El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 27)

Para Roberto López Cabana " en sustancia, el leasing constituye una operatoria en la cual quien necesita hacerse de un bien generalmente con una finalidad productiva, obtiene el uso de ese bien por parte de su propietario (sea este el proveedor directo o por intermedio de una entidad financiera que lo adquirió a tal efecto), pagando un canon durante un plazo determinado a cuya finalización el usuario tiene la posibilidad de transformarse en propietario del bien en cuestión, mediante el pago de una compensación económica previamente estipulada, si correspondiera."

2.1.1. Naturaleza jurídica del contrato leasing.

En la opinión de Juan M. Farina el Leasing es un contrato con naturaleza jurídica propia; no obstante, nos referiremos a otras teorías que, en síntesis, pueden resumirse así, conforme la enumeración efectuada por Buonocore:

El leasing es un contrato (en cuanto el derecho positivo de nuestro país) con una causa, un objeto y característica peculiares, en el cual confluyen elementos propios de diversos esquemas jurídicos tradicionales, como son el mutuo, la locación y la venta.

El leasing debe ser encuadrado en la categoría del "negocio mixto", pues la intención económica perseguida por los contratantes está estrechamente vinculada con la estructura jurídica, características de la locación de bienes productivos, pero presenta desviaciones respecto a este esquema, en razón de la finalidad económica de la operación, consistente en la actividad intermedia que desarrolla la entidad financiera entre el proveedor del bien y el tomador, pues el bien es adquirido por la sociedad de leasing, a los fines de la operación misma.

El leasing puede entrar en el esquema normativo del contrato de locación, siempre que se comprendan dentro del concepto de cosa productiva cualesquiera bienes instrumentales idóneos para producir una utilidad indirecta.

Otra corriente de opinión expresa que es encuadrable dentro del esquema de venta con reserva de dominio o cuando menos, realiza los efectos típicos de este contrato, aunque mas no sea por medio de una técnica no perfectamente coincidente con esta figura

Por otro lado, "las partes que intervienen en el leasing son básicamente tres: el productor o fabricante; el intermediario (empresa leasing) que en algunas legislaciones como la paraguaya (articulo1° de la ley 1295) se llama dador, y el usuario que también se le conoce en la doctrina europea como tomador.

El productor es aquel sujeto que fabrica o genera el bien de capital o equipo y que desea exportarlo a través de un intermediario ubicado en su propio país o en el extranjero. Su animus es el de vender hacia un mercado externo.

El intermediario o dador es la empresa de leasing, llamada en algunos casos empresas de arrendamiento mercantil o arrendamiento financiero; también se le conoce como lessor. Desde el punto de vista de su forma, son empresas mercantiles pero se diferencian de las empresas industriales y comerciales, que actúan en el mercado financiero, en que estas compañías no son usuarios finales de recursos captados públicamente sino meros intermediarios de capitales; además de ser fiscalizados por entidades gubernamentales como la Comisión Nacional de Valores, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Banca Central o el Departamento Central de Supervisión de Empresas Financieras. Cuando dicha empresa intermediaria efectúa una operación de subarrendamiento, es que esta viabilizando el leasing internacional. Usualmente, este sujeto requiere de una autorización previa para operar porque está bajo control público. La empresa intermediaria debe tener disposición del bien objeto de la relación contractual para conceder sobre este el uso y goce, y en el momento oportuno, poder transmitir la propiedad si el usuario opta por la compra".

"El último sujeto es el usuario que puede ser persona natural o moral, quien no requiere de requisitos especiales para la celebración de este contrato, aun cuando en la práctica comercial se exige el cumplimiento de ciertas exigencias financieras. El texto del UNIDROIT trae una relación sobre los sujetos contractuales e indica en su art. 2° que la convención regula la operación de crédito locación según la cual una parte (el locador) concluye por indicación y términos aprobados por otra parte (el tomador) un contrato, o contrato de aprovisionamiento, con una tercera persona (el proveedor) en virtud del cual adquiere un equipo, material o herramientas. En seguida, se concluye un contrato, el contrato de crédito-locación, que da al tomador el derecho de utilizar el material mediante el pago de un alquiler".

2.1.2. Características del contrato de leasing

El contrato de leasing tiene las siguientes características:

Es un contrato atípico: nos parece que la mejor concepción del leasing la encontramos predicando su atipicidad. De esta manera sabremos a qué atenernos para encontrar su justa regulación.

Es cierto que goza de semejanzas con muchas figuras típicas, especialmente el arrendamiento; pero la función económica que cumple la figura, la finalidad buscada por los contratantes y sus especiales características, nos permiten señalar que se trata de un contrato autónomo, complejo y atípico, el cual sirve de apoyo a una operación financiera.

CONSENSUAL: el contrato de leasing se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Sin embargo, debido a su atipicidad la recomendación de orden práctico es su elaboración por escrito y lo más detallada posible. Después de todo, la disciplina de los contratos atípicos se atiene, en primer lugar a las estipulaciones contractuales.

PRINCIPAL: no necesita el contrato de leasing de ningún otro convenio u obligación para su subsistencia.

BILATERAL: como efecto del contrato surgen obligaciones para las partes intervinientes.

ONEROSO: el contrato de leasing tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, grabándose cada uno en beneficio del otro. Es también conmutativo, pues las obligaciones de cada parte se miran como equivalentes de lo que debe hacer la otra.

DE TRACTO SUCESIVO: es un contrato de duración, las partes permanecen vinculadas por un periodo de largo tiempo, durante el cual surgen obligaciones reciprocas.

DE ADHESION: las compañías de leasing mantienen formas preimpresas del contrato de leasing, elaboradas por ellas a las cuales adhiere el usuario leasing.

Es también un contrato de colaboración.

2.2. Contrato factoring

Este contrato es considerado como una relación jurídica de duración en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes; adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga el cobro de ellas, si así se pacta, y asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores.

Por su parte Jaime Alberto Arrubla Paucar, define el contrato de factoring como aquel acuerdo por el cual una empresa comercial denominada cliente contrata a una entidad financiera denominada compañía de facturación, para que esta le preste un conjunto de servicios en los que incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro, a cambio de una contraprestación.

2.2.1. Naturaleza jurídica del contrato de factoring

El contrato se ubica dentro de los contratos de colaboración entre empresas, en razón que la sociedad factoring presta un conjunto de servicios a la facturada, incluso puede ser los de financiamiento a corto plazo, la reducción de los riesgos financieros y es un instrumento para racionalizar la gestión administrativa de las empresas. Atendiendo a todo el conjunto de servicios que se pueden presentar en virtud del contrato, puede decirse que el factoring es un contrato de colaboración en la gestión administrativa, comercial y financiera de la empresa.

Son partes del contrato de factoring, el cliente o facturado y la empresa de facturación el facturado es la persona que celebra con la entidad de facturación el contrato de factoring, con el propósito de liquidar de contado su cartera, además de otros servicios y para tal efecto informa a esta sobre sus clientes, actividades, mercadeo, contabilidad, etc.

La compañía factoring es una empresa financiera, legalmente autorizada para prestar el conjunto de servicios que comprende la operación. Las sociedades comerciales en cuyo objeto se contemple como actividad la realización de operaciones de compra de cartera o factoring, se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia según lo dispuso la ley 74 del 21 de diciembre de 1989, el artículo11, el cual señalo que estas sociedades se organizaran en los términos de la ley 45 de 1923, y las disposiciones que la modifiquen o reformen.

2.2.2. Características del contrato de factoring

ATIPICIDAD: El contrato de factoring no tiene ningún tipo de inserción dentro de nuestra legislación civil o comercial codificada. Por ello, y al no existir ningún tipo de caracterización legal, revisten fundamental importancia para su interpretación los principios generales del código civil y del código de comercio, la analogía y los principios generales del derecho.

CONSENSUAL: la ley no prescribe forma alguna para expresar el consentimiento para el contrato factoring.

TRACTO SUCESIVO: La nota de duración es característica esencial del contrato y como consecuencia le es aplicable la teoría de la imprevisión y el fenómeno de la terminación ante el evento del incumplimiento.

ADHESIÓN: la empresa factoring prepara en formas preimpresas, tanto los documentos que se utilizan en la etapa precontractual, como el mismo contrato de factoring.

CONTRATO DE FINANCIACIÓN Y FINANCIERO: Es un medio de reducción de riegos financieros y un instrumento de economía y realización de la gestión de las empresas.

2.3. Contrato de franquicia

La expresión franquicia es "originada en la edad media como sinónimo de privilegio, equivale en el lenguaje natural, a "libertad y exención que se concede a una persona para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún servicio público".

"Desde un punto de visto estrictamente económico es un método o sistema de comercialización de un producto o servicio. Es un contrato entre dos partes, por el cual es franquiciante permite al franquiciado comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca o símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas. De acuerdo al Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo, respecto a áreas tales como know how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un nombre comercial común y de acuerdo con un procedimiento o patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo aquel una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio".

2.3.1. Naturaleza jurídica del contrato de franquicia

"El franchising (franquicia) implica, básicamente, un método de colaboración entre empresas distintas e independientes pues se requiere la acción común de las partes para lograr eficacia, desarrollo y ampliación de los negocios en las respectivas empresas. La condición ideal para ello está en la colaboración sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las partes; pero en la realidad de los hechos es el franquiciante quien impone las condiciones y el franquiciador se somete".

"En virtud de este contrato, el franquiciante pone a disposición del franquiciado dos elementos importantes: una determinada técnica empresarial que constituye un conjunto permanente de medio y servicios de apoyo que, prácticamente, aseguran el éxito del franquiciado; y una línea de productos o servicios, con una marca acreditada y de fama en el mercado con un sistema comercial experimentado, uniforme y continuamente renovado. La uniformidad de normas impuestos por el franquiciante a los diversos franquiciados que integran la red, sobre sistemas de comercialización y formas de atención y de presentación de los establecimientos, permite la creación de una imagen de distribución, imprescindible hoy en día en cualquier cadena de expendio al publico que pretenda adquirir confiabilidad".

Las partes que intervienen en el contrato son, por un lado el franquiciante o franquiciador que es el titular del know how, titular del diseño, la marca y el que tiene el derecho a exportarla. El franquiciado o receptor quien es el que contrata para copiar el formato, el diseño bajo su riesgo e inversión.

Estas partes son empresas o personas independientes, aunque se debe tener en cuenta que entre ellas no nace ningún tipo asociativo. Existe autonomía legal, patrimonial y administrativa entre las dos empresas o personas vinculadas.

2.3.2. Características del contrato de franquicia

"ATIPICO: Porque no está codificado aun cuando haya leyes especiales que hablen de él. Surge de la costumbre mercantil.

ONEROSO: Por su naturaleza mercantil.

CONMUTATIVO: Busca que haya un equilibrio económico para las partes, no que enriquezca a uno y empobrezca a otro ya que cumple una función social.

CONSENSUAL: No requiere formalidad para su celebración a menos que las partes establezcan alguna (existen casos en que se exige que hayan unos planos, diseños y formulas para elaborar un producto)

COMPLEJO: Hay que tener todos los elementos para hacer el producto, como por ejemplo, entregar moldes sustancias para hacer el producto, etc.

LIBRE DISCUSIÓN O ADHESION: El franquiciado establece el modelo del contrato.

INTUITO PERSONA: Las partes hacen un estudio de asociación para saber con quién van a contratar (experiencia, patrimonio, posicionamiento en el mercado, la demanda del producto en el mercado, etc.)

2.4. Joint Venture

"Para el Corpus Juris Secundum la compilación de la jurisprudencia norteamericana el joint venture es:

"… una asociación de personas que buscan llevar a cabo, con fines de lucro, una empresa comercial individual…"

Sin embargo el Corpus Juris lo ha definido también como "… la combinación especial de dos o más personas que conjuntamente buscan obtener una utilidad en una empresa especifica, sin actuar bajo la designación de partnership o corporation…"

Actualmente es imposible establecer una única definición de la figura porque existen varios tipos de joint venture, teniendo cada uno de ellos características propias; tampoco existe un derecho de los joint venture, bajo ningún sistema jurídico, ni siquiera en el norteamericano."

" Atendiendo a la jurisprudencia norteamericana sobre la materia, podría traerse la siguiente definición: una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente especifico, para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una corporación o el estatus de una partnership en sentido legal".

"El joint venture es una unión o agrupación de dos o más personas, naturales o jurídicas, sin el propósito de formas una sociedad para realizar una operación completa en búsqueda de beneficios, asumiendo los riesgos que le son propios".

2.4.1. Naturaleza jurídica del Joint Venture

"Se trata de un contrato atípico, de naturaleza jurídica propia, que tiene lineamientos claros en el derecho comercial comparado. La relación que se establece entre las partes en estos contratos no constituye una sociedad ni una asociación, precisamente porque no hay búsqueda de una utilidad sino un esfuerzo conjunto para obtener producción".

El joint venture se puede calificar dentro de los contratos de colaboración empresarial, dentro de los contratos asociativos, plurilaterales, de duración y de organización.

También podemos establecer que:

-"Es mercantil porque las partes que lo celebran suelen ser comerciantes y los actos jurídicos que prometen celebrar son actos de comercio.

-Es formal.

-Puede ser bilateral o plurilateral.

-Es oneroso, porque los rendimientos y gravámenes son para todos los socios.

-En la mayoría de los casos debe estimarse como aleatorio, debido a que el beneficio es incierto en el momento de su celebración."

"Las partes intervinientes en este contrato son personas naturales o jurídicas que se asocian para la administración de un joint venture. Dentro del contrato de joint venture se debe especificar lo referente a la administración de la empresa en tres formas:

-Perfilar los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como auditorias, presupuestos y políticas del dividendo.

-Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las operaciones se llevan a cabo.

-Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma, describiendo las funciones y autoridad de cada puesto.-

En la mayoría de los casos las partes intervinientes en este contrato son empresas de dos o más países y la contabilidad en caso de ser necesario, se llevara en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada país."

2.4.2 Características del Contrato Joint Venture.

Sus características son las siguientes:

a) Destinado a un proyecto: es el elemento más característico de esta figura; si bien puede durar en el tiempo, nació para concretar negocios específicos.

b) Sujetos: pueden ser personas físicas y/o jurídicas, tanto nacionales como extranjeras.

c) Sus integrantes aportan al proyecto común: Los aportes de las partes intervinientes al emprendimiento pueden estar representados por activos, dinero, conocimientos, recursos humanos, tecnología, bienes o servicios en general necesarios para el objetivo que se han propuesto.

d) Propiedad en común: La existencia de una propiedad en común se ve reflejada en los balances e inventarios en los cuales se detallan los cativos de propiedad del joint venture.

e) Facultad para representar y obligar

f) Utilidad común: La expectativa del lucro o beneficio ".

g) Pérdidas: El derecho a participar en las utilidades que arroja el negocio en común hace a la esencia del joint venture.

h) Conservan su identidad e individualidad: dado que los copartícipes no constituyen un nuevo sujeto de derecho por el cual son absorbidos, conservan su identidad e individualidad. Por ello es que, fuera del proyecto en común, los integrantes conservan la facultad de seguir en otros negocios incluso compitiendo entre sí.

El contrato joint venture, es propio del derecho anglosajón y consiste en que dos partes en virtud de un negocio jurídico de mutuo acuerdo, convienen desarrollar un objeto cuyo contenido es el ejercicio de una actividad industrial y comercial, tales como comercialización, exploración, distribución, generación, transmisión de bienes y servicios, pero que normalmente la actividad está sometida a un riesgo que asume cada socio de acuerdo a las obligaciones especiales que asume cada cual.

Así por ejemplo, los contratistas comparten bienes, servicios, actividades, experiencia, capacidad técnica, financiera, administrativa, operativa poniendo cada quien lo que le corresponde para la ejeución del contrato revestido por un riesgo o aventura de éxito, de tal manera que si el contrato es exitoso ganan ambos contratantes, pero si el contrato genera pérdida desde luego ambos pierden. Se trata de que las partes comparten tanto las ganancias como el riesgo de pérdida.

Es el caso de los contratos estatales de exploración y comercialización de hidrocarburos celebrados en Colombia por la Agencia Nacional de hidrocarburos con Ecopetrol, o con otras compañías extranjeras de exploración y comercialización de petróleos, en donde las sociedades extranjeras expertas y con la capacidad financiera, administrativa, operativa y técnica se compromete a explorar y comercializar hidrocarburos en ciertas zonas en Colombia por un plazo determinado en donde, el contratista pone toda su capacidad de exploración y el Estado colombiano ofrece su subsuelo que será objeto de exploración, en donde de acuerdo a las matrices de riesgos cada uno asume obligaciones en donde el éxito y ganancias los comparten, pero también las pérdidas.

2.5. Contrato de Merchandising.

Este contrato atípico consiste en la".. prestación de servicios publicitarios tendiente a promocionar bienes o servicios a cambio del pago de una suma determinada de dinero y por un tiempo determinado. Los sujetos de la relación negocial son el promocionista del bien y el propietario del bien o servicio".

"El concepto merchandising, concebido como la práctica que consiste en distinguir un producto o un servicio con una marca de renombre, con una creación intelectual o con un aspecto de la imagen de una persona famosa.

Hay que subrayar que el objeto de estos contratos es un derecho de exclusividad que recae sobre un bien inmaterial. De modo que el contenido de cada contrato y su regulación aplicable vendrán determinados por la naturaleza del bien inmaterial.

Este concepto, de origen anglosajón, responde a dos acepciones diferentes que se relacionan en tanto que su finalidad fundamental consiste en aumentar la venta de productos y servicios en el mercado. Sin embargo, se distinguen porque una se preocupa de la presentación del producto en el punto de venta, y, en cambio, la otra persigue distinguir el producto mediante la incorporación de un elemento que goza de popularidad o prestigio.

La importancia de esta actividad ha dado lugar a la creación de nuevas relaciones entre el fabricante y el comerciante, ya que, entre ellos, no sólo se concluye un contrato que regule la entrega de mercancías (ya sea un contrato de compraventa de mercaderías, de suministro, o bien, estimatorio) sino que además suelen fijar los objetivos relativos al volumen de ventas y a la descripción de los medios aplicados para conseguirlos.

Desde el punto de vista jurídico, se crearán una serie de relaciones jurídicas que vinculan por una parte al fabricante, que intenta colocar sus productos en el mercado, y al "merchandiser", que se encargará de presentar el producto y organizar su distribución con el fin de alcanzar los objetivos propuestos por el fabricante. Asimismo, junto al fabricante y la empresa de merchandising, se encontrarán vinculadas otras empresas que se comprometerán a facilitar la actividad del merchandiser.

En lo que respecta al régimen jurídico aplicable a este contrato, interesa especialmente su calificación como un contrato de arrendamiento de obra. La empresa de merchandising se obliga a prestar estos servicios al fabricante de acuerdo con sus indicaciones y durante un periodo de tiempo.

Se trata de un contrato mercantil. Su mercantilidad viene dada, por una parte, porque ambos contratantes son empresarios. Esto es, por un lado, está la empresa de merchandising que se encarga de la realización de los estudios de producto y, por otro, el empresario que solicita los servicios de investigación, asesoramiento y control de mercado.

La celebración de este contrato, de carácter consensual y oneroso, y su aplicabilidad, puede plantear interesantes cuestiones jurídicas. A título de ejemplo, es posible citar la que hace referencia a la delimitación del alcance de la facultad de decisión sobre las promociones y ofertas que se otorga a la empresa de merchandising, las posibles similitudes entre las empresas intermediarias y las agencias de publicidad, la aplicabilidad de las normas sobre competencia, la responsabilidad por los daños causados al consumidor, los límites del control que puede ejercer el comerciante en su establecimiento, la utilización del espacio cedido al fabricante para la exposición de sus productos, los efectos del incumplimiento por parte del comerciante de su obligación de organizar el espacio de su establecimiento y de atender las necesidades de los clientes debidamente, etc."

2.6. El contrato Putting out System.

Es un contrato de prestación de servicios manufactureros como en el cual una parte realiza la manufactura a otra parte, a cambio de una suma de dinero con el objeto de reducir los costos de la producción.

2.7 El contrato Just in Time.

Este contrato atípico consiste en la "En… prestación de servicios en el cual una parte contrata a otra para el ensamble de bienes y la producción de servicios a cambio de una remuneración."

Las siglas J.I.T. se corresponden a la expresión anglosajona "Just in Time", cuya traducción podemos denotar como "Justo A Tiempo". Y precisamente la denominación de este novedoso método productivo nos indica su filosofía de trabajo: "las materias primas y los productos llegan justo a tiempo, bien para la fabricación o para el servicio al cliente".

El método J.I.T. explica gran parte de los actuales éxitos de las empresas japonesas, sus grandes precursoras. Sus bases son la reducción de los "desperdicios", es decir, de todo aquello que no se necesita en el preciso momento, colchones de capacidad, grandes lotes almacenados en los inventarios, etc. De esta manera, lo primero que nos llama la atención es la cuantiosa reducción de los costes de inventario, desembocando en una mejor producción, una mejor calidad, etc.

2.8. El contrato SWAP.

Este contrato atípico encuentra sus orígenes espistemológicos en la "La palabra Swaps significa básicamente intercambio, ya que es un genérico que utilizan los diferentes operadores del mercado bursátil de dinero y de cambios."

Resulta un poco complejo definir en términos jurídicos el contrato de swaps, debido a que la regulación que existe sobre este contrato no está contenida en disposiciones legales como tal , sino que se encuentra en disposiciones de menor jerarquía como circulares no jurídicas de la Superintendencia Financiera y la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia, que exponen la forma en que funciona este contrato en términos financieros. Tales definiciones y pronunciamientos no resultan tan claros y coherentes a luz de la traducción jurídica, y no permiten expresamente entender la naturaleza misma de la operación. Sin embargo, apoyándonos en estas disposiciones se intentara explicar de manera comprensible el contrato de Swaps.

El contrato de swap, conocido también como permuta financiera, es un contrato mediante el cual las partes intercambian simultáneamente flujos de efectivo, que puede ser en distinta moneda o con distinta tasa de interés, durante la vigencia del contrato, con el objetivo de reducir los costos y los riesgos que se puedan llegar a tener por la fluctuación del dinero y la volatilidad de los tipos de interés.

La Superintendencia Financiera de Colombia, define el Swap de la siguiente manera: "Un swap o permuta financiera es un contrato entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de dinero en el tiempo de las obligaciones, lo cual financieramente se asimila a una seria de contratos forward, cuyo objetivo es reducir los costos y riesgos en que se incurre con ocasión de las variaciones en las tasas de cambio de las divisas o las tasas de interés"

Los swaps, consisten en una transacción financiera en la que las dos partes acuerdan contractualmente intercambiar flujos monetarios durante un período determinado y siguiendo unas reglas pactadas.

La Superintendencia Financiera en su Circular externa 049 del 25 de Septiembre de 2008 define claramente el Swaps: "Un "swap" es un contrato entre dos (2) partes, mediante el cual se establece la obligación bilateral de intercambiar una serie de flujos por un período de tiempo determinado, en fechas preestablecidas".

Los Swaps se originarán en el momento en que dos partes entran en un acuerdo de intercambio de flujos futuros, de modo tal que cada una de ellas puede acceder a un mercado determinado en mejores condiciones

Aunque el contrato de Swaps es conocido como de permuta financiera, señalando de cierta forma su naturaleza jurídica, no debe confundirse este termino con el del contrato de permuta que se encuentra contenido en el Código de Comercio o con el del Código Civil, ya que este implica la transferencia del dominio sobre una cosa a cambio de un precio o de otra cosa en general, mientras que los Swaps tiene una operación más compleja y en principio no señalan la necesidad de esa transferencia de dominio sobre un activo, salvo en el swaps de divisas que más adelante se explica. Sin embargo se debe resaltar que la permuta es el contrato típico más próximo o semejante al Swps.

2.8.1.Partes intervinientes en el contrato swaps.

Pagador: Paga el tipo de interés o tasa fija y recibe el flotante.

Receptor: Paga el tipo de interés o tasa variable y recibe el fijo.

Intermediario Financiero: Cabe aclarar que no interviene en todas las operaciones de swaps.

Corredores: La función del corredor del swaps es encontrar contrapartes con necesidades adecuadas o concordantes. Durante este proceso de búsqueda el corredor asegura el anonimato de las otras partes para que en caso de no realizarse el contrato de swaps no se corra el riesgo de divulgar las situaciones financieras de las empresas. Es importante señalar los corredores adecuan las contrapartes sin que ellos mismo se conviertan en contrapartes de los swaps, por lo que cuando las Instituciones financieras proporcionan este servicio, no asumen ningún riesgo pues no están tomando ninguna posición. Hacen esto a cambio de comisiones. Sin embargo en la actualidad no existe mucha ganancia potencial desarrollando esta labor como si lo había anteriormente, por lo que las empresas financieras han optado por asumir el papel de contrapartes y actuar como agentes de swaps.

Agentes: Ellos mismos asumen un lado de la transacción, es decir, se convierten en una contraparte del swaps. A esto se le conoce como posicionamiento del swaps o poner el swaps en portafolio. Por su servicio ganan un margen de pago-recibo, consistente en la diferencia entre el cupón de swaps que el agente paga y el cupón de swaps que el agente recibe. Si el agente no quiere asumir el riego del tipo de cambio o tasa de interés, tiene la posibilidad de alejar los riesgos pro medio de otro swaps.

2.8.2 Naturaleza jurídica del contrato swaps.

Los contratos de swaps no se registraban en los estados financieros: sino que eran transacciones hechas fuera del balance de la empresa, es decir, no se mostraban ni del lado de los activos ni tampoco del lado de los pasivos de un balance contable. Si embargo a pesar de esto, los Bancos que manejaban actividades con swaps según lo disponía la regulación de la materia, debían mantener reservas de capital en función de sus portafolios de swaps.

En la actualidad, de estas operaciones de Swaps se debe llevar contabilidad. La circular externa 049 del 25 de Septiembre de 2008 de la Superintendencia Financiera señala, que las entidades registrar todos sus instrumentos financieros derivados, productos estructurados y posiciones primarias cubiertas en sus estados financieros, utilizando las cuentas PUC disponibles.

En el caso de los Swaps, debe tener un tratamiento contable, correspondiente a su componente, en la respectiva cuenta del PUC. Cuando el instrumento financiero arroje un precio justo de intercambio positivo se deben registrar en el activo, separando el valor del derecho y el valor de la obligación, por el contrario, los que arrojen precio justo de intercambio negativo, debe registrase en el pasivo, haciendo la separación correspondiente.

Par la liquidación de este instrumento financiero se deben cancelar los saldos correspondientes de las cuentas de balance y su diferencia se registra como utilidad o perdida según el caso en la respectiva cuenta del estado de resultados.

Si el saldo acumulado del instrumento financiero derivado en dicha fecha es positivo, debe registrarse inmediatamente en la sub cuenta de ingresos, y si es negativo, debe contabilizarse en la respectiva sub cuenta de egresos

Hay que aclarar que la contabilidad de los Swaps se debe llevar por separado de los demás instrumentos financieros.

2.8.3 Características de los contratos swaps.

-Es un contrato Atípico: El contrato de Swps no tiene un desarrollo normativo, no esta contenido en normas de carácter estrictamente jurídico. La regulación de esta operación se encuentra en reglamentos y circulares, no en decretos o leyes. Este contrato se encuentra de forma somera en dos disposiciones la Circular Básica Contable y Financiera de la Superintendencia Financiera de Colombia y la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia.

-Consensual: Se perfecciona con el acuerdo de voluntades. Este contrato por lo general se realiza por medios electrónicos.

-Bilateral

-Accesorio: Se dice que "mas que cualquier otro mercado moderno, el mercado de los swaps depende de la existencia y liquidez de otros mercados. Estos otros mercados incluyen el de deuda corporativa, los mercados de futuros y de opciones, etc." Si embargo en la actualidad los swaps se pueden utilizar como sustitutos de otros instrumentos, o como complementos a los mismos.

-Oneroso.

-Conmutativo.

-De tracto sucesivo.

–Personalísimo.

-Esta sujeto a dos o más plazos: Puede tener un buen número de fechas de vencimiento.

Es una operación con cumplimiento en un futuro.

-Son hechos a la medida: Es decir, se ajustan a las necesidades de las contrapartes, lo que indica que no son estandarizados. Sin embargo la tendencia se están estandarizando, empezando ya por sus términos (ISDA), creando contratos marco, lo que permite ejecutarlos en mercados OTC ("Corresponde a la sigla de la expresión en inglés over the counter o sobre el mostrador y hace referencia a un sistema de negociación bilateral por fuera de mercados organizados como las bolsas de valores o los sistemas transaccionales", en el que el riesgo de incumplimiento es asumido por ambas partes)., (Claro esta, ajustándolos a las necesidades de las partes, conservando así su característica inicial, es decir hechos a la medida).

-Busca la estabilidad de las tasas de interés.

-Pueden realizarse en mercados OTC o en mercados organizados: En principio tienen lugar fuera de mercados organizados (OTC), por intermediarios financieros en algunos casos, que contratan directamente entre ellos o con sus contrapartes mediante sistemas informáticos de correo electrónico, entre otros. Sin embargo, también se pueden transar en bolsas, sistemas de negociación de valores o aquéllos que se compensen y liquiden en sistemas de compensación y liquidación de valores, en Colombia o en el exterior tal y como se demuestra con la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia que señala el manejo de operaciones de Swaps en esta bolsa.

2.9 El contrato Forward.

Un contrato "forward" es un derivado formalizado mediante un contrato entre dos (2) partes, hecho a la medida de sus necesidades, en donde se realizan operaciones de compra y venta anticipada de una cantidad específica de un determinado subyacente o producto, allí el comprador y el vendedor aseguran unas condiciones especificas para la comercialización del mismo en un fecha futura.

En cuanto a las condiciones de su cumplimiento, estas se fijarán en la fecha de celebración de las condiciones básicas del forward, entre ellas, principalmente el precio, la fecha de entrega del subyacente y la modalidad de entrega.

En dicha celebración, no es necesario que el producto exista físicamente o este disponible, sino que al momento de la negociación este en posibilidad de ser entregado. Por los motivos expuestos, la liquidación del instrumento en la fecha de cumplimiento puede producirse por entrega física del subyacente o por liquidación de diferencias, dependiendo del subyacente y de la modalidad de entrega pactada, pudiendo esta última ser modificada de común acuerdo por las partes durante el plazo del instrumento.

Generalmente, en la fecha de celebración del contrato no hay flujos de dinero entre las partes del mismo.

Este tipo de contrato es conocido también como un "contrato a plazo", no siendo estandarizado y cuyo objeto material o subyacentes básicos pueden ser:

-Tasas de cambio,

-Títulos de deuda,

-Divisas,

-Títulos participativos (Otorgan la calidad de Copropietario)

tasas de interés.

Por otro lado, las partes en el contrato de forward contraen recíprocamente obligaciones de dar, en virtud de las cuales una de ellas debe transferir a la otra el activo subyacente, mediante su entrega con la intención de trasmitir el dominio y la segunda debe pagar a la primera el precio pactado, cumpliéndose ambas prestaciones en la fecha futura pactada para el efecto.

Sin embrago, es posible concebir un contrato forward cuyo objeto consista en obligación de hacer, como por ejemplo el otorgamiento de una parte a otra de un préstamo, o la entrega de un flujo de fondos, en una fecha futura.

2.9.1 Parte intervinientes en el contrato forward.

El comprador: Quien se compromete a comprar el activo en la fecha futura establecida y al precio acordado de antemano.

El vendedor: El cual se compromete a vender el subyacente en la fecha futura establecida y al precio acordado.

2.9.1 Características del contrato forward.

-Especifican cantidad y calidad de productos, sitio de entrega, precio y plazo.

-Genera para el vendedor la obligación de entregar el producto en las condiciones pactadas.

-Los forwards no tienen que ajustarse a los estándares de un determinado mercado.

-Es un producto no negociado a través de las bolsas de valores (Bajo los estándares por estas establecidos) sino de manera particular entre los interesados y de acuerdo con sus necesidades que corresponde a una operación que se denomina "OTC".

-Es necesario en aras de imprimirle seguridad jurídica a la operación, que este tipo de transacciones cuenten con su respectivo respaldo documental, mitigando de esta manera el riesgo de la contraparte.

-No afecta la capacidad de endeudamiento de la empresa, ya que no es un crédito.

-No afecta la liquidez de la empresa, ya que no requiere dinero para suscribir los contratos.

2.10 El contrato de Opción.

Es un acuerdo entre dos partes, comprador y vendedor de la opción; que le da al comprador el derecho pero no la obligación, a comprar o a vender un contrato de futuro, sobre un bien determinado y aun precio especifico, pagando a cambio una prima al vendedor de la opción, quien adquiere la obligación si el comprador ejerce la opción. Pueden negociarse opciones sobre una serie de activos muy diversos entre los que cabe mencionar los valores mobiliarios, futuros, índices bursátiles, oro y divisas.

Así pues, los mercados de opciones comparten las mismas características que los mercados de futuros en lo referente a la contratación: sistema de negociación, estandarización de los contratos y cámara de compensación como garante del buen fin de las operaciones. Sin embargo, por ser especialmente sensibles a las fluctuaciones de los precios. Cuanto mayor sea esta fluctuación, mayor de ser tiene la Contratación de una Opción, por lo tanto las Opciones se convierten en un instrumento de redistribución del riesgo que conlleva toda actividad económica.

Bajo el diseño de un Opción el optante limita su riesgo al precio que pagó por la prima, y se somete a las posibles ganancias ilimitadas.

"Las opciones son, dentro de los derivados, el producto más versátil y difundido".

2.10.1 Naturaleza jurídica del contrato de opción.

Son contratos mercantiles en los cuales intervienen agentes profesionalmente dedicados a la intermediación financiera. Surgieron como medida para solucionar la inestabilidad de los precios y controlar los riesgos y por lo mismo para tener una mayor cobertura hay que tener en cuenta los siguientes elementos:

-Riesgo al cual se esta expuesto (abarca tanto la evolución benéfica como la adversa, es decir que evitar riesgo implica evitar no sólo los malos resultados, sino también los buenos).

-Período de cada exposición.

-Monto del Riesgo.

Actualmente existen cada vez más mercados organizados de opciones, entre ellos podemos citar: CBOE, CME, AMEX, CBOT/ MIDAM, BOVESPA, DTB, LIFE, MATIF NYMEX, MEFF RV y MEFF RF.

2.10.2 Partes intervinientes del contrato de opción.

Comprador de la opción: adquiere el derecho de opción pagando la prima al vendedor.

Vendedor: contrapartida del comprador. Se obliga a vender (call) o comprar (put) el subyacente a los precios pactados siempre que el comprador de la opción la ejercite. A cambio recibe una prima.

2.10.3 Características del contrato de opción.

-Atípico: La doctrina ha considerado este contrato como suigeneris, ya que no obstante ser autónomo, su ejecución, además de depender de la voluntad de una sola de las partes, se llevará a cabo en función de los movimientos que el futuro subyacente tenga en el mercado.

Po otra parte, se considera un contrato consensual, y el pago de la prima le da carácter de Bilateral.

-Es un Contrato de naturaleza comercial: Su negociación se hace en un mercado organizado, y por versar sobre Contratos de Futuros estos contratos también son estandarizados, por lo que el único elemento negociable es el precio de la prima.

-Al igual que los Contratos de Futuros su negociación se hace por medios informáticos. En la negociación de este tipo de Contratos solamente pueden participar los intermediarios especialmente autorizados por los miembros de cada Casa de Bolsa.

2.11. El contrato Underwritting.

Para López Cabana lo define como una convención escrita, consensual, atípica, bilateral, onerosa, celebrada entre una entidad emisora y un banco de inversión o una compañía financiera o un banco comercial, con un contenido obligacional variable respecto de una masa de valores mobiliarios y a los fines de asegurar su cobertura.

Arrubla Paucar por su parte afirma, que el contrato de underwrting es el celebrado entre una entidad financiera con un sociedad comercial, por medio del cual la primera se obliga a financiar en firme o no títulos valores emitidos por la segunda, para su posterior colocación entre el público; admitiendo también la modalidad en la cual no asume el prefinanciamiento, sino que, pone su mejor esfuerzo para lograr colocar los valores.

2.11.1 Naturaleza jurídica del contrato Underwritting:

Este tipo de contratos tiene similitudes con otros contratos contemplados en nuestra legislación, entre ellos tenemos la compraventa en cuanto que el underwritting toma la totalidad de la emisión para colocarla por su cuenta y riesgo.

Básicamente este contrato por su naturaleza atípica constituye una operación compleja , es una operación de carácter financiero que facilita el acceso de las empresas al mercado de capitales, con el fin de obtener los recursos necesarios para su desarrollo.

2.11.2 Partes intervinientes en el contrato Underwritting:

a) La entidad encargante: Es la empresa necesitada de financiación que emite, para obtenerla, acciones, bonos u otros papeles comerciales. Se conoce también como la emisora, compañía privada o mixta, la emisora quiere la seguridad de que va a recibir una suma determinada por concepto de la emisión y generalmente no es especialista en la colocación de valores en el público, por tales motivos acude a los servicios de los underwriters quienes servirán de eslabón entre ella y los intervensionistas.

En nuestro país pueden ser entidades emisoras las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones.

b) El underwritter: es la corporación financiera o sociedad anónima comisionista de bolsa la que se compromete a adquirir o colocar la emisión en todo o en parte o simplemente a provocar su colaboración. Se trata de una empresa con especial conocimiento en el mercado de valores. En nuestro país solamente las siguientes personas pueden actuar como underwritter: Corporaciones financieras, Sociedades Comisionistas de Bolsas,

c) La Sindicación: si la cuantía del underwritting es pequeña en relación con el underwritter este puede decidir tomar el riesgo total de colocación de la emisión. Sin embargo, formalmente se forma un sindicato de underwritters.

2.11.3 Características del contrato Underwritting:

a) Es bilateral: Ya que la entidad financiera y la empresa comercial se obligan recíprocamente la una hacia la otra. La primera se obliga a prefinanciar a la segunda y a colocar la emisión de los títulos valores, mientras que la empresa asume el compromiso de omitir dichos títulos ajustándose a las disposiciones legales y estatutarias.

b) Es consensual: De modo que queda preparado para producir sus efectos propios a partir del momento en que las partes han manifestado recíprocamente su consentimiento.

c) Es oneroso: puesto que la entidad financiera percibe una comisión a cargo de la sociedad comercial como contraprestación de la prefinanciación otorgada y de la colocación de los títulos en el mercado.

d) Es conmutativo: Toda vez que las partes están en condiciones de apreciar las ventajas derivadas de su celebración desde el primer momento, si es que se ha pactado un comisión como retribución.

e) Es innominado y atípico: el contrato no tiene una denominación ni registra una regulación expresa, completa y unitaria en nuestro ordenamiento legal.

f) Es no formal: por cuanto no existe ninguna norma que le imponga una forma determinada.

2.12 El contrato Reporto.

Este contrato atípico consiste en la "… compraventa de títulos valores con pacto de retroventa, en el cual una parte adquiere títulos valores mediante el pago de un precio y se obliga a transferirlos al vendedor en un plazo determinado."

El reporto puede definirse como el contrato por medio del cual el reportador, ordinariamente el Banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés.

2.12.1 Partes intervinientes en el contrato reporto.

Las sujetos son el reportador, comprador de los títulos valores y el reportado, es decir, el vendedor de los títulos valores.

2.12.2 Naturaleza jurídica del contrato reporto.

Es difícil precisar la naturaleza jurídica del contrato, pues se ha querido ver en él una simple compraventa y con más propiedad un retracto convencional, pero lo cierto es que el reporto se presenta con caracteres propios y diferenciales de otros contratos que obligan a calificarlo como figura autónoma dentro de las categorías contractuales, calificándolo como un contrato de crédito.

2.12.3 Características del contrato reporto.

-Contrato de Crédito: Su principal finalidad es la de conseguir la liquidez de manera transitoria, por lo que el reportado transfiere los títulos con la intención de recuperarlos, y el reportador contar con un respaldo para la recuperación de su dinero.

-Real: La esencia de este contrato es la transmisión de la propiedad de los títulos y se perfecciona con dicha entrega.

-Transfiere la propiedad de los títulos reportados: El reportador dispone de los títulos, siempre que pueda devolver al reportado otros del mismo género y cantidad, idénticos en sentido jurídico y no físico. Se deben tratar de títulos negociables de manera rápida y de fácil sustitución en el mercado.

-Oneroso: Debido a que la persona que necesita de la liquidez (reportado), se obliga a pagar al reportador un sobreprecio en el momento de la recompra y que es la retribución por el beneficio del negocio.

-Bilateral: Produce obligaciones tanto para el reportado como para el reportador. Las del reportado, en primer lugar, hacer la transferencia de las acciones o títulos al reportador, vencido el contrato readquirirlos, pagar el precio y el correspondiente premio. Y las del reportador, pagar el precio en el momento de efectuarse la transmisión de los títulos de créditos o valores, conservarlos para retransmitirlos.

-Principal: No requiere de otro contrato para su eficacia o existencia jurídica.

Autónomo: Tiene características que lo hacen diferente a los demás contratos similares.

Ejecución Sucesiva: Durante la vigencia del contrato, las partes van ejercitando derechos que les son propios, no se agotan las obligaciones con el perfeccionamiento del contrato.

Aleatorio: Puesto que su objeto recae sobre títulos de crédito o valor, que son cotizados en oferta pública, están sujetos a fluctuaciones de alzas y bajas en precios, e implican una duda o expectativa en cuanto al margen de ganancia o pérdida de determinado negocio.

2.13 El contrato de Outsourcing.

Este contrato corresponde a una necesidad de la industria y comercialización de bienes servicios del mundo moderno, consistente en que "Es un contrato en el que una parte, el empresario contratante, decide delegar sus actividades, en la otra parte, el outsourcing, empresa especializada, o profesional, la realización de labores de servicios, actividades administrativas, de producción o de construcción, para que esta, de manera independiente, bajo su responsabilidad y con sus propios medios, y con los elementos que le suministra la contratante, las lleve a cabo".

Este contrato consiste en el uso estratégico de recursos exteriores a la empresa para realizar actividades informáticas o de ingeniería de sistemas ejecutadas por personal y recursos internos. Outsourcing es una estrategia de administración por la cual una empresa delega la ejecución de ciertas actividades a empresas altamente especializadas.

2.13.1 Naturaleza jurídica del contrato de Outsourcing.

Lo esencial para determinar la naturaleza y alcances que ha de tener el contrato es fijar su objeto preciso. Para ellos, la organización no se debe sentir atada por ninguna categoría o figura predeterminada que la obligue a ceñirse a sus moldes. Lo que tiene que hacer es realizar una lista de las tareas que, según las necesidades de la organización, debería realizar el proveedor de outsourcing.

Con esta lista y examinado lo que demanda al proveedor, se puede determinar si el contrato encaja como una locación de servicios, una locación de obra o como una mezcla de ambas figuras.

Es un contrato de colaboración entre el gran empresario y el pequeño empresario ya que este último no tiene facilidad para competir, pero puede desarrollar actividades económicas de su especialidad."

2.13.2 Partes intervinientes en el contrato de Outsourcing.

Intervienen el "LOCADOR: Persona natural o jurídica que posee unas obligaciones concretas, aun que en algunos casos, será el encargado de realizar un conjunto de tareas o de prestaciones variadas. Lo importante es que sus tareas queden claramente señaladas con todas sus características.

ORGANIZACIÓN CONTRATANTE: Es la empresa que necesita que el proveedor outsourcing o locador entregue determinados productos, un determinado número de retos, etc., dentro de un plazo pactado.

2.13.3 Características del contrato de Outsourcing.

El ser un contrato de COLABORACIÓN, excluye cualquier vínculo tendiente a simular o eludir las obligaciones de carácter laboral, es decir, que debe adolecer de cualquier tipo de subordinación o dependencia. Empero la independencia de las empresas contratantes en outsourcing, debe ser real, so pena que deban sujetarse a lo que la doctrina llama el levantamiento del velo societario, veamos:

– Es un contrato mercantil, no laboral.

– Es consensual: por su misma naturaleza mercantil, salvo la exigencia de formalidades.

– De adhesión: las partes pueden discutir las cláusulas del contrato.

– Bilateral.

-Oneroso.

– De tracto sucesivo

– Atípico.

– Principal.

CAPÍTULO QUINTO

PROCESO AUDITOR COMO HERRAMIENTA PARA LA IDENTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SIMULADOS Y FRAUDULENTOS: EL TESTAFERRATO CONTRACTUAL, LA CLAÚSULA NULE, LA CLÁUSULA INTERCOL Y SUS EFECTOS.

Es innegable que en las relaciones jurídico negóciales se rompen las exigencias del negocio establecidas por el ordenamiento jurídico, en unas ocasiones por el desconocimiento de la norma jurídica o su indebida aplicación y en otras ocasiones por el querer de las partes o de una de las partes con el fin de obtener un beneficio o unos efectos no atribuidos por la ley al negocio jurídico respectivo.

En las relaciones jurídico negóciales entre los particulares con el Estado, es bien sabido que a los primero los impulsa un interés lucrativo basado en los derechos que les ha reconocido el ordenamiento jurídico, pero no debe dejarse de lado que esos negocios tienen un límite como todo derecho. Límite que encontramos en la ley y en los fines de la contratación estatal; el contrato como medio para alcanzar metas sociales.

Los contratos estatales simulados y fraudulentos se tipifican a partir de la vulneración a los presupuestos legales sobre la materia, teniendo en cuanta que todas las actuaciones de la administración deben estar sometidas al imperio de la ley, y que a sus funcionarios sólo pueden hacer lo que les esté expresamente permitido. De esta manera, es propio que en pro de la transparencia que debe existir en los procesos contractuales del Estado y a propósito del ejercicio del control a la contratación, abordar los posibles y más comunes fraudes en que se incurre en los procesos de contratación pública.

Con relación a los contratos estatales, es posible que para su celebración se acuda a la simulación o al fraude contractual valiéndose de justificaciones poco convincentes para celebrar un contrato, de escoger el procedimiento de selección o de escoger el contratista de la administración. De esta manera, tenemos que el inicio para un fraude contractual lo encontramos desde la etapa de preparación del contrato, en donde se vulneran todos los principios de la contratación establecidos es el EGC. Así por ejemplo, para celebrar un contrato de concesión la ley de manera clara y expresa establece que el procedimiento de contratación es la licitación pública y considerar cualquier otra alternativa, de primera mano generaría serios indicios de un fraude contractual.

Para lograr lo anterior, los funcionarios y particulares interesados en el negocio, se valen de elementos engañosos para lograr su cometido. Sobre los motivos para la celebración de un contrato público, RICO PUERTA nos muestra que "el motivo que induce a la celebración de un contrato de obra pública para la construcción de una carretera, por ejemplo, bien puede estar representado en la imperiosa necesidad que una comunidad tenga de sacar sus productos a los mercados. De construirse una carretera en la cual no puede predicarse estas circunstancias, se estaría en presencia de una falsa motivación y por lo mismo, de una causal de anulabilidad de ese contrato". Y concluye, "en consecuencia, la falsa motivación del contrato estatal tiene su génesis inmediata en los estudios previos, en la etapa prenegocial, dado que en ella, el Estado debe hacer un exacto análisis de la realidad que va a resolver con el contrato mismo".

1. Los contratos estatales simulados y fraudulentos.

En la formación y celebración de los contratos estatales, es de gran importancia el acuerdo de voluntades de las partes sobre el objeto del contrato y el alcance de las obligaciones; "en la formulación y contenido del negocio", pero la autonomía de la voluntad de los que intervienen en el negocio jurídico no puede sobrepasar la norma jurídica, la norma imperativa; de tal manera, que estas, además de aquellas normas consideradas de orden público, prevalecen sobre el acuerdo de voluntades entre la administración y los particulares.

En los contratos estatales, cuando se presenta algún fenómeno de simulación o fraude se quebrantan los principios del estado social y democrático de derecho en una doble dimensión. De una parte, se vulneran los principios constitucionales de la función administrativa y los cometidos esenciales del Estado, en cuanto el contratos es una herramienta para satisfacer necesidades públicas de interés general; y de otra se quebranta el principio de seguridad jurídica de que está revestido todo contrato como herramienta de garantía de protección de los intereses, derechos y patrimonio de las partes comprometida en todo negocio jurídico, y mas cuando uno de los extremos de la relación contractual es el Estado.

1.2 Los contratos estatales simulados.

En los negocios simulados, se encuentran en realidad dos negocios jurídicos, hay un negocio real y uno aparente. El negocio real es el oculto, el acuerdo simulatorio o disimulado y el aparente es el que se evidencia del texto del contrato, es el negocio simulado. Como lo explica MOSSET, "la simulación concurre, de una parte, a la creación de un apariencia, vale decir de una situación ostensible que todo el mundo conoce o puede conocer, por oposición a la realidad que queda oculta, sino para todos, para la mayoría de las personas, y, por otra parte, la situación creada es falsa, inexacta, en cuanto no corresponda a la realidad que es disimulada. A una situación real que permanece oculta, corresponde una situación aparente y contraria a la realidad".

En el acuerdo simulatorio, se desconoce la verdadera naturaleza jurídica del negocio celebrado escondiendo una realidad diferente a la simulada mediante el acuerdo de voluntades, presentándose una dualidad en sentido que es posible que la voluntad de las partes apunte a que el negocio disimulado sea distinto al negocio aparente o simulado o por el contrario, que el negocio disimulado sea de la misma naturaleza jurídica del simulado pero con un contenido distinto, en donde se encuentran cláusulas que si son del contenido y de la naturaleza del contrato que se presentan desde la misma formación del negocio jurídico.

Para lo anterior, las partes acuden el negocio simulado valiéndose de diferentes herramientas como pueden ser el testaferrato contractual, la simulación en el objeto del contrato, la simulación en el patrimonio, en el precio, en la fecha de formación del negocio o de las modificaciones en el mismo o la simulación en la causa.

1.2. Los contratos estatales fraudulentos.

Los contratos fraudulentos hacen referencia a los límites a que deben someterse las partes en una relación contractual, estas limitaciones no son más que aquellas establecidas por el derecho mediante la ley. De esta manera, todo acuerdo de voluntades debe sujetarse al imperio de la ley que regula la forma y el contenido de los contratos en general.

"El poder jurídico acordado a la voluntad privada, el poder de general normas jurídicas o poder jurigenético de la voluntad, otorga una sólida base al intento de reconstruir una noción unitaria del fraude. Se habla en consecuencia, del fraude a la regla jurídica; que comprende tanto el fraude a la regla general, la ley, como el fraude a la regla individual nacida del negocios jurídicos (fraude pauliano)".

En cuanto a los negocios fraudulentos, MOSSET, aclara "que el acto fraudulento no ataca abiertamente la norma imperativa; no representa una rebeldía contra el orden jurídico. Por el contrario, exteriormente no aparece y muestra un rostro de legalidad. De ahí que aún a riesgo de recibir ciertas impugnaciones… prefiramos distinguir dentro del género de los negocios antijurídicos: a) los contrarios a la ley, sea en su letra o en su espíritu; b) los en fraude a la ley; y c) los que abusan de los derechos que la ley acuerda. El negocio fraudulento se realiza apoyándose o sirviéndose de una norma, denominada la ley de cobertura, por medio de la cual se viola otra norma, llamada ley defraudada".

"La ley de cobertura es, por lo general, suficientemente vaga o genérica como para posibilidad la invocación de su ampara"… "Pero la llamada ley defraudada no existe de manera expresa; no se viola ni en la letra ni en el espíritu norma alguna. Esa es la razón de la dificultad de la cuestión. Para que tal norma defraudada aparezca será menester buscar más allá de los verba legis; descubrir los fines de la ley, partiendo del bloque único, monolítico, de la legalidad. En consecuencia, citando un texto de Ulpiano en el Digesto (Lib. I. Tit. III, Fraga. 30) "hay fraude contra la ley cuando se hace aquello que ella no quiso que se hiciera, pero que no prohibió que se ejecutará. Lo que dista el dicho del sentido, esto dista el fraude de lo que hace contra la ley"

2. De las modalidades de selección de contratistas y el fraude contractual

Durante el proceso de selección de los contratistas del Estado, en ocasiones se presenta que las entidades públicas adelantan un proceso de selección sin ser el establecido en la ley para la escogencia de un contratista, violando las normas de contratación estatal lo que se traduce en un fraude a las mismas. El fraude en los contratos estatales, puede presentarse a partir del momento en que la entidad decide adelantar un proceso de contratación y la determinación del procedimiento no obedece a las principios y reglas consagrados en la ley, sino que obedece al desconocimiento de la ley y/o motivaciones personales, situaciones de donde surge una relación directa entre el fraude y la mala fe, el dolo, el abuso, el engaño, la ilicitud, la defraudación, etc.,

Los contratos estatales que se celebren utilizando métodos fraudulentos, siempre tendrán un reproche en el ordenamiento jurídico que le negará los efectos que los contratantes buscaron encontrar en la misma norma defraudada. De esta manera, como bien lo señala Jorge Mosset Iturraspe, "estando por medio una norma imperativa, en cuya vigencia se encuentran interesados el orden público, en sus distintos aspectos, o las buenas costumbres, la nulidad o anulabilidad mencionada será siempre absoluta, no siendo obstáculo para ello la falta de sanción expresa, de una declaración concreta de nulidad; pues es sabido que la nulidad es sanción aplicables a la generalidad de los actos contrarios a la ley, se trata de una infracción abierta o encubierta".

Para descubrir el fraude a ley, los órganos de control o las entidades públicas pueden valerse de cualquier medio probatorio prescrito en la ley, pero en el negocio fraudulento las partes o los terceros beneficiados con el fraude siempre sus participes tendrán cuidado en ocultar todos las pruebas que den indicios del fraude y por el contrario siempre utilizaran las mismas normas para escudarse, de tal manera que se torna importante en los interpretes de la ley tener la suficiente claridad sobre la finalidad de las normas toda vez que es suficiente que esta aparezca violada para que se considere que ha existido un fraude en los contratos estatales.

Vale recordar aquí lo dicho anteriormente respecto de las nulidades en los contratos estatales, y es que en tratándose de estos existe una notable diferencia con los contratos del derecho privado, pues mientras en los últimos las nulidades sólo puede ser declaradas por el juez del contrato, el EGC en tres casos puntuales otorga herramientas a la administración para que una vez se percate de que ha ocurrido una causal de nulidad, pueda ésta declararla mediante acto administrativo, facultad que se encuentra sujeta al control de órganos disciplinarios, fiscal y penal; pues si la administración no hace uso de esta faculta una vez evidenciados los supuestos de la norma, los servidores públicos podrían estar incurso en conductas sancionadas por el ordenamiento jurídico y es donde las contralorías frente al proceso auditor toma ventaja de los demás órganos de control, teniendo en cuenta que las contralorías cumplen sus funciones de control no siendo necesario la denuncia o querella de parte.

Ahora bien, para empezar a tratar los posibles fraudes durante los procesos de selección de los contratistas del estado, es necesario tener presente que mediante la reciente reforma introducida al EGC, ley 1150 de 2007, se introducen medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993, y en tal virtud la nueva regulación establece como modalidades de selección la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación de directa, estableciendo las condiciones y reglas para cada una de las modalidades.

Determinar el procedimiento de selección que se va a utilizar para contratar determinado objeto contractual, aunque en ocasiones sea una labor complicada, el servidor público responsable del proceso de contratación debe realizar las gestiones y estudios necesarios a fin de determinar con certeza jurídica cual es el procedimiento a utilizar para contratar las actividades requeridas por la administración. Lo que no se puede, es llegar al absurdo de creer que la administración en aquellos casos en donde la estructuración del proceso es complicado, que esta decida tomar una decisión facilista. Por ejemplo, si existe duda en determinar si el procedimiento que se debe adelantar para contratar determinado objeto, es una licitación o una contratación directa, se escoja la licitación pública.

2.1 El fraude en razón a la cuantía del contrato.

En razón a la cuantía de los contratos estatales, determinada esta de acuerdo con el presupuesto anual de cada entidad, la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, previeron los requisitos, procedimientos y formalidades a los que deben someterse estos contratos. De esta forma, podemos identificar aquellos negocios jurídicos que se han celebrado "en fraude a la ley y negocios contrarios a ley". Ambos negocios antijurídicos, pero en concordancia con lo dicho anteriormente, los primeros, es decir los celebrados mediante fraude a la ley, persiguen un resultado que no equivales a los perseguidos por la ley no obedecen a su espíritu y los segundos los contrarios a la ley, que son celebrado contra expresa prohibición del ordenamiento jurídico.

Con base en lo anterior, tenemos que conforme a la cuantía se pueden celebrar tres contratos distintos, teniendo en cuenta el presupuesto anual de cada entidad expresado en salarios mínimos legales mensuales, de tal manera que tenemos contratos de mayor, menor y aquellos equivalentes al 10% de la menor cuantía y por cada una de esa clasificación aplicaremos el procedimiento que establezca la ley. Aquí es importante aclarar, que para determinar el procedimiento de selección, no sólo basta tener en cuenta la cuantía del proceso, sino también otro elemento como el objeto.

En cuanto a la cuantía, la Ley 1150 de 2007, en el literal "b" del artículo segundo, establece que se adelantará por el procedimiento de selección abreviada la contratación de menor cuantía y para el efecto fija la menor cuantía para las entidades públicas teniendo en cuenta el presupuesto de las entidades estatales, expresado en salarios mínimos legales mensuales.

No obstante lo anterior, no todos los procesos contractuales de menor cuantía se adelantan por el procedimiento de selección abreviada, pues en esos casos específicos se ha señalado un procedimiento diferente en razón ya no de la cuantía si no del objeto del contrato y que trataremos más adelante.

Teniendo en cuenta los monto de la menor cuantía, se establece la mayor cuantía y la menor cuantía. La mayor cuantía corresponde entonces a aquellos procesos cuyo presupuesto sobrepasa el valor de la menor cuantía y entonces el procedimiento se escogerá teniendo en cuenta el objeto del contrato y en tal sentido podrá ser cualquiera de los cuatro procedimientos que señala el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

2.2 El fraude en razón al objeto del contrato.

Durante la etapa de formación de los contratos estatales, es posible que las partes o más bien la entidad contratante, decida adjudicar o celebrar un contrato por el proceso de selección que no corresponde, pero ya no en atención a la cuantía, sino que se vale de malabarismos jurídicos para justificar, por ejemplo un proceso de contratación directa en donde de conformidad con la ley, no corresponde.

Conforme a lo anterior, en un contrato para la defensa judicial de una entidad, lo que se tiene en primera instancia es que este es un contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural o jurídica, y por tanto, el procedimiento de contratación debe someterse a la contratación directa y en este caso no habría complicación. Pero, si la entidad necesita a una persona natural o jurídica no para que sea apoderado en un proceso judicial de manera particular, sino para que se encargue de la defensa judicial de la entidad, el procedimiento de contratación no puede ser el de contratación directa. En este caso, lo procedente es celebrar una licitación pública o selección abreviada dependiendo de la cuantía del contrato.

2.3 El fraude en razón a la naturaleza, cantidad, estado y calidad de los bienes y servicios; y el acto de recibo y entrega a satisfacción.

En todo proceso de contratación, la entidad estatal antes de proceder a adelantar el respectivo proceso, debe contar con todos los estudios previos en donde se especifiquen el alcance del objeto de los bienes, servicios u obras a contratar. Los estudios previos en conjunto con los pliegos de condiciones determinan las condiciones y características del objeto del contrato. En estos documentos con los cuales debe contar la administración antes de iniciar el proceso de contratación, se establecen los requisitos mínimos sobre la viabilidad de ese proyecto y las características sobre la ejecución del contrato, lo cual comprende la calidad de los bienes que se van a utilizar en la ejecución del objeto del contrato.