El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 28)

Bajo los anteriores presupuestos, la administración al terminar le plazo de ejecución del objeto del contrato, durante las entregas parciales que se hagan del mismo o durante la ejecución del contrato, debe verificar que el cumplimiento del contrato se ajuste a los requerimientos de la administración y que quedaron consignados en los pliegos de condiciones. Teniendo en cuenta estos presupuestos, se puede evidenciar un fraude durante la ejecución del contrato.

Ese fraude en la ejecución de los contratos estatales, se presenta cuando el contratista con el beneplácito de la administración no cumple, o cumple de manera defectuosa el objeto del contrato y la entidad pública contratante no ve ningún reparo en permitir que el particular siga ejecutando el contrato o que le reciba los productos a satisfacción. Para llegar a establecer un posible fraude en la ejecución del contrato, debe tenerse en cuanta que tipo de obligaciones contrajo el contratista para con la entidad en virtud del contrato. De esta manera, encontramos que puede haber contratos con obligaciones de dos tipos, obligaciones de medio y obligaciones de resultado. "La obligación será de medio o de resultado, según la mayor o menor probabilidad que tenga el deudor de alcanzar el objetivo último buscado por el acreedor al celebrar el contrato".

Tomando como fundamento lo anterior, es posible afirmar, que si desde antes de iniciar la ejecución del contrato, las partes conocen a detalle el alcance del objeto del contrato y sus especificidades su resultado debe ser asegurado conforme las exigencias de los pliegos de condiciones y asegurados por el contratista y de otra parte, a la administración le asiste el deber de recibir lo efectivamente pactado en el contrato.

Se exceptúa de lo anterior, aquellos contratos que por la naturaleza de sus obligaciones el contratista sólo se compromete a realizar una labor y no se pueden comprometer a lograr un objetivo. Pasa lo anterior, en aquellos contratos suscritos con abogados, médicos etc., en donde sólo se comprometen a poner en práctica todo su conocimiento, experiencia, pericia, para lograr un objetivo, sin que esto implique que se comprometen a alcanzar un resultado.

3. La Contratación de los grupos económicos no declarados como unidad de empresa.

En Colombia existen disposiciones legales que regulan la declaración de unidad de empresas, con el fin de administrar y manejar en unidad de caja los aspectos financieros y contables de las distintas empresas, ya que las mismas independiente de su existencia jurídica individual, hacen parte de un mismo grupo económico, en cuanto están administradas y dirigidas por una misma línea directiva, y finalmente los propietarios, órganos administradores y asambleas tienen toda una estructura que obedecen unos mismos lineamientos.

En este caso, cuando la Superintendencia de Sociedades declara mediante acto administrativo la unidad de empresa, para la administración pública contratante es fácil identificar la existencia o no de las causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses establecidas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1474 de 2001, para participar en proceso de selección y celebrar contratos con la administración pública; ya que ésta declaración administrativa permite establecer con certeza jurídica que no pueden participar dos empresas simultáneamente al mismo proceso de selección, como también es posible establecer la relación entre una empresa y otra para evitar que el contratista constructor tenga como interventor y supervisor un contratista singular o plural que sea miembro del mismo grupo económico.

Pero cuando en el mercado existen múltiples empresas, con objetos sociales diversificados, controladas por las mismas directivas y propietarios de un grupo económico que existe de hecho, pero que jurídicamente no ha sido declarada como tal; esto finalmente se convierte en un mecanismo que facilita evadir el régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de intereses, ya que éstas causales son de naturaleza taxativa, de reserva legal y de interpretación restrictiva, y ello conduce a que la administración tenga que admitir varias ofertas para un mismo proceso de selección y que un contratista de obra tenga como interventoría una empresa del mismo grupo, ya que éstas se presentan con una apariencia de independencia que se demuestra jurídica y documentalmente, pero que de manera oculta son administradas, y controladas por un mismo grupo económico.

Esto fue lo que ocurrió con el grupo Nule, en donde tenían muchas empresas que de manera formal estaban integradas por personas naturales y jurídicas que no tenían vínculo alguno de unidad de empresa, razón por la cual se presentaban con varias ofertas a un mismo proceso de selección, y en ocasiones presentan ofertas para el contrato de obra, y otra oferta para realizar la interventoría, es decir, ellos serían los interventores de ellos mismos, presentándose una desnaturalización del contrato de interventoría y supervisión, ya que esto es una forma de inexistencia materialmente de una interventoría, porque quien ejerce el control tiene que ser ajeno al controlado para surta eficacia.

Cuando se presentan varias ofertas por parte del mismo grupo a un proceso de selección, con apariencia de independencia entre una oferta y otra, lo que se ulcera es el derecho a la igualdad, ya que mientras la competencia participa una sola vez, los otros tienen doble probabilidad de ser adjudicatarios. Y cuando el interventor es una empresa de un mismo grupo económico al del contratista vigilado, se vulnera el principio de independencia, imparcialidad y se desnaturaliza el contrato de interventora en tanto este es el representante técnico, administrativo, financiero, ambiental, social según el caso de la entidad púbica contratante.

4. La contratación de empresas de un grupo económico declarado por la autoridades como unidad de empresa.

De allí que las administraciones públicas contratantes, en los pliegos de condiciones deben señalar que no podrán presentarse a un mismo proceso de selección dos o mas ofertas singulares o plurales que pertenezcan a un mismo grupo o unidad de empresa de derecho, debidamente declarada por acto administrativo ejecutoriado expedido por la Superintendencia de Sociedades; así como tampoco se podrán presentar dos o mas ofertas plurales o singulares que pertenezcan a empresas que tengan vínculos de hecho entre sí y que sean controladas por unas mismas lineas, directrices y empresas matrices, de tal manera que de existir la entidad pública podrá rechazar todas las ofertas independientemente de su orden de presentación, en uno y otro caso, ya por unidad de empresa de hecho o de derecho; con ello se garantiza que un interventor no le realice vigilancia a un contratista de su mismo grupo económico; como tampoco que participen en una misma licitación con más de una propuesta.

5. Los contratos celebrados con personas naturales, personas jurídicas, consorcios, uniones temporales que hacen contribuciones a partidos, movimientos y candidatos para campañas políticas.

Ya decíamos que los oferentes o contratistas singulares, son aquellas personas naturales y jurídicas que intervienen en una actuación precontractual, contractual y postcontractual por sí mismas, sin colaboración empresarial alguna. Por su parte, el oferente o contratista plural es aquél que participa en un proceso de selección y celebra un contrato estatal como consorcio o unión temporal, y para el caso de la oferta quien participa como promesa de sociedad futura.

La Ley 1474 de 2011 en su artículo 2o dispuso como causal de inhabilidad, que las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y alcaldías con aportes superiores al 2.5% de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral establecidas por el Consejo Nacional Electoral, no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

Esta inhabilidad es temporal, por cuanto tiene vigencia por el periodo para el cual el candidato fue elegido, lo que indica que si el servidor público fue suspendido disciplinariamente, o se le impuso medida de aseguramiento o está separado del cargo por una causal de retiro temporal, de todas maneras la inhabilidad sigue vigente, por cuanto la norma de manera clara señala que está vigente la inhabilidad durante el periodo para el cual fue elegido, a menos que el reemplazo sea elegido mediante sufragio universal.

Esta inhabilidad se aplica a todas las empresas que sean miembros de un mismo grupo económico, a por unidad de empresa de derecho o por vía de hecho. Así mismo, deberán tener en cuenta para la inhabilidad en los casos en que no haya declaración administrativa de unidad de empresa, los vínculos hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil del representante legal o cualquiera de los socios de sociedades distintas a las anónimas abiertas dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1474 de 2011.

