El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 15)

La póliza de seguro contiene las condiciones generales del contrato, pero el artículo 1047 del Código de Comercio enlista otros aspectos que deben estar indicados de manera precisa en dicho documento, entre ellos debe señalarse los riesgos que el asegurador toma a su cargo. No obstante lo anterior, la misma ley, en el articulo 1055 establece que: "El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador asegurado o beneficiario son inasegurables.

Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo, por estar involucrado el orden público de la Nación.

Es decir, que aquellas conductas relevantes para la acción fiscal no son asegurables por el contrato de seguro, no sólo para los funcionarios públicos sino también para los particulares. Así, tenemos entonces que el concepto de riesgo se excluye el que se concreta en dolo o culpa grave o los actos de tipo potestativo también de cualquiera de los componentes de la parte asegurada, tomador, asegurado o beneficiario. Con respecto al dolo, es claramente entendible que así sea, pues este concepto ha sido definido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina como un hecho voluntario, consciente ya que al fin y al cabo se relaciona o hace parte de una conducta dañosa realizada de manera intencional. En igual sentido, en principio es inasegurable la culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario.

Por otro lado, vemos posible también, la vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal en virtud del uso de la facultad de delegación de funciones entre funcionarios públicos.

Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico. La primera hipótesis es a la cual hace referencia el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política, y en ese evento "la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario"; la segunda y la tercera hipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no puede ser constitucional una medida del legislador que diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión.

En suma, la expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º, 121 y 209).

En este escenario debe entenderse la norma demandada. Cuando en materia contractual el delegante actúe con dolo o culpa grave en la producción del daño antijurídico, por el cual el Estado se haya visto obligado a reparar, la delegación no constituye un escudo de protección ni de exclusión de responsabilidad para aquél en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, así no aparezca formalmente como el funcionario que vinculó con su firma al Estado en la relación contractual o que lo representó en las diferentes etapas del proceso contractual. Todo lo contrario, si el delegante participó a título de dolo o culpa grave deberá ser vinculado en el proceso de acción de repetición o llamamiento en garantía para que responda por lo que a él corresponda en atención a las circunstancias fácticas de cada situación.

Por lo tanto, resulta razonable la norma demandada al señalar que en materia contractual el delegante podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en la ley 678, con lo cual no se incurre en ninguna infracción al ordenamiento superior, pues la expresión del artículo 211 de la Carta, según la cual "la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario", no constituye excusa para que la autoridad pública acuda a la delegación como medio para incurrir de conductas reprochables por el derecho sancionador del Estado". Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, dispuso que si bien los jefes y representantes legales de las entidades estatales pueden delegar y desconcentrar funciones y competencias para efectos de contratar, en ningún caso éstos quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, luego lo anterior indica, que el delegatario y desconcentrado responderán por la conducta propia en que incurra, sin que pueda atribuirse la misma bajo la modalidad de coautoría al delegatario o desconcentrante, pues cada uno responde por su hecho propio, y este caso, el de éstos últimos será la acción u omisión en que incurran por ejercer de manera ineficaz e ineficiente e inadecuada o por omitir realizar el control y vigilancia de las funciones delegadas o desconcentradas; a menos que se le pueda endilgar coautoría cuando por alguno de los medios probatorios pertinentes, procedentes y útiles se pruebe que el delegante o desconcentrado actuó en contubernio o elaboró, contribuyó o determino al delegatario o desconcentrado a incurrir en la conducta.

12. La vinculación de la aseguradora en su condición de garante y como co-contratante en el caso de las cesión de los contratos estatales.

La aseguradora en los procesos de responsabilidad fiscal debe ser vinculada como garante, cuando el daño patrimonial que sufra el Estado y objeto del correspondiente proceso sea amparado por el contrato mercantil de seguros en donde el tomador sea en la fase precontractual el proponente y el contratista durante la fase contractual o postcontractual; y el beneficiario sea la entidad pública contratante. El daño patrimonial tiene que estar amparado, como el anticipo y el pago anticipado, el cumplimiento del mismo, el pago de prestaciones y salarios, multas y sanciones, calidad de los bienes y servicios, mantenimiento etc y la aseguradora en el evento de probarse responderá por el porcentaje amparado en la póliza. Si la garantía está dada por títulos valores o fiducia en garantía, la contraloría como respaldo puede vincular a los responsables de las obligaciones adquiridas y amparadas mediante el mecanismo de cobertura del riesgo.

Cuando quiera que el daño patrimonial ocasionado sea producto del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, la contraloría debe vincular a la aseguradora garante del contratista como tercero civilmente responsable en la cuantía que ampara el siniestro ocurrido, pero cuando el daño ocasionado sea por causa distinta a la mera ocurrencia del daño, sino por la intervención, participación de la aseguradora tal como la gestión de la aseguradora en la cesión de un contrato, negociación de las estipulaciones del contrato privado de cesión, la presentación a la entidad pública contratante del cesionario, la verificación de la inversión del anticipo, cuando la aseguradora asuma el contrato como consecuencia de la declaración de la caducidad, en este caso debe ser vinculada no solo como garante, sino como co-contratante, evento este último donde su responsabilidad no se limita al porcentaje amparado en la póliza de seguros, sino que se vincula para que responda por la totalidad de los daños patrimoniales que se demuestren ocurridos.

13. Procedencia de las medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal.

Las mediadas cautelares se constituyen en la herramienta eficaz para hacer efectivo el fin perseguido por la acción fiscal, el cual corresponde al resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Las medidas cautelares, son entonces, un procedimiento para alcanzar este fin, mediante el cual desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, la contraloría puede hacer uso de esta facultad y decretar medidas cautelares sobre los bienes muebles o inmuebles del presunto responsable, que le permitirán, como ya lo dijimos, asegurar el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio publico, evitando que el implicado mediante conductas fraudulentas se insolvente evitando la acción resarcitoria.

La jurisprudencia constitucional, ha establecido, que "en nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado. Las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aún cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo".

Estas medidas, son de carácter accesorias al proceso de responsabilidad fiscal de naturaleza precautelativo como garantía ante un fallo con responsabilidad fiscal, que persigue reafirmar el cumplimiento del derecho demandado por el Estado, impidiendo que se siga causando detrimento al erario público.

La finalidad de las medidas cautelares según CARNELUTTI, es evitar "aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden derivar de la duración del proceso", opinión que sigue FASSI, al decir que "todas la medidas cautelares se hallan supeditadas y encuentran justificación en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo". W. KISCH, anota que se proponen "impedir que la ejecución futura se dificulte, por medio de la sujeción de los bienes del deudor y en casos extremos hasta de su persona", en tanto que UGO ROCCO, destaca que el Estado ejerce por intermedio de ellas "un derecho especial de supremacía que tiene por objeto no ya la persona del obligado sino su patrimonio".

La regulación de las medidas cautelares para el proceso de responsabilidad fiscal, se encuentra en la Ley 610 de 2000, artículo 12 de la siguiente manera: "En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe".

Para evitar, la arbitrariedad en la cual puede incurrir algunos funcionarios a la hora de decretar estas medidas cautelares la ley he previsto, en esta misma norma la existencia de responsabilidad del funcionario cuando ha procedido con temeridad y mala fe al momento de su decreto. Tal aparte de esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional estableciendo su constitucionalidad en los siguientes términos:

Ahora bien, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si las nociones de temeridad y mala fe son más restrictivas que aquellos conceptos de dolo y culpa grave, en lo que dice relación a la responsabilidad.  

La temeridad está definida por el diccionario de la Real Academia Española como "calidad de temerario. 2. Acción temeraria. 3. Juicio temerario." Y al remitirse al significado de temerario se lee: "excesivamente imprudente arrostrando peligros. Dícese de las acciones del que obra de ese modo. 3. Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razón o motivo." 

Por su parte el Diccionario Jurídico Espasa define a la temeridad así: "Es el comportamiento imprudente. La imprudencia temeraria consiste en omitir el cuidado y diligencia que puede exigirse a la persona menos cuidadosa, atenta o diligente".

 Del análisis de las anteriores nociones surge una contundente conclusión, y consiste en que la acepción de temeridad equivale esencialmente a la definición de culpa grave que registra el Código Civil, de donde se colige finalmente que bajo tal adjetivo calificativo no se restringe irregularmente la responsabilidad del funcionario en lo tocante al grado de diligencia y cuidado que se le exige para decretar medidas cautelares. Por el contrario, la noción de temeridad, en tanto asimilación a culpa grave, se acompasa nítidamente con las formas de culpabilidad que concentra la Constitución en su artículo 90.

En cuanto a la locución mala fe, que acusa el demandante, la Sala pasa a expresar lo siguiente:

 El proceso de constitucionalización de institutos legales encuentra un importante ejemplo en el principio de la buena fe, que desde antiguo ha tenido regazo en el Código Civil colombiano, particularmente en sus artículos 768 y 769. En tal sentido, dispone la Carta Política que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.

 Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quizo el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos. Por consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos.

Las contralorías, con previsión a lo anteriormente señalado pueden hacer uso de esta facultad desde el inicio mismo del proceso de responsabilidad fiscal existiendo serios indicios de la responsabilidad de los presuntos responsables, previa averiguación de bienes, a través de auto se ordena como medida preventiva, el embargo y el secuestro y seguirán vigentes hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal. (Inciso 2º artículo 12 de la Ley 610 de 2000).

"Sobre el particular, cabe señalar que las medidas cautelares constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin".

Para proceder con esta medida, debe seguirse el trámite previsto para embargo y secuestro regulado por el Código de Procedimiento Civil en los artículos 678 a 682.

Para el desembargo de bienes se procederá, cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual, la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.

Igualmente, cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios.

14. Intervención de la parte civil

15. El cierre del proceso por cesación de la acción fiscal.

El artículo 16 de la Ley 610 de 2000, reglamenta las causales por las cuales la contraloría debe declarar la cesación del proceso de responsabilidad fiscal y disponer el archivo del mismo en concordancia con lo dispuesto por el artículo 47 del mismo cuerpo normativo y del artículo 111 de la Ley 1474 de 2011

De esta manera dispone el artículo 16 que "en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca (i) que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, (ii)cuando se demuestre que el hecho no existió, (iii) o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado, (iV) o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, (vi) o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal, (vii) o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente".

En la práctica esta figura es de gran utilidad, toda vez que su aplicación permite actuar a las contralorías con celeridad en el trámite y la resolución de los procesos, pues no tendría sentido esperar a dictar un fallo sin responsabilidad fiscal, cuando se ha advertido desde mucho atrás v. gr. que no hay gestión fiscal por parte del implicado o simplemente a operado el término de caducidad de la acción.

Las causales en particular que permiten la cesación de la acción fiscal son las siguientes:

Por haber operado el fenómeno de la caducidad o prescripción. Como ya lo habíamos expresado, una vez ocurrido el fenómeno de la caducidad y la indagación preliminar o el proceso de responsabilidad fiscal se haya iniciado sin advertir tal situación, el funcionario competente dentro de la contraloría, le asiste el deber de declarar la cesación de la acción fiscal y ordenar el archivo de lo actuado.

Por otro lado, si lo que se presenta en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal o se supera el término establecido por la ley para proferir fallo definitivo o igualmente se supera el término para dictar auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en la indagación preliminar, a la contraloría previo requerimiento del implicado deberá declarar la cesación del proceso por prescripción. No se olvide que en materia de prescripción, como bien lo dejamos anotado, es necesario el pronunciamiento del afectado de acogerse a esta figura, pues puede suceder que este le interese un fallo con responsabilidad fiscal que salvaguarde su buen nombre.

– Cuando este demostrado que el hecho no existió o que este no es constitutivo de daño patrimonial o no es producto de una gestión fiscal: a este mismo aspecto también hemos hecho referencia y se trata de aquello hechos verdaderamente relevante para la acción fiscal; es decir aquellos capaces de producir un daño al patrimonio público. De esta manera, si tenemos que hecho por el cual se adelanta el proceso de responsabilidad fiscal no se logró demostrar su existencia, no le queda otra opción a la contraloría que declarar la cesación del proceso, al igual que estando probado ese hecho, el mismo no es constitutivo de daño patrimonial.

Así mismo, la gestión fiscal se encuentra definida por la ley 610 de 2000 como también en ella se hace referencia a las personas que realizan para el estado gestión fiscal. Entonces el hecho constitutivo de daño patrimonial debe tener estas características, que sea producido en virtud de una gestión fiscal, tal como la Constitución artículo 268 determina el ámbito de competencia de la contraloría y con el principio de legalidad y del debido proceso.

Por consiguiente cuando no se dan estos presupuesto, lo que ocurre sencillamente es un error de apreciación del funcionario de la contraloría al momento de la evaluación de los hechos puesto en conocimiento del ente de control fiscal.

por la demostración de una causal eximente de responsabilidad fiscal: Esta causal de cesación del procedimiento dirigido a establecer la presunto responsabilidad fiscal, resulta curiosa en su tipificación, pues no establece cuales son esas causales eximentes de responsabilidad fiscal. Por tal motivo nuestra conclusión es que esas causales no las tipifico la ley y por consiguientes ninguna que se quiera aproximar podría ser aplicable por esta causal de cesación, pues el carácter taxativo restrictivo de las causales de eximentes de responsabilidad no lo permite.

Lo que si puede suceder como bien lo afirma Uriel Amaya, es que las causales eximentes de responsabilidad fiscal son a título enunciativo y bien puede suceder que se presenten distintas a la que aquí señala la ley, bajo ese entendido se puede considerar el evento en que existiendo la conducta y producido el daño al patrimonio público por una gestión fiscal, esta no alcanzó a ser graduada a título de dolo o culpa grave como lo establece la constitución y la jurisprudencia vigente.

Cuando el daño ha sido resarcido en su totalidad: Por el simple hecho de demostrarse por parte del encausado, que se ha resarcido en su totalidad el daño producido al patrimonio estatal, la contraloría tiene el deber de cesar el procedimiento disponer el archivo del proceso; pues se ha logrado la finalidad perseguido por la acción fiscal, que en tantas oportunidades se ha repetido, cual es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público.

Si bien el artículo 111 de la Ley 1474 dispone que la cesación de la acción fiscal procede en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de manera anticipada únicamente cuando se acredite el valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado la imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada, no es menos cierto que haya derogado el artículo 16 de la Ley 610 de 2000, en relación a las causales por las que procede la cesación de la acción fiscal por las siguientes razones:

-No existe derogación expresa del artículo 16 de la Ley 610 de 2000 por parte de la Ley 1474 de 2011.

– No puede entenderse como que la Ley 1474 de 2011 derogó tácitamente el artículo 16 de la Ley 610 de 2011, toda vez que no existe aparente ni real contrariedad entre una norma jurídica y otra, por el contrario se complementan.

-Esto es, que el artículo 111 de la Ley 1474 dispone la terminación anticipada de la acción fiscal cuando desaparece su objeto, y es cuando el sujeto pasivo de la acción fiscal paga el valor del detrimento patrimonial que se haya investigado o imputado, o se haya reintegrado el valor de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo que significa lo anterior, es que el principio de oportunidad en materia penal no produce efectos para la cesación de la acción fiscal cuando el imputado o acusado por delitos contra la administración pública que dio o dieron lugar al daño patrimonial investigado o imputado por las contralorías, se acoge al beneficio del desistimiento o renuncia de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación con la correspondiente aprobación del juez penal con funciones de control de garantías. Es decir, el principio de oportunidad en materia penal d lugar a la cesación de la acción penal por los delitos contra el patrimonio de la administración pública, pero no da lugar a la cesación de la acción fiscal que se promueva por el daño al patrimonio que haya ocasionado esos delitos.

– Las causales de cesación de la acción fiscal establecida en el artículo 16 de la ley 610 no pueden entenderse derogadas por el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, porque éstas no son contrarias entre si, sino complementarias, ya que si el proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta no puede continuar o iniciares porque operó el fenómeno de la caducidad o prescripción, sería contrario al artículo 29 constitucional que se desgaste a la administración de justicia fiscal por parte de la Contraloría si pudiera sólo pronunciarse en el fallo definitivo, porque estará vulnerando el derecho fundamental del sujeto de control fiscal de que se le decidan sus procesos fiscales sin dilaciones justificadas, así como sería contrario a los principios constitucionales de la función administrativa. De la misma manera si durante el proceso de responsabilidad fiscal existe prueba de que el sujeto investigado no es gestor fiscal o no es sujeto de control fiscal, considero que desde la perspectiva constitucional esta norma no puede entenderse derogada por la Ley 1474 de 2011 artículo 111, toda vez que se les estaría vulnerando su derecho al debido proceso que exige que solamente se puedan someter a procesos públicos, contradictorios aquellas personas que conforme al principio de legalidad son sujetos pasivos de la acción fiscal, y mal haría la contraloría que durante el proceso encuentra probado de oficio o a solicitud de parte que el investigado no es sujeto de responsabilidad fiscal no declararle la cesación de la acción fiscal. Sería tanto como que la Fiscalía que encuentra probado que el sujeto pasivo de la acción penal es un inimputable, insiste en imputarle y acusarlo de la comisión de delitos para que dentro del proceso penal pruebe la inimputabilidad que ya el ente acusador de manera previa tiene establecida y probada.

-Ahora bien, si se trata de causales eximentes de responsabilidad del gestor fiscal, como que el hecho fiscal investigado no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial, la Contraloría únicamente debe abstenerse de decretar la cesación de la acción fiscal conforme al artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 si no cuenta con la plena prueba de la inexistencia del daño o de que éste existe pero no es constitutivo de daño patrimonial. Y no podrá decretarla porque el proceso precisamente tiene esa finalidad, la de encontrar la prueba que acredite el principal elemento de la responsabilidad fiscal que es la existencia del daño patrimonial que significa que el hecho es constitutivo de daño real, cierto y consolidado, y que su causa eficiente está dada por el nexo causal entre la conducta y el daño que se produce que la acción u omisión dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal investigado o imputado. De allí que lleguemos a la conclusión que el artículo 16 de la Ley 610 de 2000 coexiste en vigencia con la el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011.

16. La Muerte del implicado no es causal de cesación del proceso de responsabilidad fiscal: emplazamiento de herederos.

Cuando hablamos de la muerte del implicado en el proceso de responsabilidad fiscal, no hacemos otra cosa que hacer referencia a la figura del derecho procesal denominada sucesión procesal, reglamentada por el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, como un mecanismo que permite la alteración de las personas que integran la parte (presunto responsable fiscal), como también aquellas personas que obstenta la la calidad de tercero en el proceso.

La norma en mención dispone: Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.

Esta norma del derecho procesal, no sólo hace referencia a las personas naturales, sino también a las personas jurídicas en caso de fusión, regulada por el código de comercio. En materias de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional ha sentado su posición sobre la exequibilidad de la norma que posibilita el emplazamiento de heredero en el proceso de tal modo que:

"El objeto de la ley 610 de 2.000 es desarrollar la responsabilidad fiscal de quienes realizan gestión fiscal (artículo 4 de la ley 610 de 2000). Tal gestión es, como allí mismo se señala, "la actividad que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos" (artículo 3 de la ley 610 de 2000). Resulta claro entonces que el sujeto pasivo dentro del proceso de responsabilidad fiscal sólo puede ser aquel quien tenga la calidad de gestor fiscal en los términos que señala la ley; es decir, si la conducta no fue realizada por un gestor fiscal no podrá iniciarse proceso fiscal en su contra o, de iniciarse, operaría una causal de cesación de la acción fiscal. Por ello no es dable confundir la calidad – en sentido sustancial– del gestor contra el que se adelanta un proceso de responsabilidad fiscal con la calidad de otras personas llamadas a vincularse al proceso en virtud de una sucesión procesal.

La sucesión procesal es una institución consagrada en el libro I, título VI capítulo 3 del código de procedimiento civil, específicamente en el artículo 60 del mismo. opera en los casos en los que iniciado un proceso civil una de las partes desaparece, es decir, siendo una persona natural muere, o si es una persona jurídica se extingue o fusiona; la consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a dicha situación es la de que sus herederos, el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes o el curador, sustituyan en el proceso al sujeto de derecho fallecido o jurídicamente inexistente, con el fin de ocupar su posición procesal y permitir la defensa de sus intereses.

La sucesión procesal es la regla general en el caso de la muerte de una de las partes dentro de un proceso. Ella opera ipso jure, aunque el reconocimiento de los herederos en el proceso depende de la prueba que aporten de su condición. Ahora bien, existen procesos civiles en los que están en juego derechos personalísimos y en los que a la muerte de una de las partes no puede operar la sucesión procesal, como por ejemplo en los procesos de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio. en ellos la muerte de una de las partes implica la culminación de la actuación procesal. de tales casos es necesario distinguir, entre otros, los relativos a la responsabilidad fiscal, pues si su objeto es resarcir el perjuicio que con la gestión fiscal ha tenido lugar, esto es, siendo su interés patrimonial, la muerte del gestor fiscal no impide dicha finalidad, puesto que la respectiva acción persigue es el patrimonio de la persona y no a la persona misma.

La doctrina, es recurrente al señalar que de lo que se trata es de una sucesión meramente procesal que en nada modifica la relación sustancial inherente al derecho que se controvierte. De allí entonces que se pueda afirmar que el sujeto pasivo dentro del proceso de responsabilidad sólo puede ser aquel que tenga la calidad de gestor fiscal, y al mismo tiempo señalar que en caso de muerte del gestor el proceso se seguirá con sus herederos, sin que haya lugar a confundir al eventual obligado en la relación sustancial con la parte procesal, por sucesión, en el respectivo proceso de responsabilidad patrimonial".

…De igual modo, en el proceso de responsabilidad fiscal, siendo su naturaleza resarcitoria y patrimonial, el interés es garantizar que se puedan satisfacer con el patrimonio del responsable, los daños ocasionados al erario como consecuencia de una actuación culposa o dolosa que haya causado una detrimento patrimonial al erario público. La muerte del responsable no es obstáculo para la realización de tal objetivo; ello porque la sucesión procesal permite la vinculación de los herederos, como directos interesados en la protección de la universalidad patrimonial de la cual tienen parte, para que intervengan en el proceso, con lo cual también se protegen plenamente sus derechos constitucionales, en especial los derechos a la propiedad, a la defensa y al debido proceso".

17.-Intervención del Ministerio Público en el proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 118 y 277 constitucionales, determina que al Ministerio Público y a la Procuraduría General de la Nación le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, la protección del patrimonio público la defensa del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías de los administrados.

Del mismo modo establece que el ministerio público será ejercido por la procuraduría general de nación, por el defensor del pueblo y los agentes del ministerio público ante las autoridades jurisdiccionales, por lo personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

En concordancia con lo anterior, tenemos que el supremo director de la Procuraduría General de la Nación, como del ministerio público en general, es el Procurador General de la Nación cuyas funciones constitucionales se encuentran consagradas en el artículo 277 de la carga, estipulando que el procurador, por sí o por medio de sus delegados o agentes, cumplirá entre otras con la siguiente función:

"Intervenir en los proceso y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derecho y garantías fundamentales." (subraya es nuestro)

Esta norma, le otorga faculta la procuraduría para intervenir en cualquier actuación cuando ella advierta el inminente peligro a las garantías constitucionales y el patrimonio público. En efecto, la Corte considera que, si bien la Carta Política ha conferido a los órganos del Ministerio Público la facultad de "intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario" para defender el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales -lo cual significa que están habilitados para establecer si en los procesos administrativos o en las actuaciones de los servidores públicos se han presentado actos indebidos o contrarios al ordenamiento jurídico, o irregulares, y para deducir, por consiguiente, las responsabilidades a que haya lugar-, tal intervención debe darse normalmente una vez que dichos procesos y actuaciones han culminado. Pero este principio encuentra su salvedad, como lo contempla la Carta, en los casos en que la intervención, observación o confrontación se hagan menester de manera urgente y evidente, con miras a la defensa efectiva de derechos fundamentales en peligro o por un inminente riesgo del patrimonio público.

Esta excepción al control posterior, otorga a al procuraduría, de conformidad con el artículo 284 constitucional, la facultad de solicitar informes a las autoridades administrativas sin reserva alguna, sin que esta actividad signifique injerencia o coadministración del órgano de control o injerencia en el control a la gestión fiscal encomendada a las contralorías y por el contrario estas funciones las vemos enmarcadas dentro la misión encomendada al ministerio público por el mismo constituyente.

Bajo estos presupuestos, concluyo que la procuraduría tiene la facultad y asiste el deber constitucional de intervenir en cualquier proceso, incluso el de responsabilidad fiscal, en defensa del patrimonio público. Desde el punto de vista legal, como ya vimos, el ministerio público puede solicitar una vez culminado el proceso penal y hallado un responsable, que se tramite el incide de reparación integral a favor de la entidad que se ha visto perjudicada con el actuar criminal; también le ha sido confiado a la Procuraduría la intervención en las conciliaciones judiciales y extrajudiciales de las entidades públicas concluyendo que su misión consiste en observar que el acuerdo al que llegue el representante legal de la entidad estatal no lesione los intereses patrimoniales del Estado.

18. La Versión Libre como mecanismo para el ejercicio del derecho de defensa en el proceso de responsabilidad fiscal.

Ya habíamos expresado, que la indagación preliminar es una etapa preprocesal en la cual el implicado, en garantía de su derecho de defensa, puede pedir ser escuchado en versión libre porque tuvo conocimiento de que en su contra existe un investigación, o porque el funcionario competente de la contraloría lo considere pertinente. De esta manera, tenemos que si ocurre lo primero, es obligación de la contraloría acceder a la solicitud de implicado, quien podrá concurrir personalmente con o sin apoderado según su voluntad, pero también podrá asistir personalmente y luego acompañar escrito que complemente la versión libre rendida, pero también en ejercicio del derecho de defensa podrá optar por no asistir personalmente a rendir la correspondiente versión libre, sino rendirla a través de memorial escrito con el que podrá acompañar las pruebas que estime pertinente.

Es este estadio del proceso de responsabilidad fiscal, es posible que el presunto responsable fiscal en su declaración decida confesar la comisión de aquellos hechos que causaron el detrimento patrimonial investigado. Pero, debe tenerse en cuenta que en esta diligencia no se le viole al implicado el derecho constitucional que le asiste a guardar silencio y el de no declarar en contra de si mismo, tal como la garantiza el artículo 33 constitucional.

La primera parte de esta disposición constitucional –nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo…- en concordancia con las garantías del debido proceso, hacen de la etapa de indagación preliminar una oportunidad de defensa del presunto responsable fiscal. Pues, es esta la oportunidad para que el investigado plantea la forma en la cual va a efectuar su defensa. Al ser considerada la versión libre como mecanismos de defensa (art. 42 Ley 610 de 2000), el indagado no está obligado a decir la verdad, toda vez que con la versión libre expone su versión de los hechos, y en ese entendido estaría haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 33 superior. Situación conocida también por la jurisprudencia cono el indicio de mentira o mala justificación. El problema surge frente a la siguiente hipótesis: que el indagado renuncie a su derecho constitucional a guardar silencio y decida declarar. Frente a esta posición procesal, la norma demandada autoriza al Fiscal a que exhorte al imputado a que diga la verdad. En caso de faltar a ésta, existe base normativa en el Código de Procedimiento Penal para deducir en contra del procesado un indicio de responsabilidad penal, lo cual constituye prácticamente una inversión de la carga de la prueba.

Bajo este criterio, tenemos que el indicio de mentira o mala justificación es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa. Al respecto la Corte Constitucional, sobre de la exhortación al indago de decir la verdad afirma que se torna inconstitucional bajo los siguientes presupuestos:

"La exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva -y por ello inconstitucional-, de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado. Más todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propósito- y, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre derecho de defensa.

Para la Corte es claro que el derecho de la persona a no ser obligada a autoincriminarse se ve notoriamente disminuido por la prevención en comento, en evidente desacato al artículo 33 de la Constitución Política; que el derecho de defensa, con tal advertencia, se reduce al mínimo, en cuanto se provoca de manera forzada un acto de confesión; y que la admonición misma es, de suyo, una presunción de que el indagado actuará de mala fe en la diligencia, lo cual vulnera el artículo 83 de la Carta. En consecuencia, las palabras "que diga la verdad, advirtiéndole que debe…", del artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, serán declaradas inexequibles".

19. Atribuciones de Policía Judicial de las Contralorías General y territoriales conforme al Manual Único de Policía Judicial.

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 610 de 200, señala que los servidores de las Contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial.

Así las cosas, a demás de las atribuciones previstas en el Código de Procedimiento Penal para la autoridad de policía judicial tiene la siguiente atribuciones:

1.- Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado.

2.- Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación.

3.-Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna.

4.-Denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar caución.

En relación a las funciones de policía judicial, debe tenerse en cuenta que la Contraloría en sí misma, no es una autoridad de policía judicial, sino que la constitución y la Ley, le permiten que de conformidad con el Código de Procedimiento Penal, puedan ejercer ciertas funciones de policía judicial bajo la dirección y orientación de la Fiscalía general de la Nación.

Para ello debe tenerse en cuenta, que las Contralorías que quieran ejercer las competencias de autoridad de policía judicial, debe suscribir un convenio para tal efecto con la Fiscalía General de la Nación, para establecer la forma, procedimiento y mecanismos de ejercicio de las atribuciones de policía judicial, la cual en principio tiene el principal titular de la Contraloría ya sea el Contralor General, o los contralores territoriales, para lo cual deberán atribuírsela de manera especial, específica y concreta a los servidores públicos de la contraloría para un caso o investigación fiscal determinada o para actuaciones individualizadas y concretas. Es decir, no es una atribución de la que gocen los servidores públicos de las contralorías de manera permanente, sino que requiere acto previo y concreto.

Así las cosas, las funciones o atribuciones de policía judicial de los servidores públicos de las contralorías tienen limitaciones de orden legal, de tal manera que se circunscriben al ejercicio de la titularidad de la acción fiscal, esto es el ejercicio propio del control fiscal, tanto para el proceso auditor, como para los procesos de responsabilidad fiscal.

Lo anterior indica, que las contralorías no podrán expedir órdenes de captura, realizar allanamientos, interceptar comunicaciones, ni realizar otras actividades propias de la actividad judicial reservada para la Fiscalía General de la Nación y a los organismos de seguridad y defensa del Estado.

20. Grupos interinstitucionales de investigación fiscal.

El artículo 11 de la Ley 610 de 2000, establece que las Contralorías, la Fiscalía General de la Nación, la procuraduría General de la Nación, las personerías en sus distintos niveles distrital y municipal y las entidades de control de la administración, podrán establecer con carácter temporal y de manera conjunta, grupos especiales de trabajo para adelantar investigaciones que permitan realizar la vigilancia integral del manejo de los bienes y fondos públicos, así como las actuaciones de los servidores públicos. Las pruebas practicadas por éstos grupos especiales, tendrán validez en los respectivos procesos fiscales, penales, disciplinarios y administrativos.

21. Suspensión de términos, unidad procesal y conexidad, acumulación de procesos, reapertura y grado de consulta.

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, el cómputo de los términos previstos en la mencionada ley, podrán suspenderse por parte del servidor público responsable y competente del proceso en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales eventos tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno.

Por su parte el artículo 14 de la Ley 610 de 2000, dispone que por cada hecho generador de responsabilidad fiscal se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de implicados, ya sean personas naturales, jurídicas, promesas de sociedades futuras, uniones temporales o consorcios.

Si la Contraloría estuviere adelantando más de una actuación por el mismo asunto, se dispondrá mediante auto de trámite la agregación de las diligencias a aquellas que se encuentren más adelantadas, así como también los hechos conexos, que deberán investigarse y decidirse conjuntamente. Vale la penal señalar, que contra la decisión de negar la acumulación procede el recurso de reposición.

Así mismo, es importante señalar, que el artículo 17 de la Ley 610 de 2010, dispone en relación a la reapertura del proceso, que cuando después de proferido el auto de archivo del expediente en la indagación preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisión se basó en prueba falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso. Pero si luego de proferido el archivo definitivo ha operado la caducidad de las acción o la prescripción de la responsabilidad fiscal, no procederá la reapertura del proceso. Lo anterior encuentra aval de la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-382 del 22 de abril de 2008.

De otra parte, se observa que el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. El grado de consulta fiscal, procederá cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.

Así mismo, dispone la norma, que para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.

22. Reserva, expedición de copias y traslado de pruebas y compulsa a otras autoridades administrativas, penales, fiscales y disciplinarias.

De otra parte, el artículo 20 de la Ley 610 de 2000, en relación ala reserva y a la expedición de copias, se señala que las actuaciones adelantadas durante la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas, y en consecuencia, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos.

Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación para uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de guardar reserva sin necesidad de diligencias especial.

Así mismos, el servidor público que adelante el proceso de responsabilidad fiscal, advierte la comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias, deberá dar aviso en forma inmediata a las autoridades competentes, sopena de incurrir en la omisión al deber de poner en conocimiento de los órganos correspondientes las actuaciones irregulares que puedan dar lugar a la adecuación de una conducta a un tipo penal o a una falta disciplinaria.

CAPÍTULO CUARTO

ASPECTOS PROCESALES Y PROBATORIOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL, GARANTÍA CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO DE DEFENSA, DE AUDIENCIA, CONTRADICCIÓN, IMPARCIALIDAD, DE INDEPENDENCIA DEL JUEZ Y DE MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES.

1.- La prueba en el proceso de responsabilidad fiscal.

El derecho de la responsabilidad fiscal, definido como el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regula de una parte la competencia, las herramientas e instrumentos para que las Contralorías tanto la General de la República como las contralorías territoriales, para el ejercicio del proceso auditor, a través de los sistemas de vigilancia de la gestión fiscal de las entidades públicas y de los particulares que administren o manejen fondos públicos; así como también la organización, estructura, etapas y elementos tanto sustanciales como procesales del proceso de responsabilidad fiscal, de tal manera que a través de la identificación de hallazgos fiscales y fundadas en pruebas debidamente decretadas, aportadas y practicadas dentro del respectivo proceso, se pueda establecer la actuación del sujeto de responsabilidad fiscal, el daño patrimonial y la relación de causalidad existente entre los dos elementos antes señalados.

Esa responsabilidad debe estar fundada y soportada a través de los distintos medios probatorios admitidos en la legislación colombiana, conforme al principio constitucional previsto en el artículo 29 Superior que dispone que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

1.1 Necesidad de la prueba

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 610 de 2000, la necesidad de la prueba, consiste en el principio constitucional y legal tanto de orden sustancial como procesal, que consiste en que toda providencia que produzca autoridad pública en ejercicio de sus funciones y conforme a las formalidades propias del proceso de responsabilidad fiscal, tanto en su etapa de indagación preliminar, de investigación y del juicio fiscal debe estar soportada y fundada en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean pertinentes, conducentes, procedentes y útiles para probar tres cosas: a) La actuación dolosa o gravemente culposa del sujeto de responsabilidad fiscal, b) la prueba de la existencia del daño, c) la prueba de su alcance, d) La prueba de su actualidad, e) la prueba de su certidumbre, f) la prueba del daño consolidado y g) la prueba de la relación de causalidad entre el daño y la conducta o actuación del sujeto de control, fiscal, de tal manera que debe probarse que el daño es consecuencia de la actuación.

1.1.1.- La Conducencia de la Prueba. Es la idoneidad legal que tiene un medio probatorio para demostrar determinado hecho o situación jurídica, tales como la propiedad de un inmueble que se prueba con el folio de matrícula inmobiliaria, el parentesco por consanguinidad o primero civil con el registro civil de nacimiento; pero el parentesco por afinidad se demuestra además del registro civil de nacimiento con la anotación del matrimonio civil o católico en el registro civil de las personas que intervienen en el acto.

1.1.2.- La Pertinencia de la Prueba. Es la relación que existe entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso, es decir, la pertinencia de la prueba es aquella vocación que tiene el medio probatorio que conduce a demostrar o establecer directamente los hechos que son materia de ellos.

1.1.3.- La Procedencia de la prueba. Hace relación de una parte a la oportunidad legal de aportara, allegar, decretar y practicar la prueba en determinada etapa procesal, pero también hace relación a la facultad que tiene la autoridad competente para en determinado momento decretar ya sea de oficio o a petición de parte la práctica de una prueba que dada la oportunidad procesal y el tema de prueba es procedente ordenarla.

1.1.4.-La Utilidad de la prueba. Es aquella necesaria para producir un fallo con o sin responsabilidad fiscal, y tiene que ver que apunta a demostrar la responsabilidad fiscal del imputado, porque ante la existencia de una daño indemnizable, éste es consecuencia de la actuación del agente que lo provocó y es lo que se conoce como relación de causalidad.

La prueba conducente y pertinente tiene una relación directa con la utilidad de la misma en el proceso, porque será útil si luego de practicada legalmente la prueba es idónea para demostrar que el daño no existió, o que existió y hay o no lugar a su reparación; o para demostrar la existencia o no de la actuación del sujeto de responsabilidad fiscal, o porque demuestre que no existe la relación de causalidad entre el daño y la conducta del agente.

1.2.- La Prueba para la responsabilidad fiscal del sujeto de control y vigilancia fiscal: Certeza, Duda y opinión.

El artículo 23 de la Ley 610 de 2000, dispone que el fallo de responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado.

La certeza es el estado mental de seguridad de la existencia de los hechos, conductas, actuaciones, del daño, de la relación de causalidad entre el daño y la actuación del agente, y a eso apunta el fin de la prueba, es decir, llevar a la inteligencia del juzgador la convicción suficiente de la existencia o inexistencia total o parcial de los elementos de la responsabilidad fiscal y con ello producir el fallo absolviendo o condenando al sujeto de control fiscal.

La duda es el estado mental de inseguridad, sobre la existencia o no de responsabilidad fiscal, esto es, que la prueba no es suficiente para demostrar la existencia de la conducta o actuación del sujeto de control fiscal, como tampoco es suficiente para demostrar la existencia del daño, y de la relación de causalidad entre el daño y la actuación del agente.

Por ejemplo, si en una obra pública de malla vial, se produjo una grieta, avería o ruptura de una losa, y la prueba no alcanza a demostrar la verdadera causa del siniestro, no es posible en derecho atribuir o imputar la responsabilidad al constructor de la vía, o al contratista que le hace mantenimiento. Es decir, existe la duda sobre si el siniestro se produjo por una construcción defectuosa, o por la mala calidad del mantenimiento, en este caso existe duda y no habrá declaración de responsabilidad fiscal ni para el contratista constructor de la vía, como tampoco para el contratista que posteriormente le hizo el mantenimiento de la vía, pues existe duda sobre si la causa eficiente del siniestro es atribuible a la mala construcción o al mal mantenimiento de la obra.

La opinión, es la manifestación que expresa una persona con fundamento en sus conocimientos especializados de carácter técnico, científico, jurídico o artístico, que requiere ser validado por otros profesionales, gremios, expertos o por la convicción a que llegue el juez reforzada por los distintos medios probatorios, pero que con la simple opinión jamás se podrá producir decisión en uno u otro sentido en relación con la responsabilidad fiscal de un sujeto.

1.3.- Medios Probatorios.

De conformidad con el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, sirve como medios probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal por remisión expresa, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cuales quiera otro medio probatorio que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, tales como las pruebas científicas o electrónicas.

1.4. Petición y Libertad de pruebas.

El investigado en el proceso de responsabilidad fiscal o quien haya rendido exposición libre y espontánea, ya sea personalmente o por escrito que allegue al proceso con sujeción al artículo 33 constitucional, podrá pedir la práctica de pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas conforme al artículo 24 de la Ley 610 de 2000, deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación.

Así mismo conforme al artículo 25 de la citada ley, el daño patrimonial al Estado, es decir, la aminoración que sufre el estado en su patrimonio que no tiene el deber jurídico de soportar, y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, conforme al artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

1.5. Apreciación integral de las pruebas

El artículo 26 de la Ley 610 de 2000, señala que las pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.

Lo anterior, significa que el juez en la apreciación y valoración de la prueba, debe hacerlo de manera integral, esto es valorar y apreciar tanto las favorables como las desfavorables a los investigados, y así mismo llegar a la certeza mental de la prueba de los tres elementos de la responsabilidad fiscal. Este proceso de valoración se hace partiendo del contenido de cada una de las pruebas, su análisis individual y particular, para luego hacerlo en el contexto de las circunstancias de tiempo modo y lugar, y luego debe hacer el funcionario una segunda operación mental que consiste en analizar la prueba desde una perspectiva de conjunto, es decir, integral, armonizando una y otra, a través del sistema de sana crítica, esto es, a través de un ejercicio integral de cada una de las aristas que ofrezcan las pruebas, tales como la crítica o beneficio de inventario que se hace del medio probatorio, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y de la forma en que lo representan las pruebas, y la forma de su recaudo. Así mismo, para llegar al grado de certeza necesario para establecer la responsabilidad del investigado a través la sana crítica como medio de apreciación o valoración probatoria, no es suficiente, porque por disposición del artículo 26 de la Ley 610 de 2000, debe acompañarse de la persuasión racional, y es la convicción íntima del juez de que la prueba representa los tres elementos de la responsabilidad fiscal, y para ello debe acudir a la realización de ejercicios de racionalidad, que no es otra cosa que la seguridad mental del juzgador sobre el tema a decidir.

1.6. Comisión para la práctica de pruebas.

Conforme al artículo 27 de la Ley 610 de 2000, el funcionario competente para tomar las decisiones sobre la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, podrá comisionar para la práctica de pruebas a funcionario idóneo, que puede ser dentro de la sede territorial o por fuera de ella, pues la norma para el proceso de responsabilidad fiscal es especial y no lo prohíbe, luego existe la institución de la permisión que consiste en que si la ley especial no la prohíbe, se puede comisionar.

1.7. Apreciación integral de las pruebas

En el derecho de la responsabilidad fiscal se tiene previsto, que las pruebas obrantes válidamente en un proceso judicial, de responsabilidad fiscal, administrativo o disciplinario, podrán trasladarse en copia o fotocopia al proceso de responsabilidad fiscal y se apreciarán de acuerdo a las reglas preexistentes, es decir, conforme a las reglas de la sana crítica y de persuasión racional , según la naturaleza de cada medio probatorio, ya sea la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cuales quiera otro medio probatorio que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, tales como las pruebas científicas o electrónicas. Las pruebas deben ser valoradas en su integridad, tanto las favorable como las desfavorables al investigado o imputado.

Los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales, de ley, sopena de ser declarada prueba nula de pleno derecho, o prueba inexistente que es lo mismo, al ser recaudada u obtenida con violación al debido proceso, conforme al artículo 29 constitucional y artículo 28 de la Ley 610 de 2000.

1.8.- Aseguramiento de las pruebas fiscales.

Es la facultad que tienen los servidores públicos de las contralorías, en ejercicio de las facultades de policía judicial, para tomar las medidas que sean necesarias para asegurar que los elementos de prueba no sean alterados, ocultados o destruidos. Con tal fin, los funcionarios podrán disponer vigilancia especial de las personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de estos, la retención de medios de transporte, la incautación de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informático o magnético.

1.9. Pruebas inexistentes o nulas de pleno derecho.

De conformidad con el artículo 29 constitucional y el artículo 30 de la Ley 610 de 2000, son nulas de pleno derecho, es decir, inexistentes, aquellas pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecte los derechos fundamentales del investigado, tales como el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de intervenir en su práctica y la oportunidad que tiene el investigado a controvertir las pruebas.

1.10. Visitas especiales o visitas fiscales.

En la práctica de visitas especiales o fiscales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos , hechos o circunstancias examinadas y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos para incorporarlos al informativo.

De conformidad con el artículo 31 de la Ley 610 de 2000, la denominada visita especial, conocidamente ampliamente como la visita fiscal, es una prueba compleja en tanto contiene elementos de varios medios probatorios, tales como declaración juramentada, testimonio de terceros y de inspección judicial. Debe observarse las formas propias para el recaudo de cada prueba, así esté contenida en una sola acta, para asegurar que su recaudo cumpla con los principios y garantías constitucionales tanto de orden procesal y sustancial y los derechos fundamentales de los afectados, sopena de incurrir en causal de nulidad de la prueba.

1.11. Oportunidad para controvertir pruebas.

El investigado dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en ejercicio del derecho constitucional de orden fundamental al debido proceso, el derecho a la defensa material y técnica y el derecho a contradecir las pruebas, podrá controvertir las pruebas a partir de que rinda exposición libre y espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, a través de los distintos mecanismos, herramientas y actuaciones procesales de que dispone la ley, según el artículo 32 Ibídem.

2.- Régimen de impedimentos y recusaciones y de conflicto de intereses en en el proceso de responsabilidad fiscal.

Las causales de impedimentos y recusación aplicables a los servidores públicos intervinientes en el trámite de las indagaciones preliminares y en los procesos de responsabilidad fiscal, por expresa disposición del artículo 113 de la Ley 1474, son las previstas en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.1. Declaración de impedimentos por parte de los servidores públicos que conozcan de indagaciones preliminares y/o de procesos de responsabilidad fiscal.

De conformidad con el artículo 33 de la Ley 610 de 2000, los servidores públicos que conozcan de indagaciones preliminares y/o procesos de responsabilidad fiscal en quienes concurra alguna causal de conflicto de interés, recusación o impedimentos, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan las existencia de la misma, sopena de incurrir en causal de nulidad de las actuaciones que adelante, pero también en falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48 del CDU.

2.2. Causales de conflicto de intereses, impedimentos y recusaciones del artículo 11 de la Ley 1474 de 2011.

El artículo 34 de la Ley 610 de 2000, disponía que las causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejercen la acción de responsabilidad fiscal, las establecidas en los Códigos Contencioso Administrativos, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal. Pero ésta norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 1474 que dispuso que las causales de impedimentos y recusaciones y los conflictos de intereses de los servidores públicos de la contraloría que conozca de indagaciones preliminares y/o procesos de responsabilidad fiscal son las previstas en el artículo 11 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011.

2.2.1. Causales de conflicto de intereses, impedimento y recusaciones del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

Como lo señalamos antes, éstas son las únicas causales de impedimentos, recusaciones y de conflicto de intereses aplicables a los servidores públicos que conocen de indagaciones preliminares y de procesos de responsabilidad fiscal, contenidas en el artículo 11 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, veamos:

ARTICULO 11 de Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, éste deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control, decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1o, y cualquiera de kif interesados en la actuación, su representante o apoderado.