El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 36)

De acuerdo a lo señalado en el artículo 8 de la ley 1 de 1991, el plazo de estas concesiones es de veinte años por regla general, puesto que las mismas pueden ser prorrogables hasta por 20 años más, o excepcionalmente por un periodo mayor cuando a juicio del Gobierno fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos; disposición que fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido que "cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios"

Debiendo ser cedidas gratuitamente a la Nación en buen estado de operación todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de una concesión.

8.2.1 Otorgamiento de la concesión portuaria

Las concesiones portuarias conforme lo disponen los artículo 9 y siguientes de la ley 1 de 1991 pueden ser otorgas por petición de las personas que lo deseen o por oferta oficiosa de la Superintendencia General de Puertos.

8.2.2 Petición de concesión la concesión portuaria.

El artículo 9 de la norma Ibídem señala que las personas que deseen que se otorgue una concesión portuaria, harán la petición respectiva a la Superintendencia General de Puertos, la cual debe llenar los siguientes requisitos:

-Acreditar la existencia y representación legal del peticionario, si se trata de una persona jurídica. El peticionario no tiene que ser una sociedad portuaria, pero en caso de no serio, manifestará su intención de concurrir a formar la sociedad, y acompañará documentos en donde conste la intención de los otros socios eventuales, con indicación de los aportes respectivos.

-Precisar la ubicación, linderos y extensión del terreno que se pretende ocupar con las construcciones y las zonas adyacentes de servicio.

-Describir en forma general el proyecto, señalando sus especificaciones técnicas, principales modalidades de operación, y los volúmenes y clase de carga a que se destinara.

-Informar si se prestarán o no servicios al público en general.

-Garantizar, en los términos que establezca el reglamento, que en caso de obtener la concesión, se constituirá una sociedad portuaria y que todas las obras necesarias para el cabal funcionamiento del puerto se iniciarán y terminarán en un plazo preciso. El plazo se establecerá teniendo en cuenta, entre otros factores, la posibilidad jurídica y práctica de disponer de los terrenos necesarios para hacer efectiva la concesión.

-Indicar el plazo para el que se desea la concesión.

-Acreditar que los datos a que se refieren los numerales 9.2, 9.3 y 9.4 así como el sentido general de la solicitud han sido publicados en dos días distintos, con intervalos de diez días entre cada publicación, en dos periódicos de circulación nacional, para que los terceros que tengan interés en la concesión, o que puedan ser afectados por ella, expresen sus opiniones, y hagan valer sus derechos.

Disponen los artículos 10, 11 y 12, los tramites siguientes a la solicitud, dentro de los cuales pueden intervenir terceros interesados en la concesión y deben hacer parte algunas autoridades, de esta manera una vez presentada la solicitud dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la última publicación, cualquier persona natural que acredite un interés puede oponerse a la solicitud, o presentar una petición alternativa, debiendo cumplir los mismos requisitos previstos para la solicitud original.

Transcurridos los dos meses en los cuales se pueden formular oposiciones o presentar propuestas alternativas, se abrirán públicamente los sobres que contengan los datos confidenciales, y se citará siempre, para que expresen su opinión sobre la conveniencia y legalidad de las solicitudes, al Alcalde del Municipio o Distrito donde se pretenda desarrollar el proyecto, el Gerente General del Instituto de Desarrollo de los Recursos Renovables, a las entidades que tengan la función especial de velar por el medio ambiente en la respectiva región; al Gerente General de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia; al Director General de la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, y al Director General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Las autoridades mencionadas anteriormente tendrán un plazo de veinte días, contados a partir de la fecha en que la Superintendencia General de Puertos les envíe la citación, para emitir sus conceptos; si al cabo de ese plazo la Superintendencia General de Puertos no los hubiere recibido, continuará el procedimiento sin los que falten, y se promoverá investigación disciplinaria contra quien no haya emitido su concepto. La Superintendencia General de Puertos no está obligada a acoger los conceptos o recomendaciones que, emitan las autoridades mencionadas anteriormente.

Como resultado de la petición que dio origen al trámite administrativo señalado anteriormente, puede darse que en el evento de que la petición original y las alternativas resulten contrarias a la ley, al plan de expansión portuaria, o que tengan un impacto ambiental adverso o puedan causar un daño ecológico, u ofrezcan inconvenientes que no puedan ser remediados, la Superintendencia General de Puertos, de conformidad con lo dispuesto el artículo 12 de la norma aludida, así deberá manifestarlo en acto motivado en forma precisa que deberá ser notificado a quienes hubieren intervenido en la actuación.

De igual manera, es obligación del Superintendente General de Puertos o quien haga sus veces dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud inicial, el expedir una resolución en la que indique los términos en los que se otorgará la concesión. Los cuales deben incluir los plazos, las contraprestaciones, las garantías y las demás condiciones de conservación sanitaria y ambiental, y de operación, a que debe someterse la sociedad portuaria a la que haya que otorgarse la concesión.

La resolución que aprueba la concesión se comunicará al peticionario, a las autoridades a que se refiere el artículo anterior, y a todos los intervinientes. Pudiéndose oponer a la misma dentro de los diez días siguientes a la expedición de la resolución el Alcalde del Municipio o Distrito donde se pretenda desarrollar el proyecto, el Gerente General del Instituto de Desarrollo de los Recursos Renovables, a las entidades que tengan la función especial de velar por el medio ambiente en la respectiva región; al Gerente General de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia; al Director General de la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, y al Director General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito, por motivos legales o de conveniencia, en escrito razonado dirigido al Superintendente General de Puertos.

Este consultará a las otras autoridades, y dentro de los treinta días siguientes a la presentación del escrito de oposición hará una evaluación de ella, y la presentará al Consejo Nacional de Política Económica y Social para que decida. La decisión del Consejo se expresará por medio de resolución sobre si debe continuarse o no el trámite y, en caso afirmativo sobre cuáles serán los términos de la concesión que se ofrezca.

Si la decisión del Consejo Nacional de Política Económica y Social hubiere sido la de continuar el trámite, el Superintendente General de Puertos, ofrecerá entonces, al proponente que presente la propuesta que mejor se ajuste a la conveniencia del proyecto, la posibilidad de acogerse a los términos de la concesión. Si éste no manifiesta su aceptación dentro de los diez días siguientes a la comunicación de los términos, se presumirá su rechazo y los ofrecerá a los demás, sucesivamente, teniendo en cuenta la conveniencia de las propuestas, por el mismo número de días, contados a partir del siguiente a aquél en que se conozca o se presuma el rechazo del solicitante anterior, hasta que uno los acepte, o hasta que todos lo hayan rechazado.

En este último evento, finalizará el procedimiento administrativo que podrá iniciarse de nuevo en cualquier tiempo, cumpliendo los requisitos enunciados anteriormente.

8.2.3. Oferta oficiosa de la concesión portuaria

Para el trámite de las ofertas oficiosas, el Superintendente General de Puertos, o quien haga sus veces, de oficio, puede ofrecer al público una concesión portuaria, previa consulta de las autoridades a las que se refiere el inciso segundo del artículo 10 del la Ley 1 de 1991. Para ello publicará en dos diarios de circulación nacional, en dos días diferentes, con intervalos no mayores de 5 días entre cada publicación, los términos mínimos en los que estaría dispuesta a otorgar la concesión, y los requisitos que deban llenar y las garantías que deban constituir los interesados en recibirla.

Una vez publicados los términos de la concesión, no será posible modificar los avalúos catastrales de los predios a los que ella se refiera. Si alguna de las autoridades a las que alude el inciso segundo del artículo 10 no está conforme con las condiciones propuestas, podrá formular una oposición, que se tramitará y decidirá en la misma forma prevista para la oposición de estas autoridades frente a los proyectos que se tramiten por petición.

Las propuestas se mantendrán en secreto hasta el día en que haya de comenzar la evaluación de todas. Si no hay oposición de las autoridades o de terceros que deba ser atendida, el Superintendente General de Puertos, otorgará la concesión al proponente cuya propuesta satisfaga mejor el conjunto de los objetivos y criterios de esta Ley.

Para el otorgamiento de la concesión de conformidad con lo señalado en artículo 14 de la misma disposición, esta se deberá realizar por medio de resolución motivada a la sociedad anunciada por el solicitante favorecido, resolución en la que se indicarán con toda exactitud los límites, las características físicas y las condiciones especiales de operación del puerto que se autoriza.

En caso de que los autorizados no cumplen en los plazos previstos los requisitos necesarios para que se otorgue formalmente la concesión, caducará todo derecho a ella. Permitiéndose que por motivos graves que lo justifiquen, debidamente calificados por el Superintendente General de Puertos, se acepten que otras personas tomen en la sociedad que va a recibir la concesión el lugar de alguno de los socios anunciados en la solicitud, sin que sea admisible reducciones en el capital ofrecido.

8.2.4. Gestión predial de la concesión portuaria

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1 de 1991, se declara de interés público la adquisición de los predios de propiedad privada necesarios para establecer puertos, en caso de que la sociedad a la que se otorga una concesión portuaria no es dueña de tales predios, deberá iniciar conversaciones con las personas que aparezcan como titulares de derechos reales sobre ellos, para conseguir que voluntariamente los vendan o aporten a la sociedad. Transcurridos treinta días a partir del momento en el que se comunicó a los titulares de derechos reales la intención de negociar con ellos, si la negociación no ha sido posible, se considerará fracasada y la Nación, a través del Superintendente General de Puertos, o cualquier entidad pública capacitada legalmente para ser socia de una sociedad portuaria, podrá expedir un acto administrativo y ordenar la expropiación.

Ejecutoriado el acto administrativo que ordene la expropiación, la entidad pública dispondrá de treinta días para presentar demanda de expropiación ante el Tribunal que ejerza jurisdicción en el territorio donde se encuentra el predio. Al cabo de ese término caducará la facultad de pedir judicialmente la expropiación con base en el acto administrativo mencionado.

El procedimiento de expropiación de que habla este artículo, se seguirá con arreglo a lo dispuesto en el Libro 3, Sección Primaria, Título XXIV, del Código de Procedimiento Civil, y las normas que lo complementan o sustituyan, salvo en lo siguiente:

-Con la demanda se presentarán no solo los anexos señalados por la ley, sino todos los antecedentes del acto administrativo que ordenó la expropiación.

-La entrega de los inmueble podrá ordenarse en el auto admisorio de la demanda, cuando el demandante así lo solicite, y consigne a órdenes del Tribunal, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al avalúo catastral vigente más un 50%. Aparte que fue declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, en el entendido de que la voz 'tribunal', incluida en la norma, se refiere al Tribunal Contencioso Administrativo con jurisdicción en el lugar en que se encuentra el inmueble materia de expropiación.

-De la demanda se dará traslado al demandado por diez días.

-En la sentencia el Magistrado se pronunciará también sobre las pretensiones de nulidad, restablecimiento del derecho y reparación del daño .que hubieren presentado en reconvención los demandados al contestar la demanda. Si prosperare la pretensión de nulidad, se abstendrá de decretar la expropiación.

Los predios de las entidades públicas que sean necesarios para establecer puertos también podrán ser expropiados por este procedimiento, si sus representantes no desean venderlos o aportarlos voluntariamente. Pero antes de dictar el acto administrativo que ordene la expropiación será preciso que el Consejo de Política Económica y Social resuelva que esos predios no están prestando servicios, o que si lo están prestando, su uso para fines portuarios reporta mayor utilidad social.

8.2.5 Cambios en las condiciones iniciales del contrato de concesiones portuarias.

Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, de acuerdo a lo señalado en el articulo 17 de la Ley 1 de 1991 debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9o., 10, 11 y 12 de la Ley. Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo.

8.2.6 Caducidad del contrato de concesiones portuarias.

La Superintendencia General de Puertos podrá por deposición del artículo 17 de la misma disposición, declarar la caducidad de una concesión portuaria cuando en forma reiterada se incumplan las condiciones en las cuales se otorgó, o se desconozcan las obligaciones y prohibiciones a las cuales el concesionario está sujeto, en forma tal que se perjudique gravemente el interés público. La caducidad de una concesión portuaria se decretará mediante resolución motivada contra la cual sólo procede recurso de reposición.

8.2.7 Contratos de concesión para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y administración y prestación de los servicios aeroportuarios.

Como servicio público a cargo del Estado es deber del mismo garantizar su prestación de conformidad con los principios enunciados en la ley 105 de 1993, la cual puso en cabeza de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil quien en nombre del Estado ejerce las funciones de planeación, regulación, control y vigilancia de este servicio.

De esta manera el artículo 48 de la mencionada ley permite a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entregar a cualquier título los aeropuertos de su propiedad a Entidades Departamentales, Municipales o asociaciones de las anteriores, para que éstas los administren en forma directa o indirecta. De igual forma permite celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%). Los contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser revocados unilateralmente, sin lugar a indemnización, cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso, mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la prestación de los servicios aeroportuarios

En ejercicio de las funciones de control y vigilancia enunciadas con anterioridad, como autoridad Aeronáutica esta unidad administrativa ejerce funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios y en casos de violación a sus normas o reglamentos conserva siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo asumir directamente la prestación del servicio.

Con fundamento en lo anterior y de conformidad con el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, mediante este contrato la Aerocivil, de acuerdo a las competencias otorgadas en la ley 105 de 1993, entrega a particulares la Concesión aeropuertos, para que estos realicen por su cuenta y riesgo aquellas actividades que esta entidad resuelva conceder, como lo son su administración, operación, explotación comercial, mantenimiento, modernización, expansión y/o aquellas demás actividades que esta considere necesarias conceder para la adecuada prestación de este servicio.

8.2.8 Contratos de concesión para la construcción, mantenimiento, rehabilitación, administración y prestación de los servicios de terminales de transporte terrestres.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 105 de 1993, los terminales de transporte terrestre hacen parte de la infraestructura Distrital Municipal de transporte, de esta manera y de acuerdo a lo señalado en el artículo 19 de la norma, corresponde a estas entidades Territoriales la construcción y la conservación de estos terminales, pudiendo entregar en concesión esta labor para que particulares se encarguen de la construcción de su infraestructura y para la prestación de este servicio

9. Régimen especial para los contratos de concesión, construcción, rehabilitación y mantenimiento de la red vial.

El artículo 30 de la ley 105 de 1993, señala que la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para el efecto, señala la mencionada ley que para la recuperación de la inversión la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. Imponiendo a las entidades que ante la variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, les implique responsabilidad civil con derecho a repetir contra el funcionario responsable.

En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte. En aquellos proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado según lo dispone el parágrafo 1 del artículo en mención los municipios, departamentos, distritos y la nación, podrán aportar partidas presupuestales con destino a estos proyectos

Por otra parte, de acuerdo a lo señalado en el parágrafo 2 los contratos de concesión que se hayan celebrado a partir de la promulgación de la Ley 80 de 1993, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.

Bajo estos esquemas de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.

De igual manera permite en su artículo 31 permite la ley 105 de 1993 que con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios, puedan titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos manteniendo en todo caso la responsabilidad contractual.

9.1. Cláusulas unilaterales en los contratos de concesión para la construcción, rehabilitación y mantenimiento de la Red Vial.

Por otra parte de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 en los contratos de concesión, frente a la aplicación de las cláusulas unilaterales para obras de infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el contrato.

9.2. Garantías de ingreso como flujo financiero del proyecto concesional.

Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.

9.3. Gestión predial directa, indirecta o mixta en la adquisición de los predios para la ejecución del contrato de concesión de infraestructura vial.

En la adquisición de predios para la construcción de obras de infraestructura de transporte, la entidad estatal concedente de acuerdo a lo señalado en el artículo 34 podrá delegar esta función, en el concesionario o en un tercero. Los predios adquiridos figurarán a nombre de la entidad pública.

El máximo valor a pagar por los predios o por las mejoras, lo establecerá la entidad estatal contratante, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, o mediante avalúos comerciales que se harán por firmas afiliadas a las Lonjas de Propiedad Raíz, con base en los criterios generales que determine para el efecto el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

En caso de requerirse de expropiación administrativa, esta podrá ser decretada por el gobierno nacional, a través del Ministerio de Transporte, los Departamentos a través del Gobernador y los Municipios a través de los Alcaldes, con la debida indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Debiendo ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia.

