El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 12)

La reparación integral del daño patrimonial sufrido por el Estado, es el fin perseguido por la acción fiscal, es decir que una vez se demuestre el resarcimiento pleno de los perjuicios que ha sufrido el erario público, la acción fiscal cesará; es tanto como decir que el daño no ha existió. Pero, en tratándose de responsabilidad fiscal, puede ocurrir que se declara que tal persona es responsable fiscal y en consecuencia es obligada al pago de una suma de dinero o materialmente repara y que efectivamente la persona condenada paga la suma por la cual fue declarada responsable, pero debe tenerse en cuenta, que en determinadas circunstancias nos posible ese resarcimiento pleno; pues si el daño es causado v. gr. al medio ambiente, bien es sabido que la recuperación de recursos naturales podría demorar años e inclusive décadas y no notar una verdadera recuperación del mismo.

La reparación integral del daño implica, que la indemnización debe ser congruente con el daño sufrido por el Estado y al ser la responsabilidad fiscal una acción de carácter patrimonial e indemnizatorio, lo que se persigue es precisamente el pago de una suma de dinero que se estima es lo que debe invertir el Estado para volver las cosas a su estado natural o cumplir con la prestación real del servicio. ¿Entonces, como se concreta el verdadero sentido de la acción fiscal, si en definidas cuentas siempre se va a notar el daño al Estado? Para evitar que esto ocurra, la constitución y la ley han dotado a las contralorías de una herramienta preventiva de este tipo de daños o cualquiera que pueda sufrir el Estado, a la cual ya hemos hecho alusión y es la función de advertencia.

Además, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, se tiene un concepto que podría sernos útil para estos casos, y es que "frente a la concepción puramente económica de la reparación ha venido dándose una evidente evolución, de manera que las nuevas concepciones de ella no la limitan exclusivamente a la protección de los individuos y los grupos contra las afectaciones antijurídicas de su patrimonio. Ella tiende igualmente, en numerosos países, a garantizarlos contra ciertos daños de naturaleza no económica tales como los atentados contra la reputación, los derechos de la personalidad e incluso los sentimientos y los afectos. Esta ampliación del espectro de los daños cubiertos ha obligado a los juristas a ampliar la óptica puramente indemnizatoria. Ocurre en efecto, que para los perjuicios no económicos es con mayor frecuencia, y en un sentido estricto, prácticamente imposible y, de todos modos, ella no se concreta en el pago de una suma que guarde proporción real con el daño que se trata de compensar. Para justificar entonces, el otorgamiento de una indemnización cualquiera hay que recurrir a conceptos diferentes, por lo que una parte de la doctrina invoca la idea de la satisfacción o incluso la de la consolación dado a la víctima para contrarrestar las molestias y sufrimientos por ella sufridos".

No obstante la idea de satisfacción, aunque amplía las perspectivas de la reparación, no es más que un sucedáneo de aquella, y solo se aplica cuando la indemnización en sentido estricto es imposible y queda orientada hacia la compensación o la atención de los daños ya realizados".

Ahora bien, cuando no ha sido posible advertir a la autoridad administrativa de los posibles daños, el resarcimiento de los mismos debe ser suficiente, pero no se puede dejar de lado, que este no se puede tasar por encima de los perjuicios efectivamente causados y probados, de manera tal que viole los derechos del responsable fiscal; pero tampoco se pueden tasar por debajo del daño efectivamente causado y en este evento las contralorías deben ser cuidadosas, pues en este evento persistiría el daño.

3.4 Diferencia entre el concepto de daño y perjuicio.

Ya hemos definido que es el daño patrimonial, pero ahora debemos determinar si ese concepto de daño, contiene diferencias con lo que se constituye en el perjuicio, o si por el contrario, el daño es sinónimo de perjuicio. "En términos generales el concepto de daño es sinónimo de perjuicio, como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sin embargo, el tratadista Jean Paul Benoit, ha señalado, desde la perspectiva del derecho administrativo, que:

…el daño es un hecho; es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación; el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para víctima del mismo. Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva preciada en relación con una persona determinada".

Con esta misma lógica, la Corte Suprema de Justicia afirmó que "el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio", mientras que "el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; la indemnización es el resarcimiento, reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó".

De lo anterior y de conformidad con el análisis que realiza el tratadista y Profesor Juan Carlos Henao Pérez, es posible destacar la siguiente consecuencia, sobre la distinción entre daño y perjuicio. Así es posible concluir "que el patrimonio individual (…), es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio ocasionado por aquel. Lo anterior es de utilidad en la medida en que se plantea con claridad una relación de causalidad ente el daño – como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión – y el perjuicio – menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima-, lo cual permite sentar la siguiente regla: se indemniza sólo el perjuicio que proviene del daño"..

3.5 El proceso de responsabilidad fiscal debe tener en cuenta el pago de la aseguradora, del investigado, imputado o de un tercero sin importar el procedimiento administrativo o el proceso judicial donde se produzca.

En nuestro ordenamiento jurídico, el Estado y las entidades públicas cuantas con herramientas que le permiten obtener el resarcimiento del erario público cuando este se ha visto afectado por una actuación de su agentes. En este sentido, tenemos que la Constitución de 1991, consagró en el artículo 90, la acción de repetición a favor de las entidades del Estado, contra los servidores públicos en aquellos eventos en que el Estado ha sido condenado por la acción dolosa o gravemente culposa de sus servidores, igualmente, se cuenta con la facultad de intervenir mediante incidente en los procesos penales a fin de obtener la reparación integral de los perjuicios causados al Estado, del mismo modo se cuenta con los procesos de jurisdicción coactiva, los procesos ejecutivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la acción de lesividad y por su puesto los procesos de responsabilidad fiscal.

Como ya hemos anotado en repetidas oportunidades, el proceso de responsabilidad fiscal es de carácter resarcitorio; es decir su fin es lograr que sea restituido el patrimonio público en un monto igual al del perjuicio sufrido. Bajo este entendido, una vez verificado que se haya indemnizado al Estado que le compense el perjuicio sufrido, los funcionarios de la Contraloría encargado de adelantar el proceso, deberán decretar la cesación del mismo y consecuentemente su archivo por haberse constatado una de las causales previstas en el artículo 16 de la Ley 610 de 2000; es decir que aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.

