidad suspender todas las acciones y operaciones en curso para utilizar el bien expropiado.

Así mismo, ordenará la práctica de una diligencia de inspección del bien a fin de determinar si ha sido utilizado total o parcialmente, y, en ese evento, el valor de la indemnización debida al particular afectado; además, si la demanda sólo cuestiona el valor del precio indemnizatorio reconocido al afectado y el Consejo de Estado encuentra en la sentencia que éste debe ser mayor o que debe pagarse de una forma distinta, así lo dispondrá en el auto de liquidación de la misma (Art. 71, Ley 388 de 1997)".Igualmente se ordenará el registro de la sentencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que el particular recupere la titularidad del bien.

2. La enajenación voluntaria como mecanismo para la adquisición de bienes inmuebles decorados de utilidad publica o interés social.

Una vez ubicada la enajenación voluntaria directa dentro del proceso de expropiación por vía judicial, más concretamente dentro de la fase de negociación previa a tal vía, procedemos a hacer un análisis de los aspectos de fondo que desde el punto de vista jurídico, presentan mayores problemas en cuanto a su aplicación, como lo son la naturaleza jurídica de la oferta de compra y de la indemnización, finalizando con un estudio de la aplicabilidad de los criterios que debe ser aplicados por las Entidades públicas adquirentes para estimar y tasar el precio negociado durante esta etapa de enajenación voluntaria.

2.1. Naturaleza jurídica de la oferta de compra.

Tal como fue señalado anteriormente, la primera etapa dentro del proceso de expropiación judicial inicia con una oferta denominada "oficio de adquisición", que según el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989 debe contener la oferta de compra, la identificación precisa del inmueble y el precio base de negociación.

Sin embargo, existe una acto previo mediante el cual se declara la utilidad pública o interés social y se establecen los motivos de la Entidad para proceder a la expropiación de los inmuebles, acto que en la práctica ha sido denominado como "Resolución de acotamiento" y que constituye un verdadero acto administrativo con todos sus elementos, susceptible de los recursos y acciones consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Teniendo en cuenta que es con base en este acto que se elabora la oferta de compra, dándose con ello inicio efectivo a la etapa de negociación que constituye la enajenación voluntaria, y que tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia han sido imprecisas en determinar si dicha oferta es o no un acto administrativo, precederemos a establecer cuáles son los elementos estructurales de este tipo de actos, a fin de precisar si el oficio de adquisición referenciado constituye o no uno de estos actos.

El Consejo de Estado, en concordancia con las nociones acuñadas por la doctrina ha afirmado que "… los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 14 de julio de 1993, Exp.: AC-853, definió por su parte, el acto administrativo como la declaración de voluntad destinada a producir efectos de derecho, precisando que las declaraciones de voluntad de la administración requieren cumplir con varios requisitos de cuya verificación dependerá que exista o no un acto administrativo. Tales son:

1. Una declaración de voluntad;

2. Que tal declaración provenga de la administración pública; y,

3. Que proyecte efectos en el ámbito jurídico.

A tenor de lo señalado por el Consejo de Estado, en ausencia de estas condiciones no se podrá configurar un acto administrativo, pero en caso de concurrir, la decisión podrá ser denominada como acto administrativo pudiendo el interesado, "impugnarlo mediante la vía gubernativa inicialmente y posteriormente mediante la acción judicial correspondiente."

Refiriéndonos al caso en concreto, encontramos que en el oficio de adquisición concurren los elementos transcritos. En efecto, se trata de un acto que contiene una declaración de voluntad, por cuanto en él constarán una oferta de compra y un precio base de negociación, que no son otra cosa diferente que la exteriorización de la intención de la Entidad pública de adquirir el bien inmueble por el mecanismo directo de enajenación voluntaria. En tanto oferta, el acto contendrá necesariamente la voluntad de la administración de adquirir el inmueble, es decir, la voluntad de comprarlo directamente al propietario sin acudir a instancias judiciales.

Adicionalmente, es la misma administración pública quien profiere el acto. Según el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, "corresponderá al representante legal de la entidad adquirente, previa las autorizaciones estatutarias o legales respectivas expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa", así que se concluye el cumplimiento del segundo requisito aludido por la jurisprudencia, pues es la misma Entidad pública adquirente la que manifiesta su voluntad de adquirir el bien mediante este oficio.

Finalmente tenemos que la expedición de este oficio produce unos efectos en derecho que podemos clasificar en dos clases, unos directos y otros condicionales.

En los efectos jurídicos directos, según el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, este oficio de adquisición deberá ser inscrito por la entidad adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria del respectivo inmueble, lo que nos permite concluir que la expedición del acto, junto con la inscripción que se ordena en el mismo, produce dos efectos jurídicos:

-Los inmuebles quedan fuera del comercio.

-Ninguna autoridad podrá conceder licencia de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de compra (Art. 13, Ley 9ª de 1989).

En cuanto a los efectos jurídicos condicionales producidos por el oficio de adquisición están supeditados a la aceptación de la oferta que haga el propietario del bien, y consiste, en que una vez ha mediado efectivamente este consentimiento, nace la obligación a cargo de las partes para suscribir un contrato de promesa de compraventa, o de compraventa según sea el caso (art. 14, ley 9ª de 1989).

El análisis muestra que el oficio cumple con los requisitos estructurales de los actos administrativos, pudiendo concluir que se trata de una manifestación unilateral de voluntad de la administración productora de efectos en derecho.

No obstante, el artículo 13 de la Ley 9ª de 199 contiene una regla que, pese a reunir las condiciones requeridas para que un acto sea calificado de administrativo, altera la naturaleza jurídica de este acto impidiendo esta calificación. Señala esta norma que "este oficio no será susceptible de recurso o acción contencioso administrativa".

Si la consecuencia jurídica de que un acto sea calificado como administrativo es la posibilidad de recurrirlo y/o impugnarlo judicialmente por considerar que los efectos que produce son lesivos del orden normativo, ¿qué implicaciones tiene la imposibilidad legal de interpone los recursos o las acciones legales contra la oferta de compra?, ¿este oficio no es un acto administrativo, aun cuando reúna todos los requisitos para ello.?

Lo anterior, nos obliga a analizar lo que la doctrina ha denominado los Actos Administrativos y los Actos de la Administración.

Tal como lo señala el tratadista Jaime Orlando Santofimio, "los actos de la administración que no reúnan integralmente los elementos y características (…) no podrán calificarse de tales, y más bien debemos circunscribirlos al contexto de simples actos de la administración; de ninguna manera podrán producir efectos y mucho menos, salvo las excepciones de ley, dársele el tratamiento de Actos Administrativos.

Esta situación resulta palpable y comprobable en la misma legislación administrativa cuando, por ejemplo, se hace diferencia de tratamiento para los actos administrativos que de por sí y materialmente implican interlocución y decisión, y para otras manifestaciones como las de simple trámite o sustanciación, preparatorio, de ejecución, de los cuales no puede deducirse más que operatividad administrativa, pero no decisión ejecutoria (…). Por regla general, este tipo de actos no administrativos, sino de la administración, no son recurribles ni mucho menos controvertibles ante la jurisdicción contenciosa administrativa, excepto cuando de manera anormal llegaren a contener alguna decisión definitiva creadora de situaciones jurídicas particulares.

Conforme a este criterio, el oficio de adquisición no sería entonces un acto administrativo, sino un acto de la administración, por cuanto la misma ley al impedir la interposición de recursos y acciones judiciales determina que aquel no pueda ser tratado como administrativo. Si bien no se trata de una mera certificación o de un acto de simple conocimiento, de información o de comunicación que sí carecen de uno de sus elementos estructurales cual es la producción de efectos jurídicos, la Ley 9ª de 989, modificada por la Ley 388 de 1997, le dan a la oferta de compra un tratamiento igual al de éstos actos, lo que nos lleva a concluir que la naturaleza jurídica de la oferta no corresponde al de un acto administrativo, sino al de un acto de la administración, con los efectos en derecho que esto conlleva."

2.2. Control fiscal y naturaleza jurídica de la indemnización en los procesos de expropiación judicial.

El control fiscal en la expropiación se hace en cuanto al precio justo derivado del avaluó con el que se hace la enajenación voluntaria, la expropiación judicial o la expropiación administrativa, según el caso en concreto, como lo veíamos anteriormente.

En la expropiación judicial, el precio lo aprueba el juez una vez surtido el correspondiente procedimiento judicial, bien sea que este acuda o acoja el avalúo realizado por el Agustín Codazzi o por peritos privados, a solicitud de cualquiera de las partes, como establecimos anteriormente. La entidad estatal expropiante por intermedio del servidor público designado para ello, deberá velar para que cualquiera de estos sujetos establezcan en su avalúo un precio justo, el cual nunca podrá estar por encima del valor comercial del bien objeto de expropiación, teniendo en cuenta los parámetros y características establecidas para elaborar el avalúo (Art.21 y 22, Decreto Reglamentario 1420 de 1998).

En caso en que el avalúo no se haga según los parámetros y características establecidas en la ley para establecer el precio justo, se deberá objetar el mismo por error grave, aun cuando la decisión de esté dictamen no sea susceptible de apelación; en este caso, como el precio es debatido dentro del proceso en principio no existiría un detrimento patrimonial, pues lo que el Estado estaría pagando sería un precio que ya fue controvertido en una sentencia judicial, así esta fuere apelada y confirmada en segunda instancia.

Si no se hiciere esta objeción o no se interpusiera el recurso si podríamos hablar de la existencia de un posible detrimento patrimonial, porque si se lograra demostrar dentro del Control fiscal (Auditoria), que habiéndose objetado el avalúo o interpuesto el recurso, el Estado hubiera podido pagar un precio inferior al establecido dentro del proceso, pues éste pago un precio que no se ajusta a la realidad del valor comercial del bien, ya que no existió una adecuada defensa del patrimonio público.

En virtud del control fiscal para este caso, podrían existir hallazgos fiscales con incidencia penal y disciplinaria. Hallazgo Fiscal pues se causo un detrimento al patrimonio del Estado, disciplinario porque se infringió uno de los deberes de todo servidor público, según lo que establece el Art. 34, núm. 2, de la Ley 734 de 2002, por citar un ejemplo; y penal pues se estaría frente a uno de los "delitos contra la administración pública", como lo es el de "prevaricato por omisión" (Art. 414, Ley 599 de 2000).

En cuanto a la enajenación voluntaria y la expropiación administrativa, podemos establecer que el Control Fiscal se ejerce también frente al precio, pero por dejar en firme el avalúo (Agustín Codazzi o perito particular) que está por encima del valor comercial del bien.

También puede suceder que habiéndose impugnado el acto administrativo por parte del particular, al considerar que el avalúo es irrisorio (aun cuando no lo sea) o que sea exagerado, el servidor público encargado de ello, no le de trámite al recurso y opere el "silencio administrativo positivo (Art. 69, inciso 2°, Ley 388 de 1997)."

En este caso, si el avaluó era correcto, según las reglas y características para establecer el valor comercial del bien (Decreto Reglamentario 1420 de 1998) y opero el silencio administrativo positivo por no tramitar el recurso en tiempo, existe evidentemente un detrimento al patrimonio público, ya que estaría demostrado que respondiendo se hubiera pagado un precio menor al establecido, caso en el cual, estaríamos frente a un hallazgo fiscal con incidencia disciplinaria y penal. Fiscal por la circunstancia descrita anteriormente, disciplinaria por incumplimiento de deberes (Art.34, núm. 2°, 34, entre otras, Ley 734 de 2002) o ejercer actos que le están prohibidos (por ejemplo, Art. 35, núm. 7, 8 Ley 734/02) y penal si se llegaren a demostrar por supuesto, podrían configurarse los delitos establecidos en los Art. 405, 406, 412, 413 y 414 de la Ley 599 de 2000, sin perjuicio que se pudieran demostrar otros.

En cuanto a la naturaleza de la indemnización, debemos establecer que siempre debemos indemnizar cuando se causa un daño o perjuicio. "el daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima (…) cuya reparación debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o al menos, en la situación mas próxima a la que existía antes de su suceso".

El daño técnicamente hablando es la alteración negativa de un estado de cosas existentes; esa la modificación objetiva de unas condiciones de la realidad. El perjuicio por su parte, hace referencia a las consecuencias lesivas de esa alteración para la persona que la sufre. Así, la muerte, las lesiones físicas, morales o patrimoniales, etc., constituirán el daño, en tanto el perjuicio aludiría al menos cabo, quebranto, detrimento o afectación negativa que en materia sentimental, moral, económica, etc., puede sufrir el afectado y que dan lugar al pago de una indemnización como mecanismo encaminado a restablecer la situación alterada.

En este sentido, en determinados casos el daño nunca podrá ser reparado como en el caso de la muerte o de las lesiones físicas o morales, pues nada puede hacer que la persona vuelva a la vida, o que las consecuencias físicas o emocionales de las lesiones se retrotraigan. Así, lo que se repara no es el daño, sino el perjuicio, es decir, el dolor, la pena, el sentimiento de la aflicción, etc., tasándola en la mayoría de los casos, en un valor económico que se entiende como equivalente a este perjuicio causado. Esta tasación es lo que se entiende como indemnización y alude al pago que puede consistir o no en dinero, hecho a la persona perjudicada."

"La indemnización expropiatoria encuentra su fuente en la transferencia o cesión forzosa de la propiedad, promovida o decretada mediante acto unilateral de la administración estatal. Desde el punto de vista, de la indemnización se desprenden dos connotaciones: a) Se convierte en el deber que tiene el Estado de reparar previamente al propietario, en valor en efectivo, por la pérdida del derecho sobre el bien objeto de expropiación: y b) Se constituye, además, por ende, en el derecho subjetivo del dueño de ser compensado económicamente antes que se produzca la privación de su propiedad, mediante el reconocimiento o pago del valor del bien expropiado; en este sentido, como dice la doctrina la causa de la indemnización es objetiva en la compensación patrimonial del expropiado."

2.2.1. La indemnización debe ser justa e integral.

En un Estado Social y Democrático de Derecho, en donde por expreso mandato superior, la indemnización en casos de expropiación debe ser previa, también tendríamos de manera implícita, que la indemnización sea justa o integral.

Dos aspectos deben ser destacados cuando se habla de indemnización en caso de expropiación: uno de ellos es cuánto vale el bien, y el otro, que tiene sentido económico diverso, es cual debe ser el monto de la indemnización, entendiendo por tal el valor de la reposición de perjuicios patrimoniales.

Ahora bien, en las formulas técnicas que normalmente se tienen en cuenta para la formación del precio que deberá ser pagado en las expropiaciones, lo que se busca determinar a través de cualquiera de ellas, es el valor del inmueble en el mercado, es decir, el llamado valor real.

La indemnización justa o integral como un derecho subjetivo del expropiado según lo establece el doctrinante Jairo Enrique Solano Sierra, "debe abarcar no sólo el valor objetivo (económico) del bien, determinado conforme a la ley, sino también el consumado por la expropiación en sus consecuencias directas e inmediatas en nexo de causalidad (según el caso concreto, verbigracia: rentabilidad, arriendos o destinación al comercio, mejoras, etc.) como factores de naturaleza patrimonial accesoria, los cuales deben ser ciertos, actuales y no eventuales o meras expectativas del propietario, porque no procede indemnizar daños y perjuicios hipotéticos ni indirectos".

En relación con el carácter justo de la indemnización la Corte Constitucional mediante Sentencia C-961 de 2003, estableció que aun cuando el texto constitucional no menciona expresamente si la indemnización por expropiación debe ser justa, ésta exigencia se ha deducido de la referencia que hace el texto del artículo 58 de la Carta a la necesidad de ponderar los intereses de la comunidad y del afectado al momento de fijar la indemnización por expropiación. Así, la Corte ha reconocido que "esta frase significa que la indemnización debe ser justa, realizando así este alto valor consagrado en el Preámbulo de la Carta, lo cual concuerda, además, con el artículo 21 del Pacto de San José", según el cual "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social en los casos y según las formas establecidas por la ley."

Estableciendo a su vez que con anterioridad al Acto Legislativo No. 1 de 1999, esa Corporación sostuvo que existían eventos en los que era "justo" no reconocer un valor indemnizatorio a quien fuera expropiado.

Así, lo dijo la Corte en la sentencia C-358 de 1996. Sin embargo, a partir de este Acto Legislativo, no es posible que la disminución del valor de la indemnización que se reconozca al particular expropiado, en aras de consultar los intereses de la comunidad, pueda llegar a ser de tal magnitud que finalmente no se le reconozca ningún valor como indemnización.

"Se trata, en este caso, de una relación regida por la igualdad aritmética, determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si el expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como indemnización justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de 50, deberá recibir 50, pero, por ejemplo, si el daño causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo, no hay lugar a indemnización porque ésta no resultaría justa, y son éstos los casos que el legislador debe evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia), la indemnización no procede. (…)"

2.2.2. Estimación y tasación de la indemnización dependiendo de la función que esta cumple.

La estimación y tasación de la indemnización debe fijarse consultando los intereses de la comunidad y del afectado, tal como lo establece la Constitución Política en el artículo 58, inciso 4º, armonizando el interés público-social y el propio del afectado con la medida expropiatoria.

En cuanto al interés de la comunidad, "su estimación debe estar acorde con la causalidad público-social que la origina y no se haga a espaldas de los intereses de la colectividad, y, por tanto que no se tenga en cuenta circunstancias de carácter personal, subjetivas o hipotéticas, que no sea falsa, que no constituya un precio mayor o de enriquecimiento sin causa, que se prevenga la inmoralidad administrativa, o el monto no sea invalido o patrocinado por actos de corrupción, etc. Los constituyentes de 1991 se lamentaban de que, en la práctica de la expropiación, la tasación de la indemnización, en algunos casos, no se cumplía conforme a las regulaciones sanas establecidas por la ley.

En el supuesto de los intereses del afectado, para restablecer el equilibrio patrimonial, en su justa compensación, debe estimarse tomando en cuenta el valor de reposición del bien y los posibles perjuicios originados que sufra el expropiado, sin que lleve a su empobrecimiento ni enriquecimiento. "Si el Estado expropia ejerce en realidad un poder jurídico de acuerdo con la Constitución, pero como el ejercicio de este poder supone el sacrificio del derecho del propietario, es preciso compensar o indemnizar los perjuicios que éste sufre. De allí, entonces, que la suma a pagar debe cubrir exactamente el daño que se irrogue al propietario, sin que éste se empobrezca ni enriquezca en la medida que tal resultado pueda razonablemente alcanzarse."

Este deber de ponderación de los intereses concretos, es lo que determina que en cada caso la indemnización tenga una función compensatoria, reparatoria y restitutiva, asunto que procederemos a analizar con base a los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

2.2.2.1 Función compensatoria.

La función compensatoria en el pago por concepto de una adquisición predial por motivos de utilidad pública o de interés social consiste en que al "Referirse al carácter compensatorio de la indemnización es hacerlo únicamente respecto del daño emergente que produce la adquisición del bien por parte de la administración pública, que además debe ser el límite mínimo sobre el cual se tiene que estimar la indemnización, de forma que no se incumpla el mandato constitucional de que no haya expropiación sin indemnización o la prohibición de que las mismas sean simbólicas o irrisorias".

"Al ser solo estimada a partir del daño emergente que se produzca con la adquisición, el servidor público deberá tener en cuenta que el daño que fundamenta la indemnización cumpla con los requisitos que ha establecido la jurisprudencia para este efecto: el daño tiene que ser personal, cierto, determinado o determinable y afectar una situación jurídicamente protegida o amparada".

El carácter personal de daño, alude a que sólo la persona afectada es la que puede reclamar y por tanto, ser la receptora de la indemnización ordenada; sólo quien sufrió los perjuicios derivados del daño, es decir, de la adquisición del bien inmueble es quien puede actuar dentro del proceso correspondiente. Este daño personal puede además ser directo o indirecto: es directo, el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez víctima del hecho, e indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la víctima y esto se refleja en el patrimonio de otra diferente que resulta damnificada.

Por su parte, el carácter cierto del daño es aquel que en cuanto a su existencia y extensión puede afirmarse (que no excluye, por tanto, al futuro, que es aquél aún no realizado pero necesariamente habrá de producirse) y determinado) es aquél que puede ser tasado. (La certidumbre se distingue de su determinación, porque la primera hace relación a la existencia y extensión del daño y ésta con su cuantía).

En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone aquélla característica, es decir, es incierto el daño cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable.

2.2.2.2. Función reparatoria.

La función reparatoria a diferencia de la compensatoria, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante causado por el hecho de la expropiación. En esta función se toma la indemnización no como una operación aritmética simple o una conversión simple de valores, sino como un conjunto, que comprende un daño, un nexo causal y un justo precio derivado de ese daño.

Sobre el deber de reparación, la Corte Constitucional, ha expresado:

"La indemnización es pues una consecuencia de facultad expropiatoria del Estado. Ella se explica por el deber de reparación que surge a raíz del ejercicio de dicha facultad: la producción de un daño generado por una actividad legítima de la acción administrativa.

La actividad es legítima porque la expropiación sólo opera por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, prevaleciendo así el interés general para cumplir los fines esenciales del Estado, de que trata el artículo 2° superior: promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principio, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Pero ese daño legítimo debe en principio ser indemnizado y puede generar formas de responsabilidad objetiva, porque la persona expropiada no tiene por qué soportar una carga específica que debe asumir toda la sociedad, en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas, cuyo fundamento es el derecho de igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta. Esto explica entonces que el ordenamiento superior haya consagrado el derecho a la indemnización reparatoria en cabeza del afectado.

