El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 8)

La Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral adopta tres modalidades que son aplicadas de acuerdo con los criterios manejados por el Comité de Evaluación Sectorial para la formulación del Plan General de Auditoría y posteriormente para la preparación de los encargos de auditoría. Las tres modalidades a través de las cuales se puede aplicar esta auditoría son la auditoría regular, especial y de seguimiento; las cuales explicamos a continuación:

2.2.1. Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral -Regular

La Auditoría Regular es una de las modalidades de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, mediante la cual, se busca obtener evidencia relacionada con la información financiera, el cumplimiento de la normatividad, el Sistema de Control Interno, los resultados de la gestión y medio ambiente, con el propósito de producir un informe sobre la razonabilidad de la información contable, el comportamiento económico, el desempeño de la administración y emitir un dictamen integral sobre la cuenta fiscal rendida.

Las áreas sobre las cuales ejerce su estudio este tipo de auditoria son los procesos misionales y de apoyo, los estados contables, la contratación y el presupuesto, áreas sobre las cuales se podrán definir líneas de auditoría y establecer objetivos generales y específicos, con el objeto último de concluir sobre el fenecimiento o no de la cuenta fiscal rendida.

Para este tipo de auditoria, el ente de control se sirve de la rendición de cuenta e informes, mapas de riesgo, Plan de Mejoramiento e informes de avance, informes de auditorías anteriores, informes sectoriales e informes de control interno, como insumos para el inicio de la auditoría.

En su ejecución la contraloría debe realizar un estudio integral sobre revisiones financieras, de cumplimiento, control interno, de gestión y medio ambiente; analizando la entidad auditada en todos sus aspectos, los cuales llevan a que la presentación de un informe con dictamen integral y a un Plan de Mejoramiento de la Entidad consolidado o con la actualización del Plan vigente.

2.2.2. Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral -Especial.

Esta modalidad de Auditoría se aplica con el propósito de evaluar actividades, programas, áreas o procesos puntuales y especializados, de manera integral a uno o más temas de importancia significativa en una entidad, proyecto o recursos de destinación especial, para producir un informe que contenga una carta de conclusiones con los resultados producto del trabajo auditor.

2.2.3. Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral de Seguimiento.

Esta modalidad de Auditoría, se aplica a os sujetos de control con el fin de realizar una evaluación sobre los Plan de Mejoramiento vigentes que tenga la entidad respectiva con la contraloría, para al final del proceso producir un informe sobre el nivel de cumplimiento de los Planes de Mejoramiento, avance de los compromisos adquiridos, y la efectividad de las acciones implementadas.

2.3. Etapas del proceso de auditoría fiscal.

El proceso auditor consta de seis componentes, se inicia con la (i) Elaboración del Plan General de Auditoria PGA, continúa con (ii) La preparación y divulgación del Memorando de Encargo, el desarrollo de las fases (iii) De Planeación, (iv) Ejecución, (v) Informe y culmina con el (vi) Seguimiento al Plan de Mejoramiento presentado por el ente auditada.

2.3.1. El Plan General de Auditoría Fiscal

El Plan General de Auditoría – PGA, es la programación anual del control fiscal micro. Tiene como propósito articular y armonizar la vigilancia de la gestión fiscal a través de la aplicación de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral. Para la elaboración del plan, la respectiva contraloría parte de las políticas macro sobre el control fiscal, los sujetos y puntos de control constituidos por las diferentes entidades estatales sobre las cuales tiene competencia, el Sistema de Riesgo Institucional y los mapas de riesgos, las quejas, reclamos y denuncias presentadas por la comunidad y el conocimiento de los sectores y sub.-sectores de la economía.

Este plan se compone de la lista de entidades a auditar, la cobertura en términos de puntos de control, el presupuesto de los días-hombre involucrados y sus respectivos costos, consolidados y clasificados.

2.3.2. El memorando de auditoría fiscal.

Por medio de este documento el ente de control designa los integrantes del equipo auditor, señala los objetivos generales de la auditoria así como los lineamientos para la articulación con los demás procesos de la entidad y fija un término de duración de la auditoria así como de sus distintas fases. Sobre las particularidades del memorando de auditoría, trataremos en el capítulo cuarto del siguiente título.

2.3.3 Planeación de la Auditoría Fiscal.

En esta etapa se busca que el ente de control fiscal conozca y entienda integralmente al ente auditada, defina el alcance de la auditoría, la estrategia de la misma, y que documente y comunique dicha estrategia.

La fase de planeación concluye con la aprobación y comunicación al Equipo Auditor, del Memorando de Planeación y Programas de Auditoria, el cual constituye el primer reporte del conocimiento y entendimiento inicial logrado por los auditores sobre el trabajo a realizar, así como la viabilidad y compromiso al ejecutar el propósito de la auditoría, lo cual permite y facilita a los auditores validar preliminarmente las líneas de auditoría y el mapa de riesgo del sujeto o punto de control.

2.3.4. Ejecución del Plan de Auditoría Fiscal.

Comprende el desarrollo de los programas de auditoria y el conjunto de operaciones o actividades para desarrollar lo previsto en el memorando de planeación y para alcanzar los objetivos de la auditoria gubernamental con enfoque integral.

Esta fase implica para el ente de control la aplicación de pruebas de auditoria, la utilización de las distintas técnicas de auditaje existentes, el examen de los aspectos relativos a la razonabilidad de las cifras contenidas en los estados contables, el análisis sobre los criterios de economía, eficiencia, eficacia y equidad con que actuó el ente auditada en el periodo auditada, el impacto ambiental, social y económico generado por la administración, la determinación de los beneficiarios de la acción estatal y el cumplimiento de la reglamentación que le sea aplicable.

El análisis realizado en esta etapa está orientado a examinar, de acuerdo con el alcance de la auditoría, entre otros, los siguientes aspectos:

-Cumplimiento de objetivos, metas, planes y programas de la organización, la economía y eficiencia con que se han adquirido y utilizado los recursos y la equidad con que se han distribuido los costos y beneficios.

-Cumplimiento de la reglamentación que regula sus operaciones.

-Razonabilidad de la información financiera.

-Impacto ambiental de la acción socioeconómica de la organización.

-Efectividad del sistema de control interno.

-Cumplimiento del Plan de Mejoramiento.

La información necesaria para analizar estos aspectos parte de la rendición de la cuenta y puede ser tomada de diversas fuentes y a través de diferentes técnicas, como por ejemplo las entrevistas, las observaciones directas o in situ, análisis y evaluación documental y la participación de especialistas, entre otras.

En esta fase el equipo auditor formula y desarrolla los programas de auditoría para cada línea, aplica pruebas mediante las diferentes técnicas de auditoría que conduzcan a determinar los aspectos positivos y hallazgos, para los que, una vez estructurados, validados, soportados, comunicados al ente auditada y evaluada su respuesta, se definirá la pertinencia de traslados a las instancias competentes. Tanto los aspectos positivos como los hallazgos se integrarán al informe de auditoría.

2.3.5. Informe de auditoría fiscal.

Es el producto del proceso auditor, en él se registran todos los hechos observados de uno o más periodos fiscales en las entidades auditadas, busca dar a conocer las debilidades en la gestión, control y administración de los recursos de las entidades objeto de control; partiendo de las evidencias recopiladas con el fin de que la administración tome las medidas necesarias para corregir esa situación. Debe contener además el concepto sobre la gestión de la entidad, sus estados contables y sobre la información financiera; de acuerdo al estudio y a las observaciones recopiladas durante el trabajo auditor realizado por el ente de control fiscal.

El procedimiento para la elaboración del informe de Auditoria, comienza con la estructuración del informe preliminar teniendo como base lo trabajado, estudiado y observado durante la fase de ejecución de dicho informe, luego se da traslado al sujeto pasivo de control con el fin que este presente sus observaciones al respecto. Luego de comunicado el informe preliminar al sujeto de vigilancia fiscal se procederá a realizar la mesa de trabajo de discusión del mencionado informe, donde el ente presentará sus observaciones, justificaciones, aclaraciones a la Contraloría, a fin de que si el grupo auditor y la contraloría respectiva la encuentra de recibo proceda a realizar los ajustes. Culminada esa etapa de discusión, la Contraloría rinde el informe definitivo de auditoría a la entidad pública correspondiente dejando en firme los hallazgos que ha considerado mantener y excluyendo aquellos en donde a ha aceptado las explicaciones y justificaciones de la Entidad pública.

Una vez evaluada la respuesta dada por la entidad al informe preliminar e incorporados los ajustes que haya a lugar, el equipo de auditoría coordinará con los directivos de la entidad auditada una mesa de trabajo, con el propósito de informar la culminación de la auditoría y señalar el trámite que continuará el informe, así como los parámetros y términos para la elaboración, revisión y suscripción del plan de mejoramiento que debe presentar la entidad.

2.3.6. Plan de mejoramiento de la gestión fiscal del sujeto de control.

La Guía Audite 3.0 de la Contraloría General de la República, define el Plan de mejoramiento como "el conjunto de acciones que ha decidido adelantar un sujeto de control fiscal, tendientes a subsanar o corregir hallazgos administrativos que hayan sido identificados en ejercicio de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, con el fin de adecuar la gestión fiscal a los principios de economía, eficiencia, eficacia, equidad o a mitigar el impacto ambiental; es la relación de actividades a realizar por la Entidad para corregir las deficiencias detectadas y comunicadas en el proceso auditor".

El plan de mejoramiento dentro del proceso auditor, nace como consecuencia del proceso auditor y de los hallazgos detectados, validados y dados a conocer en forma oportuna a la administración durante el proceso auditor; comprometiéndose la entidad a desplegar una serie de acciones en un plazo determinado, con el fin de subsanar las situaciones descritas en los hallazgos. El ente de control fiscal deberá realizar el respectivo seguimiento con el fin de verificar que efectivamente se cumplan las acciones y compromisos asumidos por la entidad.

2.4. El procedimiento de auditoría y la estructuración de los hallazgos como resultado de la auditoría fiscal.

Frente al concepto de hallazgos la Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral de la Contraloría General de la República, precisó el alcance de este término al señalar:

En la auditoria se le debe dar un sentido de recopilación y síntesis de información especifica u otro asunto que se haya analizado y evaluado y que se considera de interés o utilidad para los funcionarios de la entidad. El hallazgo normalmente se refiere a deficiencias o debilidades; pero cabe señalar que también existen hallazgos positivos. El término hallazgo abarca hechos y otra información pertinente obtenida. Incluyendo casos, situaciones o relaciones reales. No abarca las conclusiones del auditor basadas en el análisis del significado e importancia de los hechos y otra información. Un hallazgo de auditoria es algo que el auditor ha observado o encontrado durante su examen. La información en la cual se basa debe estar disponible en la entidad y posiblemente conocida por otros. Es también el resultado de la información desarrollada como una reunión lógica de datos y una presentación objetiva de los hechos y otra información pertinente (…).

2.5. Modalidades de hallazgos y procedimiento para la adecuada estructuración de los mismos.

Como se ha mencionado con anterioridad, el ejercicio de las auditorías puede llevar en muchos casos a que se detecten hechos presuntamente irregulares que puedan generar algún tipo de responsabilidad para el servidor público que tiene a su cargo la gestión fiscal. De esta manera, la gestión o conducta del servidor público puede desencadenar en que el servidor público pueda ser declarado fiscal, disciplinaria o penalmente responsable.

Esto se justifica cuando por motivos de la función, los servidores públicos o particulares sujetos de control fiscal se ven involucrados en acciones de tipo fiscal, disciplinario y penal. En estas acciones por su mismo carácter la responsabilidad en cada una de sus órbitas es autónomas e independiente de las demás, razón por la cual una misma persona puede al mismo tiempo verse involucrada en una o en varias de estas conductas y por tanto ser declarado responsable y condenada a las diferentes sanciones que devienen de cada una de las responsabilidades.

Es obligación del auditor identificar entonces, cuales de los hallazgos administrativos son generadores de algún tipo de responsabilidad y de conformidad con el artículo 268 de la Constitución Política, dar traslado de los mismos a la autoridad competente para que conozca e investigue de los mismos, es decir, los hallazgos administrativos dan lugar a que el sujeto de control formule ante el Ente de control fiscal un plan de mejoramiento, donde señale el tipo de acciones preventivas y correctivas que tomará dentro de un término que ella fije, frente a lo cual si la Contraloría lo encuentra ajustado a la naturaleza de los hallazgos y a las necesidades de la Entidad y del patrimonio público, lo aprobará, a lo cual le hará seguimiento, al punto que si detecta su incumplimiento, le podrá iniciar un proceso administrativo sancionatorio a los servidores responsables de su incumplimiento.

5.1 Del hallazgo fiscal.

Se presenta cuando las Contralorías encuentra que presuntamente los servidores públicos o particulares sujetos del control fiscal han realizado una gestión fiscal deficiente -contraria a los principios establecidos para la función pública- la cual ha producido un daño patrimonial al Estado o transgredido el ordenamiento jurídico. Es importante indicar que para que exista este hallazgo fiscal, es necesario que el ente de control haya identificado algún daño que pueda ser constitutivo de detrimento patrimonial o alguna conducta que pueda general daño patrimonial, para lo cual deberá aportar la prueba o el principio de prueba. En los hallazgos no es necesario que el equipo auditor tenga plena certeza de la existencia de los tres elementos fundamentales de responsabilidad fiscal, pues esa será una labor que se desarrolla en el proceso de responsabilidad fiscal como tal. No obstante, debe evitarse por parte de los funcionarios de la contraloría incurrir en la configuración de hallazgos temerarios pues podría ocasionar responsabilidad por los mismos, esto es, que si detecta el daño y obtiene su prueba que es el presupuesto básico, y se le dificulta identificar su presunto autor, puede dar traslado del hallazgo a la autoridad correspondiente de responsabilidad fiscal, pues esta puede ser una tarea que se le puede atribuir a la correspondiente indagación preliminar.

Si bien el funcionario de auditoria, no tiene que establecer los tres elementos de la responsabilidad fiscal, es posible dar traslado del hallazgo fiscal en el siguiente escenario:

Cuando se detecta el daño, y este es cierto, real, evidente, cuantificable, presente y se encuentre debidamente soportado y probado, al menos con prueba sumaria o principios probatorios. Si existe dificultad para identificar el presunto autor, se le puede dar traslado, y esta será una tarea de la indagación preliminar.

Será hallazgo temerario cuando, el funcionario auditor, sin juicio o fundamento alguno, señala o identifica como presunto autor, al sujeto de control fiscal, con el único argumento de que es el representante legal o jefe del organismo o porque ejerce o ejerció tal o cual cargo. Es necesario, que lo soporte, con las funciones contenidas en norma jurídica, manual de funciones, contrato de trabajador oficial, reglamentos, y la prueba de la actuación concreta. Lo contrario, es atribuir responsabilidad objetiva, y por ello el funcionario o equipo auditor deberá responder disciplinaria y penalmente, cuando quiera que asigne responsabilidad o identifique un presunto autor, sin que exista relación de conexidad entre el daño y la actuación del sujeto de control fiscal, basada en las funciones que le asigne el ordenamiento jurídico.

Si se identifica el daño, pero éste es de aquellos que la administración está obligada a soportar, el grupo auditor dejará constancia de ello, y se abstendrá de correr traslado del mismo con fines del proceso de responsabilidad fiscal.

La Guía Audite 3.0 de la Contraloría General de la República, señala que en caso de no existir claridad sobre alguno de estos elementos, en mesa de trabajo se evaluará el hallazgo conjuntamente con el funcionario enlace y se dispondrá lo pertinente para que el equipo auditor lo complemente. De no ser posible, se solicitará la indagación preliminar al Grupo de Indagaciones Preliminares de cada Contraloría Delegada o Gerencia Departamental, las cuales se encuentran debidamente facultadas para este efecto conforme al artículo 51, numeral 3 del Decreto 267 de 2000.

En todo caso, de consolidarse el hallazgo fiscal el auditor deberá dar traslado a la respectiva Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios y Jurisdicción Coactiva. La cual luego del correspondiente juicio fiscal puede declarar responsables fiscalmente a aquellos que lesionaron el patrimonio público.

Es necesario indicar que para que se presente este tipo de hallazgo, el auditor debe identificar por lo menos que haya una acción u omisión de un servidor público y/o un particular que ejerza gestión fiscal, así mismo que la conducta del gestor fiscal haya producido un daño al patrimonio del Estado producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa y/o inoportuna.

Igualmente es necesario establecer una relación de causalidad entre la conducta y el daño causado, el cual debe ser cierto y determinado o determinable.

En materia probatoria, es necesario que todas las conductas constitutivas de posibles hallazgos, por el equipo auditor se encuentren debidamente soportadas con las solicitudes hechas por el ente de control y con las respuestas dadas por la entidad auditada.

En caso de que las pruebas sean copia de documentos que reposan en la entidad, y estos no hayan sido suministrados por requerimiento de la contraloría, estos deben estar debidamente autenticadas por el Secretario General de la entidad o por el al funcionario que corresponda, según el caso.

Cuando la prueba sea un documento de trabajo, éste debe tener fecha y estar firmado por el auditor y si la prueba es un acta de visita administrativa, esta debe tener fecha y estar firmada tanto por el auditor como por el funcionario de la entidad que la atendió.

5.2. Del hallazgo penal.

Se presenta cuando la Contraloría encuentra que en la gestión fiscal posiblemente se ha incurrido en alguna conducta tipificada en la ley penal como delito, en caso de advertir esta situación el auditor deberá dar traslado a la Fiscalía General de la Nación para que esta inicie el tramite encaminado a determinar la responsabilidad penal de quienes realizaron dichos hechos.

De acuerdo al principio de legalidad, la conducta que se imputa al agente fiscal necesariamente debe estar descrita en la norma penal al momento de su comisión, razón por la cual es de gran importancia que el auditor conozca de las conductas que al momento de realizarse la gestión fiscal se encontraban descritas en el código penal como delitos, para determinar cuales de las observadas presuntamente son constitutivas ellos por encontrarse así tipificadas en la ley penal al momento de su comisión.

Con fundamento en ello y en la certeza de que se ha vulnerado un bien jurídico tutelado por la ley penal se solicita a la justicia penal inicie una investigación al respecto, por lo cual de igual manera resulta de gran importancia, que de dicha conducta el ente de control fiscal se asegure de recaudar y poner a disposición de la respectiva autoridad todo el material probatorio que demuestran la ocurrencia del hallazgo penal. Todo lo anterior con el fin de no incurrir en falso denuncia.

El hallazgo penal luego de ser puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, la calificación de la conducta como tipo penal corresponde hacerla a las instancias judiciales, razón por la cual basta con que el auditor identifique el título y/o capítulo dentro del cual se encuadra la acción u omisión correspondiente.

El hallazgo penal temerario se presenta cuando se estructura una conducta que no se adecua a ninguno de los tipos penales descritos en la ley penal, tales que la conducta no existió, o es atípica, o no se encuentra probada, y por ello responderá tanto penal o disciplinariamente el servidor público que intervenga en nombre de la Contraloría correspondiente.

5.3. Del hallazgo disciplinario.

Por su parte, el hallazgo disciplinario se presenta cuando el grupo auditor advierte que presuntamente se ha incurrido en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el código disciplinario único (ley 734 de 2002), que conllevan incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Cuando se esta frente al hallazgo disciplinario el auditor deberá dar traslado a la Procuraduría General de la Nación o Personero según el caso en orden a las competencias de los mismos, para que estos se encarguen de determinar si existe algún tipo de responsabilidad.

Esta acción, es autónoma e independiente de la acción fiscal y la penal. Con relación a la autonomía de la acción disciplinaria la Corte constitucional en sentencia C 948 de 2002 señaló:

"Dicha autonomía a que alude la jurisprudencia citada parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el régimen penal.

La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123)".

Es importante señalar, que el auditor en esta materia al indicar que existe un hallazgo disciplinario deberá tener especial atención en destacar lo más específicamente posible las normas disciplinarias supuestamente vulneradas así como los supuestos fácticos que las originan. Por ello es importante precisar la conducta, la plena prueba, el principio de prueba o la prueba sumaria, así como la individualización del presunto autor, y el tipo disciplinario específico en que se incurrió.

Si dentro del proceso disciplinario, se prueba que la conducta que constituye el hallazgo no existió, o es atípica, o no se adecua a ningún tipo disciplinario, o el presunto responsable señalado por la contraloría no cometió o incurrió en la conducta, los servidores públicos del control fiscal que incurrieron en la estructuración del hallazgo habrán incurrido en hallazgo temerario o en irregularidad en su estructuración y responderán peal y disciplinariamente según el caso por ello.

5.4 Del hallazgo administrativo.

Se presentan los hallazgos administrativos, cuando en la gestión pública en general de una Entidad no se está desarrollando plenamente de acuerdo con los principios generales establecidos para la función administrativa y la gestión fiscal, que implicar o tener alcance, o incidencia fiscal, disciplinaria o penal. Frente a los hallazgos meramente administrativos la Contraloría General de la República , puede amonestar o llamar la atención a los servidores públicos o particulares que han actuado de forma contraria a los principios generales de la función publica -L. 42/93 Art. 100-, previo proceso administrativo sancionatorio.

Los hallazgos meramente administrativos en la práctica constituyen malas prácticas administrativas en la ejecución de los procesos misionales y de apoyo de las entidades públicas, los cuales no son constitutivos en si mismo de faltas disciplinarias, delitos o detrimentos patrimoniales, simplemente, se configuran como una forma que busca mejorar las condiciones de eficiencia de la entidad, generando como consecuencia los ya referidos planes de mejoramiento.

 Tanto el fiscal en la investigación penal, como el juez penal en la etapa del juicio; como los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, como los servidores públicos con competencia de investigaciones y juicios fiscales de las contralorías, que detecten en el curso de unas diligencias penales, fiscales o disciplinarias, que el hecho no existió, que no constituye delito, falta disciplinaria o daño patrimonial, en la providencia que así lo determine, tiene el deber de compulsar las copias correspondientes ya en lo penal y/o disciplinario según el caso, contra los funcionarios que en el informe de auditoría estructuraron el hallazgo temerario e hizo imputaciones o relacionó información contraria a la verdad o sin fundamento alguno, para que se le investigue por la acción, omisión o extralimitación de funciones en el ejercicio de sus funciones de control fiscal.

3. El proceso de responsabilidad fiscal.

El numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, faculta a las contralorías para que puedan establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, mediante un conjunto de actuaciones administrativas adelantadas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. (Artículo 1 de la ley 610 de 2000).

Este proceso es de naturaleza administrativa y busca obtener el resarcimiento del detrimento o del daño patrimonial al Estado, en él, se realiza un análisis subjetivo de la conducta del agente con el fin de determinar y si la actuación desplegado por el gestor fiscal fue dolosa o gravemente culposa. Por esa misma naturaleza, este proceso es independiente así como la responsabilidad que de él se deriva, razón por la cual puede presentarse una acumulación de responsabilidades junto a la disciplinaria y la penal cada una sin perjuicio de las demás.

Las particularidades acerca de la responsabilidad fiscal así como del trámite del proceso que declara responsable al gestor fiscal que causa un detrimento o daño al patrimonio del Estado será analizado en el siguiente titulo de esta obra.

4. El proceso de jurisdicción coactiva.

El proceso de jurisdicción coactiva se define como aquella función jurisdiccional asignada por la ley a un funcionario u organismo administrativo, para hacer efectivos mediante el procedimiento ejecutivo, los créditos o deudas fiscales a favor de una entidad pública que funge de ejecutora.

En materia de Control Fiscal el numeral 5 del artículo 268 de la constitución dispone que las contralorías tienen la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de los procesos de responsabilidad fiscal y de las sanciones que imponen.

De igual manera la ley 42 de 1993, en su artículo 90 dispone: Para cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los títulos ejecutivos a que se refiere la presente ley, se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo los aspectos especiales que aquí se regulan. Indicando en su artículo 92 que prestan mérito ejecutivo:

-Los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente ejecutoriadas.

-Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el término concedido en ellas para su pago.

-Las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal.

Como prerrogativa del Estado, por medio de este proceso, las contralorías, han sido investidas de jurisdicción con el fin de obtener el pago de los créditos que tiene a su favor. En este tipo de procesos por su misma naturaleza, no se discute el derecho o la situación sustancial resuelta en el proceso de responsabilidad fiscal, sino simplemente se hace efectiva la obligación de pago contenida en el fallo, el cual conforma el titulo ejecutivo.

Como se observa de las normas transcritas, por tratarse de un proceso de ejecución, necesariamente tiene que haber un titulo ejecutivo que contenga una obligación, clara, expresa y actualmente exigible contenido en los actos administrativos que estén en firme y que contengan una obligación derivada de la declaratoria de responsabilidad fiscal o de la imposición de una sanción por parte del ente de control fiscal.

5. El proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal.

El numeral 5 del artículo 268 de la Constitución política, señala igualmente que las Contralorías cuentan con la facultad de imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso con el fin de facilitar su ejercicio al órgano de control fiscal y apremiando a los sujetos de control para el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

Así mismo, el artículo 99 de la ley 42 de 1993, señala que los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. Con relación a la amonestación y la multa, este mismo artículo faculta a los contralores para que las impongan directamente; mientras que para la solicitud de remoción y la suspensión somete su aplicación a que se haga a través de los nominadores.

Por su parte, los artículos 100 y 101 de la norma en comento han dispuesto que los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9º de la presente ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías; sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos.

La cuantía de las multas que imponen los contralores a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del estado, son hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes:

-No comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías;

-No rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas;

-Incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes;

-Se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas;

-De cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas;

-Teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida;

-No adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías;

-No cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello.

Con relación a esta facultad, y en especial a este último aparte de la norma transcrita, la Corte Constitucional al analizar su constitucionalidad señaló:

"la expresión demandada debe ser interpretada, no en el sentido que le da el demandante, esto es, que se trata de una atribución de los contralores para imponer multas por conductas que no se encuentran descritas o tipificadas en la ley, pues de ser así la norma sería inconstitucional, porque la imposición de la referida sanción quedaría librada a los criterios subjetivos de los contralores, lo cual sería contrario al principio de la legalidad de las penas y los delitos que rige todo el derecho punitivo".

No es suficiente que la ley establezca una sanción, sino que es menester, por principio, que también se define expresa y cabalmente los elementos que caracterizan la conducta que acarrea la sanción. Por consiguiente, no puede el legislador otorgar atribuciones facultativas para que el encargado de aplicar la sanción pueda al momento de hacerlo definir la conducta punible. Admitir esto implicaría que quien impone la sanción asume al mismo tiempo la función de legislador.

En cambio, interpretado el aparte acusado en el sentido en que esta Corte lo entiende, es decir, que él no constituye una causal autónoma que autoriza la sanción de multa a juicio de los contralores, sino que contiene simplemente una regla a seguir cuando se trate de aplicar sanciones por la comisión de las faltas que expresamente tipifica la norma. En tal virtud, se declarará exequible la expresión acusada bajo el entendido de que siempre que se trate de imponer sanciones por las faltas que aparecen descritas en la norma, a criterios de los contralores debe existir suficiente mérito para ello.

Frente a la naturaleza jurídica de estas sanciones, la Corte Constitucional igualmente en Sentencia C-484 de 2000, se pronunció indicando que los contralores son competentes para imponer sanciones no pecuniarias como medio conminatorio fundamentado en el poder correccional del Estado (…) por lo que la multa y la amonestación se entienden como sanciones correccionales.

De igual forma concluyó que "la multa y la amonestación que consagran las normas acusadas son medidas correccionales que pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal". Indicando y diferenciando la sanción disciplinaria de las "medidas correccionales" señalando que no tienen la misma naturaleza, por cuanto la primera "se impone como sanción a una conducta en el servicio jurídicamente reprochable", mientras que las segundas "facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal".

6. El control o función de advertencia, como herramienta de prevención del riesgo de daño al patrimonio público que incorpora el contrato estatal.

El control de advertencia o función de advertencia ha sido consagrado en el numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000, como la facultad de advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público incorporado en un contrato estatal, y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados.

Al respecto, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en concepto del 20 de mayo de 2002 señaló: "la función de advertencia es excepcional, y consiste en indicarle a la administración los riesgos detectados por el organismo de control fiscal, en procesos anómalos u operaciones en ejecución, a fin de que ésta tome las medidas pertinentes tendientes a evitar el menoscabo de los dineros públicos".

El ejercicio de esta función, debe realizarse de acuerdo a los sistemas de control fiscal, los cuales deben llevar a que el ente de control a través del equipo auditor presente un informe a la entidad en el que le indique los riesgos que ha detectado y que pueden desencadenar en un detrimento patrimonial del Estado.

Al respecto la mencionada Oficina Jurídica ha señalado:

"Esta atribución puede ser ejercida como resultado del proceso auditor y por tanto, cuando se detecten posibles riesgos, el equipo auditor debe realizar un cuidadoso análisis sobre las diferentes situaciones, y de tenerse los elementos necesarios, bien sea, jurídicos, técnicos o de otra índole, según la clase de proceso que se esté auditando, debe producirse un informe en donde se evidencie que se puede presentar un daño patrimonial al Estado, lo cual amerita que el organismo de control haga uso de la función de advertencia.

La función de advertencia no puede ser ejercida en forma aislada, sino que tiene que ser producto del ejercicio de los sistemas técnicos de control fiscal, hoy contenidos en la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral.

Ahora bien, de tenerse conocimiento a través de otros medios diferentes al proceso auditor, la Contraloría debe ordenar la práctica de la modalidad de auditoría a que hubiere lugar o de una visita especial, con el objeto de obtener los elementos de juicio necesarios para hacer uso de la señalada función".

En igual sentido, el Contralor General de la República, en circular 005 del 21 de junio de 2007, indicó que esta "la función de advertencia se agota con su ejercicio, y solamente en el ejercicio auditor posterior se analizará nuevamente el asunto, a fin de establecer el estado de los procesos sobre los cuales se ejerció la función de advertencia, en una evaluación integral de la actuación de la administración. Independiente de la advertencia se determinará si los resultados previstos por ésta fueron logrados, a fin de que el organismo fiscalizador ordene o no las acciones correspondientes, dentro de la órbita ordinaria de su competencia."

Frente a su alcance es importante señalar que en ningún caso el ejercicio de esta función puede llevar a que el ente de control fiscal ejerza un control previo sobre la gestión de la administración o a que con las indicaciones y/o advertencias presentadas a la entidad auditada se preste para prácticas de coadministración.

Por ello, en su ejercicio el ente de control no puede ir mas allá de señalar o poner de presente a la administración los posibles riesgos que le genera una operación en curso, y que a su criterio pueden presentar inconvenientes en el correcto manejo de los recursos públicos, para que la entidad fiscalizada autónomamente tome las medidas correspondientes tendientes a subsanar o mitigar esos riesgos. Es importante precisar, que de todas maneras el control o función de advertencia, es una institución que pone a su destinatario, casi que en una posición de obediencia de la contraloría, así se diga que ella no constituye un mecanismo de coadministración o de ejercicio del control previo, pues el efecto psicológico en el funcionario destinatario-sujeto del control fiscal- es tal, que concurre rápidamente a obedecer la advertencia a él dirigida, ante la amenaza de que en el proceso auditor le identifique un hallazgo penal, fiscal o disciplinario, en donde el sólo escrito que contiene el control o función de advertencia se convierte en la prueba del dolo, al afirmar el ente de control que al momento de ocurrir la conducta o el daño tenía conocimiento por la advertencia que le hizo la Entidad.

Es una figura compleja y peligrosa, en la medida en que el ente de control muestra una falsa eficiencia y eficacia en sus actuaciones, ya que si luego de advertir no se presenta el daño o la conducta, cualifica el riesgo o daño futuro advertido como beneficio del control fiscal en su favor, pues evidencia que la conducta o daño patrimonial no se presentó por su actuación oportuna, pero si luego de emitir el control o función de advertencia el daño se presenta o porque no se tomó medida alguna para evitarlo o porque las que se tomaron no fueron suficiente o efectiva, entonces vendrá la espada de decomise del control fiscal, abriendo el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal y compulsando las copias penales y disciplinarias con la prueba del dolo antes señalada. Es una institución tan compleja, que no puede llegar al punto que ponga al sujeto de control fiscal a buscar el ahogado río arriba, o que el derecho ponga al ciudadano, al sujeto de derecho, al administrado, al servidor público, al particular sujeto del control fiscal ante el absurdo de provocarle en todos los escenarios posibles en una actuación en concreto ante un seguro proceso penal, fiscal o disciplinario. Ese no puede ser una herramienta, que así utilizada tenga cabida en un Estado social, democrático y participativo de derecho, que defiende y pregona las garantías constitucionales y legales y demás derechos fundamentales del individuo. Debe ser utilizada con las limitaciones que impone la prohibición del ejercicio del control previo por parte de las contralorías, y conforme a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, transparencia, igualdad, eficiencia y eficacia.

7. La suspensión provisional en el ejercicio del cargo de servidor público exigida por los contralores en desarrollo del principio constitucional de verdad sabida y buena fe guardada.

El numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política de Colombia, faculta al Contralor para que pueda "promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado". Pero la misma norma constitucional, le otorga la facultad a las contralorías para que, bajo su responsabilidad pueda exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

La potestad contenida en la parte final del anterior numeral; es decir, exigir la suspensión inmediata de funcionarios contra los cuales se adelantan investigaciones o procesos penales o disciplinarios originados en el ejercicio del control fiscal, según el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, es responsabilidad personal de cada Contralor, quien actuará "verdad sabida y buena fe guardada".

Para su ejercicio señala el Consejo de Estado que esta puede hacerse en cumplimiento del marco institucional del control fiscal y comprende a los funcionarios que se determinan como sujetos pasivos del mismo por recibir, manejar o invertir fondos o bienes del Estado.

Sin embargo, en mi sentir, para su ejercicio debe observarse además que no se violen derechos fundamentales, toda vez que puede presentarse que en ejercicio de esta faculta al investigado se le viole su derecho a una defensa técnica, toda vez que tal como se concibe la medida, esta se encuentra supeditada a la suerte de otras investigaciones, que resulta violatoria de la garantía prevista en el artículo 29 constitucional como lo es, el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. Esta indefinición del término de la medida resulta contradictoria y violatoria del principio del debido proceso.

Recordemos, que la garantía de un proceso público y sin dilaciones, implica el deber de los funcionarios públicos de evitar en todas sus actuaciones moras sistemáticas, reiteradas e injustificadas, toda vez que son constitutiva de falta disciplinaria; de tal suerte, que si el funcionario competente de la contraloría solicita la suspensión, la facultad no se reduce a la simple solicitud, sino que implica hacer un permanente seguimiento a las juicios penales, disciplinarios y de responsabilidad fiscal, de tal manera que si estos están sometidos a dilaciones deberá levantarse la medida a fin de evitar la violación de garantías fundamentales.

Esta medida de suspensión como facultad de los contralores, resulta una medida compleja, en tanto contra ella no procede recurso alguno, es provisional mientras se adelantan las investigaciones penales, disciplinarias y fiscales, y frente a ello, el único mecanismo de defensa que tiene el justiciable fiscal, es la acción de tutela, cuando quiera que exista vulneración o amenaza de violación de los derechos fundamentales del afectado. Frente a ello, el nominador no tienen alternativa distinta a ejecutar la orden de suspensión por parte del Contralor, quien responderá penal, fiscal y disciplinariamente por su actuación en el evento en que los procesos que dieron lugar a la suspensión resulten con archivo definitivo, terminación del proceso, con preclusión de la investigación, o con absolución.

Si comparamos las medidas de suspensión aplicable en derecho disciplinario esta si resulta consecuente y coherente con el derecho fundamental del debido proceso. Así de esta manera, tenemos que de las sanciones aplicables y que define la Ley 734 de 2002 (CDU), su artículo 44 numeral 2º, establece que los servidor público están sujetos a la sanción de Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, entre otras, y según el numeral 2º del artículo subsiguiente, establece que esta implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

De igual forma, respecto al término de la suspensión que debe ser señalado en el fallo, la ley establece un límite para las sanciones y concretamente para la suspensión establece que esta no será inferior a un mes ni superior a doce meses, estableciendo igualmente, en garantía de los derechos fundamentales criterios para establecer la graduación de las sanciones, pues estás no pueden obedecer al capricho del funcionario investigador ni a valoraciones subjetivas del mismo.

La aplicación de una medida fiscal como la suspensión de un funcionario del cargo, debe pasar primero por un análisis de ponderación, proporcionalidad y razonabilidad, consistente en realizar una valoración de la gravedad de los hechos, las pruebas obrantes en el proceso y la toma de la medida, no obstante, la norma constitucional no lo exija.

Por su parte frente a los requisitos para su procedencia, la Contraloría General de la República, acogiendo lo dicho por la Corte Constitucional ha indicado:

"Los presupuestos que se requieren para que proceda la medida, son en primer término la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal en curso contra el funcionario sobre el cual recaerá la suspensión, o igualmente la existencia de procesos penales o disciplinarios. En el caso del proceso de responsabilidad fiscal, la medida es viable, una vez se han identificado los autores o existen indicios serios sobre la presunta responsabilidad de éste o estos, igualmente, ha de aplicarse el principio de verdad sabida y buena fe guardada, es decir deben existir pruebas que demuestren al ente fiscalizador que el funcionario está realizando conductas o actos que entorpecen el normal desarrollo proceso de responsabilidad fiscal, para esclarecer los hechos y determinar el daño patrimonial del erario y sus autores; como también puede suceder que el servidor público, continúe realizando actos irregulares que incrementen el detrimento de los recursos públicos, lo que hace necesario su retiro provisional del cargo".

Por otro lado, de la lectura de esta facultad consagrada en la Constitución, podemos encontrar los siguientes elementos que a continuación procedemos a explicar:

-Órgano competente. De acuerdo con la Constitución, esta facultad la tiene los contralores en todos sus órdenes, pero puede ser delegada por este a cualquier funcionario de conformidad con la estructura organizacional y competencia de cada dependencia de la contraloría respectiva. Es decir, la competencia la tiene el funcionario que la norma interna haya dispuesto para el caso.

-Bajo su responsabilidad. Significa esto, que la medida de ser de prudencia y que su naturaleza es cautelar. Lo que implica que si la medida es arbitraria contraria a los principios de proporcionalidad y racionalidad, el servidor público podría estar incurso en falta disciplinaria por extralimitación en el ejercicio de sus funciones y por otro lado en el delito de prevaricato por acción en concurso con cualquier otro delito de conformidad con los presupuestos de hecho de cada acción.

Igualmente, la toma de la medida implica un deber de seguimiento a los procesos que dieron lugar a la misma. Bajo su responsabilidad, es la advertencia que hace el constituyente de que la medida no puede ser arbitraria, pues todos somos sujetos de control. De tal manera que si el funcionario suspendido es reintegrado al cargo por que demostró que la medida fue contraria al ordenamiento jurídico o porque los hechos que dieron lugar a la medida terminaron sin sanción alguna, el funcionario será reintegrado y el nominador deberá cancelar los salarios dejados de percibir mientras estuvo por fuera del cargo con sus respectivos intereses, sobre lo cual es posible adelantar la acción de repetición en contra del funcionario de la contraloría que haya expedido la medida.

-Podrá exigir. Al ser una medida de prudencia, el término "podrá" no es un imperativo aun existiendo los presupuestos para formularla; de tal manera que el servidor público debe hacer un uso razonable de esta medida. Exigir, implica que el funcionario de la contraloría solicita la medida al nominador mediante un acto de ejecución sobre el cual no hay recurso alguno. Sin importar si la medida es arbitraria, el nominador tiene que cumplir con la solicitud de la contraloría. En sede administrativa, sólo es viable controvertir la medida mediante el derecho de petición solicitando la revocatoria directa de la misma. Exigir, implica también que los contralores pueden utilizar todos los medios posibles para hacer cumplir la medida.

-Verdad sabida y buena fe guardada. Este elemento implique que la medida no puede ser arbitraria ni llegar a violentar derechos fundamentales. Implica que el contralor debe conocer la verdad de los hechos y probatoriamente un alto grado de evidencia de la responsabilidad del funcionario investigado; de tal manera que esta medida ciertamente evite que el funcionario implicado atente contra el patrimonio público ya que él es el responsable de su salvaguarda.

De tal manera, que si la causa que motiva la medida es distinta a la de velar por la defensa del patrimonio público, el funcionario de la contraloría no podrá tomar la medida, toda vez que para ello, es decir suspender de sus funciones a los funcionarios del Estado, existe un juez natural mediante sus propios procedimientos como son los procesos disciplinarios que se adelantan en la procuraduría, personería y oficinas internas de control disciplinario de las entidades.

Verdad sabida, implica un deber, de mínimo de conocer el acervo probatorio sobre la responsabilidad del funcionario. Buena fe guardada, en mi sentir, implica que si bien la norma no exige que la providencia mediante la cual se toma la medida no es necesaria motivarla a detalle ni hacer un debate probatorio, no se puede llegar al extremo de que un funcionario, en un Estado Social de Derecho, tome una decisión sin un mínimo de motivación que implique indicar la competencia, la oportunidad, la individualización del proceso, la gravedad que revisten los hechos, su trascendencia para el patrimonio público y la investigación.

–Término de la medida. Sobre el término por el cual se impone la medida, la norma constitucional sólo establece un término máximo de suspensión de los funcionarios estableciendo que esa suspensión puede se mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. Pero lo ideal, fuera que la medida estuviera reglamentada; pues es bien sabido que los procesos pueden llegar a ser muy dilatados y existir mora en las actuaciones judiciales, por lo tanto se debería prever la posibilidad de levantarla cuando se evidencia tal situación.

–Oportunidad procesal. Para definir la etapa procesal en la cual procede la suspensión de funcionarios, se tendrá en cuenta que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, existe una etapa preprocesal denominada indagación preliminar, en la cual se verifica la ocurrencia de la conducta, la causación del daño y la determinación de los presuntos responsables. Así mismo, que una vez culminada la indagación preliminar, se expide el auto de apertura, con el cual se inicia el proceso de responsabilidad fiscal.

La indagación preliminar, de naturaleza fiscal, se asimila, por analogía, a la investigación previa de que da cuenta el Código de Procedimiento Penal en su artículo 322, dirigida a determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si la conducta es típica y para individualizar o identificar a sus autores.

Del estudio de las normas citadas se concluye que la solicitud de suspensión de funcionarios, en materia de responsabilidad fiscal, procede una vez se ha expedido el Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad fiscal, por cuanto dicho Auto es viable cuando ya se han identificado a los autores, o existen "indicios serios de sobre los posibles autores del daño". Antes de haberse expedido este Auto, no es propio que la Contraloría General de la República ordene la suspensión de funcionarios, por cuanto se supone que aún no existen indicios ni certeza de los autores del daño.

-Necesidad del proceso penal o disciplinario. La interpretación que se hace del numeral 8º del artículo 268 de la constitución nacional, es que la suspensión de los funcionarios procede en caso de que existan y se estén adelantando procesos penales o disciplinarios, sobre lo cual hay que decir que también es posible la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal. Pero lo que no es procedente, es la suspensión del funcionario cuando sólo se esté adelantando un proceso de responsabilidad fiscal, pues en este caso lo procedente es que la contraloría provoque los procesos ya sean penales y disciplinarios, pues de existir este sólo no le es posible a contraloría proceder con la medida so pena de extralimitarse en el cumplimiento de sus funciones por desconocer lo previsto en la Constitución consistente en la necesidad de los procesos penales o disciplinarios.

Esta facultad de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del artículo 268 de la Constitución Política, se aplica a los funcionarios del nivel nacional, y excepcionalmente en el nivel territorial en cumplimiento de la obligación de ejercer control fiscal concurrente sobre los recursos de las entidades territoriales que provienen de los ingresos de la Nación.

En relación con los contralores territoriales, estos cuentan con esta misma facultad en el ámbito de su jurisdicción de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 268 de la Constitución Política. De esta manera los señaló la Corte Constitucional en relación con esta atribución para los contralores territoriales manifestó:

"La Corte considera entonces, que, si se otorga, como debe otorgarse pleno efecto a la norma Constitucional en mención, (se refiere al art. 272 de la C.P.) los Contralores Seccionales y locales gozan en sus respectivas órbitas de competencia, de la atribución señalada al Contralor General por el artículo 268, numeral 8, de la Carta, en su totalidad.

(…) y por tanto se encuentra autorizado cada Contralor Departamental, Distrital, o Municipal, en el ámbito de su respectivo Departamento, Distrito o Municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios".

(…) Surge de allí, necesariamente, que, a partir de la notificación del presente Fallo, podrán los contralores distritales y municipales, exigir al Presidente de la República y a los gobernadores, en sus respectivas órbitas de competencia la suspensión de los alcaldes, si se dan las hipótesis contempladas en el varias veces enunciado artículo 268, numeral 8, de la Carta.

Sin embargo, ello no implica que el Contralor General de la República quede excluido de tal facultad cuando se trata de entidades territoriales. (…)

Así mismo, el alto Tribunal indicó que esta norma no es aplicable a todos los funcionarios del Estado y por consiguiente en "aquellos casos regulados especialmente por la Constitución, como sucede con el presidente de la República, los magistrados de los altos Tribunales de justicia y el Fiscal General de la Nación (ibídem, artículos 174, 175, 178 – 3 y 256 – 3); los miembros del Consejo Nacional, cuya pérdida de investidura corresponde decretar al Consejo de Estado por las causales enumeradas en el artículo 183; los miembros de las demás corporaciones públicas, para los cuales la ley puede establecer el procedimiento de revocatoria del mandato (ibídem, artículos 4Q – 4 y 103), y los gobernadores y alcaldes (ibídem, artículos 259, 304 y 314)".

CAPÍTULO TERCERO

EVALUACIÓN DEL SISTEMA DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS SUJETOS DE VIGILANCIA FISCAL DE LAS CONTRALORÍAS

La Constitución Nacional de 1991, introdujo la figura del control interno de gestión estableciendo en el artículo 269 "que en las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas", con el objeto de propiciar el cumplimientos de los fines esenciales del estado y los principios de la función administrativa , por lo cual en el artículo 209 se dispuso que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones". De tal manera que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado", y que "la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". (Subrayado es nuestro).

Por su parte, la Ley 87 del 29 de noviembre de 1993, "por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones", definió el sistema de control interno integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.

El sistema de control interno, es sujeto de conceptualización, mediante un proceso de evolución del sistema de control interno de las entidades públicas, el cual se constituye como un proceso que se realiza de manera interna por las propias oficinas de control interno de cada entidad, y de manera externa por cada contraloría territorial o por la CGR de conformidad con las competencias de una y otra. En este caso, no referimos a la conceptualización del sistema de control interno realizado por las contralorías, realizado directamente al ente fiscalizado. El ámbito de aplicación de esta evaluación está determinado, según la CGR por "la estructura del Sistema de control Interno, basada en cinco componentes que se aplica en las entidades públicas antes de la expedición del Modelo Estándar de Control Interno (MECI), y se mantendrá hasta tanto las entidades implementen el nuevo modelo.

Por lo tanto, en la evaluación del sistema de control interno, que deben hacer los auditores, debe realizarse con base en la estructura que en el momento aplique la organización.

Para el caso de aquellas entidades que hayan adecuado sus estructuras de control interno al MECI, antes del plazo máximo fijado para el efecto, el Sistema de Control Interno se evaluará conforme a la metodología, que en su momento, defina la Oficina de Planeación de la CGR.

Para los Sujetos de Control Fiscal que no se encuentran en el ámbito de aplicación de la Ley 87 de 1993 y del Decreto 1599 del 20 de mayo de 2005, el equipo auditor deberá aplicar para la evaluación y conceptualización del Sistema de Control Interno el Modelo Instrumental de evaluación del Sistema de Control Interno que se encuentre vigente en el AUDITE en la fecha de la evaluación correspondiente, acorde con la naturaleza jurídica del ente auditada. Esto teniendo en cuenta que toda organización debe disponer de los elementos básicos de un Sistema de Control Interno, que les permita garantizar en desarrollo de su función el cumplimiento de sus funciones, objetivos y misión institucional".

La facultad de las contralorías para pronunciarse sobre el control interno de las entes sujetos a su vigilancia, se encuentra contemplada en la Constitución nacional en el artículo 268 numeral 6º, como la faculta de "conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado", dicha conceptualización abarca todos los sistemas y procesos que conforman el sistema de control interno de la entidad evaluada.

"Para iniciar las respectivas labores por parte del grupo de la Contraloría encargado de evaluar y sopesar el sistema de control interno de la entidad, debe existir un previa coordinación con la Oficina o Unidad encargada del mismo en la respectiva entidad, fijando las pretensiones y alcance de la auditoría en la dependencia mencionada como en el resto de la organización, tomando procesos, actividades seleccionadas por la Contraloría previamente.

Otra pretensión en la intervención de la Contraloría en este proceso de valoración del sistema, radica en la validación de las pruebas y resultados emanados de las diferentes auditorías efectuadas por la Oficina de control interno de la entidad, propendiendo por evitar duplicidad de acciones y esfuerzos en proceso de evaluación global del sistema de control interno en la entidad, sino que por el contrario el grupo de la Contraloría a cargo de la valoración integral, tendrá en cuenta el trabajo desarrollado por la Oficina interna que ejerce la veeduría y el control interno en seno de la institución".

Bajo estos supuestos, el grupo auditor de la Contraloría debe desarrollar la auditoría en la respectiva entidad, aplicando los siguientes procedimientos recomendados por la Contraloría General de la República:

-Obtener o actualizar el conocimiento sobre la entidad y sus operaciones o negocios y su entorno como insumo principal de esta evaluación.

-Obtener o actualizar el conocimiento específicamente sobre la estructura de control interno y por tipos importantes de transacciones o actividades sensibles (A través de Flujogramas, cuestionarios, entrevistas, entre otros).

-Identificar los errores o irregularidades que pudieran ocurrir en cada ciclo, proceso o actividad sensible para determinar los riesgos inherentes y controles inoperantes (A través de Flujogramas, cuestionarios, entrevistas, entre otros).

-Verificar mediante pruebas de cumplimiento y técnicas de auditoría el conocimiento alcanzado.

-Evaluar la estructura de control interno.

-Diseñar dentro de los programas de auditoría la evaluación del control interno.

Los procedimientos anteriores, la Contraloría General de la República los desarrolla en el marco de tres técnicas de evaluación para los sistemas de control interno así:

1. Flujogramas o Diagramas de Flujo

Este método narra un proceso administrativo u operativo a través de gráficos o símbolos establecidos. La conjugación de dichos gráficos con la narración de los procedimientos se conoce como Flujogramas.

Los flujogramas se elaboran por separado para cada tipo de transacción, actividad, proceso o ciclo, mostrando los procedimientos o mecanismos de control aplicables y el flujo de datos o información a través de la estructura.

Una gráfica de flujo le permite al auditor ver las relaciones que existen entre las diferentes actividades, duplicaciones, ausencia de controles e identificación de los mismos. Para quienes se les facilita la evaluación del sistema de control interno a través de flujogramas, le recordamos incluir el concepto y la figura de control, apoyados en la Ley 87 de noviembre 29 de 1993.

2. Cuestionarios de Control Interno.

El cuestionario de control interno consiste de una serie de preguntas que se relacionan con procedimientos de control normalmente requeridos para prevenir o detectar errores e irregularidades en un proceso, procedimiento o transacción.

Las preguntas están redactadas de manera tal que se obtengan respuestas de "sí" o "no", dando a entender la primera de estas respuestas, que el procedimiento de control necesario está utilizado por la entidad.

El cuestionario proporciona un enfoque estructurado que minimiza la posibilidad de pasar por alto algunos aspectos importantes de la estructura y otra ventaja es su fácil aplicación.

Para complementar y comprobar la respuesta obtenida en el formulario, es necesario realizar pruebas de cumplimiento, especialmente sobre las contestadas positivamente.

3. Método Descriptivo o Narrativo.

Este método consiste en la narración escrita de uno o varios procesos organizacionales; tiene como propósito identificar la existencia o carencia de controles y sus responsables. Se utiliza especialmente en organizaciones pequeñas, por lo que su empleo es poco usual en el ámbito de la auditoría de organizaciones del sector público, sí se pretende desarrollarlo, es importante realizar las siguientes actividades:

-Seleccionar el área o dependencia.

-Solicitar información sobre funcionamiento, procesos, documentos y responsables del área o dependencia en estudio.

-Registrar por escrito la narración que haga el responsable del área o dependencia.

-Validar la información obtenida durante la narración.

El flujograma, los cuestionarios y el método descriptivo no son excluyentes, se pueden utilizar de una manera combinada, en ocasiones los auditores utilizan información narrativa para documentar la información obtenida en este estudio, bien sea a través de cuestionarios o flujogramas.

Para el Tratadista Carlos Alberto Cepeda Ortiz, debe "Posteriormente a la realización de la auditoría (…), la comisión evaluadora realiza un informe de evaluación del sistema de control interno, en el cual se plasmarán los resultados, observaciones, recomendaciones, conclusiones, sobre el estado genérico y puntual del sistema de control interno. Igualmente se señalan los elementos que interfieren o afectan el cumplimiento de las metas políticas, programas objetivos, como en el adecuado manejo de los recursos. El informe en mención debe ser debidamente presentado a la alta dirección de la Entidad evaluada, con el objeto de que conozca el conjunto de recomendaciones y se tomen las decisiones respecto de la misma. Cabe la posibilidad de denunciar a otros organismos de control e incluso a la justicia ordinaria, la detección de hechos o acciones que deban ser objeto de investigación y sanción por parte de los organismos y autoridades competentes. Con el citado informe sobre la evaluación del sistema de control interno, se debe considerar como la mejor ocasión para que los directivos de la Entidad conozcan sus deficiencias y las posibles acciones a seguir, basados en la formulación de las sugerencias o recomendaciones emanadas del auditaje y control efectuado por la Contraloría (…), fortaleciendo cada vez más el sistema de control interno de las entidades estatales".

TÍTULO QUINTO