Entonces, sea cual fuere el medio utilizado para la reparación del patrimonio público, las contralorías deben observar tal situación, pues el daño es uno sólo con independencia de la manera de repararlo. Si tenemos por ejemplo, que en Instituto de Seguro Social reconoce mediante un acto administrativo la pensión a un asegurado en una cuantía superior a la que legalmente tiene derecho v. gr. que se reconozca la pensión por dos millones y medio de pesos, cuando el derecho seria de dos millones de pesos. Bajo este supuesto tendríamos un evidente detrimento patrimonial cuya cuantificación sería determinable a razón de quinientos mil pesos mensuales en lapso de tiempo indeterminado. Entonces el detrimento patrimonial fue generado por un acto administrativo de carácter particular y concreto, pero frente a ello no se puede adelantar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal contra los funcionarios que dieron lugar a tal situación. Pero la administración, en estos eventos cuenta con una herramienta que la jurisprudencia ha denominado acción de lesividad, ante la imposibilidad de poder revocar el acto administrativo por sus propios medios sin el consentimiento previo del particular, a menos que se pueda revocar porque en la vía administrativa se pruebe que se obtuvo el derecho por medios ilegales o con fundamento en pruebas falsas, y sea susceptible de revocatoria directa sin autorización previa o el beneplácito del afectado; de tal manera si mediante esta acción el juez administrativo decide en forma definitiva la revocatoria del acto administrativo que reconoció en una cuantía superior el derecho a la pensión y que se restituya en forma retroactiva lo pagado indebidamente por el Estado, siempre y cuando el particular no haya actuado de buena fe, el perjuicio causado al patrimonio público habrá desaparecido.

Con lo anterior, no se pretende indicar, ni tampoco es el sentido de esta obra, que el proceso de responsabilidad fiscal sea de carácter subsidiario o que dependa de las decisiones en otras instancias o procesos; por el contrario, reiteramos que el proceso de responsabilidad fiscal es totalmente autónomo e independiente de cualquier otra acción.

3.6 De las características del daño contractual y de la existencia del perjuicio contractual.

El daño contractual consiste en la aminoración que sufre el Estado contratante o contratista en la gestión de los contratos estatales, ya sea durante la fase precontractual, de ejecución contractual y postcontractual. Esto indica que el contrato estatal genera para las partes derecho y obligaciones, lo que indica que cuando el incumplimiento de las obligaciones del contratista o la vulneración de un derecho del contratante estatal estipulado en la ley o en el mismo contrato genera una aminoración en el patrimonio del Estado incorporado en el contrato de tipo presente consolidado o futuro no consolidado a partir de situaciones jurídicas inexistentes, este debe ser reparado por parte del sujeto contractual que al mismo tiempo es sujeto de control y vigilancia fiscal.

Esto es que si la causa eficiente del daño es el particular contratista, será quien debe reparar el daño sufrido en virtud del contrato estatal, y si esta es atribuible a los servidores públicos debe ser reparado por o los servidores públicos sujetos del control fiscal que incurrieron o hicieron posible por vía de acción u omisión la ocurrencia del daño patrimonial. Es posible que el daño haya sido consecuencia de la acción u omisión de varios funcionarios y también con el concurso del contratista particular, lo que implica que la responsabilidad fiscal es solidaria, colectiva, y proporcional en relación al grado de participación que se expresará en la reparación cuantitativa que le corresponda a cada uno. En principio la reaparición patrimonial de recaer de manera exclusiva y preferente en el contratista que es el autor del incumplimiento que generó el daño, sobre todo en aquellos daños patrimoniales que ocurren con ocasión de la comisión de delitos contra el patrimonio público.

El daño contractual entendido como la aminoración que sufre el Estado en su patrimonio con ocasión de la gestión de un contrato estatal, trae como consecuencia la ocurrencia de perjuicios contractuales, denominados así por derivar de un contrato estatal.

Existirá daño contractual y por ende perjuicio cuando el Estado contrata con precios por encima de los valores de los bienes y servicios del mercado, cuando el contrato se pacta a precio unitario, o pactándose a precio global cuando los precios que sirvieron de base para establecer ese precio global fueron precios unitarios de referencia sobrefacturados. Así mismo habrá daño contractual al patrimonio del Estado, cuando se contratan bienes y servicios que no requiere el Estado para su funcionamiento, o cuando se reciben bienes y servicios en cuantía y calidad inferior a los contratados. El perjuicio se ocasiona porque el Estado tiene que destinar mas recursos porque recibe los mismos bienes y servicios por montos superiores, o gastar en mantenimiento en los casos de deterioro por calidad, o adquirir nuevos bienes y servicios a falta de entrega de los adquiridos y dados por recibidos y no entregados.

3.6.1 El daño debe ser cierto, presente y real por oposición al daño eventual.

En tratándose del proceso de responsabilidad fiscal, el fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado, es la previsión del artículo 23 de la Ley 610 de 2000, por lo cual las contralorías deben demostrar con certeza la ocurrencia de la aminoración patrimonial del Estado si pretenden que este sea indemnizado y no podrán en consecuencia, imputar la responsabilidad fiscal en un daño genérico, eventual o hipotético, pues se entraría en violación de los previsto por el artículo 40 de la misma disposición.

Por su parte, el tratadista JUAN CARLOS HENAO, en su estudio sobre el daño desde la perspectiva de un análisis comparativo entre el derecho de la responsabilidad en Colombia y en Francia, analiza el carácter cierto del daño distinguiendo entre el perjuicio consolidado y el perjuicio no consolidado. Sin pretender repetir el exhaustivo y completo estudio del Dr. HENAO, el perjuicio consolidado, como su nombre lo indica, es el que ya se ha producido en el momento del pronunciamiento judicial: el juez se limita simplemente a verificar su ocurrencia.

De manera general, se puede decir que constituye perjuicio cierto, cualquier disminución patrimonial justificada que pueda atribuirse al daño, en este caso producido por una actuación administrativa (en este caso del gestor fiscal contractual): es decir, cualquier menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida mediante actos de gestión fiscal.

El perjuicio no consolidado se refiere a un perjuicio futuro que la víctima alega que se producirá. Comprende dos hipótesis: en la primera el juez califica la certeza del perjuicio a partir de una situación existente, y en la segunda, la decisión debe basarse es una situación que no es real en el momento de pronunciar aquella. Si se considera que el daño ocurra o se prolongue, se tendrá por cierto. En caso contrario, el perjuicio sólo será eventual.

Pero lo cierto, es que en tratándose de responsabilidad fiscal, el perjuicio futuro o eventual no cumple los requisitos establecidos por la ley para que puede iniciarse y mucho menos declararse responsabilidad fiscal, de modo tal, que la contraloría simplemente debe comprobar la realidad de sus afirmaciones respecto de la ocurrencia del daño, teniendo en cuenta que debe tratarse de un hecho pasado, es decir, de un perjuicio exteriorizado y consolidado.

En ese sentido, sobre las características del daño patrimonial al erario, la Contraloría General de la República ha expresado que "la responsabilidad fiscal tiene por fin la protección del patrimonio público, en tal sentido, su carácter es netamente indemnizatorio y por consiguiente busca la reparación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al erario. En este orden, y de conformidad con lo establecido en la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento de que se reúnan estos tres elementos es viable la imputación de responsabilidad fiscal.

Para el caso que nos ocupa, es importante destacar que el elemento más importante, es el daño, pues si el mismo no se presenta no puede de ninguna manera configurarse la responsabilidad fiscal. De esta manera, del artículo 40 de la Ley 610 de 2000, establece que procede la apertura el proceso de responsabilidad fiscal cuando existe la certeza sobre la ocurrencia el daño.

En este orden de ideas, el daño debe ser cierto. Podemos señalar que existe certeza del daño cuando el mismo ya ha ocurrido, es decir es un daño pasado, o puede ser presente, es decir está ocurriendo y en ambos casos es posible su cuantificación. No así, el daño futuro, que es el que habrá de producirse, y sobre el cual existe la incertidumbre sobre su ocurrencia, no es viable establecer responsabilidad fiscal sobre hipótesis que aunque con algún fundamento pueden plantearse, también pueden desvirtuarse.

Tal como se señaló en el acápite anterior, para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal el daño debe ser cierto (artículo 40 de la Ley 610 de 2000), en consecuencia el daño futuro no tiene asidero legal, pues nada contempla la normatividad sobre el mismo y establecerlo sin fundamento jurídico, conlleva a meras interpretaciones sin el debido sustento".

Para acentuar aún más las diferencias entre el carácter cierto del daño en materia de responsabilidad extracontractual y la responsabilidad fiscal, tenemos que el ex-magistrado del Consejo de Estado RAMIRO SAAVEDRA, expone que "el perjuicio no consolidado a partir de una situación existente supone que la se haya creado a partir de un hecho dañino" y en el mismo sentido HENAO, afirma que "para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo anuncia una fórmula bastante utilizada en el derecho colombiano, el perjuicio – aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual".

Sobre este último aspecto, es preciso volver a la doctrina de la Contraloría General, al advertir que "teniendo en cuenta la improcedencia para imputar responsabilidad fiscal por daños que no han ocurrido, y no obstante la Contraloría en ejercicio del proceso auditor determina elementos de juicio suficientes para concluir que en efecto el daño se producirá; en este caso, existe otro mecanismo que aunque su connotación es eminentemente preventiva, igual puede ser tan efectivo como el mismo proceso de responsabilidad fiscal, se trata de la facultad de advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados.

Se trata de la función de advertencia, esta atribución implica dar a conocer a los funcionarios públicos y particulares, los riesgos de generar el daño por las actuaciones en el ejercicio de la gestión fiscal, en tal sentido, queda a discrecionalidad de éstos, tomar las medidas a que haya lugar a fin de corregir las causas que ocasionarán el daño al patrimonio público".

En este caso, para efectos de la responsabilidad fiscal que se deriva de un incumplimiento contractual, la cuantificación del daño se producirá señalando exclusivamente el carácter cierto, pasado y consolidado del daño cuya certeza está dada por el negocio jurídico contractual celebrado, pues esa es la eficacia que le da a la certeza jurídica la exigencia como principio del contrato estatal, de que este debe constar por escrito, y es precisamente para que genere la certeza del negocio jurídico, luego la contraloría en el proceso de responsabilidad fiscal debe limitarse a verificar la estipulación prevista en el contrato donde se produjo el daño y proceder a cuantificarlo señalando la cláusula que le sirve de sustento. No puede el órgano de control fiscal realizar juicios de valor que no encuentre sustento directo en una cláusula del contrato, pues recordemos que el funcionario del control fiscal debe limitarse a verificar la existencia del daño, el perjuicio, la imputación del responsable, el fundamento jurídico del mismo, teniendo en cuenta que el nexo de causalidad está dado para el sujeto a quien se le haga la imputación siempre que la causa eficiente del daño se le pueda atribuir mediante imputación al sujeto de control fiscal, y siempre que el fundamento de la responsabilidad fiscal encuentre amparado en el deber de reparar consagrada en una norma jurídica y en las estipulaciones del contrato, teniendo en cuenta la matriz de riesgo pactada en el negocio jurídico contractual.

3.6.2 El daño contractual debe ser pasado y consolidado.

El daño contractual, entonces tiene su origen, ocurrencia o acaecimiento en el marco de la gestión contractual del Estado en cualquiera de sus etapas, esto es que, el patrimonio público sufre un menoscabo, aminoración, disminución sin justificación, sin tener el deber jurídico de soportarlo. Lo anterior quiere decir, que ese daño para que sea contractual debe producirse con ocasión de un contrato estatal, ya sea que la aminoración en el patrimonio estatal se produzca por indebida conducta de un gestor fiscal ya porque obre en la fase precontractual como oferente o como entidad pública que ordena la apertura del proceso de selección, recibe las propuestas, las evalúa y las adjudica; o durante la fase de ejecución del contrato porque el gestor fiscal como contratista o como contratante incumpla el objeto y las obligaciones adquiridas en el contrato, lo que genera por acción, omisión en el grado de dolo o culpa grave un detrimento patrimonial cuantificable siempre que haya lugar a la imputación con la existencia del fundamento que es el deber jurídico de reparar.

El daño debe ser probado, lo que le da la característica de cierto, de certeza de su existencia; pero también debe ser pasado y consolidado.

La característica del daño en cuanto a que debe ser pasado y consolidado, va unido al carácter de cierto, ya que solo así se puede cuantificar. Y consiste en que el daño será pasado y consolidado cuando la conducta que dio lugar a la aminoración o menoscabo al patrimonio público haya sido instantánea o continuada ya ocurrió y sus efectos ya cesaron, esto es, que los efectos de la conducta ya generaron todo el daño patrimonial cuantificado que tenía que causar. Por ejemplo, se habrá consolidado el daño al patrimonio público en la fase precontractual cuando por ejemplo la conducta consiste en lo siguiente:

– Cuando el oferente presentó la oferta, y ésta contiene datos e información inexacta, incompleta, falsa o contraria a la verdad, o cuando se prueba la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad entre alguno de los oferentes; entre los miembros de la junta directiva de las empresas oferentes con los directivos o miembros de la junta o consejo directivo de la Entidad donde se presenta la oferta. Entonces eso causa un daño patrimonial a la Entidad pública que se cualifica por el valor de la garantía de seriedad del ofrecimiento presentado junto con la propuesta, lo que da lugar a que la Entidad pública haga efectiva la garantía de seriedad del ofrecimiento, y de no hacerlo, habiéndose configurado la causal, se habrá ocasionado un daño patrimonial a la entidad pública contratante pasado y consolidado.

Igualmente habrá daño patrimonial pasado y consolidado cuando la Entidad pública ordena la apertura de un proceso de selección para la celebración de un contrato cuyo presupuesto es el resultado de un estudio de mercado en donde los precios de los bienes y servicios que sirvieron de base para la elaboración del presupuesto están por encima de los precios del mercado inscritos en el SICE o de los precios regulados por el Gobierno Nacional como los combustibles o por el Consejo Nacional de Seguridad en Salud para los casos de los bienes y servicios de salud. Desde luego el daño es ocasionado desde la fase precontractual, porque con fundamento en los pliegos de condiciones los oferentes presentaron la oferta se la adjudicaron, celebraron el contrato y el suministro de los bienes y servicios se los pagaron o continúan pagándolos con precios sobrefacturados, y la diferencia entre el precio promedio real del mercado con el pagado constituye el daño patrimonial pasado y consolidado.

Durante la ejecución del contrato habrá daño patrimonial pasado y consolidado cuando se reciben y pagan bienes y servicios en cantidad, calidad, estado y mantenimiento inferior al establecido en el pliego de condiciones y al contrato celebrado, así como cuando ocurre el siniestro de calidad y estabilidad de las obras, bienes y servicios contratados, y la administración no exige al contratista su reparación, o no hace efectiva la garantía de cumplimiento del contrato. Es pasado y consolidado porque efectivamente todas las actuaciones del gestor fiscal para ocasionar el daño ya ocurrieron y los efectos de la misma ya cesaron, es decir, que la aminoración o menoscabo al patrimonio público no continuará porque la causa ya cesó, y solo queda cuantificarlas. Es decir, la bomba ya explotó y ahora vamos a cuantificar los daños materiales ocasionados a los bienes y servicios afectados.

Pero la sola celebración del contrato en ciertas condiciones, no genera daño patrimonial mientras no se haya ejecutado la prestación y pagada la misma. En el sobre costo, es posible que el contrato establezca precios unitarios por encima de los establecidos en el mercado, pero mientras el contratista no suministre los productos y éstos hayan sido pagados, no existe daño patrimonial, lo que significa que si la administración se abstiene de pagar los productos a los precios contratados de manera sobrefacturada, no existirá daño patrimonial pasado y consolidado porque no se ha configurado la lesión, menoscabo o aminoración al patrimonio público.

En el caso de los contrato de obra pública el daño patrimonial consolidado, ocurre si por ejemplo la administración reconoce el restablecimiento de la ecuación económica del contrato sin que exista causales imputables a la administración, y por el contrario la causa es imputable al contratista estatal, o cuando por ejemplo se reconocen mayores cantidades de obra que no fueron ejecutadas, o se hacen reconocimientos económicos en las actas de liquidación a favor del contratista sin que exista causa que lo justifique y que sea imputable a la administración contratante.

Existe igualmente daño o detrimento patrimonial, cuando se reciben a satisfacción bienes, servicios y obras en cantidad y calidad menor a las contratadas y se procede a pagarlas en su totalidad. Mientras no se reconozca y pague por mucho que se haya suscrito e acta de recibo no se habrá consolidado el daño patrimonial. En los contratos de tracto sucesivo que se contrate a un precio sobrefacturado obras, bienes y servicios, no existe daño patrimonial pasado y consolidado con el solo transcurso del plazo del contrato, porque se requiere además del transcurso del plazo , la ejecución o entrega del la prestación, y el pago de la misma.

3.6.3 El daño contractual puede ser no consolidado pero reparable de manera excepcional a partir de situaciones jurídicas existentes.

Decíamos que el daño patrimonial al igual que la conducta que lo ocasiona debe ser cierto, pasado y consolidado por excelencia, lo mismo que sus efectos; pero existen circunstancias excepcionales, en donde lo que debe ser pasado es la conducta generadora del daño patrimonial, y no sus efectos, esto es, que el gestor fiscal incurre en una conducta que ya fue realizada en su totalidad ya sea instantánea o consecutiva, pero sus efectos se van produciendo en la medida en que se va ejecutando el contrato. De allí que existe la certeza de la conducta dañina del gestor fiscal, pero la cuantificación de ese daño sólo es posible realizarla teniendo en cuenta que lo único que falte para su ocurrencia es el paso del tiempo, debiendo excluirse todo aquel, el daño futuro o eventual pues este no es reparable porque existe incertidumbre sobre la ocurrencia o no de la aminoración patrimonial.

Es por ello que el daño no consolidado por norma general no puede ni debe ser reparado, porque su certeza depende de un alea de ocurrencia, es decir, que con el paso del tiempo puede o no ocurrir. Por ejemplo, en el caso de los contratos de suministro, el daño patrimonial por sobrecosto pasado y consolidado solo se puede configurar y cuantificar en la medida en que los bienes se hayan suministrado y pagado, y los no consolidado hacen relación a aquellos bienes y servicios que estando el contrato vigente y en ejecución aún no se han suministrado ni entregado, lo que no da lugar a la configuración a detrimento alguno, porque la entrega de la prestación del servicio en el futuro depende del alea de cumplimiento del contrato de suministro sometido a plazos.

Por ello, la certeza de la existencia del contrato no da lugar a que lo allí pactado debe ser cuantificado y configurarlo como daño patrimonial, por el solo acto contractual de estar pactado, pues se requiere para que además se consolide la ejecución de la prestación para que surja la obligación del Estado de pagarlo, y una vez pagado el sobre costo se habrá configurado y consolidado un daño pasado.

Pero en ocasiones, el daño patrimonial pasado pero no consolidado que se deriva de una indebida gestión fiscal contractual puede de manera excepcional reparado, cuando se presenta una condición jurídica existente, frente a lo cual sólo falta el simple paso del tiempo para que se continué produciendo. Se trata de aquellos contratos en donde se pactan pagos parciales, sometidas al cumplimiento parcial de las obligaciones. En este caso se pacta, que si la administración no le cumple al contratista con los pagos parciales dentro del plazo fijado en el contrato, el contratista tiene derecho a reclamar el pago de intereses moratorios.

Al realizar control fiscal al pago de las cuentas a los contratistas, si se observa que la administración sin justificación alguna, contando con la disponibilidad presupuestal y los recursos para el cumplimiento del pago de la prestación al contratista, no cumple con el pago , y por ello se causan intereses moratorios, las contralorías cualificarán el daño patrimonial en la suma de dinero que se cause con ocasión de los intereses moratorios generados por el vencimiento del cumplimiento de la obligación. Esto nos muestra, como la certeza de la causa que genera el daño patrimonial está determinado por el vencimiento del plazo para el pago de la prestación sin justificación alguna, pero no podemos hablar de consolidación del daño, toda vez que si bien la conducta generadora la podemos calificar "como hecho pasado" que es el incumplimiento del pago dentro del plazo establecido, este mismo lo podemos calificar como la condición jurídica existente necesaria para que con el simple paso del tiempo se consolide el daño patrimonial que se cuantifica por el tiempo futuro que la administración contratante permanezca en mora de pago.