6. Los vínculos de consanguinidad, afinidad y civil asociados a personas naturales y jurídicas que celebran contratos estatales.

Cuando se trate de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses para participar en procesos de selección y contratar la interventoría para realizar vigilancia a un contrato estatal; así como para contratar con entidades estatales donde el Alcalde, Gobernador o Presidente haya recibido aportes superiores al 2.5% de los valores que se pueden invertir en la campaña debe tenerse en cuenta, que si existe la declaración administrativa de unidad de empresa, basta la acreditación del acto administrativo ejecutoriado donde aparece a cada una de las personas naturales y jurídicas que hacen parte de ellas; y si se trata de grupos empresariales de hecho, se debe acreditar con los certificados de existencia y representación legal de las Cámaras de Comercio, contratos de asociación futura, y la prueba de los vínculos de consanguinidad en segundo grado, así como el segundo grado de afinidad y primero civil.

7. El testaferrato contractual o contratación por interpuesta persona.

El testaferrato contractual es un instituto de naturaleza doctrinal, que consiste en que una persona natural o jurídica directamente, o través de contratistas plurales como consorcios o uniones temporales presentan ofertas en los procesos selectivos contractuales de las entidades públicas y celebran contratos estatales de una o mas tipología, con la finalidad de añadir la aplicación del régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses.

De allí, que quien no puede celebrar contratos acude a los sujetos contractuales singulares o plurales a fin de acceder de manera ilegal a los contratos de las administraciones públicas, y se les denomina testaferrato contractual, o contratación por interpuesta persona porque jurídica y materialmente existe de manera aparente un contrato estatal celebrado con un contratista que reúne los requisitos de capacidad legal para el mismo, pero que existe un verdadero contratista detrás del contratista, éste último de manera oculta, pero que es quien verdaderamente controla el emporio contractual, es quien señala las directrices contractuales, y es el verdadero depositario de las utilidades del contrato.

8. Los denominados carruseles de contratación como expresión del testaferrato contractual.

El carrusel de la contratación, es la expresión que se utiliza para denominar aquellas prácticas que le permiten a los empresarios evadir el régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses en materia de contratación, haciéndose titular en calidad de contratistas de varios contratos con la administración pública a nombre de distintas empresas independientes, pero que finalmente el control, administración y utilidades de los distintos contratos llegan al mismo propietario del negocio contractual.

El testaferrato contractual es una expresión de la misma especie jurídica de los carruseles de contratos. El primero hace referencia a que el aparente contratista tiene de manera oculta el verdadero contratista, a quien le sirve y le presta los requisitos jurídicos para hacerle fraude a la ley, y es lo que se conoce como contratación a través de interpuesta persona. Por su parte, el carrusel de contratos supone igualmente un contratista aparente y uno oculto, pero es utilizado para referirnos al mecanismo de evasión del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pero por sobre todo para referirnos a la concentración ilegal de una pluralidad de contratos en un mismo grupo económico, a donde llegan todos los recursos que ingresan en virtud de los contratos obtenidos a través de empresas fachadas.

9. Las pirámides financieras y grupos económicos de contratación estatal.

Se le denomina pirámides financieras de los grupos económicos de contratación estatal, a aquellas prácticas empresariales que aprovechan la existencia jurídica de una o varias empresas cuya unidad principal de negocios es suscribir contratos estatales, que se convierten en fuente de ingresos, ya por los desembolsos de los anticipos, por los pagos anticipados que reciben, por los ingresos periódicos en virtud d ella facturación que les permite la ejecución de los contratos, las cesiones de derechos económicos que hacen a entidades financieras o a otras empresas, la pignoración que hacen de los créditos que tiene el contratista en cada contrato, la entrega en garantía de los contratos suscritos para amparar créditos, la captación en mesas de dinero para invertir en los contratos, y los ingresos que reciben por concepto de los flujos pactados en los contratos de concesión por recaudo de peajes, valorización, tarifas, tasas eco.

Todo lo anterior, se convierte en fuente de ingresos del grupo empresarial que tiene como unidad de negocio principal la celebración de contratos con el Estado. Mientras el grupo empresarial-contratista estatal cumpla con todos los contratos estatales, en la ejecución de su objeto, obligaciones principales, generales y especiales, y entregue las obras, los bienes y servicios contratados, y exista una administración estable de los recursos, créditos e inversiones, el grupo empresarial podrá cumplir con sus obligaciones contractuales, aún sin patrimonio propio o suficiente para autoapalancarse. Pero, cuando uno solo de esos negocios fracasa, es decir, una concesión estratégica reduce notablemente sus flujos positivos de ingresos y ello conlleva a que el grupo empresarial presente problemas de caja para cumplir los compromisos, se presenta una falta de capacidad administrativa, operativa y financiera que puede llevar a un colapso empresarial, que puede dar al traste con la organización empresarial, hasta el punto que deba intervenir la Superintendencia de Sociedades por vía de Liquidación empresarial, o a la aceptación de la solicitud para que el grupo empresarial se acoja a la ley de salvamento o de acogimiento al acuerdo de reestructuración de pasivos conforme a la Ley 1116 colombiana.

10. El móvil de la simulación y el fraude en los contratos estatales.

En palabras de MOSSET ITURRASPE, "el motivo que determina a las partes en un negocio jurídico a actuar en fraude a la ley no es otro que el designio de evitar los alcances de una norma cuya preceptiva no puede ser dejada de lado". Mediante el contrato estatal, no sólo se comete el fraude con el designio de ganarse un proceso de selección, o de obtener una contraprestación mayor a la que en derecho corresponde; sino también, se puede utilizar el contrato como medio para la evasión de impuestos, para el ocultamente de inhabilidades e incompatibilidades, se comete un fraude para evadir la acción de la ley ante una posible acción de repetición.

Por otro lado, la causa del fraude o de una simulación en un negocio indiscutiblemente lleva consigo que una de las partes se beneficie de ese negocio, convirtiendo el defraudador principal en el negocio y la otra parte, será un cómplice del contrato fraudulento. Con los negocios fraudulentos, se obtiene un beneficio desde el mismo momento en que realiza el negocio viciado; pues con el se evita, por ejemplo, que los descalifiquen en un proceso de selección, se evita que le embarquen los derechos económicos de un contrato, etc.

En cuanto a la fines del negocio fraudulento, podemos afirmar que pueden ser los mismo que encontramos en una desviación de poder o una falsa motivación de los actos o contratos de la administración; y en tal sentido, "como lo anota JOSÉ ROBERTO DROMI, en la desviación de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a la ley como medio para consumar la arbitrariedad". De esta manera, reconoce las siguientes modalidades para la arbitrariedad:

–Fin personal, cuando el acto ha sido producido para satisfacer una animosidad del agente (venganza, partidismo, favoritismo, lucro, etc.)

–Fin extraño, el querer favorecer el interés particular de un tercero en detrimento de otro; por ejemplo si un funcionario puede en el caso contratar directamente sin licitación pública, contratar con una empresa determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato.

–Fin administrativo distinto a la ley, cuando se protege un interés de carácter general pero diverso a aquel querido por la ley de la función. Éste es un caso común de desviación de poder. El funcionario imbuido de un erróneo espíritu fiscaliza y estadista pretende ejercer el poder de la ley en indebido beneficio de la administración y del Estado. Por ejemplo, el aplicar el mayor numero de multas, no para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas sino para obtener fondos para la comuna.

11. Consecuencias penales, fiscales, disciplinarias y administrativas de los contratos simulados y fraudulentos: La experiencia en Colombia.

En los casos en donde existe unidad de empresa debidamente declarada mediante acto administrativo, es posible identificar fácilmente las empresas, representantes legales y personas naturales que hacen parte de ese grupo, y ello facilita que tanto las entidades públicas, la superintendencia de sociedades y la misma competencia en los procesos de selección de contratistas puedan identificar la existencia de causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses a fin de que se proceda a rechazar la ofertas, a dar por terminado de manera unilateral los contratos estatales, a promover las cesiones contractuales respectivas y a demandar la nulidad absoluta de los contratos incursos en éstos vicios de legalidad, validez y eficacia del negocio jurídico.

Pero la experiencia en Colombia hasta antes de la expedición de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, es que dado el carácter taxativo y de interpretación restringida de las causales de inhabilidades e incompatibilidades, no era posible rechazar las ofertas, declarar la terminación unilateral del contrato, promover la cesión o demandar la nulidad absoluta del mismo.

Pero la Ley 1474 de 2011 se convierte en una herramienta necesaria y eficaz para que las entidades públicas, cuando quiera que observe la exigencia de pirámides financieras contractuales carruseles de contratos contratación por interpuesta persona, participación por parte de empresas del mismo grupo empresarial en mas de una vez en un proceso de selección y lo que es peor, la contratación de una interventoría con un sujeto perteneciente el mismo grupo que celebra y ejecuta el contrato sometido a vigilancia y supervisión; pueda evitarlo en cuanto cuenta con herramientas como lo siguiente:

– A fin de evitar, procederá a solicitarle a la Superintendencia de Sociedades la declaración de unidad de empresa, siempre que se reúnan los requisitos de ley.

-Establecida la existencia de vínculos de segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil con el representante legal, con los socios, salvo las sociedades anónimas abiertas, procederá a rechazar la ofertas, a revocar el acto de adjudicación del proceso de selección, a dar por terminado el contrato estatal de manera unilateral, a promover la cesión del contrato o a demandar ante el juez del contrato su nulidad absoluta.

-La entidad en caso de demostrar documentalmente el vínculo empresarial de hecho entre las distintas empresas que hacen parte del mismo grupo empresarial, puede rechazar las ofertas y a tomar las medidas necesarias a fin de evitar la suscripción del contrato o para evitar que se continúe con la ejecución del mismo.

Desde el punto de vista disciplinario, incurre en falta disciplinaria los servidores públicas que a sabiendas de la existencia de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, permiten la participación por mas de una vez a distintas empresas de un mismo grupo empresarial en un proceso de selección o la celebración de dos o mas contratos en un proceso de licitación pública que adjudica varios contratos por grupos, que es lo que se conoce como sistema de adjudicación por escaleras.

El sistema de adjudicación por escaleras, consiste en que por economía procesal se ordena la apertura de un proceso de licitación pública que ha dividido un proyecto en distintos grupos, de tal manera que bajo el amparo de una misma licitación se presentan el mismo oferente a tantos grupo como se divida el proyecto, pero conforme a su voluntad se puede presentar a un grupo o a todos, pero con la regla de que sólo se puede ganar un solo grupo, esto es que si su oferta ocupa el primer lugar en varios grupos se le adjudica el de mayor valor para suscribir su contrato y sale de la competencia, dejando en los demás participantes la posibilidad jurídica de que se le adjudiquen los demás grupos a igual número de oferentes. En este caso con una sola oferta a nombre de un mismo proponente puede participar a los distintos grupos, pero no puede presentar dos o mas ofertas con distintos proponentes para participar en el proceso.

Desde el punto de vista el servidor público que lo permita incurrirá en falta disciplinaria, de la prevista en el artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 2 de la Ley 1474 de 2011. Desde el punto de vista administrativo, la entidad pública puede solicitar a la Superintendencia de Sociedades la declaración administrativa de unidad de empresa, al igual que lo puede hacer el mismo grupo empresarial, pero cualquier titular de la acción popular para garantizar la moralidad administrativa puede solicitarle al juez que le ordene a la Superintendencia de Sociedades que declare la unidad de empresa.

Desde el punto de vista fiscal, desde que no exista daño patrimonial no habrá responsabilidad por detrimento al patrimonio público, a menos que se pruebe que los dineros públicos recibidos a título de anticipos o de recaudo por concepto de concesiones públicas, hayan salido del patrimonio y control de las empresas fachadas utilizadas por la interpuesta persona para contratar con el Estado, para terminar en los haberes patrimoniales del oculto y verdadero propietario de las empresas contratistas, evento en el cual habrá lugar al proceso de responsabilidad fiscal, y desde el punto de vista fiscal existe peculado por apropiación por parte de los contratistas tanto aparentes como ocultos, así como también peculado en favor de terceros para los servidores públicos de las entidades contratantes que lo permitieron, y concierto para delinquir entre los particulares y los servidores públicos, fraude procesal en tanto indujeron a la administración a adjudicar y celebrar los contratos, y las falsedades documentales e ideológicas de orden material, por ocultamente y destrucción tanto en documento público como privado.

12. Modalidades y formas de comportamiento en el testaferrato, fraude y simulación en los contratos estatales.

Siempre que por una de las partes o ambas en un proceso de contratación pretendan simular el negocio, existirá en ellos el interés de ocultar, de cometer la falsedad, de engañar mediante la celebración de un contrato aparentemente revestido de legalidad.

Esta posibilidad de fraude es posible en la contratación con personas jurídicas y naturales. En cuanto a los primeros, puede ocurrir por una simulación de la persona jurídica o en la persona jurídica; para MOSSET ITURRASPE, "en el primer caso la simulación afecta a la constitución misma de sociedad ya sea porque se produce la creación de entes ficticios que carecen en absoluto de realidad, ya sea porque se disimula bajo la apariencia de una sociedad la celebración de otro negocio o porque se disimula el tipo verdadero de la sociedad o el carácter de sucursal o filial". "En el segundo caso, simulación en la sociedad, el ocultamente recae sobre la vida y el desenvolvimiento del ente jurídico y no sobre su origen; afecta la conducta de ella frente a la ley y a los derechos de los terceros", a lo que debemos agregar que también puede resultar del ocultamente de las condiciones personales de socios que podrían afectar la valides de los contratos que celebre esa sociedad".

12.1 Noción y alcance del testaferrato en los contratos estatales.

El testaferrato contractual, consiste en que varios sujetos contractuales participan en un mismo proceso contractual o en distintos procesos y diferentes entidades en el que están incurso en causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, para ocultarlo, evadirlo o evidenciarlo se aprovechan del velo corporativo de su organización empresarial, o en los casos en donde no hay unidad de empresa evitan mostrarse como tal o como una misma unidad de negocios de hecho.

12.1 Los contratos estatales simulados y fraudulentos de prestación de servicios con prima de éxito.

Debe tenerse en cuenta que los contratos de prestación de servicios profesionales, conforme al Código Civil, el Código de Comercio, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el decreto 2474 de 2008 y la Ley 1474 de 2011, por tratarse de negocios jurídicos previstos en la ley, es de aquellos contratos denominados típicos, así como también ese de aquellos de contratación directa y cuya remuneración debe estar fundamentada en los estudios económicos en una relación conmutativa de equivalencia entre el objeto, las obligaciones y los resultados obtenidos en virtud del contrato.

De allí, que las administraciones públicas acuden al sistema de remuneración fija, e cuanto establece unos honorarios fijos para el contratista de prestación de servicios, pero también conforme al objeto y obligaciones especiales, en ocasiones es dable que las administraciones públicas acudan al sistema de remuneración a través de honorarios pactados, pero sometidos al alea del éxito del contrato, es decir, de los resultados obtenidos. Así las cosas, encontramos que por ejemplo si el contratista de prestación de servicios asesora a la entidad pública en la estructuración de un negocio rentable para la administración, la entidad a título de remuneración puede pactar un porcentaje d ella utilidad que reciba la administración, de tal manera que si la entidad no obtiene utilidades o no resulta el negocio posible, el contratista no obtiene remuneración en cuanto no se ha dio el resultado esperado.

Lo mismo ocurre, cuando el álea judicial implica que la administración puede ganar o perder un proceso ante la administración de justicia, lo que implica que el contratista de prestación de servicios en este caso el Abogado apoderado si obtiene resultados positivos o exitosos, obtendrá un porcentaje del valor que se ganó la entidad en la demanda o que dejó de pagar. La Ley no establece un porcentaje fijo, pero las entidades en los estudios de oportunidad y conveniencia lo establece, con la incertidumbre de que los jueces disciplinarios y penales al no existir la tarifa legal, en cuanto la Corte Constitucional las declaró inexequibles, puede llegare en su criterio a establecer que es desproporcionada, lo cual es bastante peligroso para la seguridad jurídica.

De otra parte, es costumbre que entre los Abogados suscriban contratos de gestión jurídica de negocios, en donde los Abogados pactan honorarios a prima de éxito, esto es, que si por ejemplo al oferente le adjudican el contrato, o al contratista le revocan una sanción o le reconocen un desequilibrio económico o le despachan favorablemente una pretensión administrativa, se presenta la causa jurídica que da lugar al pago de los honorarios a título de prima de éxito.

Debe tenerse en cuenta que en ocasiones tanto los jueces penales como disciplinarios, descubren o establecen que formal y aparentemente es un contrato de prestación de servicios profesionales cuyos honorarios se pactan a título de prima de éxito, pero de manera oculta y real son contratos para darle apariencia de legalidad a coimas contractuales. El primer indicio es si el porcentaje es desproporcionado a la gestión del apoderado, sin perjuicio de que el juez tenga igualmente que valorar el carácter privado del contrato entre dos agentes del mercado, que de todas maneras está sometido al principio de autonomía de la voluntad de las partes, siempre que este contrato no esté relacionado con vínculo alguno con los funcionarios públicos que adjudican, celebran el contrato o resuelven las reclamaciones.

12.2 Los contratos de fiducia mercantil irrevocable que tienen como fuente de ingresos la facturación de contratos estatales mediante cesión de derechos económicos.

En ocasiones, los contratistas estatales acuden a las entidades financieras para acceder a créditos o a sistemas de financiación del contrato para lo cual entregan como garantía el contrato suscrito, esto es, si lo que solicita el contratista es un crédito, la entidad financiera puede aceptarle como garantía el contrato suscrito en el sentido, que de no cumplir con el pago puede solicitar a la entidad o a los jueces las sumas de dinero que tenga el contratista con cargo al contrato pignorado en esa entidad.

El otro mecanismo, es que el contratista estatal suscriba un contrato de fiducia mercantil irrevocable con una entidad financiera que le ha aprobado un crédito, en donde los ingresos de la fiducia están conformados por el pago de la facturación que hace el contratista a la entidad, sobre la base de que el contratista sólo puede facturar conforme a las estipulaciones del contrato, por ciertos periodos, contra la ejecución del contrato, y luego de descontarles los impuestos, multas, compensaciones, embargos eco, lo que queda se paga por orden del contratista a la sociedad fiduciaria. Para ello, la entidad pública deberá aceptar hacer el pago a la sociedad fiduciaria y no al contratista.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el contratista cede los derechos económicos que este tenga en el contrato, debe precisarse que lo que se cede no es el contrato, ni los derechos económicos de éste, sino la facturación que tenga con cargo a ese contrato el contratista que suscribió con la sociedad fiduciaria el contrato de fiducia, pues esto supone que si el contrato se caduca, se cede, o se da por terminado o se decreta medidas cautelares judiciales, todo esto tiene prelación frente a la fiducia y solo se paga d ella factura lo que quede despues de los descuentos, y si el contrato se da por terminado o se cede a otro contratista, cesa para le entidad pública el deber de seguir transfiriendo el valor de la facturación con cargo a ese contrato.

12.3 Los subcontratos y ofertas mercantiles suscritos con contratistas estatales para suministrar bienes y servicios.

Es bien sabido que en el mundo real de la ejecución de los contratos estatales, los contratistas para ejecutar las obligaciones adquiridas tienen que acudir al mercado de los subcontratistas y los proveedores de bienes, materiales y servicios.

Para ello se suscriben subcontratos, entre el contratista estatal y el particular que va a ejecutar parcialmente un componente del mismo, esto es, que conforme a las estipulaciones del contrato se puede subcontratar el porcentaje que éste determine, los ítems del contrato que se permita, y en ocasiones el contrato establece que la entidad pública debe aprobar los subcontratos al contratista estatal a fin de llevar un control de quienes son los colaboradores del contratista para ejecutar el contrato.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el decreto 4828 de 2008 dispone que el contratista debe mantener a la entidad indemne en los negocios jurídicos que suscriba con los subcontratistas. Así mismo, la entidad pública para obtener el suministro de los insumos, materiales, maquinaria, bienes y servicios acude a las ofertas mercantiles para amparar y garantizar la efectiva proveedora de todo aquello que requiera el contratista para ejecutar el objeto del contrato.

Es importante precisar que tanto las ofertas mercantiles y los subcontratos, deben estar amparados por los mecanismos de cobertura del riesgo de que habla el decreto 4828 de 2008, pues el riesgo es muy alto, ya que en ocasiones esto constituye una fisura para que los contratistas estatales se apropien de los anticipos, que por fortuna ahora serán manejados por una fiducia, que debe comparar la acreditación documental, con el suministro, existencia y arqueos en las bodegas o campamentos del contratista de los bienes y servicios adquiridos.

12.4 El rol de la entidad contratante, de los interventores y supervisores en el giro, manejo, inversión y la liquidación de los anticipos.

Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, las entidades públicas deberán incorporar en los pliegos de condiciones y en las estipulaciones del contrato estatal la obligación de que el contratista constituya una fiducia mercantil para el manejo del anticipo, al cual debe hacerse control por parte del interventor al giro, desembolso, manejo de la cuenta, rendimientos, pagos, a la aprobación del plan de inversión del anticipo, su inversión, compra de bienes y servicios, verificación en las bodegas etc.

Así mismo, la entidad fiduciaria será la responsable de que el contratista invierta los recursos en el contrato y que los bienes y servicios adquiridos se pueda comprobar su existencia en las bodegas y campamentos del contratista.

La Ley 1474 de 2011 tomó la medida como reacción al manejo fraudulento que dio el grupo Nule a los anticipos recibidos con cargo a los contratos celebrados con las administración pública de distintos órdenes, y al control de la interventoría que se limitó realizar un control formal y documental del mismo.

12.5 Las actas bilaterales fraudulentas de liquidación de los contratos, y de la liquidación unilateral fraudulenta de los contratos estatales.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, los contratos estatales se liquidan de acuerdo a la forma prevista en el mismo contrato, denominada cláusula convencional de liquidación del contrato, o en su defecto se aplica el mecanismo de liquidación previstos en la ley, así como los términos y el procedimiento previsto en ella.

Así las cosas, la liquidación bilateral o de mutuo acuerdo prevista en el contrato o la prevista en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, consiste en que una vez terminado el contrato, se debe realizar una operación administrativa con el fin de establecer el cumplimiento y ejecución de cada una de las obligaciones, el cumplimiento en el plazo, la inversión de los recursos, la entrega de los bienes, servicios y obras contratadas, la liquidación del anticipo o pago anticipado, con el fin liquidar las obligaciones y prestaciones ejecutadas y los pasivos y activos del contrato.

Las partes, de mutuo acuerdo dentro del término, requisitos y procedimientos previstos en el contrato y en la Ley según el caso; llegan a los acuerdos, conciliaciones y transacciones para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para ello, se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato o la estabilidad de la obra, la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de respuestas y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

Las actas fraudulentas de liquidación bilateral, consisten en la suscripción de las mismas, incluyendo bienes, obras y servicios recibidas a satisfacción, cuando en realidad los bienes y servicios son de calidad, cantidad y precio inferior a los contratados, cuando se hacen revisiones, compensaciones, reconocimientos, transacciones y conciliaciones en favor del contratista sin que tenga fundamento contractual alguno.

Si la liquidación unilateral del contrato se hace mediante acto administrativo, y la administración incorpora en el acto administrativo bienes, obras y servicios recibidas a satisfacción, cuando en realidad los bienes y servicios son de calidad, cantidad y precio inferior a los contratados, cuando se hacen revisiones, compensaciones, reconocimientos, transacciones y conciliaciones en favor del contratista sin que tenga fundamento contractual alguno; el acto administrativo está incurso en causal de nulidad del acto, así como también los servidores públicos que expiden el acto incurren en el delito de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con el delito de peculado en la cuantía que se le reconozca, así como falsedad ideológica en documento público, además del daño patrimonial que de perseguirá a través de la acción fiscal.

12.6 Las actas fraudulentas de recibo y entrega de los bienes y servicios contratados.

En los contratos de obra en cualquiera de sus modalidades se pactan entregas parciales de obra en la medida en que se vaya ejecutando el contrato, cuya sumatoria constituye la entrega total de las obras contratadas. Así mismo, en los contratos de suministro de bienes y servicios a plazos, conforme a la cláusula de entregas parciales o de prestación del servicio, la administración va suscribiendo las actas de recibo a satisfacción cada vez que el contratista entrega y la administración recibe periódicamente. Las actas de entrega y recibo de la obra y de los bienes y servicios contratados, suscritas de manera fraudulenta, consiste en consignar en ella, valor, cantidad, naturaleza y especificaciones distintas a las realmente contratadas, de tal manera que el acta muestra una aparente conformidad entre la ejecución del contrato y las estipulaciones del mismo, pero materialmente la ejecución del mismo es irregular. Allí existe daño patrimonial perseguible desde el punto de vista fiscal, falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación o en favor de terceros según el caso, y mediante acción contractual hay lugar a demandar la revisión del contrato.

12.7 Las adiciones en plazo, adiciones en recursos, contratos adicionales y mayores cantidades de obras y suspensiones de los contratos simulados y fraudulentos.

Las adiciones en plazo, es lo que conocemos como la prórroga en el plazo del contrato, y se hace mediante mutuo acuerdo siempre que haya justificación, ya que ésta consiste en concederle al contratista ampliación del plazo para la ejecución del mismo, cuando por circunstancias ajenas a las partes no se pudo ejecutar el contrato dentro del plazo inicialmente previsto. Pero si la causa es imputable a alguna de las partes, la parte responsable deberá asumir los mayores costos por mayor permanencia o por cualquier otra causa. Si la causa es imputable al contratista, deberá asumir frente a la entidad los mayores costos en que incurra la entidad por la prórroga del contrato de interventoría. A la entidad le paga la interventoría los costos por la adición al contrato de interventoría por la prórroga del contrato vigilado, pero debe exigirle al contratista en el acto de prórroga que acuerden que de las cuentas acepte el descuento del valor pagado a la interventoría.

Cuando la adición en plazo o prórroga se hace, asumiendo la entidad los mayores costos, mayores permanencias por causas imputables al contratista, se constituye en un fraude a la ley para las partes que es el contrato, puesto que es una forma de defraudar el patrimonio público, haciendo reconocimientos económicos sin causa jurídica alguna.

Las adiciones en dinero a los contratos, las actas de mayores cantidades de obra, y los contratos adicionales, en ocasiones son utilizadas de manera fraudulenta para evadir los procedimientos de licitación, concursos de méritos y de selección abreviada, debido a que no existe identidad de objeto, y las actividades y cantidades adicionadas no son necesarias para la finalidad que debe cumplir las obras, bienes y servicios contratados. Allí existe, por parte de los funcionarios y el interventor falta disciplinaria, y en materia penal existen delitos contra la administración pública, de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos esenciales en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos, sin perjuicio de los daños patrimoniales en que se incurra. Esas operaciones contractuales son fraudulentas porque vulneran las estipulaciones contractuales, las leyes de la contratación pública, y son simuladas porque ocultan a través de adiciones y mayores cantidades de obra los verdaderos negocios que realizan como son nuevos contratos ensamblados en contratos ya suscritos.

Igualmente, cuando se suspende la ejecución del contrato de mutuo acuerdo sin causa justificada a pocos días de vencer su plazo, sólo para evitar que se venza el contrato y poder adicionar el contrato dentro de su vigencia, podíamos afirmar que es una suspensión fraudulenta que podría generar un detrimento patrimonial, mayores costos por permanecía en obra y desde luego daría lugar al detrimento patrimonial que pude adecuarse a daño patrimonial, falta disciplinaria y delitos de peculado por apropiación o en beneficio de terceros.

12.8 La mayor permanencia en las obras simuladas y fraudulentas.

Ocurre mayor permanencia en un contrato de obra, cuando el contratista debe continuar con la realización de actividades por fuera del plazo del contrato, o durante las suspensiones o prórrogas del mismo, tales como por ejemplo cuando el contratista debe mantener los servicios de vigilancia, aseo, servicios administrativos durante la suspensión de un contrato, o cuando estando dentro del plazo el contratista incurre en gastos de bodegaje y almacenamiento de materiales, de arriendo de maquinaria sin que pueda ser utilizada en obras porque la administración no ha entregado las autorizaciones administrativas para las talas de árboles, o para el funcionamiento de las redes de desvíos. Cuando las causas son imputables al contratista, la administración no debe hacer reconocimiento alguno, y cuando lo hace esto constituye un fraude al contrato y al patrimonio público que constituye daño patrimonial, falta disciplinaria y delito de peculado principalmente.

12.9 El restablecimiento fraudulento del equilibrio económico del contrato.

La ecuación económica del contrato estatal se desequilibra por causas imputables al contratista en favor de la administración, por causas imputables al contratante estatal en favor del contratista, y por la teoría de la imprevisión en favor de la parte contraria a la que asumió el riesgo según el contrato estatal. De allí, que cuando la administración pública mediante decisión administrativa restablece el contrato en favor del contratista reconociendo las valores económicos que equilibran el contrato inicialmente suscrito sin que se den las causales antes descotas a la ley, no sólo se incurre en daño patrimonial, sin en reculado por apropiación en favor de terceros según el caso, a mas de la falta disciplinaria para el servidor público y el interventor que lo autorizó. Igualmente ocurre, cuando el contrato se desequilibra en favor de la administración, esto es que el contratista debe restablecer a ala administración pública el valor correspondiente, y no hacerlo implica incurrir en falta disciplinaria, daño fiscal y delito de peculado por apropiación o en favor de terceros.

12.10 Las mayores cantidades de obras ejecutadas de redes de desvíos, demolición y deposición de escombros mediante maniobras de ejecución contractual fraudulentas.

En ocasiones, los interventores y la partes contractuales suscriben acta de mayores cantidades de obra, que sea inferiores o que supere el 50% del valor inicial del contrato. Cuando estas cantidades de obras son distintas a las inicialmente contratadas, no surge su necesidad durante la ejecución del contrato de manera imprevisible, y no son necesarias para cumplir la finalidad a que está destinado el objeto contratado, se podría afirmar que se está aprovechando el contrato en ejecución para garantizarle mayores utilidades al contratista, quien en virtud de esas mayores cantidades ejecuta unas actividades que legalmente tienen que ser contratadas mediante la licitación pública respectiva o el procedimiento legal que corresponda.

12.11 El fraude mediante la mayor permanencia por riesgos prediales.

Cuando el contratista, tiene que mantener los costos de arriendo de maquinaria y equipos, vigilancia, arrendamientos, personal administrativo sin poder ejecutar la obra porque no le han entregado el predio o los predios requeridos, esos mayores costos por permanencia deben ser asumidos por la administración, siempre que el riesgo de predio sea asumido por la entidad pública contratante, pero cuando el riesgo de predio es asumido por el contratista o este tiene la obligación de organizar los frentes de obra según vaya recibiendo los predios durante el plazo del contrato, no hay lugar a reconocimiento alguno y este debe ser asumido por el contratista particular.

12.13 El fraude contractual mediante las glosas a los diseños por parte del contratista.

Cuando el contratista ejecuta el contrato llave en mano, esto es, que este mismo diseña la obra y ejecuta el contrato, no existe posibilidad legal y contractual alguna que haya lugar al reconocimiento económico por ajustes, adaptaciones y complementaciones de diseños, pues es una actividad integral que asume el contratista salvo las adiciones y mayores cantidades que son normales y ordinarias en todo contrato de obra.

Si los diseños son entregados por la entidad pública y el contrato establece que el contratista bajo su cuenta y riesgo puede hacer adaptaciones, complementaciones y ajustes con la autorización del interventor o de la entidad, tampoco hay lugar a reconocimiento alguno, salvo las adiciones y mayores cantidades normales en obra, ya que este riego lo asume el contratista cuando presenta la oferta y contrata.

Pero cuando la entidad contrata la obra, y le entrega a los contratistas los diseños para implantarlos, es decir, para construirlos, y se hace necesarios ajustes, adaptaciones y complementaciones, y si durante la ejecución de la obra se requiere hacerle esas modificaciones, y la entidad hace por su propia cuenta los ajustes y se los entrega al contratista, esas modificaciones si implican mayores costos, deben ser reconocidos por la entidad pública.

Debe tenerse en cuenta, que en ocasiones el contratista cuando recibe los diseños, suscribe el acta de inicio y cobra los anticipos, como artimaña fraudulenta para no retardar la ejecución del contrato, glosa los diseños recibidos para que mientras la entidad hace los ajustes o revisa las glosas, gana el tiempo que necesita para iniciar la construcción de la obra; pero en ocasiones igualmente hace glosas a los diseños para que la entidad si le da la posibilidad de ajustarlos, hace tantos ajustes al punto que termina ejecutando unos diseños bien distintos en cantidades y naturaleza de la obra, convirtiendo un mecanismo de generar mayores cantidades y mas utilidades, y desde luego esto es irregular y raya en lo penal, fiscal y disciplinario.

12.14 La simulación y el fraude mediante la acreditación de requisitos técnicos, financieros, jurídicos de experiencia y de recurso humano disponible de los oferentes para acceder a los contratos estatales.

Debe tenerse en cuenta que conforme al principio de buena fe, las entidades públicas tienen como auténticos todos los documentos soportes que acreditan con la propuesta u oferta el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos y financieros, tales como la inscripción en el registro único de proponentes, la capacidad residual de contratación, las actas de las juntas o consejos directivos de las empresas, el registro único tributario, el pago de impuestos de timbre, el recibo de pago de publicación del contrato, la póliza de seriedad del ofrecimiento o cualquier otro mecanismo de cobertura del riesgo, los balances de las empresas, el estado de pérdidas y ganancias, las hojas de boda del recurso humano que ejecutaría el contrato cuando los pliegos lo exigen, los certificados de paz y salvo de aportes parafiscales ect. Los cupos de créditos, cuando los pliegos de condiciones lo exigen.

Estos documentos, se verifica en cuanto a su contenido, pero no su autenticidad, y es posible que los oferentes y proponentes presenten documentos alterados, con información o datos inexactos o falsos, o documentos con falsedades. Debido a la enorme responsabilidad que tiene la entidad pública con la evaluación de la propuesta, en tanto podría ser el eventual contratista, debe procederse a confirmar la documentación, junto con la información y datos que incorpora con todas las bases de datos disponibles, y en el vengo de encontrar alguna falsedad proceder a presentar la correspondiente denuncia penal.

Con las hojas de vida del recursos humano que ejecutaría el proyecto, debe tenerse en cuenta que ocasiones en la misma licitación varios oferentes presentan las mismas hojas de vida, en este caso debe procederse a rechazar ambas ofertas, pues si bien esta es una información habilitan, no podría estar los mismos requisitos que son excluyentes acreditando dos o mas ofertas en el mismo proceso.

13. Los conceptos de diversificación empresarial, unidad de empresa, pirámides financieras y registro de proponentes en los contratos simulados y fraudulentos.

Los grupos económicos o empresariales, ejercen sus actividades comerciales e industriales a través de distintas empresas con el mismo o diverso objeto social, incursionando en distintas actividades del mercado, esto es, que varias empresas tienen el mismo objeto de construcción, rehabilitación y mantenimiento de edificaciones, de vías, de interventora y de consultoría de diseños, consultorías empresariales y financieras.

Pero en ocasiones, los grupos económicos tienen distintas empresas y cada una de ellas tienen un objeto social muy definido, pro ejemplo una de ellas se dedica a las actividades de construcción y otra de interventoría. Frente a la contratación estatal, vamos a encontrar que existen grupos económicos reconocidos por la Superintendencia de Sociedades como tal, y otros cuya existencia no es jurídica, sino de hecho, pues si bien no existe el reconocimiento administrativo, se puede establecer que los socios principales son los controlantes de todas las sociedades.

En uno y otro caso, debe revisarse quienes son los representantes legales de una y otra, los socios de cada una de ellas, y los distintos contratos suscritos por estas entidades como oferentes plurales como singulares, ya que la ley prohibe que la entidad que contrate obra con una empresa, no pueda contratar la interventoría de ese contrato o de otro con una empresa que pertenezca a ese mismo grupo económico o unidad empresarial, tanto de hecho como de derecho, estableciendo en uno y otro caso quienes son los socios controlantes, distintos a las sociedades anónimas abiertas.

Así mismo debe hacerse la operación administrativa para evitar que en una licitación, distintas empresas pero pertenecientes a una misma unidad de empresa se presenten a una misma licitación, concurso de méritos o selección abreviada, ya que la ley lo prohibe y es causal de rechazo de ambas ofertas.

13.1. La cláusula Nule en los contratos estatales.

En teoría genera del derecho conocemos que el legislador está para regular por vía normativa todos aquellos asuntos que requiere la sociedad para ajustar en una relación de legalidad y equilibrio, el comportamiento de los sujetos de derecho en el tráfico jurídico en una economía de mercado. Así las cosas, todas las normas tienen una causa que las produce, y un efecto como consecuencia de ello, al punto que el legislador precisamente actúa para resolver las tensiones que se producen en derecho entre la doctrina, la jurisprudencia y entre los sujetos de derecho.

En Colombia, nace hace más de diez años un grupo económico, integrado por varias empresas, entre las principales MNV S.A, BITACORA SOLUCIONES CIA LTDA, TRANSLOGISTIC S.A, GAS KAPITAL S.A, PONCE DE LEON S.A entre otras, que se se conocieron como GRUPO NULE. El mercado los conocía como tal, debido a que se sabía que eran controladas por los mismos socios, según lo ha venido demostrando la justicia, pero no existía en principio el reconocimiento administrativo por parte de la Superintendencia de Sociedades como Unidad de Empresa, por lo que se puede afirmar que en principio era una Unidad de Empresa de hecho, que posteriormente fue creada como Unidad de Empresa en derecho, ya que las autoridades administrativas produjeron el respectivo acto administrativo, luego de que los controlantes del grupo, intentaran solicitarle a la Superintendencia de Sociedades que les aceptaran acogerse a la ley de salvamento empresarial, esto es a la reestructuración de pasivos; pedimento que fue negado debido a que no reunían los requisitos legales, y en su lugar ordenó la liquidación de las principales empresas, nombrándole los respectivos liquidadores de las empresas.

Hasta ahora lo que ha probado la justicia colombiana, es que las distintas empresas se diversificaron en el mercado, dedicándose a la construcción de obras viales, prestación de servicios públicos domiciliarios, concesiones para la reptación de servicios asociados a la actividad de tránsito y transporte; así como también a la actividad de consultoría, en especial a la interventora y supervisión de contratos.

A través de las distintas empresas, suscribían contratos estatales con entidades del orden Nacional, distrital, departamental y municipal, con la dificultad para la seguridad jurídica de la competencia y de las entidades públicas, de no conocer cuales eran las distintas empresas que eran controladas por los socios de la empresa principal MNV S.A, que era una especie de Holding. Ello condujo a que, en varias licitaciones se presentaran mas de una propuesta plural, ya como consorcio, unión temporal, o promesa de sociedad futura, en donde en una y otra propuesta hacían parte empresas controladas por los mismos socios del la Unidad Empresarial de hecho, lo que daba lugar a que participaran mas de una vez en un mismo proceso de selección; presentándose el caso en donde en el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogota, por ejemplo, presentaban con una empresa del grupo a una misma licitación con dos propuestas, en una hacía parte BITACORA SOLUCIONES CIA LTDA y de la otra TRANSLOGISTIC S.A, y como era una licitación que permitía adjudicarse por grupo, terminaron ganándose dos contratos, el 071 y 072 de 2008, presentándose incluso el fenómeno de la autointerventoría, que consiste en que presentaban a la licitación pública para aplicar al contrato de obra, y se presentaban al concurso de mérito para ganarse la interventoría.

Así las cosas, teniendo en cuenta la existencia de una unidad empresarial de hecho, en donde existían múltiples empresas que funcionaban con una apariencia de independencia, pero que en realidad estaban controladas por un mismo Holding. La Unidad de caja de hecho, les permitía manejar los recursos que recibían a título de factura contra ejecución de contratos, y a título de anticipo o pago anticipado, para invertirlos en los contratos independientemente de si dejaban desfinanciados otros contratos, así como también cedían los derechos económicos de otros contratos a entidades financieras como garantías de créditos bancarios que eran utilizados para adquirir participaciones económicas en oras empresas de servicios públicos. A ello, es lo que denominamos carruseles de contratos, en tanto jurídicamente los contratos eran suscrito con contratistas singulares o plurales con una apariencia de independencia, pero que realmente eran contratos para un mismo grupo económico y los recursos pasaban de la contabilidad de un contrato a otro, hasta llegar al dominio de los socios principales controlantes.

Así mismo, se le ha atribuido la denominación de pirámide empresarial o financiera, porque la administración y ejecución de los contratos y la inversión de los recursos de los anticipos recibidos, se hacía desde la unidad de caja, que les permitía financiar un contrato con los recursos del otro, con los créditos bancarios otorgando como garantías la pignoración de la facturación de los otros contratos, al punto que cuando uno de los contratos suscritos por el grupo que conocemos como Contrato 137 de 2007, suscrito entre el IDU y la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL fue cedido al GRUPO EMPRESARIAL VIAS BOGOTÁ SAS, ante el incumplimiento grave que le impedía continuar con la ejecución del mismo, por falta de capacidad administrativa, operativa y financiera, se produjo un efecto dominó, ya que ello condujo a que cediera los principales contratos que tenía con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD, y otros contratos nacionales, municipales y departamentales. La pirámide empresarial se cayó al mejor estilo de las pirámides construidas sobre capas de cimientos arenosos, es decir, un solo contrato que fracasara implicó y contaminó absolutamente todos los negocios del grupo económico y de sus empresas.

De allí, que el legislado expidió la la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control a la gestión pública; toda vez que podemos determinar que la causa que generó la expedición de ésta Ley, es sin duda para evitar que en el futuro se presenten otros fenómenos como el del fracasado Grupo Empresarial Nule, ya que cada una de las regulaciones normativas aquí contenidas son el efecto de esa causa.

Le hemos denominado la "La Cláusula Nule" al deber legal de las administraciones públicas que realizan gestiones precontractuales, contractuales y postcontractuales, de pactar en los pliegos de condiciones y en los contratos estatales, estipulaciones obligatorias, que señalamos a continuación:

a.- Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas a las anónimas abiertas, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.

b.- Los contratistas principales como lo interventores singulares o plurales , deberán comprometerse a no presentar dos o mas ofertas a una misma licitación o concurso de méritos o selección abreviada, cuando alguno de los miembros de una u otra oferta hacen parte de un grupo económico declarado administrativamente como unidad empresaria, ya sea como unidad de empresa de derecho o de hecho. Así mismo, no podrán actuar como interventores un contratista singular o plural de un contratista singular o plural que haga parte de una misma unidad empresarial de hecho o de derecho.

c.- Los oferente de un mismo proceso de selección, llámese licitación, concurso de méritos o de selección abreviada no podrán concertar con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, esto es, que publicado el informe de evaluación, no podrán concertar con los rechazados o inadmitidos que no subsanen las inconsistencias advertidas con el fin de predecir el resultado u orden de elegibilidad y orientar la adjudicación a un oferente en particular.

d.-Las entidades pública durante el procedimiento de selección tienen la facultad de establecer y verificar la autenticidad de los documentos, datos e información que constituye los soportes de la oferta presentada, a fin de evitar fraudes procesales, la eficacia de falsedades documentales y que el oferente de mala fe induzca en error a la entidad y proceda a adjudicar contratos ilegalmente obtenidos, para lo cual presentará las denuncias penales correspondientes.

e.- La Maduración de los proyectos. Previo a la licitación pública las entidades deberán elaborar los estudios y diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones, según corresponda, dejando bien clara la responsabilidad de los diseños en los consultores y los interventores de diseños, y si el contrato es llave en mano, la responsabilidad será del mismo constructor que diseña y construye. No puede ser responsabilidad de las entidades públicas y de los servidores públicos la insuficiencia de diseños, cuando para ello contrata a los expertos diseñadores para que realicen los estudios técnicos en virtud de un contrato de consultoría en la modalidad de estudios y diseños cuya naturaleza es de resultados.

f.- Las entidades públicas deberán contar con la disponibilidad absoluta de los predios, cuando el contrato a celebrar sea de obra pública, salvo en los casos de contratos de concesiones viales, donde la entidad para licitar el proyecto deberá contar con el 50% mínimo de los predios requeridos, y los restantes podrán adquirirse durante la ejecución del periodo de preconstrucción y construcción de la concesión, per deberá pactarse que el riesgo de la entrega de predios es del contratista en la medida en que deberá organizar los frentes de obra según los predios recibidos con la suscripción de acta de inicio del periodo de construcción, y luego los que vaya recibiendo el contratista durante la ejecución del periodo de construcción.

g.- Deberá pactarse en los contratos de obra publica, concesión y salud de mayor cuantía, que el contratista una vez suscriba el contrato, deberá constituir una fiducia mercantil o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente.

13.1.1. El efecto Nule traslapado a la 26 y el fenómeno de la autointerventoría.

En primer lugar, debo señalar que el efecto Nule es consecuencia de lo que los hechos investigados por la justicia han dado cuenta. Es decir, la práctica reiterada en el manejo de los distintos contratos y de la administración y control de las múltiples empresas que tenían apariencia de independencia legal, pero que estaban controladas por los socios de la empresa principal dieron lugar a los que concomeos como el carrusel de contratos, en donde los recursos, facturación, utilidades, activos y pasivos iban pasando de la contabilidad empresarial de una empresa a otra, al punto que llegaban al dominio y control de los tres socios principales del grupo, desde donde se orientaban todas las operaciones.

Así mismo, la orden de la Superintendencia de Sociedades de liquidar las empresas y crear la unidad empresarial, luego del colapso financiero del grupo, trajo como consecuencia la verificación de la existencia de lo que hoy conocemos como la caída de la pirámide empresarial, ya que en la práctica contaban con unos activos, cuya relación de deuda patrimonio era negativa, es decir, estaban financiados y apalancados por múltiples acreedores que hoy hacen fila en el turno y la esperanza de que alcance el patrimonio para que el liquidador le pague las obligaciones económicas que ese grupo empresarial tenía para con ellos.

El efecto Nule traslapado a la 26, hace relación a que los socios, los contadores y revisores fiscales de ese grupo económico desde hace cinco años atrás conocían de la insolvencia e liquidez, y en la esperanza de poder superar la crisis lo ocultaron y en el desespero llegaron a presentar ofertas contractuales para acceder a nuevos negocios con el Estado, sobre todo aquellos en donde obtendrían a título de anticipo grandes sumas de dinero, en donde acompañaban las mencionadas ofertas de documentos falsos, balances empresariales alterados, cupos de créditos sin los requisitos legales, conductas confesadas por los socios en sus interrogatorios ente la Fiscalía General de la Nación.

El fenómeno denominado "efecto nule traslapado a la 26" consiste en que con los anticipos del contrato 134 de 2007 para construir el tramo 4 de la Calle 26, conocida como Avenida El Dorado de Bogotá fueron invertidos en porcentaje mayoritario en otros que haberes del grupo económico distintos a la obras de la calle 26, en la esperanza de que la Administración de Bogotá les equilibrara el contrato con una reclamación económica que fue presentada y negada, lo que dio al traste el mencionado contrato. El efecto Nule traslapado a la Calle 26, consiste en el cruce de situaciones presentadas, entre el incumplimiento grave del contrato y la falta de capacidad administrativa, financiera y operativa del grupo, cuya sumatoria dio para que a partir de la cesión de ese contrato colapsara el grupo económico. Luego la causa eficiente del colapso empresarial y financiero del GRUPO NULE consistió en el incumplimiento del contrato 137 de 2007, y en la apropiación del valor del anticipo de ese contrato, en los términos en que fue aceptada la imputación que hizo la Fiscalía General de la Nación ente un juez penal con funciones de garantías de Bogotá, por parte de los socios controlantes de ese grupo económico.

13.2 La cláusula Intercol en los contratos estatales.

La Cláusula Intercol, tiene como causa la ejecución del Contrato 174 de 2007, suscrita entre el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C, y el CONSORCIO INTERCOL, para realizar interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social para las obras de construcción a cargo de la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL.

El mencionado contrato, dentro de la Cláusula 8.1 denominada Riesgos que asume el interventor, estipula lo siguiente: "Considerando que el presente contrato implica para el interventor obligaciones de resultado las que se concretan en el control, supervisión, y la vigilancia de la ejecución u el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contartista, el Interventor asume riesgos normales que se presenten durante la ejecución y desarrollo de este, en especial las que provienen de ser un contrato a precio global de interventoría de una obra.

Por lo anterior, siendo el contrato de resultados, este en relación con el buen manejo y correcta inversión del anticipo, ejercía una posición de garante, lo que implica que su obligación principal en relación a este anticipo, era controlar los giros del anticipo, controlar el extracto de la cuenta del anticipo, revisar, verificar los soportes para el giro del anticipo tales como la autenticidad de los subcontratos, de las facturas proforma, de las ofertas mercantiles, que sus titulares cumplieran con los requisitos del Código de Comercio, la verificación de la entrega y recibo de los bienes adquiridos con cargo a los recursos del anticipo, la verificación de la existencia y disponibilidad de inventario de los proveedores.

Resulta, que el contratista 137 de 2007, hace un indebido uso de los recursos del anticipo debidamente aceptado ante la imputación que por el delito de peculado por apropiación le hace a los socios controlantes de la UNION TEMPORAL TRANSVIAL la Fiscalía General de la Nación. Ante ello, siendo el contrato de interventoría de resultados, y habiendo la Fiscalía imputado el delito de peculado por apropiación al contratista, desde luego debe la Fiscalía y Contraloría General de la República vincular a la interventora a la correspondiente acción penal y fiscal, ya que no se pudo haber presentado esto si la interventoría cumple con las obligaciones de resultado adquiridas.

Desde el punto de vista de la responsabilidad disciplinaria, siendo el interventor sujeto disciplinable como particular, de competencia de la Procuraduría General de la Nación, es obvio que existe allí una conducta descrita en el artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2002, que lesiona los interese jurídicos de Estado, lo que necesariamente debió provocar la correspondiente exigencia de explicaciones del órganos disciplinador a través del auto de cargos correspondientes, y desde luego tomar la decisión que en derecho corresponda en el fallo definitivo. En este caso, la Procuraduría absuelve la interventora, en la investigación disciplinaria, es decir, nisiquiera le formuló cargos, con el argumento que la interventora cumplió con sus funciones y no pudo ir mas allá, porque la entidad mediante la expedición de unos memorandos explicativos le quitó facultades a la interventoría para ejercer sus funciones de vigilancia y control.

Con el debido respeto, y sin pretender deslegitimar la autorizada y respetada institución de la Procuraduría General de la Nación, y sólo con los fines de hacer un debate académico, creo que constituye un mal precedente para la gestión contractual de los interventores, que se envíe el mensaje que los contratos celebrados entre las entidades públicas con los interventores no se deshacen como se hacen, porque ello no solo rompe con el principio contractual que viene por tradición jurídica en el Código Civil desde Don Andrés Bello, sino que los interventores adquieren obligaciones de control y vigilancia formal y no material sobre la ejecución y cumplimiento del contrato supervisado, y lo que es peor, que se envíe el mensaje que los contratos de interventora en donde se pacta que sus obligaciones son de resultados, los pueda modificar un memorando de la entidad pública que tiene la pretensión de explicar e interpretar no el contrato sino el manual interno de interventoría expedido por la misma entidad pública contratante tanto de la obra como de la interventoría.

De allí, que el legislador con la expedición de la Ley 1474 de 2011, haya expedido normas especiales para que se incorporen en los pliegos de condiciones y en los contratos de interventoría, que hemos denominado Claúsula Intercol, que se resume así: