El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 3)

Más adelante al comenzar el siglo XIV con la creación del Supremo Consejo de Indias, la Corona busco tener un mayor acercamiento y control en el manejo y gestión de las colonias, al haber dotado a estos Consejos de atribuciones de tipo legislativo, jurisdiccional y ejecutivo; atribuciones con las cuales practicaba investigaciones a los agentes de la Corona encargados del manejo de sus fondos en las Colonias.

De esta misma manera a comienzos del siglo XV, por lo importante que resultaba para los ingresos de la Corona la explotación de los metales y piedras preciosas, son creados los Tribunales de Cuentas con el fin de vigilar la gestión de esta actividad. Durante este periodo, en nuestro territorio, gracias a las Ordenanzas de Burgos del Rey Felipe III, se crea el Tribunal de Cuentas de Santafé de Bogotá; el cual tenía a su cargo el examen, enjuiciamiento y sanción de los funcionarios que debían responder en esta jurisdicción por el manejo de fondos, bienes o servicios del Estado Español.

Durante los siglos venideros, hasta el siglo XVIII, estos Tribunales tuvieron la función de contralorías regionales en los Virreinatos, capitanías y presidencias de España en el Nuevo Mundo. Para luego, ser creadas, en el mismo siglo, las Oficinas de Contabilidad gracias a la influencia que tuvo de la Revolución Francesa en la concepción de los estados modernos en Europa.

2. Del ejercicio del control fiscal y de la hacienda pública en la época de la formación y consolidación de la República.

Durante el periodo siguiente a la Guerra independentista y con el estado de las finanzas de la Nueva República, comienzan una serie de modificaciones a los sistemas de control implantados por la Corona en el Nuevo Mundo, muchos de los cuales se mantuvieron luego de la independencia; otros de los cuales desaparecieron, se modificaron y volvieron a reaparecer una y otra vez durante el siglo XIX con cada una de las modificaciones constitucionales que devinieron en ese periodo de formación de la República hasta la Constitución de 1886.

Así con la naciente República, durante la segunda y tercera década del siglo XIX el gobierno comenzó la misión de empezar a organizar el Estado especialmente sus finanzas que se habían visto gravemente afectadas por el costo de la guerra, de esta manera en el año de 1819 dicta un decreto mediante el cual como medida de austeridad y con el fin de sanear las cuentas de la Nación rebajó a la mitad los sueldos y emolumentos que devengaban del erario los militares y funcionarios públicos; dictando normas muy severas en contra de los funcionarios encargados de manejar dineros públicos, imponiéndoles la sanción de pena de muerte en caso de defraudar el tesoro de la Nación. Así mismo se encomienda el control y manejo de los recursos oficiales al Tribunal Mayor de Cuentas y a la Superintendencia General de Hacienda; atribuyéndole a esta ultima funciones de Contraloría.

El 6 de octubre de 1821 se crea la Contaduría General de Hacienda, que sustituida en el año 1824 por la Dirección General de Hacienda. En el año de 1832 revive la Contaduría General de Hacienda, como una dependencia del ejecutivo con la función de examinar y fenecer las cuentas anuales que debían rendir los empleados encargados del manejo de los fondos públicos en los primeros meses de cada año. Más adelante en 1847, con la ley de Administración de Hacienda Nacional, desaparece la Contaduría General de Hacienda para pasar las funciones de examen y fenecimiento de las cuentas a manos de la Corte de Cuentas, atribuyéndole funciones puramente fiscales.

Sin embargo, esta Corte desaparece a mediados del siglo XIX, con la creación 1850 de la Oficina General de Cuentas, en la cual a diferencia de la anterior, su representante ya no era nombrado por el ejecutivo, sino por el Congreso; reapareciendo nuevamente en el año de 1898, señalando que dicha Corte sería integrada por diez magistrados elegidos por el Senado de la República y por la Cámara de Representantes, elevándose más tarde su número a trece y pasando su elección a manos del Tribunal Contencioso Administrativo.

3. El contexto político y económico durante el Gobierno conservador del Presidente Pedro Nel Ospina.

En el año de 1922, luego de la guerra de los mil días, ante la coyuntura desencadenada con ocasión de la indemnización dada por los Estados Unidos por la pérdida de Panamá y como consecuencia del interés del Gobierno Nacional de acceder a la inversión extranjera y al crédito externo, siendo presidente Pedro Nel Ospina, desde el gobierno se empezó a promover la contratación de un grupo de expertos en temas bancarios y financieros, con el propósito de realizar un estudio económico y hacer recomendaciones para el manejo adecuado en el campo monetario y fiscal del país.

Gracias a la gestión del embajador en Washington Enrique Olaya Herrera, el Gobierno Nacional hace contacto con el profesor Edwin Walter Kemmerer, el cual es contratado junto a otros cuatro expertos y un secretario, quienes después de concluidos sus estudios presentaron sus recomendaciones, las cuales fueron acogidas en diez proyectos de ley, siendo destacadas las modificaciones a algunas disposiciones legales sobre el manejo y gestión del erario y las finanzas públicas.

4. La Misión de Edwin Walter Kemmerer y sus recomendaciones fiscales.

Las recomendaciones de la Misión, estuvieron encaminadas a mejorar el clima de inversión para los prestamistas extranjeros, y disminuir el riesgo de inversión, al mejorar el manejo de las políticas monetarias y a fortalecer el aparato fiscal del Estado.

Se buscaba entonces, que el país contará con unos adecuados sistemas de presupuesto, contabilidad pública, banca central y regulación bancaria que garantizará un grado mínimo de seriedad en el manejo de las finanzas públicas, con un adecuado sistema de tributación que garantizara unos ingresos públicos mayores y mas constantes, leyes que regularan y facilitaran los negocios y sistemas veraces de información, acerca del estado de las finanzas y de la economía del país.

De esta manera, concluidos los estudios de la misión, estos se tradujeron en los siguientes proyectos de ley, los cuales relacionamos a continuación junto con la respectiva ley que los aprobó en el Congreso:

–Impuesto de papel sellado y timbre nacional. Ley Orgánica No. 20 de 1923.

-Creación del Banco de la República. Ley Orgánica No. 25 de 1923.

-Sobre el número y nomenclatura de los ministerios. Ley 31 de 1923.

-Formación y fuerza restrictiva del presupuesto nacional. Ley 34 de 1923.

–Administración y recaudación de la contabilidad oficial y creación del Departamento de Contraloría. Ley 42 de 1923.

-Establecimientos bancarios. Ley 45 de 1923.

-Instrumentos negociables. Ley 46 de 1923

-Impuesto a la renta. No fue aprobada por el Congreso.

-Impuesto a los pasajes. No fue aprobada por el Congreso.

En materia fiscal, con las mencionadas reformas, se buscó garantizar la veracidad y exactitud en las cifras gubernamentales, para con ello llegar a un adecuado equilibrio presupuestal y con ello, controlar, además, que los gastos del gobierno se llevaran de acuerdo a la ley del presupuesto.

5. Creación del Departamento Nacional de la Contraloría General de la República como una dependencia del Ministerio de Hacienda.

Con la Ley 42 de 1923, y de acuerdo a las recomendaciones hechas por la misión Kemmerer, desaparece la Corte de Cuentas y se crea la Contraloría General de la República como departamento en cabeza de un Contralor General y un Auditor General, nombrados por el gobierno previa aprobación de la Cámara de Representantes y la creación del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y de emisión de la moneda.

El Contralor contaba con expresas facultades para el examen, glosa y fenecimiento de cuentas de los funcionarios o empleados encargados de recibir, pagar, y custodiar fondos o bienes de la Nación; igualmente, estableció la rendición de cuentas durante los cinco primeros días del mes para los empleados nacionales que manejaran dineros públicos, señalando que de no presentase dentro de dicho plazo el Contralor tenía la facultad de solicitar la suspensión inmediata del cargo.

Así mismo, se instituyó la función de control previo señalando que en ningún caso podría efectuarse sin ley previa que lo autorizara. Se implementó además el recurso de apelación en cabeza del Consejo de Estado para conocer de aquellas decisiones que tomaban los contralores.

Para la tercera década del siglo XX, la Misión Kemmerer retorna a nuestro país con nuevas recomendaciones, entre las que se encontraba modificar la Ley 42 de 1923. Sin embargo, por las fuertes criticas que diversos sectores presentaron a la misma, el gobierno se abstiene de presentar este proyecto, sometiendo el mismo al estudio de una comisión integrada por funcionarios del Ministerio de Hacienda y el Contralor General, los cuales logran llegar a un acuerdo que condujo a una reforma interna de la Contraloría, y con ella del procedimiento para el control de las apropiaciones presupuéstales de los ingresos, egresos y la rendición de cuentas.

6. El carácter formal y sustancial del control fiscal.

Una característica del control Fiscal durante este periodo es que este se limitaba a la realización de un simple control de regularidad, también llamado numérico legal, limitado a la simple función verificadora, consistente en realizar una simple confrontación de datos plasmados en formatos preestablecidos por los departamentos de organización y métodos, entorpeciendo en muchos casos los planes, programas y políticas de las entidades auditadas. El principio de economía bajo esta forma de control se limitaba sólo a aspectos contables, en el cual únicamente se verificaban que las operaciones de la administración se realizaran al mínimo costo.

7. La creación constitucional de la Contraloría General de la República como órgano de control y vigilancia autónomo e independiente.

En el año 1945, es promovida por el Gobierno Nacional una modificación al artículo 209 de la Constitución de 1886, elevando la Contraloría a canon constitucional. Como lo señala Rodrigo Naranjo Gálvez. "con su nuevo estatus jurídico, esta última paso a llamarse Contraloría General de la República, en lugar de departamento de Contraloría"

Obsérvese la importancia que a partir de este momento empezó a tener este órgano de control, pues al haberse elevado a rango constitucional, se estaba empezando a blindar a la misma y a su función, de cualquier interferencia o intromisión del ejecutivo; así como de posibles modificaciones por el riguroso trámite legislativo a que están sometidos este tipo de modificaciones constitucionales.

Si bien a partir de este momento se elevó la Contraloría General de la República a rango constitucional, perdiendo el carácter de simple departamento técnico de auditoría contable, para asumir la función fiscalizadora del manejo del tesoro público, no fue concebida como un órgano autónomo, sino como una prolongación de la función originaria de la Cámara de Representantes de vigilar el gasto público. De allí la creación de la Comisión Legal de Cuentas de la Cámara de Representantes, cuya función era precisamente aprobar la cuenta general del tesoro.

8. La reforma a la Contraloría General de la República durante el Gobierno del Presidente Alfonso López Michelsen.

Con la llegada a la Presidencia de la República de Alfonso López Michelsen, se promovió desde el ejecutivo una nueva reforma al régimen de control fiscal y de la Contraloría General de la República, en búsqueda de la moralización de la administración pública, para lo cual se conformó una comisión bipartidista integrada por Hernando Durán Dusán, Cesar Castro Perdomo, Samuel Hoyos Arango, Álvaro Leal Morales, Gabriel Melo Guevara y Alfonso Palacio Rudas, los cuales presentaron el proyecto que llevaría a que el Congreso promulgara la ley 20 de 1975, y a que el gobierno expidiera los decretos 924 al 929 y 937 de 1976.

Como lo señala Rodrigo Naranjo Gálvez la reforma introducida en los años 1975 y 1976 fue la más importante y ambiciosa desde la Ley 42 de 1923, y dejo su huella en las instituciones de control fiscal, destacando entre sus facetas más importantes las siguientes:

–Etapas de control (artículo 3): Estableció tres etapas integradas de control: control previo, control perceptivo y control posterior, cuyo alcance fue definido en el Decreto-Ley 925 de 1976 (…)

–Vigilancia fiscal sobre las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta asimiladas a ellas (artículos 5 y 20): (…) se dispuso que sobre estas se tendrían sistemas adecuados de fiscalización que consultaran sistemas modernos del mismo tipo y el giro ordinario de sus negocios. Sin embargo la ley establecía que a solicitud de la Junta Directiva de una empresa Industrial, el Contralor podía establecer en ella controles previos; misma potestad que podía ejercer cuando del examen posterior de cuentas aparecieran irregularidades frecuentes o repetidas.

-Vigilancia fiscal sobre las sociedades de economía mixta (artículo 21): la ley extendió el régimen de vigilancia de las empresas industriales y comerciales del Estado en las cuales el Estado tuviera 50% o más del capital. (…)

-Vigilancia fiscal sobre establecimientos de crédito compañías de seguros y demás entidades financieras del Estado (artículo 22): cuando este tipo de establecimientos estuviera sometido al control y vigilancia de la Superintendencia, la contraloría quedaba facultada para "establecer en ellos sistemas de fiscalización que consultaran las necesidades requeridas de acuerdo a su modalidad requieran para alcanzar sus fines sociales".

-Carrera administrativa (artículo 41): se creó la carrera administrativa en la Contraloría General de la república de acuerdo con la ley 19 de 1958.

-Comisión legal de Cuentas, Cuenta General del Presupuesto y el Tesoro y Auditor Interno para la Contraloría (artículos 50-56): Con carácter permanente se creó la Comisión Legal de Cuentas de la Cámara de Representantes, cuya función primordial era examinar y proponer a consideración de la Cámara el fenómeno de la Cuenta General del Presupuesto y el Tesoro(que incluía no solo lo presupuestal, sino también el balance de hacienda y lo relativo a deuda pública), que le presentara el Contralor General de la República. El plazo para la practica de este examen era de 18 meses, al cabo de los cuales se entendía aprobada (fenecimiento ficto) Se aprobó la propuesta de establecer la figura del Auditor Interno para la Contraloría, que sería elegido por la Comisión Legal de Cuentas. Posteriormente la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible la norma respectiva.

-Facultad del Contralor para constituirse en parte civil dentro de procesos penales (artículo 18): todos los contralores estaban autorizados para constituirse en parte civil en procesos penales que se adelantaren por el delito genérico de peculado, cuando este afectaba los intereses de sus vigilados.

Dentro de las motivaciones conceptuales que sirvió de fundamento a la reforma del sistema de control fiscal de 1975, se tuvo en consideración la necesidad de hacer más eficaz el ejercicio del control fiscal, mediante sistemas modernos de control que contribuyera a una mayor eficiencia en las entidades del Estado. Se propuso de esta manera suprimir el control previo en las empresas Industriales y Comerciales del Estado y aun en otras entidades del Estado

• 1. 8.1. Características del control fiscal a partir de la reforma de 1976.

Las mencionadas reformas llevaron a modificar sustancialmente el papel de la Contraloría como órgano de control, como lo señala el Profesor Jorge Enrique Ibáñez "antes, el papel de la Contraloría se contraía únicamente a verificar si el ejercicio fiscal se ajustaba a las normas y requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y que aseguraran al Estado su conservación y adecuado rendimiento", mientras que con la reforma y gracias al decreto 925 de 1976 se determinaron unos procedimientos generales de control fiscal y de auditoría, el alcance del control previo y la contabilidad general de la Nación, así como sobre las normas de estadística.

La Contraloría, a partir de este momento, quedo facultada para aplicar los sistemas de control en sus etapas integradas de control previo, control perceptivo y control posterior, ejerciendo vigilancia y control fiscal por mandato del artículo 2 de la ley 20 de 1975; sobre las entidades o personas naturales o jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que a cualquier titulo recibieran, manejaran o dispusieran de bienes o ingresos del Estado.

• 1. 8.2. El Control fiscal a la contratación administrativa desde la perspectiva del Decreto Ley 222 de 1983.

El Gobierno Nacional, el 2 de febrero del año de 1983 en uso de las facultades concedidas por la Ley 19 de 1982, profirió el Decreto 222 de 1983, mediante el cual se expidieron normas sobre los contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictaron otras disposiciones. En materia de Control Fiscal, este decreto en su Titulo XIII, artículo 298, estableció cómo debía ser la intervención de la Contraloría General de la República en los contratos administrativos y de derecho privado de la administración, imponiendo que dicha vigilancia solo podía circunscribirse al ejercicio de un control posterior, consistente en la revisión de los procedimientos y operaciones que se hayan ejecutado durante el trámite de contratación, para verificar si éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y reglamentos establecidos.

Así mismo, la reforma definió el control posterior, como aquel que se aplica una vez se hayan realizado y perfeccionado íntegramente los actos administrativos sujetos a ese control, y por lo tanto la Contraloría General de la República, no podrá intervenir en ningún proceso administrativo de contratación como son la elaboración de pliegos de condiciones, el estudio de propuestas, la adjudicación y perfeccionamiento de los contratos y la liquidación de contratos.

Así como señala Diego Younes "la importancia del Control Fiscal a la contratación administrativa (hoy estatal) radica en que empezó el proceso de crisis del control previo en manos de la Contraloría e inició el proceso de robustecimiento del control posterior"

Se puede concluir de esta manera, que la importancia de este decreto radica en que este sirvió de antecedente para el moderno concepto de Control Fiscal, que más adelante sería desarrollado por la Constitución de 1991 al abolir el control previo y perceptivo, con el fin de evitar la coadministración por parte del ente de control, dejando en manos de la misma administración la realización del control previo y perceptivo, desarrollando en su lugar un control posterior más eficiente sobre las decisiones de la administración basándose en auditorias de tipo financiero, operativo, integral y de gestión.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA Y ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1991.

Con los profundos cambios que se introdujeron a la forma como se ejercía el control fiscal en Colombia, especialmente en los métodos y los sistemas de vigilancia, es interesante ver y analizar como fue el proceso de construcción y elaboración del actual fundamento constitucional del sistema de control fiscal colombiano, partiendo desde el proyecto presentado por el Gobierno Nacional, revisando las objeciones presentadas por la Contraloría General de la República, los proyectos presentados por los constituyentes y algunas posiciones doctrinales al respecto.

1. La propuesta de reforma constitucional presentada por el Gobierno Nacional a la Asamblea Constitucional de 1991 en materia de control fiscal.

El Gobierno del Presidente Gaviria, a través de su Ministro de Gobierno Humberto De la Calle Lombana, presentó la siguiente propuesta:

1.1 Naturaleza y ejercicio del control fiscal.

"La vigilancia de la gestión fiscal y de resultados de la administración corresponde a la Contraloría General de la República, será siempre posterior, se ejercerá conforme a la ley y podrá extenderse a todos aquellos que manejen o inviertan recursos públicos pero solo en lo concerniente a los mismos.

Este control no se ejercerá sobre el Banco de la república

La Contraloría no desempeña funciones administrativas distintas a las inherentes de su propia organización.

El Control Fiscal también puede ser ejercido por las Cámaras Legislativas

En las entidades territoriales el control corresponderá a los organismos que señale la ley, la cual podrán establecer normas generales para su ejercicio.

1.2. Elección del Contralor General de la República. Calidades

El Contralor General de la República será elegido por el Congreso para periodos de seis años, de terna que se integrará por un candidato de la Corte Constitucional, uno del Consejo de Estado y uno del Presidente de la República. No será reelegible para el periodo siguiente.

La ley determinará las calidades para ser Contralor.

Quien haya ejercido el cargo de contralor General de la República no podrá aspirar a cargos de elección popular sino después de cuatro (4) años, contados a partir de la fecha de desvinculación.

1.3. El Contralor General de la República Atribuciones

Prescribir la manera como rendirán las cuentas los responsables del anejo de fondos o bienes nacionales;

Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados públicos y demás personas o entidades, públicas o privadas que administren recursos públicos nacionales;

Revisar y fenecer las cuentas de los responsables del erario;

Proveer los empleos de su dependencia creados por ley;

Las demás que señale la ley

1.4. La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República.

La ley establecerá la forma de ejercer la vigilancia sobre los organismos y las entidades titulares del control fiscal.

1.5 La contabilidad de los bienes y fondos públicos.

La contabilidad de la nación será llevada de conformidad con lo que establece la ley.

2. Observaciones y objeciones presentadas por la Contraloría General de la República al proyecto del Gobierno del Presidente César Gaviria Trujillo.

Con relación al mencionado proyecto, el ente de control realizó un análisis del mismo y presentó objeciones al proyecto a través del Contralor de la época Manuel Francisco Becerra Barney, en los siguientes términos:

"Es indudable que el sistema de control previo actualmente existente ha demostrado ser absolutamente ineficaz a la hora de preservar el patrimonio público y, por el contrario, se ha convertido en nocivo sistema de coadministración al que puede atribuirse buena parte de responsabilidad en la extendida corrupción que hoy azota al Estado colombiano; por ello no podemos mas que aplaudir el texto gubernamental por haber contemplado expresamente que el control a cargo de la Contraloría General de la República se realizará en su totalidad de manera posterior a las actuaciones de la administración.

El control posterior posibilitaría que la Contraloría actuase como un verdadero auditor y evaluase con independencia los resultados de la gestión adelantada por los administradores públicos, encargando a estos administradores la realización del control interno, que es ante todo un a parte del proceso gerencias y no la labor de un auditor.

Coincidimos plenamente con la propuesta gubernamental en cuanto atañe a la extensión de la vigilancia ejercida por la Contraloría General de la República a…todos aquellos que manejen o inviertan recursos públicos, pero solo en lo atinente a los mismos; así como en lo relativo al periodo del Contralor, la prohibición de su reelección y las inhabilidades contempladas para quienes ejerzan ese cargo, aunque en ese último aspecto consideramos que la Constitución debe permitir expresamente a ese funcionario el desempeño de cargos diplomáticos o de enseñanza en instituciones de educación superior.

La extensión del periodo evitaría coincidencia con el del presidente de la República, y el establecimiento de un severo régimen de inhabilidades, garantizaría a la sociedad que el Contralor General de la República ejerciera sus funciones con total independencia, sin emplear esa posición para obtener beneficios políticos o de cualquier otra clase.

Es igualmente razonable deferir a la ley el señalamiento de las condiciones para ser designado Contralor General de la República, dado que no parece ser materia constitucional un aspecto de esa naturaleza.

En ese punto también coincidimos con la propuesta del gobierno, aunque tal vez habrá que aclarar que las inhabilidades deberán existir solo para quienes haya desempeñado el cargo de Contralor General en propiedad.

Creemos, empero, que la propuesta presenta serias deficiencias y vacíos, que llevarían a una nueva frustración ante la imposibilidad de ofrecer al país, tal y como este desea , un organismo superior de control que vele eficientemente por el control, ofrezca información fiable a los ciudadanos, el Estado y los organismo internacionales, y garantice a todos que los distintos dineros y bienes públicos se están utilizando en ordena alcanzar los objetivos que justifican la existencia del Estado, de manera eficiente y económica.

Para lograr este propósito que estamos anhelando es necesario que la honorable Asamblea Constituyente contemple entre otros los siguientes aspectos omitidos en la propuesta gubernamental:

La Contraloría General, o el organismo que se creare, deberá contar con la facultad de imponer sanciones a todos aquellos que infringieran las normas en materia de manejo de los bienes y fondos públicos, o que con sus actuaciones causaren perjuicio al patrimonio estatal. Solo atribuyendo tal facultad al organismo superior de control fiscal estará la sociedad en capacidad de frenar los abusos que hoy se cometen.

La Contraloría deberá señalar las normas de contabilidad y control interno de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración nacional como las entidades territoriales y los organismos descentralizados de una y otras.

Esa facultad es esencial para permitir no solo la consolidación de los resultados a nivel nacional, sino además porque a través de ese mecanismo se logrará la existencia de de una política uniforme de control en todo el país y se evitará la actual duplicación de funciones, que en algunos casos lleva al absurdo de contar con tres organismos diferentes ejerciendo su labor de vigilancia sobre una misma entidad.

La fijación de esas normas generales en materia de contabilidad, control interno no se opone sino que preserva la autonomía de las entidades territoriales, y ayuda a conciliarla con los intereses superiores del Estado y la sociedad. La cada vez mayor importancia presupuestal y financiera de las entidades territoriales obliga a establecer sistemas uniformes de vigilancia y evaluación que permitan la conducción de la organización estatal.

Las razones expuestas, así como la necesidad practica de contar con un organismo que suministre al país y a los organismos internacionales una información actualizada y fiable sobre nuestro nivel de endeudamiento, hacen necesario que el organismo superior de control fiscal asuma el registro de la deuda pública, tanto de la administración central como de las entidades territoriales.

Y es que si bien la decisión adoptada por un organismo gubernamental, de contraer una obligación es una decisión gerencial, ella afecta inmediatamente a todos los ciudadanos, y con frecuencia por mas de una generación, lo no implica (no podría hacerlo) atribuir al organismo de control fiscal la potestad de intervenir en proceso de contratación del empréstito.

Existe un aspecto adicional omitido en la propuesta gubernamental y relacionado con un tema que no deberá ser extraño a ningún habitante de nuestro planeta: la preservación de los recursos naturales ante la casi incontenible arremetida del hombre.

No obstante existir organismos gubernamentales especializados en la preservación de los recursos y la racional utilización de los mismos, es claro que ese patrimonio, despilfarrando hasta irresponsablemente debido a la errada creencia que el mismo constituía una veta inagotable, debe ser custodiado en forma tal que la sociedad pueda conocer oportunamente la forma en que se está disponiendo de él. El organismo superior de control fiscal, como guardián del patrimonio de la sociedad, deberá acometer la tarea del examen de recursos, así como la manera en que se preserva el medio ambiente, que es en últimas una de las más preciadas posesiones de todo conglomerado social.

Nuestras instituciones habrán de ser la respuesta a las necesidades colectivas sentidas, reales, y es incuestionable que la preservación de nuestros recursos, su uso racional y el mantenimiento de un medio ambiente adecuado para el desarrollo integral de las generaciones venideras, es una de esas necesidades cuya atención se torna inaplazable.

Existen adicionalmente algunos aspectos del proyecto gubernamental que debemos rechazar categóricamente, bien por implicar el establecimiento de prebendas inaceptables en un ordenamiento armónico como el que debe producir la Asamblea Constituyente, o por ser consecuencia del desconocimiento de ciertos aspectos fundamentales en materia de control fiscal por parte de quienes elaboraron la propuesta.

Tales puntos son:

Los numerales 1 y 4 del artículo 243 de la propuesta gubernamental son incongruentes y, antes que propiciar el orden y la eficacia necesarias en la vigilancia del patrimonio público introducen un germen de desorden y auspician la duplicidad funcional que tanto daño ha hecho a la función contralora.

Esos numerales son igualmente prueba de una errónea interpretación acerca del origen y objetivos del Congreso y la Contraloría, pues aquel es el representante primigenio del pueblo y, aunque en principio le corresponde la vigilancia de bienes y fondos públicos, delega tal función en un organismo que deriva directamente de él y que, no obstante su naturaleza técnica, que la nueva Constitución deberá consagrar expresamente, es también un organismo político en tanto que ejerce por derivación esa facultad Confesional. Nuestra propuesta busca corregir este error de formulación a través de una redacción coherente con el planteamiento aquí expuesto.

El numeral 2 del mismo artículo 243 de la propuesta gubernamental, que prohíbe realizar cualquier control por parte de la Contraloría General de la República sobre el Banco de la República, se constituye en una inexplicable afrenta al legitimo derecho que posee la sociedad de conocer la forma en que se maneja el Banco de Emisión, a través del cual se administran nuestras reservas internacionales y se materializa buena parte de las decisiones de política monetaria mediante las operaciones de mercado abierto.

No tiene justificación alguna que el gobierno planteé en su proyecto suprimir la Junta Monetaria, transfiriendo sus amplias funciones en materia de manejo económico, crediticio y financiero a la Junta del Banco de la República, para simultáneamente pretender a esa entidad en la penumbra insondable de la ausencia de control por parte de un organismo cuyo propósito esencial no es otro que velar a nombre de la sociedad por los intereses de esta.

Y tal exclusión, que parece obedecer mas que cualquier potra cosa a intereses de algunos asesores gubernamentales cercanos al Banco de la República se torna todavía mas injustificable al examinar el texto mismo de la reforma presentado por el gobierno, donde de manera por demás expresa se considera al Banco emisor como un organismo público, independientemente de la especial naturaleza que se le atribuye. Flaco favor hicieron pues los asesores al Baco de la República.

La verdadera democracia participativa que busca el país se opone de manera esencial a la existencia de un organismo que, no obstante su importancia e incidencia sobre la vida comunitaria, se encuentra colocado por fuera del alcance de los órganos que el pueblo mismo ha designado para que en su nombre, se cercioren de la forma en que se gestiona la organización estatal.

El artículo 247 de la propuesta gubernamental es inconveniente y no hace mas que prolongar la situación creada con la previsión supuestamente transitoria de la reforma constitucional de 1968 y que, en la práctica ha llevado a que no se cuente con un verdadero sistema contable e información oportuna y fiable.

El llevar la contabilidad es una función administrativa, que por ende corresponde a las entidades, y es su consolidación y auditaje lo que debe realizar el órgano superior de control fiscal, al cual corresponde igualmente señalar las normas generales en la materia."

Habiendo presentado el órgano de control fiscal las anteriores observaciones al proyecto elaborado por el Gobierno Nacional; la Contraloría General de la República radicó además una propuesta propia a consideración de los constituyentes, la cual fue el reflejo de las observaciones mencionadas anteriormente.

Al respecto señaló dicha propuesta, que la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de sus entidades descentralizadas, la evaluación de sus resultados en función de la eficacia, eficiencia y economía corresponderían al Congreso de la República, a través de la Contraloría General de la República, organismo técnico de la rama legislativa, dotado de personería jurídica, autonomía presupuestal y administrativa. Dicho control, al igual que en proyecto presentado por el gobierno se ejercería con posterioridad a las actuaciones de la administración.

El Contralor al igual que en el proyecto presentado por el Gobierno Nacional, sería elegido por un periodo de seis años, sin reelección, y con la inhabilidad posterior para ejercer cargos de elección popular y empleos de la administración pública dentro de los cuatro años siguientes a su desvinculación, excepto los cargos de servicio diplomático y la docencia en instituciones de educación superior.

Frente a las funciones del Contralor, de acuerdo a lo expuesto en las observaciones al proyecto gubernamental, además de las contenidas en dicho proyecto, propuso atribuir al Contralor las siguientes facultades:

Imponer sanciones mediante juicios fiscales por la omisión de normas que regulen el manejo de fondos públicos o por actuaciones que causen perjuicios patrimoniales al Estado.

Realizar el cobro coactivo de estas sanciones, llevar el registro de la deuda pública de la nación y de sus entidades descentralizadas.

Consolidar la contabilidad de la administración nacional y sus entidades descentralizadas, presentar un informe anual al Congreso de la República sobre el estado de las finanzas públicas la ejecución presupuestal y la política general de de manejo de bienes y fondos públicos.

Establecer un registro de recursos naturales y el medio ambiente y presentar un informe anual al Congreso de la República en el que se detalle la forma en que ellos han sido aprovechados y preservados.

Solicitar la suspensión o la remoción de los funcionarios respecto de quienes existan pruebas de su participación en actos que perjudiquen los intereses del Estado.

Solicitar al Congreso la citación de empleados oficiales para que expliquen sus actuaciones con relación al manejo de bienes y fondos públicos.

Finalmente consideró inaplazable la creación de una jurisdicción penal fiscal, que haga parte de la rama jurisdiccional del poder público y esté encargada de manera permanente y exclusiva de la investigación y juzgamiento de la totalidad de delitos que afectan al patrimonio público.

3. De la necesidad de reformar los órganos de control y vigilancia fiscal.

En el Informe de Ponencia de Control Fiscal, presentado a la Asamblea Nacional Constituyente, frente al tema del uso de los bienes provenientes de los contribuyentes advirtió la necesidad de tener controles eficaces, en los siguientes términos:

"la necesidad de tener controles eficaces que garanticen el buen uso de los dineros provenientes de los contribuyentes creó la expectativa de un acto reformatorio de la Constitución encaminado a tener un organismo de control moderno, fuerte, independiente y libre de interferencias políticas.

El artículo 14 de los derechos del hombre, que es la génesis filosófica del control fiscal, dice que; el pueblo tiene derecho, por si mismo o por sus representantes, de establecer las contribuciones y de seguir sus destinos".

De allí se estableció el hilo jerárquico por el cual las contralorías dependen de la Cámara de Representantes, electa por el pueblo para hace las leyes, entre ellas las de tributos y las de autorizaciones de gastos derivados de aquellos."

Por su parte, en las propuestas presentadas ante la comisión preparatoria indica el mencionado informe, que de las 49 presentadas sobre Control Fiscal, se registran en ellas grandes coincidencias frente a la necesidad de prevenir todo condicionamiento clientelista que pueda perturbar el eficaz ejercicio de las labores de control, así como la de fortalecer las atribuciones de los organismos correspondientes; mediante sistemas adicionales a la vigilancia de la legalidad de las operaciones fiscales, como lo sería la evaluación de la eficiencia y economía de las mismas; y que uno de los aspectos que logró suscitar mayor consenso entre los proponentes lo fue el relativo a la institucionalización de la participación ciudadana en el ejercicio del control.

Igualmente, con relación a las propuestas presentadas ante las Mesas de Trabajo que se organizaron en todo el país, señala el informe de ponencia, que estas advierten una preocupación generalizada porque haya mecanismos de control adecuados y, por sobre todo, eficaces que aseguren la preservación y correcto manejo de los recursos públicos a fin de que puedan cumplir la finalidad que le es esencial.

Para la elaboración del proyecto articulado la Asamblea Constituyente tuvo como fundamento los siguientes principios básicos:

Se elimina el control previo en el desarrollo de todas las funciones de los organismos de control.

Se permite la utilización de métodos modernos selectivos de control.

Se establece como complemento a la vigilancia fiscal, el control operacional o de resultado. No se consideró conveniente asignar este último a departamento independiente de la Contraloría puesto que se trata de una actividad complementaria del control fiscal y se aprovecha la infraestructura ya existente en aquella.

El Contralor es elegido por el Congreso en pleno de ternas presentadas por un organismo ajeno a la actividad política, como es el caso del Consejo de Estado, máximo tribunal de lo contencioso administrativo.

El proyecto ha tenido como premisa fundamental la despolitización y desclientelización de la Contraloría tan señalada por la opinión pública, propósito este que está en concordancia con la función eminentemente técnica y profesional de la Contraloría.

Se ha preferido el control unipersonal y no el colegiado principalmente por las razones expresadas en los dos puntos anteriores que podrían implicar interferencias políticas y consecuente clientelización al integrar el organismo colegiado por cociente de votación.

Se prohíbe la reelección para dos periodos continuos y se le inhabilita al Contralor para ocupar cargos de elección o administración en el gobierno durante un periodo de un año, después de dejar el cargo.

Se reafirma que su función es eminentemente técnica y profesional. Se establece periodo de los contralores simultáneo con los del Presidente de la república o con los gobernadores y alcaldes según el caso.

Se establece que el Control Interno deberá ser ejercido por los mismos organismos del Estado.

Se autoriza a las contralorías para contratar con entidades particulares la Contraloría externa y con personas o entidades especializadas, el control de resultados. Así mismo cada entidad pública podrá contratar con firmas particulares su control interno.

Se recalca que los organismos de control no podrán ejercer funciones o efectuar recomendaciones de carácter administrativo, que son propios de los organismos sujetos a control.

Los organismos de control no son responsables de los actos realizados por los administradores del Estado y solo en sus dictámenes posteriores a la realización de ellos podrá ejercer funciones o efectuar recomendaciones de carácter administrativo, que son propios de los mismos organismos sujetos a control.

Se establece para los organismos de control las facultades de jurisdicción coactiva y así mismo se crea la una jurisdicción penal especializada en el conocimiento de los delitos contra el patrimonio del Estado.

Se elimina la existencia de Contralorías municipales en los municipios que no tengan un volumen de operaciones lo suficientemente importantes que amerite la existencia de ella.

Se ha tenido en cuenta la necesidad de armonizar las normas inherentes a la protección de los recursos naturales estableciéndoles el respectivo registro y control.

Se deja a la ley orgánica de la Contraloría la determinación de las funciones, modo de ejercerlas y organización requerida"

4. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y la función fiscalizadora.

En el Informe de Ponencia sobre el parte orgánica de la Constitución, integrada por el título y capítulos que definen y desarrollan la Estructura del Estado, se dejó sentado que una característica esencial de la función fiscalizadora y de los órganos encargados de realizarla, es que dicha función tenga autonomía frente a las demás funciones, órganos y ramas del poder público; sin que ello implique que deje de colaborar armónicamente en la realización de los fines del Estado.

Señalando, que la función fiscalizadora es distinta de las demás funciones tradicionales del Estado, la cual debe interpretar fielmente a la sociedad, imponiendo por tal razón, que el Estado en ejercicio de tal función, actué en nombre de la sociedad, proteja sus intereses y, que ejerza las actuaciones necesarias para tal fin; en resumidas cuentas, que salve y proteja el orden jurídico producto de la determinación democrática de la sociedad; lo que justifica que deba ser independiente; no como auxiliar de la rama jurisdiccional, ni como asesora y dependiente de la rama ejecutiva, ni como prolongación de la rama legislativa.

La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, luego de un complejo debate de exposición de propuestas, realizó cambios significativos relativos al Control Fiscal en nuestro país. En efecto, las propuestas realizadas apuntaron hacia la reforma estructural tanto del Control Fiscal como del órgano de control competente, adaptándolo a los nuevos cambios sociales, políticos y económicos del momento, catalogándolo como base fundamental para el desarrollo nacional mediante la implementación de un efectivo control al gasto, y logrando en consecuencia la preservación efectiva del patrimonio público. Con fundamento en la promulgación de la nueva Carta, se han desarrollado nuevas legislaciones y reglamentaciones tendientes al fortalecimiento y armonización del ejercicio del control fiscal.

Sin embargo, hoy luego de la esperanzadora reforma introducida por el Constituyente de 1991, se hace necesario introducir grandes reformas al sistema de control fiscal en Colombia, tales como el origen del Contralor General de la República y de los contralores departamentales, distritales y municipales. El sistema de postulación ha fracasado, en cuanto la terna que se integra ante el Congreso de la República, por parte de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado; la terna para los contralores territoriales integradas por dos candidatos de los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales y uno del Tribunal administrativo ante las Asambleas Departamentales y Concejos municipales o distritales respectivamente, no ha sido una herramienta eficaz para sustraer el contenido político de la elección como lo propusieron y aprobaron los constituyentes de 1991, ya que en ocasiones se oyen voces sobre el cabildeo de los candidatos ante las corporaciones que postulan, que le hacen daño al sistema de postulación, pues hay que evitar a toda costa que regrese en Colombia el clientelismo en las Contralorías, ya que el constituyente de 1991 quizo con ello evitar la injerencia clientelista en la designación de servidores públicos en los cargos de la Contralorías, cuyas recomendaciones provinieran de quienes participan en el procedimiento administrativo complejo de postulación a través de la integración de la terna, y de quienes eligen. Ello constituye falta disciplinaria para quienes postulan y eligen y causal de pérdida de investidura de quienes eligen. La experiencia no ha demostrado la eliminación del clientelismo aborrecido por los constituyentes de 1991, de tal manera que el sistema de elección y postulación de los contralores colapso y demanda a gritos una reforma que lo impida, quitándole la discresionalidad a las tribunales y altas cortes en la integración de la terna, y la discresionalidad de las corporaciones públicas en la elección, un sistema equilibrado sería que siendo un cargo eminentemente técnico, el mecanizo para acceder a él debe ser mediante el público concurso de méritos.

De allí, que proponemos un nuevo sistema de control fiscal independiente, autónomo, pero su origen debe ser mediante concurso de méritos, es decir, la terna debe ser armada mediante reglas claras, previas, objetivas y donde se privilegie el conocimiento, la formación, la experiencia y el perfil del candidato, con funciones, competencias y atribuciones claramente definidas, donde quede proscrita la arbitrariedad, la discrecionalidad y la temeridad en la estructuración de los hallazgos. Lo mejor sería, la instauración de los Tribunales de cuentas, integrados a la rama jurisdiccional, donde se garantice la autonomía e independencia, el carácter técnico y posterior de que hoy gozan los jueces de los distintos niveles jerárquicos en Colombia.

CAPÍTULO TERCERO

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL Y VIGILANCIA A LA GESTIÓN PÚBLICA Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FISCAL.

Desde el periodo de conformación y consolidación de la estructura pública del Estado colombiano, constantemente se han presentado falencias respecto al recaudo, administración, y destinación de los recursos de la administración pública. La ausencia de sistemas de Control eficaces que garanticen el adecuado manejo de los recursos que conforman el erario público, han limitado el crecimiento de nuestro país en términos de desarrollo económico, de infraestructura y tecnología.

Actualmente, el país vive momentos trascendentales en la construcción, sostenimiento y fortalecimiento de su economía, por lo que las entidades que conforman la Administración Pública deben garantizar la percepción y debida destinación de los recursos públicos como pilar fundamental para el desarrollo económico nacional.

Partiendo de esta premisa se hizo necesaria la implementación de sistemas de control y vigilancia eficaces y de calidad, que garantizarán el adecuado manejo de los bienes y recursos del Estado. Así pues, se debe propender por el fortalecimiento de las competencias institucionales, con el fin de garantizar el debido manejo y administración de los recursos mediante la vigilancia y control del gasto, estableciendo un control fiscal como una "actividad de exclusiva vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la prosperidad general…".

Es evidente que los recursos públicos no suplen totalmente las necesidades sociales, teniendo en cuenta por un lado la escasez de ingresos que persigue el Estado, y por el otro la baja inversión pública. En consecuencia no hay un estimulo efectivo para el desarrollo económico, generando desprestigio institucional en las entidades públicas y una notoria disminución de la inversión nacional extranjera.

De esta manera, como bien lo ha expresado la Corte Constitucional, "de conformidad con el artículo 117 de la Carta Política, la Contraloría General de la República es uno de los órganos de control de la Nación. En el marco de un Estado de derecho, como es el caso colombiano, resulta impensable imaginar una actividad legalmente regulada que no se encuentre sometida a un control específico. Pues bien, el control específico conferido a la Contraloría General por el Estado colombiano, tal como lo establece el artículo 119 del Estatuto Superior, es el de los resultados de la Administración y la vigilancia de la gestión fiscal.

 El control de los resultados de la Administración y la vigilancia de la gestión fiscal se traducen en la verificación del manejo correcto del patrimonio estatal. El término latino fiscos, del cual proviene el actual vocablo fiscal, quiere significar erario o tesoro público, e indica que la vigilancia de la gestión fiscal involucra las actividades en las que se encuentran presentes los recursos de la Nación. De manera similar, el hecho de que el control fiscal en Colombia se confiera a una entidad que cuida de la res-publica, es decir, de la cosa pública, denota que el fin primordial del mismo es el de preservar la conservación y buen manejo de los bienes que pertenecen a todos".

Por su parte, el sistema de control evita en cierta forma que los gobernantes de una Nación cometan abusos y actúen por fuera de los parámetros legales previamente establecidos. De esta manera y luego de arduas labores de exposición y controversia política, el precepto constitucional referente al control fiscal ha quedado de la siguiente manera: Art. 267.- "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado".

El anterior precepto constitucional, eliminó la modalidad de control previo y perceptivo que se venía manejando por considerarlo ineficaz e insuficiente para preservar el patrimonio público, imponiendo un modelo de control posterior y selectivo que en términos generales, no solo consiste en la facultad otorgada a los órganos de control de revisar contablemente las transacciones realizadas por la entidad objeto del control, sino que también, lo facultó para evaluar la adecuada administración de recursos públicos de una Entidad pública sobre los principios de economía, eficiencia, eficacia, equidad y equilibrio presupuestal; generando de esta manera un cambio no solo político e institucional sino filosófico por parte de quienes administran recursos públicos.

Uno de los compromisos prioritarios del Constituyente de 1991, consistió en implementar, fortalecer y poner en marcha, un sistema de control y vigilancia fiscal eficaz y adecuada, que garantizaran el buen uso del patrimonio estatal en beneficio de la democracia y fortalecimiento institucional del país.

1. De la regulación constitucional del control y la vigilancia fiscal.

La Constitución de 1991, establece un nuevo panorama político administrativo para el Estado colombiano, en donde se caracteriza el establecimiento de un Estado social de derecho, la democracia participativa, pluralista, los mecanismos de protección de los derechos fundamentales, el establecimiento del principio de separación de poderes, el principio de la supremacía de la Constitución sobre las demás norma jurídicas, etc. que obliga a los servidores públicos en la interpretación y aplicación de normas jurídicas desde la perspectiva jurídico –normativa y política de la Constitución, convirtiéndose esta en un medio de control por los valores y principios que ella encierra.

Siendo así, tenemos que la Constitución Política en sí misma, es un medio de control sobre el ordenamiento jurídico, la cual a su vez consagra otro de los medios de control para los distintos poderes de la organización estatal en el marco de la nueva concepción del Estado prevista en la Constitución de 1991. Dentro de los controles consagrados por la Carta Política, tenemos el reconocimiento del control fiscal sobre los bienes y rentas de la Nación. La Corte Constitucional sobre el reconocimiento constitucional del control fiscal ha expresado que:

"En la Constitución Política de 1991 se reconoce expresamente la función de control fiscal, como una actividad independiente y autónoma y diferenciada de la que corresponde a las clásicas funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un criterio de división y especialización de las tareas públicas, sino a la necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, los departamentos, distritos y los municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración, o eventualmente de los particulares".

En este orden de ideas, podemos decir que, a partir de la promulgación de la nueva Carta Política la estructura del Control Fiscal, ha quedado más completa y armonizada. Su objetivo principal consiste en controlar y vigilar la gestión fiscal de la administración y de aquellos particulares que manejan fondos y bienes públicos, así como establecer responsabilidades y resarcir los daños generados con ocasión de las actuaciones constitutivas de daño patrimonial al Estado.

El límite al ejercicio del poder, es por tanto un medio de control instituido como norma constitucional de rengo superior, en donde la responsabilidad se establece como un principio fundamental que en esencia se constituye en un principio que rige la conformación misma del Estado; de tal manera, que el principio de responsabilidad se integra a la función de control como límite al ejercicio del poder.

El poder del Estado en la Constitución de 1991, es ejercido a través de las distintas ramas u órganos, pero que en esa nueva concepción, "Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". No obstante, frente a esta división tripartita clásica del poder público, la Constitución Política reconoce la existencia de otros "órganos autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado". Que para nuestro caso, el ejercicio de la función pública del control fiscal a la luz del ordenamiento constitucional, ha sido confiado a la Contraloría General de la República (arts. 119 y 267) y, en los departamentos, distritos y municipios les corresponde a las contralorías territoriales, el ejercicio de la función fiscalizadora en forma posterior y selectiva (art. 272).

De esta manera, como bien lo anota la Corte Constitucional, "el control fiscal es ejercido en los distintos niveles administrativos, a saber, en el sector central y en el descentralizado territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejen fondos o bienes de la Nación. En nuestro sistema constitucional el ejercicio de esta función pública de control obedece a un esquema orgánico y funcional propio, dado que los organismos de control se encuentran dotados de autonomía e independencia, atributos estos que son esenciales al control fiscal ya que sin ellos su ejercicio se hace débil y sobre todo vulnerable; por esto, la Constitución diseñó la Contraloría General de la República como una entidad de carácter técnico dotada de autonomía administrativa y presupuestal, sin funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización".

2. Del Principio de Legalidad del control y la vigilancia fiscal.

Desde la nueva noción, perspectiva y concepción del Estado colombiano, como un Estado Social de Derecho, democrático y participativo, la gestión pública debe estar orientada a la consecución de los fines esenciales del Estado y por supuesto, el control fiscal, como gestión pública, debe enmarcarse dentro de estos postulados; al respecto, la Corte Constitucional, sentencia C-167 de abril 20 de 1995, Magistrado Ponente, Fabio Morón Díaz, recuerda que la Constitución Política en los artículos 267 y siguiente "los contenidos básicos del Control Fiscal, calificándolo como una Función Pública encomendada a la Contraloría General de la República y a las Contralorías Territoriales, en aras de vigilar la Gestión Fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado". De esta manera, al ser el control fiscal una forma de gestión pública, "El principio de legalidad constituye entonces el límite impuesto por la Constitución Política a la actividad de la Administración en la medida que ésta sólo puede hacer lo que le permite la ley". Es decir, las contralorías en ejercicio de su función fiscalizadora también se encuentran sometidos a los principios orientadores del estado social de derecho y entre ellos el principio de legalidad, como lo anotó la Corte Constitucional, así:

"La legitimidad de la gestión fiscal de la administración se sustenta por lo expuesto en el principio de legalidad -trasunto de la soberanía popular-, al cual se adiciona en el momento presente, la eficacia, eficiencia y economía. El interés general que en todo momento debe perseguir la administración hasta el punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción y sólo se logra realizar si la administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y economía. Igualmente el artículo 267 constitucional posibilita la reorientación del control fiscal, que además de la protección del patrimonio público, procura la exactitud de las operaciones y de su legalidad y se deberá ocupar del control de resultados que comprende las funciones destinadas a asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines del Estado previstos en el artículo 2º de la C.N".

Actualmente, el desarrollo legal del control fiscal lo encontramos en la Ley 42 de 1993 y las Ley 610 de año 2000 y la Ley 1474 de 2011; pero además de estas disposiciones, encontramos que también los procedimientos para el ejercicio del control fiscal pueden estar contenidos en los reglamentos que expida la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, con base en las facultades otorgadas por la ley. De esta manera analizaremos cada una de estas disposiciones como partes del principio de legalidad del control fiscal.

2.1. Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y de los organismos que lo ejercen.

Como consecuencia de la expedición de la nueva Carta fundamental, fue expedida por el Congreso de la República la Ley 42 del 26 de enero de 1993, "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", que "comprende el conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal financiero; de los organismos que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal y de los procedimientos jurídicos aplicables". No obstante, esta norma se encuentra modificada parcialmente por el Decreto Ley 272 del 22 de febrero de 2000, "Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República"; y por el Decreto Ley 267 del 22 de febrero de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones"; como también la Ley 610 del 15 de agosto del 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías".

Dentro de la exposición de motivos para la expedición de estas normas, se destaca la preocupación por "Las deficiencias que en su ejercicio presentaba la práctica tradicional del control fiscal, reflejadas en el hecho de que este control era insuficiente para garantizar la adecuada protección de los bienes del Estado, fue mostrando la necesidad de introducir reformas sustanciales al régimen de la vigilancia fiscal en nuestro país. Fue por esta razón que en las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente, al tema del control fiscal se le otorgó gran relevancia, hasta culminar con la definición de un novedoso y coherente enfoque en el campo de la vigilancia de los recursos públicos, plasmado en la Carta Política de 1991".

Así mismo, se señala que "hasta el momento, la Contraloría General de la República sólo podía confrontar de manera mecánica los gastos realizados por las entidades con lo presupuestado, limitando la función de vigilancia a una inspección numérico-legal, la cual resultaba insuficiente para realizar una gestión fiscal de alto nivel, pues no permitía evaluar la calidad con que se hace uso de los recursos públicos. En la nueva concepción del control fiscal, el examen contable y jurídico se ve enriquecido con la dimensión económica, la cual permitiría analizar el impacto que las acciones de la Administración Pública tienen sobre el conjunto de la economía e identificar su eficacia con relación a los propósitos contemplados por la Constitución y la ley, para que éstos sean cumplidos plenamente por los encargados de apropiar y distribuir la riqueza nacional".

2.2. Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías.

La regulación principal del proceso de responsabilidad fiscal estaba a cargo de la ley 42 de 1993, sin embargo con el fin de establecer preceptos legales mucho más claros y de consistente aplicación, se expidió la ley 610 de 2000, como un ordenamiento jurídico de control fiscal, que regula especialmente y de manera más garantista el proceso administrativo tendiente a declarar la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales y lograr el resarcimiento del daño patrimonial sufrido por el Estado. Como premisa de lo que es el proceso de responsabilidad fiscal, encontramos pertinente referirnos de manera preliminar al contexto general de la Ley 610 de 2000 "por la cual se establece el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, en orden a establecer sus características, como componente del principio de legalidad del control fiscal, que abarca por supuesto el proceso de responsabilidad fiscal; así como también es imprescindible

Sobre estas particularices, la Corte Constitucional en Sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, fundado en la exposición de motivos de esta ley expone que "la Ley 610 tuvo origen en un proyecto de iniciativa parlamentaria que tenía como propósito precisar el alcance y las reglas de procedimiento aplicables al proceso de responsabilidad fiscal, de conformidad con la jurisprudencia sobre la materia.

En la ley se incluyeron capítulos relativos a aspectos generales del proceso de responsabilidad fiscal, actuación procesal, pruebas, impedimentos y recusaciones, nulidades, trámite del proceso, consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal y un acápite de disposiciones finales, que incluye la norma sobre derogatorias expresas.

En el acápite de aspectos generales, la ley, además de definir el proceso de responsabilidad fiscal (art. 1), señalar los principios orientadores de la actividad fiscal (art. 2) y definir lo que se entiende por gestión fiscal (art. 3), puntualiza, por una parte, que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal (art. 4) y, por otra, que son elementos de la responsabilidad fiscal, una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores (art. 5)".

De esta forma, y siguiendo los lineamiento expresados, el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta con la ocurrencia necesaria de dos momentos. El primero consiste en el inicio de las evaluaciones que en el ejercicio de sus funciones, adelantan las Contralorías a través de las auditorías fiscales que realizan a la gestión de los entes públicos-sujetos de la competencia para el ejercicio del control fiscal-,realizando observaciones, conclusiones y haciendo las recomendaciones que haya lugar. En consecuencia, si con ocasión de dicha evaluación y vigilancia surge algún hecho, acción u omisión, constitutiva de daño patrimonial al Estado, se inicia el segundo momento en el cual se da inicio al trámite del proceso de responsabilidad fiscal.

En palabras de la Corte Constitucional, "el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos".

A su vez el artículo 4º del la norma en comento, dispone que "la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal".

2.3. Reglamentos autónomos expedidos por el Contralor General de la República y los contralores territoriales.

La Constitución Nacional le atribuye funciones, potestades y competencias al Contralor General de la República en su artículo 268; dentro de las cuales destaca aquella cuyo objetivo es direccionar los procedimientos técnicos en los sistemas de control de todas las entidades sujetas de control fiscal. Esta potestad reglamentaria, establecida constitucionalmente es entendida como la capacidad especial de producción de preceptos normativos desde la óptica de la regulación de actividades de rendición de cuentas y la administración de recursos del Estado.

Esta potestad reglamentaria de los Contralores, se encuentra consagrado en el artículos 268, constitucional, que dispone: El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: Numerales 1º Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse, y numeral 12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; El artículo 272 inciso 6º, por su parte señala: . Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.