Así las cosas, la indemnización no es compensatoria, esto es, ella no es un presupuesto o una condición de la indemnización que genera una compensación a cargo del Estado y a favor del expropiado, por el enriquecimiento patrimonial del primero. Si así fuera, la indemnización se fijaría con base en el valor objetivo del bien y no, como ordena la Constitución -inciso 4° del art. 58-, "consultando los intereses de la comunidad y del afectado". De aceptarse la tesis del carácter compensatorio de la indemnización se tendría que concluir que la expropiación es una simple conversión de valores: los bienes expropiados se reemplazan por su equivalente en dinero y no comprendería por tanto los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. La indemnización en tal caso no sería entonces justa, como lo ordena el artículo 21 numeral segundo del Pacto de San José.

Por todo lo anterior, es evidente que la indemnización prevista por el artículo 58 de la Constitución es reparatoria y debe ser plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado. Y en caso de que no haya forma de comprobar el lucro cesante, se puede indemnizar con base en el valor del bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización.

Ahora bien, resulta claro que el propio Código de Procedimiento Civil reconoce el carácter reparatorio y no simplemente compensatorio de la indemnización en los casos de expropiación. En efecto, el artículo 459 del ordenamiento procesal establece que en aquellos casos en que el superior "revoque la sentencia que decretó la expropiación, ordenará que el inferior ponga de nuevo al demandado en posesión o tenencia de los bienes, si la entrega de éstos se hubiere efectuado, y condenará al demandante a pagarle los perjuicios causados, incluido el valor de las obras necesarias para restituir las cosas al estado que tenían en el momento de la entrega.". Así, el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, interpretado conforme al mandato constitucional del artículo 58 y las normas procesales reguladoras de la expropiación, muestra que la indemnización debe comprender todos los perjuicios ocasionados al propietario".

2.2.2.3. Función restitutiva.

Podemos establecer que obedeciendo al sentido exegético de la palabra restitución, está hace referencia a la "devolución de una cosa. Restablecimiento IN INTEGRUM. Beneficio extraordinario, proveniente del Derecho Romano, concedido a favor de determinadas personas que habían padecido lesión en un acto o contrato, aun cuando fuera legítimo, para obtener la reintegración o reposición de las cosas en el estado que tenían antes del daño o perjuicio. Su fundamento se encuentra en la equidad: en el deseo de proteger a los menores o incapaces, e incluso a personas jurídicas, por su trascendencia".

En este caso la función restitutiva de la indemnización sería la de restablecer las cosas a su estado anterior, para asegurar que el expropiado le sea pagada una indemnización por la totalidad de los daños y costos que sufre por causa de la expropiación para asegurar que éste pueda alcanzar una situación semejante a la que tenía antes de la expropiación.

Aun cuando debemos tener en cuenta que "la indemnización debe establecerse teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del particular, es posible que en ciertos casos la indemnización no tenga que cumplir una función restitutiva. Del que la propiedad sea una función social, surge la posibilidad constitucional de reducir el valor de la indemnización reconocida al particular expropiado, cuando dicha propiedad no está cumpliendo con esa función. En este orden de ideas, también puede regularse la forma de pago de dicha indemnización y los instrumentos con los cuales será cancelada".

Otro ejemplo de las limitaciones que pueden imponerse a la indemnización en virtud de su función social, lo señaló la Corte en la sentencia C-295 de 1993, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte declaró que las cesiones obligatorias para efectos de la construcción de vías, zonas verdes, y servicios comunales para la reforma urbana, no constituían una forma de expropiación sin indemnización sino una limitación derivada del hecho de que la propiedad era una función social, la cual no daba lugar a indemnización. Dijo entonces la Corte: "en efecto, no hay duda de que en virtud de su función social urbanística la propiedad está sometida a una serie de limitaciones legales que afectan básicamente su uso, dentro de las cuales se encuentran las denominadas cesiones obligatorias gratuitas. Tales cesiones nacen de la obligación que tienen los propietarios que construyen urbanizaciones, edificios, realizan parcelaciones, etc., de ceder gratuitamente a los entes municipales una parte de su terreno, destinada a calles, parques, plazas, vías de acceso, zonas verdes, etc. En este orden de ideas aparecen las cesiones obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso del suelo "con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano" (art. 334 C.N.), como también del artículo 82 ibídem que faculta a las entidades públicas para "regular la utilización del suelo" en defensa del interés común."

2.3. Control Fiscal e igualdad de criterios en la estimación tanto de la indemnización que realiza el juez, como del precio negociado en la etapa de enajenación voluntaria.