Es lo que se denomina la reparación del daño pasado, no consolidado, pero indemnizable a partir de una situación jurídica existente, esto es, la condición para que se produzcan los intereses moratorios ya se dio, y es el vencimiento del plazo para el pago de las cuentas que presente el contratista, pero no consolidado en la medida en que es el paso del tiempo el que permite establecer el alcance de la mora para el pago de los intereses moratorios mientras permanezca la administración en incumplimiento.

3.6.4 El daño contractual puede ser no consolidado pero reparable de manera excepcional a partir de situaciones jurídicas inexistentes.

Igualmente se puede presentar el daño no consolidado a partir de situaciones jurídicas inexistentes, pero reparable de manera excepcional. Esto es que la conducta generadora del daño patrimonial tiene que ser pasada para que genere certeza de daño, pero su no consolidación y la inexistencia de la situación que le sirve de fundamento no es causal de exclusión del deber de reparar, cuando precisamente el daño se presenta porque de no haber ocurrido la conducta del gestor fiscal contractual el Estado no habría sufrido la aminoración de su patrimonio, veamos: Es el caso del oferente X que presenta una propuesta, que luego de la evaluación que realiza la Entidad, los gestores fiscales teniendo el deber de evaluar la oferta conforme a las reglas establecidas en la Ley y el pliego de condiciones, decide dirigir la evaluación hacia un oferente Y, lo que determina que de haber realizado la administración de manera adecuada la evaluación el adjudicatario habría sido la oferta mas favorable a la Entidad que sería la propuesta de X, y no la propuesta Y que quedó de primer orden de elegibilidad pero que debió quedar de segundo. Entonces el oferente X, que le vulneraron el derecho a ser adjudicatario tiene el derecho a reclamar a la administración a través de conciliación prejudicial o de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que le adjudicó la propuesta a Y, que le reparen el daño causado que consiste en que le paguen el valor de los recursos que invirtió para participar y de la utilidad que de haber ejecutado el contrato habría obtenido.

En este caso, se presenta un daño pasado, ya que la causa que la genera que fue la evaluación de las ofertas del proceso de selección y la adjudicación a Y ya se produjo, pero el daño se califica como no consolidado a partir de situaciones jurídicas inexistentes, ya que el daño se presenta sin que se le haya adjudicado a Y el proceso de selección, y sin que se haya suscrito el respectivo contrato estatal. Y se le repara el daño ocurrido, porque precisamente lo inexistente es la celebración del contrato, que se da por la inadecuada gestión fiscal realizada en la evaluación y adjudicación del proceso de selección respectivo, que de haberse hecho conforme a derecho se le habría adjudicado a X, pero por la indebida gestión fiscal se le adjudicó a Y.

Si el contrato estatal se celebra y la administración lo da por terminado de manera anticipada sin causa que lo justifique y le vulnere el derecho al contratista de obtener la utilidad inicialmente prevista y la causa que da lugar a la terminación del contrato no fue asumido como un riesgo del contratista, se habrá causado un daño patrimonial a la administración en cuanto por la indebida gestión fiscal se dio por terminado un contrato, que le impidió al contratista ejecutar la prestación que le daría lugar a la obtención de la utilidad prevista en el contrato. Lo existente jurídicamente es la certeza de la celebración del contrato, pero lo inexistencia jurídica es la ejecución de la prestación a que estaba obligado el contratista conforme al contrato suscrito. El contratista hace una reclamación a la administración para que le indemnice los perjuicios causados por la terminación de la ejecución del contrato a pesar de la inexistencia de la ejecución de la prestación, porque ello fue causa de una gestión fiscal indebida de la administración contratante.

3.7 El carácter institucional u orgánico del daño patrimonial.

El daño patrimonial sufrido por el Estado, es de carácter genérico; es decir lo sufre el patrimonio público, lo sufre el Estado como persona de derecho público, no obstante el perjuicio lo haya sufrido una entidad del orden territorial. Por tal razón, como bien se anotó antes, el ordenamiento jurídico no sólo ha previsto la acción fiscal en cabeza de las contralorías para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la acción u omisión de uno de sus agentes, sino que por la naturaleza del patrimonio público, consagró por ejemplo la potestad a la administración pública de recobrar por jurisdicción coactiva directamente las obligaciones pecuniarias a su favor sin necesidad de acuerda ante la justicia contenciosa; la posibilidad de cualquier ciudadano que mediante la acción popular puede salir en defensa del patrimonio público como un derecho colectivo protegido por esta acción de conformidad con el literal "e" del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 " por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones", con el objeto, según el artículo 2º de la misma disposición, de evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Bajo esta óptica, tenemos que siempre que exista y pueda demostrarse un perjuicio al patrimonio o bienes del Estado, habrá lugar a las acciones administrativas o judiciales pertinentes. Razón por la cual, es dable afirmar que no existe requisito adicional para dar inicio a las acciones tendiente a obtener el resarcimiento del erario público y obtener la reparación respectiva. Las demás exigencias y requisitos existen pero sólo para efectos de declarar la responsabilidad patrimonial en contra de un agente del Estado que realice para el caso del proceso de responsabilidad fiscal, determinada gestión fiscal.

Téngase en cuenta que el principio de reparación integral del daño establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, implica que si bien el Estado mediante la acción contractual, o mediante los mecanismos alternativos de resolución de conflictos puede reclamar la reparación del daño contractual para sí, la Contraloría puede en ejercicio de sus competencias adelantar el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, pero jamás podrá el Estado obtener doble reparación del daño, ya que si si se obtiene por vía del proceso contractual contencioso administrativo o mediante mecanismo alternativo de resolución de conflictos, se deberá dar por terminado el proceso de responsabilidad fiscal.

3.8 De las tipologías de los perjuicios derivados del daño patrimonial en materia de responsabilidad fiscal.

Las tipologías de perjuicios o clasificación de la forma como se presentan los mismos cuando estos son sufridos por el Estado. Pero primero debemos empezar por afirmar que de manera general los perjuicios han sido clasificados bajo la forma de perjuicios materiales, como aquellos de índole económica y los perjuicios morales, como aquellos perjuicios no económicos.

Al respecto, el tratadista Juan Carlos Henao, establece que los "hermanos Macead afirman que – en el primer caso (daño material), existe perjuicio material, pecuniario o extrapatrimonial; en el segundo perjuicio moral, extrapecuniario o extrapatrimonial – (…).

Sin embargo, la tipología descrita puede prestarse a confusiones, entre otras razones, porque permite pensar que todos los perjuicios no económicos, no pecuniarios, serán morales. Según la jurisprudencia francesa, el perjuicio moral es tan sólo una parte del perjuicio no pecuniario (…). De igual manera en el derecho colombiano ha sido recientemente admitida la reparación del perjuicio fisiológico o de la vida en relación".

Entonces, "ello significa que la clasificación a partir de la cual los términos perjuicio material y perjuicio moral tienen la misma entidad es una clasificación errada, pues la moral resultaría ser todo el genero del perjuicio no pecuniario, cuando en realidad es tan sólo una especie del mismo. Se prefiere entonces, realizar la división a partir de las nociones de perjuicios del orden material y perjuicios del orden no material".

Pero bien volviendo al tema de la responsabilidad fiscal, tenemos que quien sufre los perjuicios es el Estado, es decir la afectación patrimonial se produce contra el erario público, en ese sentido, debemos afirmar que en tratándose de la Ley 610 de 2000, el daño que se produce al Estado es de carácter patrimonial es decir del orden material; por consiguiente no es posible tratar aquí la categoría de daños inmateriales por cuanto no compete al ámbito de este tipo de responsabilidad.

3.8.1 Los perjuicios materiales causados por el daño contractual.

Esta clase de perjuicios, como ya habíamos anotado, son aquellos de índole netamente económica susceptibles de ser ponderados en dinero. Sobre la indemnización de los mismos, el Código Civil en el artículo 1613, estable que tal circunstancia comporta el daño emergente y el lucro cesante y seguidamente los define; el daño emergente como "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento".

De otra parte, destaca el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, que "el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o gravemente culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite".

3.8.2 El daño emergente causado por el daño contractual

Para una mayor ilustración conviene registrar -dentro de un horizonte mucho más amplio- que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal.

Por daño emergente, "se indemnizan todos los rubros que sean consecuencia directa del hecho dañino y cuyo restablecimiento permita volver a la situación que antecedía al daño o, al menos, a la que más se le parezca. Se busca así que la víctima del daño tenga el dinero para reemplazar el bien, o el dinero necesario para realizar las reparaciones indispensables para que vuelva a cumplir la función que venía cumpliendo antes del hecho dañino, o aun el dinero que haya invertido en la recuperación de su bien. Es así como el daño emergente dependerá del nivel de afectación del bien".

3.8.3 El lucro cesante causado por el daño contractual causante de la lesión al patrimonio del Estado.

El lucro cesante cuando es producido directamente sobre el patrimonio público, esta determinado por lo que el Estado deja de percibir por causa del hecho dañino. De acuerdo con el Consejo de Estado, "el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida". De modo general, el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución de ingresos del Estado por la actuación de sus agentes.

De esta manera tenemos, que si los funcionarios de la administración encargados de realizar la asignación y cobro de los impuestos en el respectivo municipio no llegaren hacerlo, se tiene que el ente público ha sufrido por la omisión de un representante suyo un daño patrimonial, así como también otorgar extensiones no contempladas en la ley al sujeto pasivo de la imposición. Así mismo sucede, cuando no se ejerce la jurisdicción coactiva sobre las sumas adeudadas a la administración.

3.8.4 Metodología para la cuantificación y liquidación del daño patrimonial y de los perjuicios en materia de responsabilidad fiscal.

La Corte constitucional en la ya referida sentencia SU-620 de 2001, ha expresado que "para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, LA ADMINISTRACIÓN OBTUVO O NO ALGÚN BENEFICIO" El subrayado es mío.

En consecuencia, habrá que decir que en la cuantificación del daño se debe considerar los perjuicios,  y así mismo se debe producir su actualización, es decir traer el daño al valor presente en el momento que se produzca la decisión de responsabilidad, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes, según prescripción del artículo 52 de la ley 610 de 2000, Sentencia Consejo de Estado de 7 de marzo de 2001, expediente 820 y Concepto 732 de 3 de octubre de 1995.

3.9 El dolo y la culpa grave en la responsabilidad fiscal por el daño patrimonial ocurrido con ocasión de la gestión de los contratos estatales.

El juzgador fiscal debe encontrar probado dentro del proceso de responsabilidad fiscal que se inicia con ocasión de un hallazgo fiscal contractual el daño al patrimonio público, pero no cualquier daño, sino aquél que debe reunir unas características ciertas concretas tales como que el daño debe ser real, cierto y consolidado; el daño debe ocurrir con casón de la gestión contractual del Estado, esto es, que el detrimento o aminoración del patrimonio del Estado debe ser producto del incumplimiento de una obligación estipulada en el contrato estatal para que la cumpla el contratista y si el daño se produjo por este incumplimiento imputable al contratista, este deberá ser declarado responsable. Así mismo, si el daño se produjo por el incumplimiento del Estado a una obligación que este asumió en el respectivo contrato estatal, entonces será el sujeto de control fiscal, ya sea el servidor público o particular quien responderá.

En este orden de ideas, el primer elemento a estudiar por parte del juzgador fiscal debe ser el daño patrimonial de orden contractual; luego debe establecer la imputación del mismo, esto es, aquél daño probado dentro del proceso a quien debe imputársele, esto es, a quien de las partes debe imputársele para que cargue con la responsabilidad del daño patrimonial ocasionado al Estado producto de la gestión de un contrato estatal. Así las cosas la imputación debe hacerse al contratista particular o al servidor público o particular responsable de la aminoración en el patrimonio del Estado, lo que significa que la relación existente entre el daño patrimonial y el contrato estatal debe ser directo, esto es, que el patrimonio público aminorado debe concretarse en un bien o recurso público incorporado en el contrato estatal, tales como los inmuebles entregados, anticipos, materiales, istmos, maquinarias etc.

Luego de probar la existencia real, cierta y consolidada del daño patrimonial de naturaleza contractual, y de probada su regulación e incorporación como patrimonio público dentro de las estipulaciones contractuales; así como probado el sujeto de control fiscal a quien debe hacerse la correspondiente imputación singular si se trata de un solo sujeto, o imputación plural si se hace a varias personas ya naturales o jurídicas según haya un litisconsorcio como en los casos de las uniones temporales, consorcios o promesas de sociedades futuras. Una vez establecido lo anterior, debe procederse a revisar el tercer elemento de la responsabilidad que es el fundamento para reparar, y se trata de la existencia del régimen de responsabilidad previsto en la norma jurídica concreta, que en tratándose del daño contractual es el determinado primeramente en el mismo contrato estatal, en sus estipulaciones, en sus anexos, en los reglamentos técnicos, sociales, prediales, urbanísticos y ambientales que hacen parte de él. Para los servidores públicos además del contrato estatal el deber de reparar se encuentra en los manuales de funciones y reglamentos internos de la Entidad, en los manuales de procedimientos de contratación y en los manuales de interventora, a mas de las normas locales y nacionales que regulan la estructura, organización y funcionamiento de cada una de las entidades.

Lo anterior indica que en términos del artículo 5o. de la Ley 610 de 2000, los elementos anteriores se concretan en la realización o existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un sujeto que realiza gestión fiscal con casón de la gestión precontractual, de ejecución y liquidación contractual; el daño que se deriva de esa gestión contractual irregular; y la relación de causalidad existente entre esa conducta contractual y el daño contractual ocurrido. En síntesis, los elementos de la responsabilidad fiscal, obedece no solo a los elementos de la responsabilidad fiscal regulada en el artículo 5 de la ley 610 de 2000, sino también a los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, en cuanto el daño en uno y otro régimen es el mismo.

La conducta se incorpora en el concepto de imputación y en síntesis ambas son presupuesto del daño, ya que la aminoración en el patrimonio son las consecuencias de una conducta y un agente que la realiza, esto es, que para que haya imputación debe existir conducta y pro ende un sujetos e control fiscal que actúa en desarrollo de una gestión contractual en representación de uno de los dos extremos de la relación contractual, esto es, contratante y contratista, pero existen unos terceros civilmente responsables como la aseguradora, y existe otro sujeto que coexiste en la ocurrencia del dañó, y por ende susceptible de imputación, frente al cual existe el deber de reparar igualmente y es el interventor, pues tiene obligaciones concretas en relación al contrato vigilado y son las previstas en el contrato de interventoría y supervisión.

El fundamento es el deber jurídico de reparar, es decir, el imputado fiscal sólo responde si el daño probado no tiene el deber el Estado de soportarlo y si de acuerdo al régimen jurídico de responsabilidad existe norma jurídica o regulación contractual que establezca que quien soporta el daño no es el obligado a sufrirlo, es decir, que el fallo con responsabilidad fiscal se expide contra quien tiene que asumirlo conforme al contrato y conforme a las normas jurídicas contractuales, ambientales, laborales, industriales, sociales, prediales, urbanísticas etc.

Pero hace parte de la conducta y su consecuencia que es el daño en si mismo, el carácter volitivo con el que actuó el sujeto de responsabilidad fiscal, esto es, que el daño patrimonial haya ocurrido por la acción u omisión de un sujeto de responsabilidad fiscal a título de dolo o culpa grave, esto es, que el agente contractual, ya sea el servidor público en representación de la entidad pública contratante, el contratista particular, la aseguradora o el interventor del contrato haya actuado con el conocimiento de que con su conducta estaba causando la aminoración al patrimonio del Estado, esto tiene que ser un conocimiento actual al momento de la comisión de la conducta y no que haya tenido conocimiento después de que haya ocurrido la acción u omisión. Por su parte la culpa debe ser gravísima o grave, en la medida en que la negligencia, la impericia, la inobservancia o la violación de reglamentos debe ser de una entidad suma, que genere el descuido tal que la acción u omisión ocurrió por no haber actuado como le corresponde al buen administrador de los negocios ajenos. Es por ello que la Corte Constitucional señaló que si para el artículo 90 constitucional la responsabilidad patrimonial llegaba hasta la culpa grave, entones es inconstitucional que el artículo 4 de la ley 610 de 2000 haya señalado que en materia de responsabilidad fiscal era procedente la culpa leve. De allí que la culpa leve como ingrediente de calificación de la conducta que ocasiona el daño patrimonial haya sido declarado inexequible, para darle paso a la responsabilidad fiscal solo por el dolo o la culpa grave como lo señala el artículo 90 constitucional.

3.10. La determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal conforme a la Ley 1474 de 2011.

El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, ha señalado que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de la responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave, conforme al artículo 90 constitucional. En desarrollo de ello, se presume que el gestor fiscal ha obrado con dolo en los siguientes casos:

a. Cuando por los mismos hechos ha sido condenado en materia penal a título de dolo.

b. Cuando por los mismos hechos haya sido sancionado disciplinariamente por faltas a título de dolo.

Igualmente se presume que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes casos:

a. Cuando hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante.

b. cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado.

c.Cuando se hayan omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión periódicas de obras, bienes o servicios,d e manera que no se establezca las correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas.

d. Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos.

e. Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, peritaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales.

Debe tenerse en cuenta que en la gestión fiscal, por ser un conjunto de actuaciones, intervienen o participan diferentes sujetos de control fiscal, lo que significa que el concepto de gestor fiscal corresponde al concepto que en derecho penal y disciplinario denominamos grado de autoría y participación, esto es, que entre los diferentes gestores fiscales, unos responderán por acción u omisión, con dolo o culpa grave a título de autor, coautor o partícipe ya en el grado de determinador o interviniente, o de cómplice. De allí que responderán solidariamente, y su responsabilidad pecuniaria se cuantificará de manera individual teniendo en cuenta la participación del gestor fiscal en grado de proporcionalidad entre su actuación, su participación en la configuración del daño, el números e investigados, la cuantificación total del daño, y las estipulaciones del contrato, esto es, conforme al contrato, los pliegos de condiciones y el ordenamiento jurídico se debe establecer de quien es el deber de reparar total o parcialmente teniendo en cuenta a quien la asignan de manera principal, subsidiaria o compartida en el caso que sean actuaciones administrativas complejas la obligación contractual y el deber legal de actuar o abstenerse de hacerlo, y que ello sea la causa eficiente del daño.

CAPÍTULO TERCERO

EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, LA INVESTIGACIÓN Y EL JUICIO FISCAL POR EL DAÑO PATRIMONIAL OCURRIDO EN LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

El control y vigilancia a la gestión fiscal del Estado se desarrolla alrededor de cuatro procesos o categorías básicas que son: control macro, control micro, la responsabilidad fiscal y la jurisdicción coactiva. Sobre la responsabilidad fiscal, tanto la Contraloría General como las contralorías territoriales tienen competencia para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, tendientes a determinar la responsabilidad patrimonial de los encargados de llevar a cabo cualquier actividad que implique gestión fiscal, facultad que se encuentra concretada en el artículo 268, numeral 5 de la Constitución Política.

"El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia". Además, "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,  ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…".

El actual proceso de responsabilidad fiscal se adelanta conforme lo preceptuado por la Ley 610 de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", a su vez, es importante resaltar, que su principal objetivo consistió en establecer el reconocimiento de las garantías constitucionales provenientes del debido proceso, de los principios consagrados para los procedimientos administrativos como orientadores del procesos de responsabilidad fiscal. Así, uno de los aspectos a resaltar en esta regulación es la "consagración en forma expresa del sometimiento del proceso de responsabilidad fiscal a los principios que regulan el debido proceso y a los que presiden la actuación la administración, de manera que, de una parte, se brinde a los presuntos responsables vinculados a las investigaciones y a los juicios fiscales todas la garantías para el ejercicio de su derecho de defensa y, de otra, parte, las contralorías obren con celeridad, eficiencia, eficacia, economía e imparcialidad en el trámite de estos procesos, que son los mismos atributos que dichos organismos evalúan respecto de la gestión de las entidades vigiladas".

En los artículos 72 a 89 del anterior marco normativo, Ley 42 de 1993, se reguló el trámite del proceso de responsabilidad fiscal; en efecto, se estableció que las etapas de éste eran la investigación y el juicio. La primera comprendía el período de instrucción dentro del cual se allegaban y practicaban las pruebas que iban a servir de fundamento a las decisiones que se adoptaran en el proceso y, adicionalmente, se autorizaba la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes de la persona vinculada a la investigación (artículo 75); esta etapa terminaba con la orden de archivo del expediente o la apertura del correspondiente juicio (artículo 77). Durante el juicio fiscal, se definía la responsabilidad de la persona o personas cuya gestión fiscal había sido objeto de investigación; esta segunda etapa culminaba con una decisión motivada en la cual se resolvía sobre la responsabilidad fiscal (artículos 79 y 81).

 A pesar de que dentro del trámite de todo el proceso se contemplaba una serie de prerrogativas a favor del implicado, el ejercicio de su derecho de defensa, propiamente dicho, se garantizaba únicamente a partir de la etapa de juicio; sólo a esta altura del proceso se contemplaba el deber de notificar al presunto responsable de las decisiones tomadas v. gr. la que ordenaba la apertura del juicio fiscal y la que ponía fin al proceso, contra las cuales procedían los recursos gubernativos en los términos señalados por la ley (artículos 79 y 81).

 "Estos vacíos en la legislación fueron rápidamente detectados por la Corte Constitucional en sede de tutela, cuando se estableció que el presunto responsable dentro de un proceso fiscal no contaba con todas las garantías para poder ejercer su derecho de defensa y se echó de menos la expedición, por parte del legislador, de una regulación integral sobre la materia.

 En efecto, la Corte indicó que en los procesos fiscales era necesario asegurar la participación de los imputados en la etapa de investigación (lo cual no estaba contemplado en la ley) para que éstos pudieran ejercer su derecho de defensa y, por esta vía, garantizar la eficiencia y eficacia de la actuación administrativa; en este sentido, se ha sostenido que el derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una de las etapas del trámite, en forma unitaria, continua y permanente, es decir, tanto en la investigación como en el juicio fiscal. A su vez, esta Corporación también ha señalado que, aunque los artículos que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993 no lo ordenaran expresamente, era forzoso notificar al presunto responsable el auto de apertura de investigación; además, se ha establecido que en razón a que la precitada ley no regulaba en forma directa la caducidad de la acción fiscal, ni fijaba el término de duración del juicio fiscal, era necesario remitirse a las normas del Código Contencioso Administrativo para llenar dichos vacíos, como lo señalaba el artículo 89 de la ley.

 Así, debido a que la regulación legal del proceso de responsabilidad fiscal resultaba incompleta, el Congreso de la República expidió la Ley 610 de 2000, la cual consagra un régimen integral para el trámite del proceso fiscal y deroga las normas correspondientes de la Ley 42 de 1993. En los antecedentes legislativos del proyecto que se convirtió en la referida ley, se menciona que se pretende destacar "la precisión legal de las nociones de responsabilidad fiscal y proceso de responsabilidad fiscal, las reglas sobre caducidad y prescripción de la acción fiscal, la regulación de las vicisitudes procesales en relación con las decisiones interlocutorias y de trámite, el establecimiento de términos en el trámite de todas las fases del proceso, la regulación de las medidas cautelares, la determinación del monto de la responsabilidad y las consecuencias de su declaración; igualmente, se resaltan aspectos como la incorporación de las garantías a los implicados en correspondencia con el tratamiento jurisprudencial sobre la materia".

1. Principios Orientadores del Proceso de Responsabilidad Fiscal.

Los principios orientadores de proceso son absolutos, permanentes, inmodificables, no admiten excepciones y por tal razón el desarrollo del respectivo proceso debe atenerse a estos principios. En este entendido los principios son mandatos de optimización. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas.

Es esta la razón para denominarlos principios orientadores del proceso. Estos principios se convierten en postulados inexorables en el conocimiento, desarrollo y terminación del proceso. Por consiguiente, tenemos que los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías, deben garantizar la efectividad de los principios de orden constitucional y legal, en salvaguarda también del principio de legalidad, en términos de ponderación, precedencia y proporcionalidad.

El proceso de responsabilidad fiscal, se orienta por una serie de principios materiales que devienen del marco constitucional, y de los postulados esenciales del derecho administrativo, procesal penal y procesal civil. A su vez, existe remisión normativa autorizada en el artículo 66 de la ley 610 de 2000 , que impone que ante los aspectos no previstos se aplicará en su orden, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, del Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal.

Los principios que son aplicables a este proceso, son máximas inviolables de derecho aplicables como criterios auxiliares en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal. En ese orden de ideas, para el cumplimiento de la función encomendada al Contralor General expresada en el numeral 5 del artículo 268 de C.P. "5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma", la ley ha determinado que esta función se debe cumplir con la observancia de los principios contenidos en los artículos 29 y 209 de Constitución Nacional, así como también aquellos consagrados en el Código Contencioso Administrativo.

El proceso de responsabilidad fiscal, se desarrolla con fundamento en los principios que rigen la función administrativa de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones y por disposición del artículo 2º de la Ley 610 de 2000, el debido proceso también surge como principio orientador dentro del proceso de responsabilidad fiscal y en consecuencia en ejercicio de esta acción se deberá garantizar los derechos allí consagrados, toda vez que el artículo 29 constitucional hizo extensivo estos derechos a todas las actuaciones administrativas.

Sobre la aplicación del debido proceso en el ejercicio de la acción fiscal la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

El debido proceso se instituye en la Carta Política de 1991 como un derecho de rango fundamental de aplicación inmediata (art. 29 y 85) que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas, sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legales y reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamiento de medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las resoluciones que allí se adopten (…). Así pues, el desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración, por conducto de sus servidores públicos competentes

Y mediante sentencia SU-620 de 1996 con ponencia del magistrado Antonio barrera Carbonell, la Corte expresó:

"El debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

La aplicación del principio del debido proceso, va concadenada con la observancia de los principios y garantías del derecho procesal en general. Sobre el particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado estableciendo que "La finalidad del derecho procesal en general, y de los procesos en particular, es la realización de los derechos que en abstracto reconoce el derecho objetivo, realización que supone la solución de los conflictos".

Por su parte, Las normas procesales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales, pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho.