El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 34)

De igual forma en la fase de suscripción del contrato se podrán identificar puntos de control relacionados con la comprobación de las formalidades del contrato según su régimen de contratación, la verificación de las garantías y sus montos y en la etapa de ejecución la calidad de los servicios contratados, el adecuado registro contable de las operaciones y bienes relacionados con el contrato, la consistencia de los pagos efectuados según lo señalado en el respectivo régimen, lo pactado y los servicios entregados, el cumplimiento oportuno en la ejecución del contrato, el análisis de los costos y beneficios relacionados con la ejecución así como la justificación de las prorrogas, adiciones y reajustes de precisos autorizados.

1. De los contratos de concesión y licencias para la prestación de servicios públicos postales.

Los servicios postales desde principios de siglo XX han constituido un monopolio estatal, como bien los señalaba el artículo 17 de la ley 76 de 1914, el cual estableció que el servicio de correos de Colombia correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional, al definirlo como servicio público de exclusiva prestación estatal; titularidad que se ha mantenido hasta nuestros días, sin importar que estos servicios sean denominados de correo o postales; pues los cambios que han introducido las normas posteriores, (tales como la ley 80 de 1993), están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, sin que en ningún momento haya cambiado la reserva estatal de los servicios postales.

Por su parte, el artículo 37 de la ley 80 de 1993 ha señalado que los servicios públicos postales están comprendidos por la prestación de los servicios de correo y la del servicio de mensajería especializada. De igual manera el decreto 229 de 1995 ha señalado que se entiende por servicios postales el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, indicando que estos servicios comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada.

Como metodología para el desarrollo de este capitulo y con el fin de comprender adecuadamente como opera el régimen de concesión y licencia de estos servicios, primero indicaremos como la normatividad colombiana ha definido estos servicios, para luego pasar a exponer cual es el régimen mediante el cual el Estado involucra a los particulares en la prestación de los servicios postales y determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad.

• a. 1.1 Correo Ordinario.

De acuerdo a lo señalado en el inciso segundo del artículo 37 de la ley 80 de 1993 se entiende por servicio de correo "la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional". Indicando que "el servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros".

Estos servicios de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 4º del decreto 229 de 1995 pueden ser prestados por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, debidamente autorizadas por concesión otorgada mediante contrato, por el Ministerio de Comunicaciones vía superficie y / o aérea, a través de la red oficial de correos, dentro del territorio nacional e internacional.

Con relación a la prestación del servicio de correo nacional, establece el parágrafo primero de la norma en mención que éste incluye el servicio de correos urbanos, entendido aquel como el que es prestado en el mismo municipio, área metropolitana o distrito de admisión de los envíos.

Por su parte el Ministerio de Comunicaciones por mandato del parágrafo tercero Ibídem debe determina las zonas y rutas de correo social, rural y urbano, donde no resulte económicamente posible la prestación del servicio con el fin de contratar, con cargo al fondo de comunicaciones, la prestación de este servicio con el concesionario de correo que ofrezca mejores condiciones económicas y de calidad, dadas las tarifas fijadas por el ministerio.

• a. 1.2. Servicios especiales y financieros de correos.

Los servicios especiales de correos de acuerdo a lo señalado en el articulo 5 del decreto 229 de 1995, comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.

Estos servicios al igual que los financieros de correos, por mandato de la mencionada norma estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos que, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos.

1.3. Mensajería Especializada.

Con relación al servicio de mensajería especializada, el inciso tercero del artículo 37 de la ley 80 de 1993 señala: "se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior." las características especiales que deben cumplir los servicios de mensajería especializada, se encuentran reglamentadas en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 229 de 1995, las cuales son:

Registro individual de cada envío. Todo envío de mensajería especializada debe tener un número de identificación individual;

Recolección a domicilio. Si el cliente lo solicita, el servicio de mensajería debe efectuar la recolección en el domicilio del usuario o cliente solicitante;

Admisión. El servicio de mensajería debe expedir un recibo de admisión o guía, por cada envío, en el cual debe constar:

-Número de identificación del envío.

-Fecha y hora de admisión.

-Peso del envío en gramos.

–Valor del servicio.

-Nombre y dirección completa del remitente y destinatario.

-Fecha y hora de entrega;

Curso del envío. Todo envío de mensajería debe cursar, con una copia del recibo de admisión o guía, adherido al envío;

Tiempo de entrega. Los envíos de mensajería especializada se caracterizan por la rapidez en la entrega. El servicio de mensajería debe prestarse en condiciones normales con unos tiempos de entrega no superiores a: Veinticuatro (24) horas en servicio urbano. Cuarenta y ocho (48) horas en servicio nacional a cualquier lugar del país. Noventa y seis (96) horas en servicio internacional, y

Prueba de entrega. El cliente usuario del servicio de mensajería especializada, puede exigir la prueba de entrega del envío, donde consta fecha y hora de entrega y firma e identificación de quien recibe.

Habiendo definido los servicios postales pasamos a indicar cual es el régimen que ha establecido la ley para la concesión y licencias de estos servicios, de esta manera tenemos que el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 80 de 1993, ha señalado que los servicios de correo se concederán mediante contrato a través del procedimiento de selección objetiva de que trata dicha ley, y que la prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia.

1.4 Contratos de concesión para el servicio de correos.

La prestación del servicio de correo nacional vía superficie y aérea, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de decreto 229 de 1995 (reglamentario del artículo 37 de la ley 80 de 1993) se concederá mediante contrato con personas naturales o jurídicas, a través de licitación conforme a la estructura procedimental de selección objetiva y con arreglo a los principios de transparencia, y responsabilidad, de que trata la Ley 80 de 1993.

Para la adjudicación indica el mencionado decreto que esta se hará en consideración a factores tales como infraestructura física y técnica, organización administrativa y operativa, calidad y cobertura del servicio; para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones dentro del pliego de condiciones de la licitación debe establecer las calidades y requisitos de los concesionarios y las condiciones del servicio de correo nacional, teniendo en cuenta, entre otros factores:

-Debe tratarse de personas jurídicas cuyo objeto social incluya la prestación de servicios postales.

