El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 38)

El cumplimiento de las metas medioambientales es el principal objetivo del control fiscal posterior en la ejecución de los contratos que impliquen un impacto en el medio ambiento. Es importante, resaltar aquí, lo dicho anteriormente en cuanto a la protección del medio ambiente, en cuanto su prevención genera mayor proporción del costo-beneficio del control fiscal ambiental, toda vez que la recuperación del medió ambiente no es algo que se surta cuestión de días o de pocos años. Pero lo cierto, es que lo importante durante está fase es verificar que se hayan cumplido con los planes mitigación a los impactos que haya sufrido el patrimonio ambiental del Estado.

Así mismo, los funcionarios de la entidad contratante serán responsables en caso tal que liquiden los contratos de manera total con su contratista, cuando en realidad nos e ha cumplido con loas normas ambientales y las condiciones de los permisos otorgados para el aprovechamiento o intervención de los recurso naturales. Esta situación, evidentemente genera responsabilidad no sólo a los funcionarios si no a los contratistas particulares por su posición de garantes del medio ambiente.

• 1. 8. Tipología de hallazgos del proceso auditor durante la fase postcontractual o de liquidación del contrato.

• 2. Las contralorías en desarrollo de sus competencias constitucionales y legales, tienen la facultad de realizar el proceso auditor igualmente a la tercera fase del contrato, conocida como fase postcontractual o de liquidación de los contratos estatales. Veamos, que una vez culminado el contrato estatal, de manera ordinaria, esto es por vencimiento del plazo, por cumplimiento o entrega del objeto pactado, terminación anticipada del contrato de mutuo acuerdo; o por terminación extraordinaria, ya sea por terminación unilateral, resolución judicial o declaración de la caducidad del mismo, se observa que la ley dispone los distintos mecanismos de liquidación del contrato, ya sea liquidación de mutuo acuerdo, unilateral o judicial.

• 3. El proceso auditor del contrato estatal es de carácter incremental, esto es, que en la fase en que la contraloría decida auditorio, está facultada para auditar todas las fases. Si el contrato se liquida a través de cualquiera de los mecanismos previstos, las contraloría pueden auditar la fase precontractual, la fase de ejecución del mismo, y la liquidación del contrato estatal.

• 4. Pero una vez liquidado el contrato, ya se bilateral o de mutuo acuerdo, unilateral o judicialmente, las contralorías tienen la facultad de auditar la etapa posterior a la liquidación del mismo, y es lo que se conoce como fase postcontractual, en donde si bien ha finalizado el plazo del contrato, aún después de la liquidación quedan obligaciones pendientes, tales como la garantía de estabilidad de las obras, la garantía de calidad de los bienes y servicios objeto del contrato, el mantenimiento de los bienes y servicios objeto del contrato, el suministro de materiales, insumos luego de liquidado el contrato, como ocurre en los contratos de compraventa o suministro de equipos de alta tecnología.

• 5. De allí, que el proceso auditor puede comprender con criterio técnico de selectividad y de muestra representativa, la etapa del contrato a auditar, es decir, puede ser una de ellas, dos o todas las fases del contrato.

8.1 Hallazgos disciplinarios.

Una vez terminado el contrato, ya sea por vencimiento del plazo habiendo cumplido con el objeto del mismo, o sin que se haya cumplido parcial o totalmente con éste, o por terminación anticipada de mutuo acuerdo, por terminación unilateral o por declaración del juez administrativo; a la administración le corresponde proceder a la liquidación del contrato estatal.

La liquidación del contrato estatal le permite a las partes, establecer el estado del mismo al momento de su terminación. Una vez vencido el plazo del contrato las partes deben disponer lo necesario para el recibo y entrega de los bienes, servicios y obras objeto del contrato, y proceder a preparar la liquidación del contrato ya sea de mutuo acuerdo o bilateral, unilateral mediante acto administrativo ejecutoriado y judicial mediante sentencia del juez del contrato.

De allí que, los hallazgos disciplinarios durante a fase de liquidación del contrato o postcontractual se individualizan de la siguiente manera:

-Liquidar el contrato de mutuo acuerdo sin justificación alguna, despues de vencido el término establecido en el pliego de condiciones y dentro del contrato, o en su defecto dentro de los cuatro meses previstos en la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de que lo pueda liquidar de mutuos acuerdo dentro de los veintiséis meses restantes, siempre que exista justificación para ello, tal como por ejemplo la obtención de los paz y salvos por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios en caso de que el objeto del contrato implique intervención de redes de servicios públicos.

– No liquidar el contrato de manera unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo contractual, o en su defecto de los cuatro meses previstos para la liquidación bilateral existiendo los requisitos para ello, o no ser que exista justa causa para liquidar el contrato dentro de los dos años siguientes al vencimiento de los primeros seis.

– No liquidar el contrato estatal, de mutuo acuerdo, unilateral, o demandar la liquidación judicial del contrato ante el juez de la administración dentro de los 30 meses siguientes a la terminación del mismo.

– Liquidar el contrato de mutuo acuerdo o de manera unilateral con detrimento al patrimonio público, haciendo reconocimientos y compensaciones económicas sin justificación contractual y legal alguna.

-Restablecer el equilibrio económico del contrato de manera bilateral o unilateral en favor de la administración o del contratista sin justificación contractual legal alguna.

– No exigir con la liquidación del contrato los paz y salvos de las empresas de los servicios públicos domiciliarios en los casos de los contratos de construcción y/o mantenimiento y rehabilitación de obra pública que impliquen intervención de obras públicas.

– No exigir al contratista las garantías para amparar el suministro de los bienes y servicios que el contratista deberá entregar a la administración contratante.

-No exigir la entidad pública al interventor que a su vez le exija al contratista la entrega en calidad y cantidad a satisfacción de los bienes y servicios y obra objeto del presente contrato.

-Liquidar el contrato de mutuo acuerdo o de manera unilateral sin la disponibilidad presupuestal correspondiente para pagar los recursos al contratista que se le reconozcan en la mencionada liquidación.

Como los jueces no son sujeto de control fiscal en el cumplimiento del ejercicio del poder jurisdiccional, no son gestores fiscales, y la sentencia judicial no constituye gestión fiscal, como si lo es los actos administrativos contractuales, las contralorías no pueden ejercer control fiscal sobre las sentencias de los jueces. Lo que si puede ocurrir, es que las contralorías puede tomar las decoraciones de los jueces contra la administración y si de esos hechos se deriva una gestión fiscal indebida, las contralorías en virtud de ella puede iniciar un proceso de responsabilidad fiscal, así como también puede constituir hallazgo fiscal los mayores costos en que incurra la administración por el no pago oportuno de la condena al Estado existiendo las disponibilidades presupuestales.

8.2 Hallazgos administrativos.

Existen hallazgos administrativos en la fase de liquidación y postcontractual, cuando la administración una vez se de por terminado los contratos estatales no aplica procedimientos administrativos para la debida diligencia de la liquidación del contrato, ya de manera bilateral, unilateral o judicial. Así mimos, cuando no aplica procedimientos adecuados para hacer afectiva las garantías de estabilidad de las obras y de la calidad de los bienes y servicios suministrados etc.

8.3 Hallazgos fiscales.

Los hallazgos fiscales en la fase postcontractual o de terminación del contrato estatal están determinados por todas aquellas actuaciones que induce a la administración a reconocer mayor suma de dinero a los contratistas sin justificación alguna, tales como reconocimientos económicos, restablecimiento de la ecuación contractual, compensaciones, mayores cantidades de obra. Así mismo realizar revisiones, ajustes de precios, actualizaciones sin fundamento legal o contractual alguno, y dar por recibido a satisfacción bienes y servicios, obras sin que se cumplan con la calidad, cantidad y oportunidad en a entrega y en el mantenimiento de las mismas.

8.4 Hallazgos penales.

Los hallazgos penales, consisten en la identificación de los delitos en que puedan incurrir durante la liquidación del contrato y los actos posteriores al mismo. Veamos.

– Se incurre en peculado por apropiación, cuando los servidores públicos a quien se le ha confiado la administración y custodia de los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato, y luego de la liquidación del contrato en vez de revertir los bienes y servicios al Estado se revierten para el dominio privado y propio del funcionario.

– Cuando los bienes y servicios contratados, no se entregan a los haberes de la Entidad pública, sino al dominio del servidor público. Aquí igualmente se incurre en peculado por apropiación.

-Cuando la entidad pública mediante liquidación de mutuo acuerdo o unilateral, reconoce prestación económica a favor del contratista sin justificación contractual o legal alguna. En este caso existe peculado en favor de terceros.

-Cuando la administración contratante reconoce a favor del contratista suma mayor a la que legal y contractualmente corresponde. En este caso existe peculado en favor de terceros.

-Existe fraude procesal, cuando tanto el particular como el servidor público expide documento que induzca a la administración a tomar una decisión con la apariencia de legalidad, fundada en prueba o soporte obtenida o reconstituida de manera ilegal.

– Existe falsedad documental cuando el servidor público o el particular produce, elabora documento con contenido contrario a ley, o cuando oculta o derruye un documento contractual auténtico que permita tomar decisiones en uno u oro sentido en materia de contratación.

– Existe prevaricato por omisión, cuando la administración se abstiene sin justificación alguna de liquidar de manera unilateral o de mutuo acuerdo o judicial el contrato estatal dentro del término de los treinta meses previstos en la Ley 1150 de 2007.

CAPÍTULO CUARTO

CONTROL FISCA, INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES EN ASUNTOS CONTRACTUALES ESTATALES.

Como bien se ha anotado anteriormente, el artículo 6o de la ley 80 de 1993, dispone que pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas naturales y jurídicas (tanto nacionales como extranjeras) consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, permitiéndoles que además de los consorcios y uniones temporales puedan celebrar este tipo de negocios con el Estado; de esta manera, en materia de contratación estatal se aplican los mismos principios que regulan la capacidad de las personas. No obstante, el EGC estableció la posibilidad de que personas jurídicas de derecho público puedan celebrar contratos estatales con cargo a recursos públicos en virtud de la competencia asignada a estas entidades por la Ley Orgánica de Presupuesto de conformidad con el artículo 252 de la Constitución Política.

Por lo anterior, además de lo establecido en el derecho privado el único limite a la libertad de contratación con el Estado, está dada por circunstancias que puedan disminuir o terminar la capacidad de contratación, las cuales se encuentran contenidas en la ley civil o comercial u otros estatutos, y en las denominadas causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

De esta manera como ha señalado la Corte Constitucional las inhabilidades e incompatibilidades constituyen "una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales" que obedecen a "la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia."

1. Inhabilidad para participar en procesos de selección, celebrar y ejecutar contratos estatales con las administraciones públicas.

Las inhabilidades son limitaciones a la capacidad de las personas en atención a circunstancias que han sido expresadas en la constitución o en la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo público; o celebrar contratos con el Estado, en atención a los principios que rigen la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política colombiana.

2. Incompatibilidad para participar en procesos de selección, celebrar y ejecutar contratos estatales con las administraciones públicas.

Por su parte las incompatibilidades constituyen prohibiciones contenidas en la ley como obstáculos para el ejercicio simultáneo de dos actividades, por poner en riesgo los principios que rigen la función administrativa.

En todo caso hay que tener en cuenta que por tratarse de limitaciones al derecho a la libertad de contratar, tanto las inhabilidades como las incompatibilidades deben estar expresamente señaladas en la constitución, la ley o en el estatuto general de contratación administrativa.

Razón por la cual pasamos a estudiar las causas señaladas en la normatividad colombiana relacionadas con las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, partiendo de las generales que se encuentran enunciadas en la constitución y la ley, para luego estudiar las especiales que contiene el estatuto general de la contratación administrativa haciendo un estudio de las excepciones que contiene; así como sus efectos en materia penal, disciplinaria y administrativa dentro de la ejecución del contrato y el papel que debe asumir la administración una vez identifica alguna.

3. Causales constitucionales y legales de inhabilidades e incompatibilidades para participar en procesos de selección, suscribir y ejecutar contratos estatales con las administraciones públicas.

Dado que en nuestro país no existe una sola norma que se ocupe de manera exclusiva del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ya que este ha sido distribuido en todo el ordenamiento jurídico, en varias normas que regulan diferentes materias, el artículo 8 de la ley 80 de 1993 ha dado vigencia a la totalidad de inhabilidades señaladas en la ley, al disponer que están inhabilitadas para participar en licitaciones y concursos y para celebrar contratos: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

4. Inhabilidad por haber sido condenado por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado y/o haber dado lugar, como servidor público a que el Estado haya sido condenado a una reparación patrimonial

El artículo 122 de la Constitución política dispone que no podrán "celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado haya sido condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño"

Esta inhabilidad para contratar de orden constitucional, debe surgir para el inhabilitado con ocasión de la lesión del patrimonio público, producida por su conducta dolosa como servidor público, y que lo lleva a ser responsable penalmente de delitos tales como el peculado por apropiación, el peculado por aplicación oficial diferente y el peculado culposo contenidos en los artículos 397 al 400 del Código Penal (Ley 599 del 2000) y cuyo bien jurídico tutelado precisamente es el patrimonio público. Esta inhabilidad ocasionada por la comisión de delitos contra el patrimonio público como ha señalado la Corte Constitucional impide que "en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública" la cual se justifica en el hecho de que a quien pretenda o deba manejar bienes o fondos públicos ya sea como servidor público o como colaborador del Estado se le deba exigir el cumplimiento de ciertos requisitos en razón a los intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común.

Situación que de igual manera surge para quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

5. Incompatibilidad de los servidores públicos de celebrar contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

El artículo 127 de la Constitución dispone que los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales; esta incompatibilidad general de los servidores públicos se encuentra reproducida y desarrollada en la ley 80 de 1993, razón por la cual en su oportunidad analizaremos esta inhabilidad al analizar las inhabilidades especiales contenidas en el estatuto general de contratación.

6. Inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscal mediante acto administrativo ejecutoriado expedido por las contralorías.

Esta causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 38 de la ley 734 de 2002 señala que "quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente." La cual cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Limitación que como señalan los doctores David Roa Salguero y Héctor Enrique Ferrer Leal, es aplicable siempre que exista una sanción en firme declarando la responsabilidad fiscal del sujeto, razón por la cual las entidades no pueden impedir la intervención o participación en los procesos contractuales a las personas que son investigadas dentro de un proceso de responsabilidad fiscal aun si sobre su patrimonio han sido decretadas mediadas cautelares.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, de acuerdo a lo señalado en el inciso segundo de la norma ibídem, quien haya sido declarado responsable fiscalmente y no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

7. Incompatibilidad para quienes desempeñan cargos de elección popular de intervenir en actuaciones precontractuales, contractuales y postcontractuales.

Señala el artículo 39 de la ley 739 de 2002, que además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos; para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período, el intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismo.

Esta misma incompatibilidad ha sido reproducida en las leyes 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios" y 617 de 2000 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", modificadas por la ley 1148 de 2007.

8. Inhabilidades e incompatibilidades especiales en materia de contratación estatal conforme a la Ley 1474 de 2011.

El artículo 8 de la ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Administrativa en su ordinal 1º contiene el listado de las inhabilidades especiales aplicables a las relaciones contractuales del Estado con los particulares, las cuales pasamos a estudiar a continuación:

-Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes, de conformidad con lo estudiado en precedencia.

-Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. Esta inhabilidad se presenta por el hecho de presentar propuesta o celebrar contratos encontrándose inhabilitado, la cual impide la participación en procesos de selección o la suscripción de contratos con el Estado por cinco (5) años contados a partir de la participación en el proceso o de la suscripción del contrato; término que comienza a contarse a partir de la declaración administrativa por parte de la entidad estatal que recibió la oferta o que suscribió el contrato.

Sin embargo dado que con esta declaración se limita una libertad para el proponente que ha presentado su oferta o para el contratista que ha suscrito el contrato, debe la entidad declarar la existencia de la inhabilidad al momento de rechazar la oferta o terminar el contrato; dependiendo de la etapa en la cual observe su existencia.

–Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. Esta inhabilidad afecta a los contratistas que hayan dado lugar a la declaración de caducidad con sus acciones u omisiones contractuales, la cual tiene una duración de cinco (5) años que comienzan a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declara la caducidad, el cual además para el caso de las uniones temporales deberá indicar la persona o personas que han dado lugar a su declaratoria.

–Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. Al analizar la constitucionalidad de esta causal de inhabilidad la Corte Constitucional con relación a su fuente como pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, ha indicado que esta no constituye una nueva pena, señalando que no puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley de contratación implique la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por un mismo hecho. Denotando que cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona.

Indica la Corte Constitucional que la inhabilidad se juzga no sólo necesaria, sino conducente y proporcionada a la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a la contratación, en forma temporal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del contrato, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades conexas al ejercicio de dichas funciones.

Por otra parte, con relación a esta inhabilidad cuando es impuesta a quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución, la mencionada Corte a través de la sentencia C-178/96, señaló que como quiera que esta inhabilidad se configura a partir de la destitución, debe incidir directamente en la capacidad de los sujetos privados para contratar, razón por la cual su incorporación como causal de inhabilidad no vulnera el principio de la unidad de materia cuando el legislador alude en alguna forma al tema disciplinario para construir las causales de inhabilidad o de incompatibilidad en que pueden estar incursos los contratistas del Estado.

Finalmente es de señalar que para esta inhabilidad ya sea que esta se configure en uno y otro caso de los estudiados, su vigencia será de cinco (5) años, término respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado que el legislador no sólo puede establecer esos términos como complemento de la regulación de las medidas que constituyen inhabilidades, sino que es su deber hacerlo a fin de impedir la vigencia de inhabilidades intemporales, con lo cual se impediría el retorno al pleno ejercicio de la capacidad del contratista y se consagraría de paso una especie de muerte civil, que adicionalmente atentaría contra el derecho al trabajo.

–Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. Esta inhabilidad se impone al proponente como consecuencia de su abstención sin justa causa de firmar el contrato del cual ha sido adjudicatario, como lo señala el doctor Jorge Pino Ricci "El análisis de la conducta del adjudicatario se impone para efectos de la inhabilidad", razón por la cual para su declaratoria, esta debe estar precedida de un proceso administrativo en el cual se garantice el derecho de defensa y el debido proceso, con el fin de establecer si la abstención del adjudicatario tiene o no justificación razonable; de acuerdo a lo señalado en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007.

Razón por la cual de demostrarse que el incumplimiento de esta obligación se produjo sin una razón que justifique al proponente, deberá la entidad declarar su acaecimiento y hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta en el amparo que cubre este riesgo; incumplimiento que, una vez se encuentre en firme el acto administrativo que lo ha declarado, inhabilitará al proponente por cinco (5) años, contados a partir de la expiración del plazo para la firma del contrato.

-Los servidores públicos. Dado que el servidor público no puede mezclar sus intereses con la actividad económica estatal y tampoco participar en eventos que puedan conducir a contratar, les está vedado a quienes ostenten tal calidad celebrar contratos con el Estado.

–Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.

Como lo señala el doctor Jorge Pino Ricci, en estos casos "el legislador por el hecho de de la existencia de un vinculo especial o el parentesco entre los proponentes, presume su confabulación, es decir, el acuerdo para defraudar a la administración" sin embargo la Corte Constitucional, luego de conocer la demanda de inconstitucionalidad de este literal, declaró su exequibilidad con fundamento en que "de impedirse al legislador dictar este tipo de regulaciones, en el fondo se le estaría cercenado la función más elemental que le competente, la cual consiste en definir el ámbito de lo lícito y de lo ilícito. (…) ni siquiera sería posible delimitar el contenido y alcance del orden público contractual, que resulta indefinido por fuera del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y nulidades, el cual a su turno es irrealizable si se prohíbe al Congreso descalificar comportamientos y tener una conciencia crítica y preventiva."

Lo anterior porque en concepto de la Corte el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual, el cual de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal.

La inclusión de esta inhabilidad, de acuerdo a lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia en comento, se justificaría por el hecho de que no puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia; ello por cuanto según el alto tribunal se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado.

Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación.

–Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación. Inhabilidad que se justifica en los mismos términos de la enunciada anteriormente, exonerando a las sociedades anónimas abiertas, es decir las que tienen más de 300 accionistas, sin que de ellos ninguno sea titular de más del 30 % de las acciones en circulación, y cuyas acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores.

-Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Esta inhabilidad nace como consecuencia de la declaración de caducidad a una sociedad de las que la doctrina ha denominado de personas, dentro de las que encontramos las colectivas, las comanditas simples y las de responsabilidad limitada; la cual las inhabilita así como a sus socios y a las sociedades de las que estos formen parte con posterioridad a la declaración de caducidad.

–Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

Con esta causal quedan inhabilitadas las personas naturales declaradas judicialmente responsables de la comisión de los mencionados delitos, inhabilitando a su vez a las sociedades de que hagan parte, sin importar que sean de personas o de capital, a excepción de las anónimas abiertas que como vimos en el literal h) son aquellas en las cuales, de conformidad con el artículo 5 del decreto 679 de 1994, tienen más de 300 accionistas, sin que de ellos ninguno sea titular de más del 30 % de las acciones en circulación, y cuyas acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores.

De igual manera de conformidad con el ordinal 2o. del mencionado artículo del Estatuto de Contratación Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.  

b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. Esta inhabilidad por disposición del parágrafo 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

Con relación a las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, de acuerdo a la reforma introducida por el artículo 18 de la ley 1150 de 2007, estos vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

9. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes a la gestión contractual estatal.

En caso de sobrevenir alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad contenidas en la Constitución y la ley, el artículo  9º de la ley 80 e 1993 ha señalado el procedimiento que debe seguir la entidad cuando el contrato ya ha sido adjudicado y se encuentra ejecutando, así como el procedimiento que se debe seguir en caso de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga dentro del proceso de selección.

De esta manera en caso de sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, tramite que debe agostarse en aras de no interrumpir el fin mismo para el cual la entidad celebró el contrato, como lo es el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines no paralizar el servicios. Sin embargo dispone el mismo artículo que de no ser posible lo anterior el contratista deberá renunciar a la ejecución del contrato.

Por otra parte, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación, de conformidad con señala el inciso segundo de la norma en comento, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, de acuerdo al inciso tercero ibíd., éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante; sin que en ningún caso pueda haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

Al respecto la Corte Constitucional, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de esta norma señaló:

"…lo que se busca es impedir la contratación o evitar su continuidad por razones institucionales fundadas en los principios de la Carta Política que inspiran la gestión administrativa.

Uno de tales postulados es precisamente el de la igualdad, que se preserva adecuadamente al proscribir la contratación con personas que, dadas ciertas hipótesis, como las consagradas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, establecerían su relación con el Estado sobre la base de unas ventajas individuales, las que, de persistir, implicarían ruptura del necesario equilibrio entre los contratantes, concursantes o licitantes, en abierta contradicción con el artículo 13 del Estatuto Fundamental.

(…)

Si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad solicitada, se tendría por consecuencia la desaparición de las reglas aplicables a los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto, ningún precepto de la Carta Política ha sido vulnerado, y, en cambio, sería posible una contratación que seguiría llevándose adelante pese a la existencia de tales situaciones jurídicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza de las correspondientes relaciones entre el Estado y los particulares."

Por su parte, con relación a la indemnización a la que pueda haber con ocasión de la renuncia al contrato o del retiro del proceso de selección, esta no es procedente dado que los eventuales daños que pudieran ser alegados por este concepto de ninguna manera son consecuencia de una actuación o decisión de la administración, tal y como lo señalo la Corte constitucional en la sentencia en comento:

"Y no es el caso de indemnizar al contratante que en esas circunstancias renuncia ni al licitante o concursante que debe retirarse del proceso administrativo de selección, pues los eventuales daños que puedan sufrir no son consecuencia de una decisión o actuación antijurídicas provenientes de la administración, sino del hecho sobreviniente que consiste en la imprevista presencia de las causas de inhabilidad o incompatibilidad. Así, pues, no se configuran los presupuestos contemplados en el artículo 90 de la Constitución, a cuyo tenor "el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas" (subraya la Corte)."

10. Excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades contractuales.

Así como el estatuto de contratación ha señalado el régimen de inhabilidades para la contratación estatal, el artículo  10º de la ley 80 de 1993 contiene las excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades estudiadas anteriormente, de esta manera señala el artículo en mención que no quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.

11. Efectos de las Inhabilidades e incompatibilidades contractuales

La violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades trae consigo una serie de consecuencias tanto para los que con su conducta han dado lugar a que se produzca, como para el contrato; desencadenando en actuaciones de tipo administrativo y jurisdiccional en las cuales se decidirá acerca de la responsabilidad de sus autores; así como del efecto que esta causa en el contrato así suscrito.

De esta manera estudiaremos la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades como conducta constitutiva de hecho punible, así como el conflicto de intereses como constitutivo del delito de interés indebido en la celebración de contratos; por encontrarse previstas en el Código Penal colombiano (ley 599 de 2000). Luego desarrollaremos la responsabilidad disciplinaria que se genera como consecuencia de esta conducta; así como la eventual responsabilidad fiscal que puede derivarse de la misma, para finalmente exponer los efectos que estos desencadenan en el contrato así, como las actuaciones que debe adelantar la administración cuando se encuentra en presencia de ellas.

11.1 Efectos penales de las inhabilidades e incompatibilidades contractuales.

El código penal colombiano en su titulo XV contiene el catalogo de los conductas que el legislador ha dispuesto deben estar tipificadas como delito con el fin de proteger la Administración pública, dentro de este título encontramos que el capítulo IV contiene los delitos relacionados con la celebración indebida de contratos, con los cuales como señalan los doctores Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau la contratación administrativa "Aparece como subespecie del bien jurídico de la Administración Pública (…) entendida como el interés del Estado en que la participación de los funcionarios en los contratos no esté influida por intereses particulares, unidos a la corrupción administrativa; esto es, que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollen con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.".

De esta manera con relación a las inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses los artículos 408 y 409 de la ley 599 de 2000, contemplan los delitos de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y el de interés indebido en la celebración de contratos, los cuales estudiaremos a continuación por la importancia y relación directa con el tema que hemos venido estudiando.

11.2 El delito de celebración de contratos con violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades contractuales.

Según el artículo 56 de la ley 80 de 1993, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideraran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades y, por lo tanto estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala para los servidores públicos; razón por la cual al referirse a servidor público el artículo en mención debe entenderse que el sujeto activo de este delito puede ser el servidor público de conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Código Penal así como los contratistas, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 56 de la ley 80 de 1993.

La conducta o verbo rector que da origen al tipo penal es el intervenir la cual se puede dar en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con el Estado con violación al régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades estudiado en este capítulo. Al respecto cabe señalar que no ha habido una posición única frente al alcance e interpretación que debe dársele a este artículo, pues alguna posición de la jurisprudencia y de la doctrina han señalado que no incurrirá en este tipo penal quien, con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, intervenga en la etapa de ejecución o liquidación de un contrato; sin embargo hay quienes sostienen que la acción puede verificarse en todo el proceso contractual: fases precontractual, contractual, de ejecución, terminación y liquidación.

La primera posición fue defendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de marzo de 2002 con el argumento que tramitar es dar curso secuencial a cualquiera de los actos que se desarrollan con ocasión del complejo procedimiento de la contratación estatal, comprendiendo por ende, la preparación (registro de proponentes, pliego de condiciones, concurso, adjudicación), celebración (esto es, la suscripción), la ejecución (realización de la obra, prestación del servicio o suministro del bien), y la liquidación, estando todos sin excepción, sujetos al principio de legalidad.

Con relación a la segunda posición, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así durante la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, resaltando que no resulte acertado el criterio de que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa constituye "tramite".

Acerca de la modalidad de comisión de la conducta punible, ésta necesariamente debe ser cometida con dolo, sin que el sujeto activo busque alguna finalidad específica con la comisión de la conducta; descartando de plano las modalidades culposa y preterintencional, no sucediendo lo mismo con la modalidad de dolo eventual, la cual como señalan los profesores Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, se puede llegar a presentar "si el sujeto agente dudo sobre si se encontraba o no inhabilitado y prefirió seguir adelante con la firma del contrato librando a la buena suerte el que no incurriera en el tipo penal". Pudiéndose presentar el error de tipo o atipicidad subjetiva cuando el agente yerra sobre los elementos descriptivos (circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se comete la conducta), normativos (relacionados con el proceso de contratación estatal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades) o sobre el objeto material del delito (que lo constituye el contrato estatal).

Con relación a la antijuridicidad material, ha señalado la Corte Suprema de Justicia "El desconocimiento de factores de inhabilidad e incompatibilidad…por si solo atenta contra los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad" sosteniendo que "la ilegitimidad del medio ya le ha ocasionado un daño al propio aparato administrativo y a terceros porque a la postre resultan mas costosos política y económicamente mas costosos los métodos basados en el tráfico de influencias y la contraposición de intereses", como han señalado la doctrina y la jurisprudencia, lo antijurídico material esta dado por la deformación del instituto personal, el cual "busca proteger (…) la inmaculación del bien jurídico Administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella"

Si con ocasión de la comisión de este delito el agente ha incurrido en los delitos de peculado por apropiación, y con los de cohecho propio e impropio, al vulnerar el mismo bien jurídico tutelado por el delito objeto de estudio, como lo es la administración pública, el actor podría estar incurso en un concurso homogéneo sucesivo con estos delitos.

11.3 El delito de Interés indebido en la celebración de contratos estatales.

El interés indebido en la celebración de contratos, como conducta punible contenida en el artículo 409 de la ley 599 de 2000, ha sido tipificada como tal, con el fin de penalizar las conductas de los servidores públicos cuando estos por razón de su cargo o de sus funciones buscan privilegiar intereses particulares en desmedro del interés general, al abandonar sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual, conducta que se manifiesta con la exteriorización de ese interés por parte del sujeto activo.

Esta conducta tiene que realizarse bajo la modalidad de dolo directo, descartando el eventual, así como las modalidades culposa y preterintencional como lo señala Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau en este delito "No hay que demostrar ninguna voluntad como tal. Pues ya el interés la presupone. De manera que se trata, exclusivamente de un dolo directo". De igual manera es de señalar que este delito es de ejecución instantánea, por lo tanto no es posible la tentativa en este delito.

De igual manera es posible que se presente concurso homogéneo simultáneo de este delito teniendo en cuenta que con esta sola conducta se puede vulnerar simultáneamente el bien jurídico de la Administración pública con los delitos de prevaricato por acción y el de prevaricato por omisión. Así mismo es posible que se presente concurso homogéneo sucesivo con los delitos de peculado por apropiación, cohecho propio y cohecho impropio si el agente ejecuta en momentos distintos estos hechos típicos con ocasión del contrato, siendo homogéneo el concurso dado que con todos ellos se vulnera el bien jurídico de la administración pública.

11.4 El delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Penaliza el artículo 410 de la ley 599 de 2000 al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón por la cual basta con que el sujeto activo tramite, celebre o liquide un contrato sin el cumplimiento de los requisitos esenciales para que se vea incurso en la conducta constitutiva del delito contenido en el mencionado tipo penal.

Debe recordarse que de conformidad con el artículo 56 de la ley 80 de 1993, dentro de la categoría de servidores públicos como sujetos activos de esta conducta delictiva, se encuentran incluidos el contratista, el interventor, el consultor y el asesor por ser considerados por el mencionado artículo como particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales siendo sujetos a la responsabilidad penal contenida en la ley 599 de 2000 para los servidores públicos.

Con la comisión de la conducta que da lugar a este delito es posible se presente un concurso homogéneo simultáneo cuando con dicha conducta de manera simultánea el actor viola el bien jurídico de la Administración pública con los delitos de cohecho propio e impropio, así como con los delitos de prevaricato por acción y por omisión y con el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

los elementos esenciales del contrato se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del negocio jurídico en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que la previenen, so pena de inexistencia o conversión (artículos 1501 del Código Civil y 871 y 898 inciso 2 del Código de Comercio)

12 . Efectos disciplinarios de la celebración indebida de contratos.

El Código Disciplinario Único (ley 734 de 2002) en su libro segundo, título único, contiene la descripción de las faltas disciplinarias de los servidores públicos en particular, indicando en su capítulo I las conductas constitutivas de estas faltas y desplegando en su artículo 48 el inventario de las conductas que constituyen falta gravísima, siendo de especial interés para esta obra la consagrada en el numeral 30, por haber tipificado disciplinariamente como falta gravísima la conducta del servidor público que interviene en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley.

De esta manera el servidor público que incurre en esta conducta, de acuerdo a lo señalado en el artículo 44 de la ley 734 de 2002, de ser declarado responsable disciplinariamente por la comisión de esta conducta, podría verse sometido a la sanción de destitución e inhabilidad general, si la conducta es realizada de manera dolosa o con culpa gravísima o a suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial si es realizada con culpa.

En caso de ser sancionado con destitución e inhabilidad general, de acuerdo a lo señalado en el artículo ibídem, esta sanción implica para el servidor público, la terminación de su relación con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección; la desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política; la terminación del contrato de trabajo; implicándole adicionalmente en todos estos casos la imposibilidad de ejercer función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.

Por otra parte, la suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

Téngase en cuenta las inhabilidades establecidas en el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, en el sentido en que la inhabilidad para quienes hayan sido condenados por delitos contra la administración pública quedarán inhabilitados para contratar por el término de veinte años. Así mismo el artículo 2 de la citada Ley establece que quienes financien en un porcentaje superior al 2.5% de las sumas máximas a invertir en las campañas a la Presidencia de la república, gobernaciones y alcaldías no podrán celebrar contratos con las entidades publicas, y inclusive las descentralizadas durante el respectivo periodo, incluyendo las sociedades de las que hagan parte, como también estarán inhabilitados los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad y primero civil.

Así mismo, los servidores públicos que hayan ejercido empleo publico con una entidad pública no podrán celebrar contratos con esta dentro de los dos años siguientes a su retiro no las sociedades de las que hagan parte, así como tampoco podrán celebrar contratos de interventoría con una entidad pública, quienes hayan celebrado con ella contratos de obra pública, ni sus parientes en segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, ni las sociedades de las que éstos hagan parte a excepción de las sociedades anónimas abiertas.

TÍTULO SEGUNDO

Régimen patrimonial de los contratos estatales y control fiscal

Este es tal vez un punto de vital importancia para el tema que se está tratando, pues es con el restablecimiento de la ecuación contractual, donde se pueden presentar mayores detrimentos patrimoniales a la administración pública, debido a que la misma siempre tendrá la facultad de restablecer en sede administrativa el equilibrio económico del contrato si es procedente hacerlo o negarse en caso de que no se presenten las causales legales.

Según lo anterior, esas dos posibilidades, de una parte restablecer el equilibrio económico del contrato y de otra, no hacerlo, le puede generar dos inconvenientes grandes a la administración, uno en cuanto puede que restablezca el equilibrio económico de una ecuación contractual, cuando no había derecho a esta, o cuando las circunstancias de hecho no lo ameritaban, o cuando el contratista de manera dolosa fragüe engañar a la administración para obtener una mayor utilidad de un contrato, lo que causaría un detrimento patrimonial en cabeza de la administración pública, haciendo acreedor al servidor público responsable de una investigación fiscal.

Por otro lado, puede ocurrir el hecho contrario, que el contratista tenga todo el derecho a un restablecimiento de la ecuación económica, y que la administración la niegue, provocando retrasos e inconvenientes en el contrato, y obligando al contratista a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que por vía de una acción contractual pedir el restablecimiento del equilibrio económico, lo que puede causar un pago mayor del que se habría pagado si se hubiere aceptado el restablecimiento en sede administrativa, causando mayor onerosidad a la administración pública ya por costos financieros, o por el pago de costos procesales.

CAPITULO PRIMERO

CONTROL FISCAL Y ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL.

1. Noción de Ecuación Económica del Contrato Estatal.

La ecuación contractual o el denominado por los doctrinantes "principio del equilibrio económico o ecuación financiera", se encuentra consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, establece:

"ARTICULO 27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.??Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate."

Además de lo anterior el artículo 5º numeral 1º de la Ley 80, que trata sobre los derechos y deberes de los contratistas lo siguiente:

"ARTICULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:??1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.??En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato."

Otro artículo de la misma Ley que trata el tema del equilibrio económico, es el artículo 4º numeral 8º, el cual establece:

"ARTICULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado."??Sobre este particular se establece que es función de las entidades estatales estar atentas a cualquier desequilibrio contractual, sea que afecte al contratista o al mismo Estado, y en caso de presentarse, corregirlos a la mayor premura.

Ahora con respecto a la oportunidad y equilibrio contractual el numeral 9º del mismo artículo 4º de la Ley 80 de 1993, establece:

"9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse."

En igual sentido el Consejo de Estado, ha establecido sobre la noción del equilibrio financiero del contrato, lo siguiente:

"Como lo ha manifestado la sala, el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales; y, además, porque no resultaría justo ni equitativo privarle al particular que contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. El particular no debe ser sacrificado en aras de la finalidad estatal; porque la atención de la misma corresponde, de conformidad con lo establecido por las normas superiores, a la administración". (C.E. Secc. Tercera. Sent. 14943. M.P Daniel Suarez Hernández)

Es menester señalar que esta teoría es aplicable únicamente los contratos conmutativos, pues es en estos en los que se presentan prestaciones equivalentes entre las partes.

Si se observa detalladamente lo anterior, se establece que las entidades estatales deberán en el menor tiempo posible restablecer el equilibrio buscando que el contratista no se vea afectado por una mayor onerosidad en el desarrollo del contrato, lo que en última desembocaría en un mayor costo del contrato a cargo de la entidad y de la obra, y que como última finalidad busca precaver un posible litigio entre las partes intervinientes en un contrato.

Todo lo anterior, tiene como finalidad no solo proteger al contratista, pues si bien es cierto que este cuando interviene en un contrato tiene una finalidad de lucro, que si se ve disminuida debe buscarse que se restablezca o se indemnice, la administración también tiene derecho a que cuando este desequilibrio la afecte a ella, se busquen medidas para poder restablecerlo, pues es obligación de ella buscar preservar el patrimonio del Estado, y mantener un estatus quo en las obligaciones contractuales.

De esta manera, un desequilibrio económico no afecta la prestación de un servicio de carácter fundamental o público, pues la afectación del equilibrio puede conllevar a que el contrato que se está ejecutando, no se haga de la manera correcta, o que conlleve una mayor onerosidad al contratista, lo que conllevaría que este pueda dejar inconclusa la obra por no estar en condiciones económicas de absorber las pérdidas que conlleva el mencionado desequilibrio.

Este equilibrio se puede ver afectado por varias razones, unas como consecuencia de actos de la administración y las cuales no pueden ser ni siquiera imputables a la administración, que pueden ser: actos o hechos de la administración como contratante, actos de la administración como Estado (hecho del príncipe), y factores externos que no son imputables a las partes (teoría de la imprevisión).

En conclusión el desequilibrio económico del contrato consiste en factores que hacen que el contrato pierda para una de las partes los intereses que ella tenía en el contrato, y como todo contrato al traer unas contraprestaciones de parte y parte, conlleva que cuando se rompe el equilibrio afecte o pueda afectar la ejecución del contrato, y por tratarse de contratos administrativos que buscan un interés general y cumplir los fines del Estado, esto conllevaría una posible falta de prestación de un servicio o la indebida prestación del mismo.

2. Elementos de la Ruptura del Equilibrio Económico del Contrato.

Con respecto a este tema la ley no hace referencia a que eventos serán causal de la ruptura económica del contrato, y esto tiene su razón de ser en que no es posible prever todos los eventos en los cuales se rompe el equilibrio del contrato, y de tratar la ley de hacerlo, podría caer en injusticias al dejar por fuera una posible causa.

Pero la doctrina y la jurisprudencia en diferentes oportunidades han tratado de encuadrar algunas de las causales más comunes para que se produzca el rompimiento del equilibrio económico del contrato, que pueden ser: 1. Hechos producidos por el hombre; 2. Fenómenos surgidos de la naturaleza anteriores o posteriores al contrato; 3. Acciones u omisiones de las autoridades públicas; 4. Situaciones económicas del país o de otros contextos.

Pero en todo caso la ocurrencia de estos hechos no conlleva por si solo que se hable de un rompimiento del equilibrio económico, sino que se deben observar que con la ocurrencia de alguno de esos hechos concurran los siguientes requisitos:

-Verificar la existencia cierta de la situación o del hecho que altera la ecuación.

Que no exista responsabilidad de la parte afectada por el hecho en la ocurrencia del mismo.

–La comprobación de que la persona afectada incurre en mayores gastos o costos por la ocurrencia del hecho.

Pero a pesar de lo anterior, la doctrina ha tratado de ponerse de acuerdo sobre estos hechos y situaciones que generan la ruptura de la ecuación contractual, las cuales pueden ser:

2.1 Hecho del Príncipe.

Este hecho del príncipe se presenta cuando el equilibrio contractual se rompe por medidas que el Estado en uso de su facultad normativa de carácter general y objetivo, siendo una Ley o Acto Administrativo, que afecte directamente el contrato en uno o varía de sus circunstancias esenciales.

En Colombia el hecho del príncipe consiste en la facultad que tiene el contratista de solicitar que se lo repare o indemnice por cuanto la Administración o el Estado, por la facultad que le asiste de intervención en la sociedad o en la economía toma una medida de carácter general o abstracto que afecta la ejecución del contrato, teniendo en cuenta que es una medida que toma el Estado posterior a la celebración del contrato y que se hacía imprevisible a la hora de la celebración del mismo.

2.2 Ius Variandi.

Este concepto de Ius Variandi, obedece a la potestad que tiene la administración contratante de cambiar las condiciones del contrato durante su ejecución para poder ofrecer un mejor servicio con el mismo, pero que genera mayor onerosidad al contratista en el desarrollo del contrato.

Esto se puede presentar cuando la administración en uso de sus atribuciones exorbitantes hace uso de la modificación unilateral, imponiendo rompiendo la ecuación contractual y causando mayores gastos a la administración; también se puede presentar cuando se reduce el alcance del objeto contratado haciendo que las utilidades que esperaba percibir el contratista se vean disminuidas de manera notable.

Otra forma en la que se puede presentar el Ius Variandi es cuando se presenta una terminación unilateral del contrato, y se afecta con esta decisión las ganancias que esperaba percibir el contratista, así también puede ocurrir que con la interpretación unilateral excepcionalmente se afecte el equilibrio contractual, cuando esta afecte las especificaciones o características de los bienes, servicios y u obras contratadas.

Este derecho a recibir indemnización por el Ius Variandi encuentra su sustento legal en el artículo 14 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, que establece que cuando se ejerza alguna de esas potestades extraordinarias podrá la administración proceder al pago de la respectiva indemnización al contratista por la afectación del contrato y el rompimiento de la ecuación contractual.

2.3 Incumplimientos Obligacionales, Mayor Permanencia e Intereses Moratorios.

El incumplimiento obligacional se presenta cuando un incumplimiento del contrato conlleva para el contratista mayores costos en el contrato y rompe por lo tanto la ecuación contractual, un ejemplo claro de esto se presenta cuando en una obra se entregan planos con errores que le conllevan al contratista el tener que cambiar el diseño de los planos o mayor tiempo y permanencia en la obra, esto encuentra su sustento legal en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, que establece que el incumplimiento de las obligaciones contractuales trae la ruptura de las obligaciones contractuales.

El factor de mayor permanencia de la obra se refiere, cuando el contratista por factores no imputables a él tiene que permanecer más tiempo en la labor o en la obra que está desempeñando, y cuando por falta de previsión de la administración se demora mas la ejecución del contrato, afectando este mayor precio el valor del contrato, lo que conlleva la ruptura del equilibrio contractual, haciendo necesario restablecerlo lo más rápido posible.