-El concesionario no debe estar incurso en las causales de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones contempladas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

Los proponentes deberán cumplir al menos con las siguientes condiciones:

-Cobertura del servicio. Los proponentes deberán garantizar la prestación del servicio en todo el territorio nacional, de acuerdo con los planes de cubrimiento establecidos por el Ministerio de Comunicaciones;

-Calidad del servicio. Los proponentes deberán cumplir como mínimo con las especificaciones de calidad que establezca el Ministerio de Comunicaciones;

-Organización administrativa y operativa. Los proponentes deberán acreditar que disponen de una organización administrativa y operativa que les permita prestar el servicio de manera adecuada;

-Infraestructura física y técnica. Los proponentes deberán contar con la infraestructura física y técnica necesaria que les permita dar cumplimiento a los servicios que ofrezcan, y,

-Red Postal. Los proponentes deberán acreditar la disponibilidad de una res postal y el correspondiente plan de admisión, clasificación, transporte y entrega de los envíos.

Por otra parte, establece el mencionado decreto en su artículo 15 que la Administración Postal Nacional (ADPOSTAL), prestará el servicio de correos nacional e internacional, a través de concesiones que le otorgará el Ministerio de Comunicaciones, mediante contratación directa.

Frente a este aspecto es importante tener en cuenta que con ocasión de la reestructuración realizada a ADPOSTAL ordenada por el Decreto 2124 de 1992, el presidente de la república a través del Decreto No. 4310 de 2005, autorizó a la Administración Postal Nacional a constituir una sociedad filial, conforme al artículo 49 de la Ley 489 de 1998 el cual dispone que las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.

De esta manera, luego de agotado el mencionado tramite, mediante escritura pública No. 2428, del 25 de noviembre de 2005, otorgada en la Notaría Cincuenta del Círculo de Bogotá, se constituyó una sociedad filial de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio De Comunicaciones, bajo la modalidad de sociedad anónima, denominada Servicios Postales Nacionales S.A., gozando de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal; ejerciendo sus actividades dentro del ámbito del derecho privado, como empresario mercantil; y sujetando su funcionamiento, organización y régimen jurídico de actos, contratos, servidores y relaciones con terceros a las disposiciones estipuladas en los Numerales 1,2,4 y 6 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998 relacionados con el régimen de las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado.

?Posteriormente el 25 de agosto de 2006 el presidente de la república mediante Decreto 2853 de 2006, en uso de sus facultades Constitucionales y legales, en especial las concedidas en el Numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el Decreto Ley 254 de 2000, procedió a la supresión y liquidación de ADPOSTAL.

?Igualmente en la misma fecha en pro de garantizar la continuidad en la prestación del servicio postal y teniendo en cuenta el artículo 4 del Decreto 2853 de 2006 (en especial los Numerales 2 y 7) el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2854 de 2006, por medio del cual designa a la sociedad Servicios Postales Nacionales S.A., como la encargada de llevar a cabo todas las actividades relacionas con la prestación de los servicios Postales, convirtiéndose así en el Operador Postal Oficial.

?Como consecuencia de lo anterior el 31 de agosto de 2006, el Ministerio de Comunicación, por medio de la Resolución No. 002194 de agosto 31 de 2006, subroga a Servicios Postales Nacionales S.A., todos los títulos habilitantes y derechos que contaba ADPOSTAL para la prestación del servicio postal y en virtud de la Resolución No. 002171, le otorga a Servicios Postales Nacionales S.A., por el término de cinco (5) años prorrogables por una sola vez, la licencia para prestar el servicio postal de Mensajería Especializada a nivel Nacional y en conexión con el exterior.

1.4.1 Licencias para la prestación de servicios postales.

Con relación a este tipo de licencias el inciso segundo del parágrafo primero del articulo 36 de la ley 80 de 1993 señala que la prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia, de igual manera el artículo 17 del decreto 229 de 1995 señala que la prestación del servicio de mensajería especializada nacional, y en conexión con el exterior, se concederá directamente, en régimen de libre competencia, a personas naturales o jurídicas, mediante licencia, con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993, debiendo cumplir con los siguientes requisitos para su otorgamiento:

-Solicitud escrita, donde se deberá informar en forma clara y precisa, sobre las siguientes características esenciales del servicio, y aportar lo siguiente:

-Clase de mensajería especializada que prestara la empresa, nacional y / o en conexión con el exterior..

-Localidades del país y países desde y hacia donde se prestara el servicio;

-Razón social y nombre con el que se distinguirá el servicio;

–Tiempo de entrega que ofrecerá a los usuarios. En ningún caso los tiempos de entrega que se ofrezcan podrán ser superiores a los exigidos en el artículo 6 del presente decreto;

Una póliza de seguros o una garantía bancaria, expedida por una compañía de seguros o entidad debidamente constituida y autorizada por la Superintendencia Bancaria, que garantice la admisión, transporte y entrega de los envíos, en concordancia con el artículo 6 del presente decreto, así como los daños y perjuicios a que puedan tener derechos los usuarios del servicio, por un monto de por lo menos trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales; vigente por el término de la concesión y un año más. El monto que cubre la póliza de que trata este literal deberá mantenerse siempre vigente. Su incumplimiento dará lugar, en cualquier caso, a la cancelación de la licencia;

Clase de garantías que ampararan el pago de indemnizaciones, incluido el servicio asegurado, cuando el cliente o usuario así lo requiera, y

Descripción de la organización administrativa y operativa, infraestructura física y técnica; recursos humanos y esquema del plan de recolección, admisión, transporte y distribución.

Acreditar ser persona natural o jurídica, consorcio o unión temporal inscrita en la cámara de comercio, cuya actividad mercantil u objeto social contemple la prestación de los servicios de mensajería especializada, con un capital social, suscrito y pagado, no inferior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.

Ser capaz para contratar y no estar incurso en las causales de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones, de que trata el estatuto general de contratación de la administración publica.

Frente al término de duración de la licencia el artículo 18 del decreto 229 de 1995 indica que estas licencias serán otorgadas por un término de cinco (5) años, prorrogables por un lapso igual al inicial, previo permiso del Ministerio de Comunicaciones.

De igual manera el artículo 19 del mencionado decreto señala que para la cesión de los derechos otorgados a particulares por la concesión o licencia de los servicios postales, esta deberá ser previamente autorizada por el Ministerio de Comunicaciones. La cual en ningún caso se producirá antes de transcurridos dos (2) años de su otorgamiento; debiendo el cesionario brindar las mismas condiciones y garantías de servicios del cedente; por lo cual es no solo conveniente sino indispensable identificar plenamente al cesionario y presentar los documentos que acrediten a los Representantes Legales, tanto al cedente como al cesionario. Y que su actividad mercantil u objeto social contempla la prestación de los Servicios de Mensajería Especializada.

El artículo 20 por su parte faculta a los concesionarios o licenciatarios de los servicios postales para que contraten con terceros y bajo su responsabilidad e identificación, algunas de las actividades operativas necesarias para la prestación del servicio, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

2. Régimen especial de los contratos de concesión de servicios y actividades de telecomunicaciones.

El marco jurídico para el sector de las telecomunicaciones se encuentra regulado inicialmente por la ley 72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990, que posteriormente fueron derogados por la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones".

En la regulación anterior a la Ley 1341 de 2009, se estableció que los servicios serían prestados por el Estado a través del sistema de gestión directa o indirecta por el mecanismo de concesión, abriendo el mercado de la prestación de estos servicios a la competencia donde participan en igualdad de condiciones las Empresas Industriales y Comerciales del Estado frente a las Empresas de economía mixta y privadas.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009, se adopto la nomenclatura de Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), como aquel conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes.

El régimen de contratación de estos servicios de acuerdo al artículo 33 de la ley 80 de 1993 actividad de telecomunicaciones y servicio de telecomunicaciones, estableciendo como punto de diferencia el uso, la necesidad que satisfacen uno y otro y la conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de comunicaciones. De esta manera, el inciso primero del mencionado artículo indica que se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Asimilando esta actividad para todos los efectos legales a servicios privados. (Cursiva fuera de texto)

Por su parte, el inciso segundo de la norma en mención indica que se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior. (Cursiva fuera de texto)

De esta manera, los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1341 de 2009 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

La Corte Constitucional en Sentencia C-189 de 1994, sobre el procedimiento para la contratación de los servicios de telecomunicaciones señaló:

La razón de ser de la expresión, "en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley", aparte que el actor impugna, radica simplemente en que el servicio de telecomunicaciones puede ser prestado directamente por el Estado o por los particulares mediante concesiones, mandato que tampoco infringe la Carta, y por el contrario se adecua a sus mandatos, pues según el artículo 365 el Estado está autorizado para prestar los servicios públicos en forma directa o indirecta, "por medio de comunidades organizadas, o por particulares".

En el artículo 20, se exige permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones para usar frecuencias radioeléctricas, estableciéndose que en caso de ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, se requiere de nuevo permiso, señalándose el término de duración y su renovación. Y en el 39, se establece la autorización previa del mencionado Ministerio, para el caso de que se vaya a establecer, usar, explotar, ensanchar, ampliar y renovar los servicios de telecomunicaciones, decisión que debe basarse únicamente en conceptos de orden técnico. Estas disposiciones, en criterio de la Corte, tampoco vulneran la Constitución, ya que se adecuan a lo contemplado en los artículos 75, 76 y 365 de ese Estatuto, que asigna a la ley la tarea de regular el uso del espectro electromagnético, y al Estado ejercer su control y vigilancia; además, es labor del legislador regular los servicios públicos, y las telecomunicaciones lo son. Recuérdese que es el Gobierno, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar la política general del sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación, y control de todos los servicios de dicho sector (art. 1o. ley 72 de 1989).

En el aparte demandado del artículo 40 se permite la contratación directa para la prestación de servicios de difusión, disposición que armoniza con la potestad del legislador de reglamentar el servicio de telecomunicaciones y con la autorización expresa consignada en el artículo 365 ibidem, que como ya se dijo, ordena al Estado prestar directa o indirectamente, por medio de los particulares o de comunidades organizadas, los servicios públicos. Cabe agregar que esta norma concuerda, además, con la contenida en la ley 80 de 1993 (art. 33) recientemente expedida, y que se denomina, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública."

Indica el inciso quinto del articulo 33 de la ley 80 de 1993 que las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, son los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.

En la prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción, de conformidad con lo señalado por el artículo 5 de la Ley 1341 de 2009.

Así pues, la Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva. En el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas anteriormente, previa autorización de la entidad territorial respectiva.

La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente.

Por su parte la prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, puede hacerse en la modalidad de gestión directa, por la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional, o por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, autorizadas por el ministerio de Comunicaciones; o a través de la modalidad de gestión indirecta, mediante concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta; requiriéndose en estos casos de autorización expresa de las localidades.

En el nivel territorial, las entidades territoriales podrán continuar prestando, por sí mismas o a través de sus entidades descentralizadas, los servicios de telecomunicaciones que tengan a su cargo; pudiendo prestar nuevos servicios dentro del área de su respectiva jurisdicción, sea en forma directa o en forma indirecta mediante concesión, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones, la cual es otorgada sólo en consideración a razones de orden técnico.

Los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales se harán exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional y especialmente autorizadas para el efecto por el Gobierno Nacional, sin perjuicio de las disposiciones especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y de televisión. Las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional en las cuales participen asociaciones conformadas por entidades descentralizadas de cualquier orden territorial también podrán ser autorizadas para prestar esta clase de servicios

Para la recepción directa de señales internacionales el ministerio podrá permitir a los concesionarios del servicio de televisión por suscripción la recepción directa de señales internacionales de televisión destinadas a ser transmitidas a los suscriptores o abonados del servicio. De igual manera este permiso podrá ser otorgado a personas naturales o jurídicas para la recepción de material noticioso o informativo internacional destinado a ser transmitido al público a través de los servicios de televisión y radiodifusión. Debiendo en todo caso ajustarse a las disposiciones sobre derechos de autor quienes reciban estos permisos.

2.1 Servicio de Internet.

Como quiera que en el mercado existen múltiples operadores de los servicios de internet, las entidades públicas pueden contratar con sujeción a cada uno de sus regímenes la prestación de los mencionados servicios, salvo aquellos casos en que el operador estatal sea una entidad estatal evento en el cual se podrá hacer mediante contrato interadministrativo.

3. Régimen especial de los contratos de concesiones para la prestación del servicio de radio y radiodifusión a través del acceso, explotación del bien estatal del espectro electromagnético o radtioelectrico.

El artículo 35 de la ley 80 de 1993 señala que los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, podrán ser personas naturales o jurídicas, cuya selección se hará por el procedimiento objetivo previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan General de Radiodifusión que expida el Gobierno Nacional.

Por disposición expresa de dicho artículo el servicio de radiodifusión sonora sólo podrá concederse a nacionales colombianos o a personas jurídicas debidamente constituidas en Colombia.

En las licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora se entenderá incorporada la reserva de utilización de los canales de radiodifusión, al menos por dos (2) horas diarias, para realizar programas de educación a distancia o difusión de comunicaciones oficiosas de carácter judicial.

El parágrafo primero señala que el servicio comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Gobierno Nacional.

El parágrafo segundo, dispone que en consonancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, en los procedimientos relativos a la concesión de los servicios de radiodifusión sonora, la adjudicación se hará al proponente que no sea concesionario de tales servicios en la misma banda y en el mismo espacio geográfico en el que, conforme a los respectivos pliegos, vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los requisitos y condiciones jurídicas, económicas y técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes podrá denunciar ante la entidad concedente y ante las demás autoridades competentes, los hechos o acciones a través de los cuales se pretenda desconocer el espíritu de esta norma.

4. Régimen especial de los contratos de concesión para la prestación del servicio público de telefonía móvil celular – TMC a través del acceso y explotación del bien estatal del espectro electromagnético o radioeléctrico.

La prestación del servicio de telefonía móvil celular se encuentra regulado en la ley 37 de 1993, la cual en su artículo primero lo define como un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en si mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Para su prestación, dispone el artículo tercero de la norma en mención que esta se encuentra a cargo de la Nación, quien lo podrá hacer de manera directa o indirecta, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia. Como regla general el servicio se prestará en gestión indirecta a través de concesiones otorgadas mediante contrato administrativo.

En caso de otorgarse en gestión indirecta, mediante contrato administrativo, este deberá realizarse previa licitación pública, la cual se someterá a las regulaciones previstas en la ley 80 de 1993, o a las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen, la Ley 37 de 1993, el Decreto-ley 1900 de 1990, derogado por la Ley 1341 de 2009 y las disposiciones contenidas en el Decreto 741 de 1993; debiendo observar los principios de igualdad y de acceso democrático. El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública

Lo anterior, según lo establecido por el parágrafo del artículo 33 de la ley 80 de 1993 dispuso que los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen.

Estos procesos de contratación corresponde adelantarlos al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por ser la telefonía móvil celular un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, razón por la cual no requiere para su concesión autorización alguna de las entidades territoriales. Competencia que incluye la planeación, regulación, control y la concesión del servicio; en cumplimiento de los objetivos y funciones previstas en el Decreto Ley 1901 de 1990 debiendo velar además por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.

4.1. De los concesionarios prestadores del servicio público de telefonía móvil celular.

Señala expresamente el inciso segundo del mencionado artículo 3 de la ley 37 de 1193, que estos contratos sólo podrán celebrarse con sociedades constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en este país, especializadas según su objeto social en la prestación del servicio de telecomunicaciones o en telefonía móvil celular en particular.

 Las sociedades privadas o mixtas que deseen ser prestadoras de este servicio deberán estar constituidas como sociedades anónimas. Las sociedades privadas que sean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular deberán transformarse en sociedades anónimas abiertas, en un plazo de cinco años contados a partir de la fecha de adjudicación del contrato de concesión, so pena de caducidad. Esta disposición, contenida en el parágrafo artículo 3 de la ley 37 de 1993 fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 318 de 1994 en la cual señalo:

"No es contrario a la Constitución que las empresas estatales o las sociedades de economía mixta, puedan, en los términos que la ley señala, intervenir en un plano de igualdad con las sociedades privadas, para obtener la adjudicación de los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular. A este respecto, cabe señalar que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, por regla general, se someten al derecho privado y, excepcionalmente, al derecho público. El principio general dentro del sistema económico es la igualdad (CP art. 13) y a él sólo pueden excepcionalmente sustraerse las empresas públicas, cuando lo autorice la ley y por motivos de relevante interés público; de lo contrario, no se entiende cómo pueda pregonarse que "la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades" (CP art. 333). En este orden de ideas, cuando por decisión de la ley un aspecto – la gestión – de un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía institucional de la libre competencia económica, trasunto de la igualdad en el terreno económico, cobra plena vigencia, frente a los operadores públicos y privados. De otra parte debe observarse que la intervención económica ordenada por la ley puede tener por objeto no solamente actividades privadas sino también servicios públicos y que su finalidad puede ser tanto la promoción de la productividad como el estimulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios (CP art. 334). Los sujetos públicos no están, pues, exceptuados de la intervención estatal en la economía. No escapa a la Corte que una forma legítima de intervención en lo que hace a la gestión de un determinado servicio público, puede ser la de homologar a los operadores públicos y privados como competidores para su realización y prestación. Justamente a esto se contrae el artículo 3º acusado que luego de contemplar la hipótesis de la prestación indirecta del servicio a través del sistema de concesiones, procede a establecer las pautas conforme a las cuales se adelantarán las respectivas licitaciones y a fijar las condiciones que deben acreditar sus eventuales concesionarios."

Entendiéndose por sociedad anónima abierta aquella en que ninguna persona natural o jurídica sea titular, por si o por interpuesta persona, de más del 30% de las acciones representativas del capital social y que tengan inscritas sus acciones en las bolsas de valores.

La anteriores reglas fueron reproducidas y desarrolladas en decreto 741 de 1993 (reglamentario de la ley 37 de 1993) al disponer que podrán ser concesionarios del servicio de telefonía móvil celular las empresas estatales, las sociedades de economía mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia y también las sociedades privadas, que cumplan las condiciones establecidas en la Ley 37 de 1993 y en los artículos subsiguientes del decreto.

El artículo 23 del decreto 741 de 1993 señala los Requisitos generales que deben cumplir las sociedades que aspiren a ser adjudicatarias de la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, disponiendo que estas deben estar constituidas en Colombia, conforme a las condiciones y requisitos establecidos por la legislación colombiana, en especial el Código de Comercio.

4.1.1. Las sociedades privadas como sujetos contractuales concesionarias del servicio público de telefonía móvil celular.

El artículo 24 del decreto 471 de 1993, señala que las sociedades entre particulares legalmente constituidas que cumplan con los requisitos generales establecidos en la ley, que sean especializadas en telecomunicaciones o en telefonía móvil celular en particular y que se encuentren debidamente inscritas en el registro de proponentes, podrán ser concesionarias del servicio de telefonía móvil celular. Entendiéndose por sociedad especializada en telecomunicaciones aquella que tenga por objeto social la prestación al público de servicios de telecomunicaciones; las cuales deberán transformarse en sociedades anónimas abiertas, en un plazo no mayor a cinco (5) años contados a partir de la fecha de adjudicación del contrato de concesión, so pena de caducidad.

Estas sociedades abiertas son aquellas en las que ninguna persona natural o jurídica es titular, por sí o por interpuesta persona, de más del treinta por ciento (30%) de las acciones representativas del capital social y que tengan inscritas sus acciones en bolsa de valores, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que para este tipo de sociedades se establezcan en otras disposiciones legales.

4.1.2. Las sociedades de economía mixta adjudicatarias y contratistas de las concesiones para la prestación del servicio público de telefonía móvil celular.

De igual manera puede adjudicarse la prestación del servicio de telefonía móvil celular a sociedades de economía mixta constituidas como sociedades anónimas especializadas en telecomunicaciones, o en telefonía móvil celular en particular de acuerdo con su objeto social, que cuenten entre sus socios al menos una empresa operadora del servicio de telefonía fija o convencional en Colombia, y que se encuentren debidamente inscritas en el registro de proponentes.

En estas sociedades de economía mixta concesionarias de la prestación del servicio de telefonía móvil celular podrán participar directa o indirectamente, entidades descentralizadas de cualquier orden administrativo que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Las entidades descentralizadas del orden nacional que presten servicios de telecomunicaciones quedan autorizadas conforme lo establece el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 37 de 1993, para participar en sociedades de economía mixta, cuyo objeto sea la prestación del servicio de telefonía móvil celular. Las entidades descentralizadas pertenecientes a las entidades territoriales podrán asociarse de conformidad con sus estatutos y las normas que regulan su existencia y funcionamiento.

4.1.3. Participación de las entidades del sector solidario de la economía en la contratación de las concesiones para la prestación del servicio público de telefonía móvil celular.

El artículo 27 del Decreto 741 de 1993 dispone que las entidades adjudicatarias de las concesiones del servicio de telefonía móvil celular, deberán acreditar que por lo menos el diez por ciento (10%) de su capital social pertenece al sector social solidario de la economía para lo cual disponen de un plazo de cuatro (4) años contados a partir de la adjudicación de la concesión.

La participación de las entidades del sector social solidario en las sociedades adjudicatarias del servicio deberá mantenerse durante el término de la concesión, no obstante si por cualquier circunstancia, estas instituciones no participaren en la formación del capital social de las adjudicatarias, se les reservará el derecho de suscripción en el porcentaje legal mencionado durante cuatro (4) años a partir de la adjudicación de la concesión. Si aún las acciones no son suscritas por las entidades del sector social solidario se entenderá cumplida la obligación legal.

En todo tiempo durante la vigencia del contrato de concesión, la sociedad adjudicataria garantizará que en caso de enajenación de las acciones por parte de las entidades del sector social solidario, lo harán a otras entidades de ese mismo sector y sólo en caso de que pasado un período de cuatro (4) años su enajenación no sea posible podrá enajenarlas a otras personas, en este último caso perderán todo tratamiento privilegiado.

4.1.4. Tratamiento privilegiado para las acciones cuyos titulares sean entidades del sector social solidario de la economía.

La Ley 741 de 1993, establece que las acciones pertenecientes al sector social solidario conferirán a sus titulares, además de los derechos de todo accionista y de los que les reconozcan leyes y tratamientos especiales, los siguientes privilegios:

Las acciones suscritas podrán ser pagadas dentro de un plazo de tres (3) años contados a partir de la fecha de la suscripción.

Las acciones serán excluidas de la obligación de suscripción en bolsa y negociabilidad.

Podrán tener además, cuando así lo prevea en los estatutos los privilegios de que trata el artículo 381 del Código de Comercio.

4.1.5. Valor de las acciones suscritas por entidades del sector social solidario de la economía.

Artículo 29 de la misma Ley establece que la suscripción de acciones que efectúen las entidades del sector social solidario antes de la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular se hará de conformidad con el valor nominal de las acciones tal como aparezca en la propuesta de licitación.

La suscripción de acciones que efectúen las entidades del sector social solidario en sociedades adjudicatarias del servicio de telefonía móvil celular con posterioridad a la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión, se ajustará al valor del mercado, certificado por la bolsa de valores tomando en consideración el promedio ponderado de las transacciones en bolsa del mes calendario inmediatamente anterior a la aprobación por parte de la Junta Directiva del reglamento de suscripción de acciones o del último mes en que las hubo.

4.1.6. De las empresas estatales que pueden ser contratistas concesionarias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

Al igual que las sociedades de particulares y las de economía mixta, podrán ser concesionarias del servicio de telefonía móvil celular, las empresas estatales que presten el servicio de telefonía fija o convencional, las asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas asimiladas conforme a sus estatutos a empresas industriales y comerciales del estado o establecimientos públicos que presten el servicio de telefonía fija o convencional, autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones.

4.2. Procedimiento de convocatoria, selección, adjudicación y celebración del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

Los parágrafos 2°, 3°, 4° y 5° de la ley 37 de 1993 señalan el procedimiento para la adjudicación del contrato de concesión de prestación del servicio de telefonía móvil; indicando que el acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública, convocada a través de medios de comunicación social de amplia circulación y difusión, con una antelación de cinco días hábiles.

Dicha audiencia será presidida por el presidente del organismo competente para adjudicar, durante mima podrán intervenir, a solicitud de cualquiera de los miembros del organismo competente para adjudicar, los servidores públicos que hicieron los estudios y evaluaciones de las propuestas.

De igual manera, podrán intervenir los proponentes por derecho propio, con el ánimo de pedir aclaraciones sobre los informes en que se sustente el acto de adjudicación; así como los asistentes al acto que tengan interés directo con el servicio o que puedan ser afectados con la prestación del mismo. En caso de que se presenten personas con el mismo interés, el presidente de la audiencia pública conformará grupos para que designen su respectivo vocero, a fin de agilizar las intervenciones y el desarrollo del acto.

El Ministerio de Comunicaciones informará al público sobre las ofertas, por un medio de comunicación social de amplia circulación y difusión, una vez cerrada la recepción de las propuestas y antes de efectuarse la audiencia pública. Para tal efecto elaborará un cuadro comparativo de las propuestas presentadas.

El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de comunicación social de amplia circulación y difusión, el resultado de la licitación pública, dentro de los diez días hábiles siguientes a la adjudicación. La información deberá contener una explicación de las razones tenidas en cuenta para adjudicar.

4.2.1. Registro especial de proponentes del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El articulo 31 del Decreto 741 de 1993 señala que sólo podrán participar en la licitación para la adjudicación de la concesión del servicio de telefonía móvil celular las sociedades privadas, las de economía mixta y empresas estatales que se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas en el registro de proponentes de carácter permanente que al efecto lleva el Ministerio de Comunicaciones denominado Registro de Proponentes del servicio de telefonía móvil celular; su finalidad fundamentalmente es la de determinar las empresas estatales, sociedades de economía mixta y particulares que tienen capacidad para participar en la licitación.

El Ministerio de Comunicaciones preparará el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, con sujeción a lo establecido en el artículo 30 del Decreto-ley 222 de 1993 y normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen, en especial la Ley 37 de 1993 y lo previsto en el presente Decreto.

Prohíbe el Artículo 34 la declaración de urgencia evidente en el proceso licitatorio a fin de prescindir de la licitación pública correspondiente, por tal razón en todo caso la adjudicación de la concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, se hará previo el trámite del proceso licitatorio y no podrá el Consejo de Ministros declarar urgencia evidente.

4.2.2. Planes de expansión de cubrimiento del servicio y de las redes de telefonía móvil celular.

 El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por mandato del artículo 35 de la Ley 741 de 1993 elaborará un plan mínimo de expansión de cubrimiento del servicio y de las redes de telefonía móvil celular, para el área o áreas de servicio que el proponente aspire a obtener en concesión.

 Dicho plan de expansión deberá establecer las etapas en que se cubrirán los municipios correspondientes; además formulará como parte integrante de este plan, un plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, a fin de que los proponentes presenten su propuesta económica para la ejecución de este último por parte del Gobierno a través de contratistas, o del concesionario cuando así lo determine la Nación.

4.2.3. Evaluación de las propuestas u ofertas presentadas a la licitación pública.

En la evaluación de las propuestas se tendrán en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación establecidos por el pliego de condiciones. Para la evaluación de los proponentes se tendrá en cuenta la calificación que se les haya otorgado en el Registro de Proponentes, en los términos que establezca la resolución que regula el registro y el pliego de condiciones, sin que en ningún caso supere el cinco por ciento (5%) del total de la valoración.

En todo caso, para la adjudicación de la licitación se verificará en primer lugar, que la propuesta cumpla los requisitos señalados en la ley y en el pliego de condiciones que ofrezca ejecutar de manera plena el plan mínimo de expansión del servicio de telefonía móvil celular y financiar y ejecutar, si la Nación así lo determine, el plan de expansión del servicio a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas.

Cumplidos los requisitos esenciales mencionados y el puntaje exigido en el pliego, para la adjudicación se preferirán las propuestas que presenten la mejor oferta económica.

 En el pliego de condiciones para la concesión del servicio de la telefonía móvil celular, se establecerán las condiciones que permitan asegurar el equilibrio económico en cuanto a los derechos de concesión entre oferentes de la red A y la red B para una misma área.

En todo caso en el proceso licitatorio, en la adjudicación de las concesiones para las áreas y en la operación del servicio se deberán observar los principios de igualdad y de acceso democrático. Por lo tanto, se garantiza la igualdad de los participantes y la selección objetiva, pública y transparente en la adjudicación.

Para lo anterior, además de los requisitos y condiciones establecidos en la ley 80 de 1993 la adjudicación de la licitación para la concesión del servicio de telefonía móvil celular se ajustará al siguiente procedimiento especial:

Una vez cerrada la licitación y antes de realizar la adjudicación el Ministerio de Comunicaciones informará al público al menos por un medio de comunicación social, de amplia circulación y difusión, el número de propuestas presentadas, su contenido básico y la sociedad o empresa estatal proponente. Para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones elaborará un cuadro comparativo que recoja la información básica sobre las propuestas presentadas.

El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública, convocada a través de medios de comunicación social de amplia circulación y difusión con una antelación de cinco (5) días hábiles a la fecha de realizarse la audiencia.

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la convocatoria pública podrán inscribirse, en la Secretaría General del Ministerio de Comunicaciones, las personas que deseen asistir al acto y que acrediten interés directo con el servicio o que puedan ser afectadas con la prestación del mismo.

El Ministerio de Comunicaciones mediante resolución que será expedida antes de realizar la audiencia pública de adjudicación de la licitación, fijará las condiciones para la celebración de la misma. En dicha resolución se establecerá, con sujeción a la Ley 37 de 1993, por lo menos, los participantes en la audiencia, quienes podrán intervenir, duración de las intervenciones, criterios para conformar grupos de interés que puedan participar, designación de voceros, orden de las intervenciones y en general todos los asuntos atinentes al desarrollo del acto.

Una vez realizadas todas las intervenciones, criterios y aclaraciones que los participantes consideren de interés, se hará un receso que en ningún caso será mayor de cuarenta y ocho (48) horas en el cual la Junta de Licitaciones del Ministerio de Comunicaciones formalizará su concepto sobre la adjudicación. Reanudada la audiencia el Ministro de Comunicaciones expedirá resolución motivada y procederá a hacer pública la decisión de adjudicación de la licitación. Dado a conocer el resultado de la adjudicación no se permitirá nuevas intervenciones aunque los participantes podrán dejar las constancias escritas que consideren del caso. Contra la resolución que adjudica la licitación no procederá ningún recurso en la vía gubernativa en los términos del inciso 2 del Decreto-ley 222 de 1983.

Una vez adjudicado el contrato el Ministerio de las Tecnologías de la Información y l Comunicaciones informará al público por lo menos por un medio de comunicación social de amplia circulación y difusión; el resultado de la adjudicación pública de los diez (10) días hábiles siguientes a la adjudicación. Esta información contendrá una explicación de las razones tenidas en cuenta para adjudicar.

4.3. Celebración, suscripción, perfeccionamiento y ejecución del contrato de concesión para la prestación del servicio público de telefonía móvil celular.

Ejecutoriada la resolución de adjudicación, ésta será irrevocable y obliga por igual a la entidad y al adjudicatario. El adjudicatario está obligado a aportar los documentos y cumplir requisitos que según el pliego de condiciones sean necesarios para la firma y el posterior perfeccionamiento del contrato.

Si el proponente favorecido no firmare el contrato o no aportare los documentos necesarios para el perfeccionamiento del mismo dentro del plazo fijado en el pliego de condiciones, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá optar entre abrir una nueva licitación para el área o áreas respectivas o adjudicar, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, al proponente calificado en segundo lugar para la correspondiente área; si tampoco fuere posible perfeccionar el contrato con este proponente dentro de los treinta (30) días siguientes, el Ministerio podrá adjudicarlo al proponente calificado en tercer lugar dentro de la respectiva área. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993.

Así mismo, el artículo 42 del Decreto 741 de 1993 señala que harán parte integrante del contrato de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, además de la minuta que suscriben las partes, el pliego de condiciones, las propuestas de los oferentes incluyendo todos sus anexos y los reglamentos que en relación con el servicio y con las redes expida el Ministerio de Comunicaciones.

4.4. Causales especiales de caducidad de los contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.

El decreto 741 de 1993, señala en el Artículo 43 como causales de caducidad además de las previstas en el artículo 62 del Decreto-ley 222 de 1983 (derogado por la ley 80 de 1993), de las especialmente establecidas en otras disposiciones legales y las que se prevén en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular, son causales para declarar la caducidad del contrato de concesión que se incluirán en el respectivo contrato, las siguientes:

-Haber suministrado información falsa en la inscripción en el registro de proponentes;

-Para las sociedades privadas el no transformarse en sociedades anónimas abiertas dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha de la adjudicación de la concesión.

El incumplimiento o atraso reiterado en el cronograma correspondiente a los planes de expansión del servicio, previo el La requerimiento del Ministerio de Comunicaciones.

-La violación a la prohibición de incurrir en prácticas monopolísticas impidiendo la libre competencia en los términos establecidos en la ley, el presente Decreto y el pliego de condiciones de la licitación.

-El no prestar con eficiencia y regularidad los servicios materia de la concesión de acuerdo con las reglas de calidad que se establezcan en el pliego de condiciones y en el contrato de concesión, previo requerimiento para su cumplimiento por parte del Ministerio de Comunicaciones.

-Por suspensión total o parcial del servicio sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones o sin causa justificada.

-Por modificar sustancialmente las redes que le han sido autorizadas o las condiciones de prestación del servicio, sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

-Por permitir la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades que sean concesionarias del servicio antes de tres (3) años, contados desde la fecha de la concesión.

-Por ceder o transferir en contradicción a la ley, el contrato de concesión y en todo caso sin previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

-No cumplir con la condición prevista en el artículo 27 de este Decreto, sobre propiedad de acciones en el sector social solidario.

-El incumplimiento de las obligaciones contractuales con el Ministerio de Comunicaciones, en especial el no pago de los derechos, tasas o tarifas derivados del contrato.

-El no actualizar el registro de abonados o incurrir en cualquier información falsa que afecte la cuantificación de las obligaciones económicas con la Nación-Ministerio de Comunicaciones.

4.5. Cesión del contrato y enajenación de las acciones de las sociedades concesionarias para la prestación del servicio de telefonía móvil.

De conformidad con el artículo 44 de la Ley 741 de 1993 el contrato de concesión del servicio de telefonía móvil celular no podrá cederse total ni parcialmente antes de tres (3) años contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de concesión del servicio, y en todo caso requerirá autorización previa del Ministerio de Comunicaciones.

Pese a lo anterior el artículo 45 del decreto 741 de 1993 señala que los accionistas de las sociedades privadas y de las de economía mixta que sean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular no podrán enajenar las acciones, de las sociedades antes de tres (3) años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión del servicio.

Así mismo prohíbe a las sociedades la enajenación de las acciones que las pueda conducir al cambio de naturaleza jurídica.

En todo caso se harán las previsiones estatutarias correspondientes en todas las sociedades adjudicatarias del servicio de telefonía móvil celular para que se reserve el diez por ciento (10%) de las acciones para que sean adquiridas por entidades del sector social solidario. Los socios de sociedades privadas que deban convertirse en sociedades abiertas se someterán a las reglas de inenajenabilidad prevista en este artículo. Antes del quinto año de la concesión deberá cumplir con la exigencia de convertirse en sociedades anónimas abiertas en los términos del parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 37 de 1993.

Tampoco se podrá durante el mismo término de tres (3) años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato ceder las acciones en las mismas sociedades.

5. Régimen especial de los contratos de concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal – PCS.

El artículo 2 de la ley 555 de 2000 define los servicios de telefonía de servicios de comunicación personal – PCS – como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.

Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones.

La prestación de estos servicios según lo señalado en el artículo 4 de la norma en comento, son responsabilidad de la Nación, quien al igual que en los servicios de telefonía móvil los podrá prestar en gestión directa, o indirecta a través de concesiones otorgadas mediante contrato a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta.

Estos contratos por disposición del artículo quinto de la norma Ibidem se adjudican previo el trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la ley 555 de 2000, la Ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y demás normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen; prohibiendo en todos los casos adjudicarlos a través del proceso de contratación directa. Señalando que para su adjudicación, esta se realizará por el procedimiento de subasta y tendrá lugar en audiencia pública, debiendo esta en todo caso observar los principios de igualdad, acceso democrático y trato no discriminatorio.

Dado que este servicio es de ámbito y cubrimiento nacional y que el espectro radioeléctrico es un bien público de la Nación, el Ministerio de Comunicaciones es el responsable de otorgar la concesión, quien en cumplimiento de sus objetivos y funciones debe adelantar los procesos de contratación y velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.

El objeto de la concesión es otorgar los derechos y fijar las obligaciones para la prestación, por cuenta y riesgo del concesionario, de los servicios de comunicación personal, PCS, esta comportará adicionalmente, el permiso para el uso del espectro radioeléctrico atribuido para la prestación de servicios PCS y la autorización para el establecimiento de la red asociada a la prestación de los mismos.

De conformidad con el artículo 27 del decreto 575 de 2002, inicialmente se debe otorgar una concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS, en cada una de las áreas oriental, occidental y Costa Atlántica, las cuales corresponderán a las establecidas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos.

Las cuales deben otorgarse dentro de los límites de la Ley 555 de 2000 y el mencionado decreto, en las oportunidades que para el efecto establezca el Ministerio de Comunicaciones; pudiéndose adjudicar a un mismo proponente más de un área y para el efecto, considerando en el pliego de condiciones tanto (i) la puja en el procedimiento de subasta, como (ii) el propósito de que las concesiones deben garantizar el cubrimiento nacional, la maximización de los ingresos a la Nación y las mejores condiciones a los usuarios. Debiéndose velar en todo caso por la compatibilidad de tecnologías que permita el cubrimiento nacional de las RPCS, tal como lo dispone el artículo 9º del decreto 575 de 2002, de manera que los costos a transferir a los usuarios sean menores y redunden en beneficio de estos a través de las tarifas y promuevan la sana competencia con los demás operadores de servicios de telecomunicaciones.

Contempla el artículo 29 de la norma Ibídem que por el sistema de subasta, se otorgarán nuevas concesiones adicionales a las previstas en el artículo 27 del presente decreto después de tres (3) años contados a partir de la fecha de promulgación de Ley 555 de 2000.

En el proceso para la obtención de las nuevas concesiones podrán participar, sin ningún tipo de restricción, todas las personas jurídicas que cumplan con lo establecido en el artículo 33 de este decreto y con las condiciones del proceso licitatorio que para el efecto adelante el Ministerio de Comunicaciones, de conformidad con la Ley 555 de 2000, el presente decreto y, en lo no previsto, por la Ley 80 de 1993.

El plazo de la concesión para los servicios PCS según lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 555 de 2000 y el artículo 30 del Decreto 575 de 2002 es de diez años, pudiéndose prorrogar esta concesión por un período igual o menor, por solicitud del concesionario, en fecha que no será posterior al octavo año del período inicial de la concesión.

Debiendo el Concesionario en todo caso encontrarse, en la fecha de la solicitud, al día con las obligaciones que se le imponen bajo el contrato de concesión. La prórroga causará el pago del monto que determine el Ministerio de Comunicaciones en el pliego de condiciones. La solicitud aquí regulada deberá ser presentada al Ministerio de Comunicaciones antes del vencimiento del octavo año del período inicial de la concesión, quien deberá dar respuesta dentro del término legal.

El pago correspondiente se hará, a más tardar, el último día del décimo año de la concesión, so pena de caducidad. Los pagos periódicos durante la prórroga continuarán rigiéndose por lo establecido en el contrato prorrogado. En todo caso, el operador deberá estar al día con sus obligaciones, en la fecha de suscripción de la prórroga, la cual solo podrá suscribirse dentro de los tres (3) meses anteriores al vencimiento del término inicial del contrato de concesión.

5.1. Naturaleza Jurídica de los sujetos contractuales concesionarios de prestación del servicio público de comunicación personal- PCS.

Los contratos de concesión para prestar servicios PCS según el artículo 7 de la norma Ibídem, sólo podrán celebrarse con personas jurídicas de derecho público o con sociedades privadas o mixtas constituidas en Colombia cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios de telecomunicaciones. Estas sociedades deben ser anónimas y deben inscribir sus acciones en una de las bolsas de valores nacionales, en un plazo no mayor de tres (3) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato de concesión, so pena de caducidad.

De igual manera es permitido a las entidades descentralizadas de cualquier orden administrativo y a las entidades descentralizadas del orden nacional, que tengan a su cargo la prestación de servicios de telecomunicaciones, participar directa o indirectamente en las sociedades mixtas.

El artículo 26 del decreto 575 de 2002 "por el cual se reglamenta la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS, y se dictan otras disposiciones", señala que podrán participar en la licitación y en la subasta para todas las concesiones de servicios PCS únicamente las personas jurídicas relacionadas en los artículos 33 y 34 del presente decreto; es decir las personas jurídicas de derecho público o con sociedades privadas o mixtas constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en este país, cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios de telecomunicaciones.

No obstante lo anterior, para las concesiones iniciales aplicarán los impedimentos y restricciones de que tratan los artículos 28 y 37 de este decreto, encontrándose entonces impedidos para participar en las concesiones iniciales y en el capital de los concesionarios las siguientes personas:

1. Los concesionarios de telefonía móvil celular (TMC).

2. Los operadores nacionales de trunking.

3. Las matrices, filiales o subordinadas de uno cualquiera de los referidos en los numerales 1º y 2º anteriores.

4. Los accionistas de los concesionarios de TMC que tengan una participación, individual o conjunta de más del 30% del capital suscrito, en el capital de dichas compañías.

5. Los accionistas de los operadores nacionales de trunking que tengan una participación, individual o conjunta de más del 30% del capital suscrito, en el capital de dichas compañías, y

6. Las matrices, filiales o subordinadas de los accionistas mencionados en los numerales 4º y 5º anteriores.