9.4. Liquidación del contrato de concesión de infraestructura del Transporte.

En el contrato de concesión de obras de infraestructura de transporte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 quedará establecida la forma de liquidación del contrato y los derechos de las partes en caso de incumplimiento de alguna de ellas.

10. Régimen especial de los contratos de obras civiles, adquisición, suministro para garantizar la seguridad aeronáutica.

El artículo 38 de la Ley 80 de 1993 establece un régimen especial para las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento.

Por su parte el Artículo 54 de la Ley 105 de 1993, expresa que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación Administrativa establecido para las entidades estatales que presten el servicio de telecomunicaciones, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Este régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministro y demás contratos que se requieran para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.

El precitado Articulo 38 dispone que estas entidades determinaran las cláusulas excepcionales que se podrán pactar en los aludidos contratos de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a las cuales deben sujetarse para su celebración de conformidad con los principios de selección objetiva, transparencia economía y responsabilidad, señalados en la Ley 80 de 1993.

SEGUNDA PARTE

El ejercicio del control fiscal a las distintas fases de la gestión contractual del Estado

Ejercer un control fiscal efectivo a un contrato estatal, implica que este debe adelantarse en todas las fases durante el cual este desarrolla, de tal manera que este se ejerza de manera integral. Para estos efectos, resulta de gran ayuda analizar los contratos teniendo en cuenta las distintas fases durante las cuales se desarrolla el contrato; pues en cada una de las tres etapas se ejerce control sobre puntos diferentes, así como también se establecerán hallazgos que sólo pueden tener ocurrencia en una etapa determinada.

Resulta conveniente estudiar el control fiscal a la contratación de esta manera, por la misma naturaleza posterior del control, pues este obliga al cumplimiento de unos requisitos previos a la celebración del contratos, a otros requisitos que surgen durante la etapa de ejecución y por últimos aquellos necesarios que surgen con posterioridad al cumplimiento del plazo de las obligaciones que persiguen finiquitar la relación entre el particular y la administración.

De lo anterior, tenemos que desde el punto de vista del contrato estatal la responsabilidad fiscal se puede generar en tres etapas fácilmente identificables. La primera, durante la fase precontractual; en ella el control fiscal que se ejerce no identifica fundamentalmente hallazgos fiscales que generan detrimento patrimonial, sino que lo más común es que durante esta fase se identifiquen hallazgos disciplinarios, penales y administrativos, que en determinadas circunstancias tienen incidencia fiscal. Es decir, durante la etapa de preparación del contrato, la administración no realiza gestión pública que implique gestión fiscal propiamente dicha, sólo en ciertos casos puntuales que se analizaran mas adelantes sería posible ejercer funciones de gestión fiscal, de tal manera que durante la etapa de preparación o formación del contrato, se verifica el cumplimiento de los requisitos legales para la celebración del contrato, estableciendo la presunta violación al régimen legal generando responsabilidad penal, en donde se identifican hallazgos penales; responsabilidad disciplinaria donde se identifican hallazgos disciplinarios; responsabilidad administrativa derivada de las malas prácticas administrativas, identificando hallazgos administrativos. Cada uno de los hallazgos anteriores, permite el concurso de los otros.

La segunda etapa, es la contractual que inicia a partir de la celebración del contrato y de contera la responsabilidad fiscal contractual se originara desde el mismo momento de la suscripción del contrato y se extiende durante todo el plazo de ejecución del mismo. Así la responsabilidad fiscal y los posibles hallazgos fiscales, disciplinarios, penales y administrativos se podrán identificar desde la suscripción misma del contrata, de tal manera que si la administración decide suscribir un contrato con una persona que no reúne los requisitos para ser seleccionada desconociendo además el ofrecimiento más favorable para la entidad contratante, incurrirá en faltas que serán identificables mediante el ejercicio del control fiscal, que es único control que se ejerce sin mediar denuncia o querella previa.

La tercera etapa, es aquella destinada para liquidar el contrato suscrito y ponerse fin a la relación entre el particular y la administración. De esta manera, le surge la obligación a la entidad de liquidar el contrato por los medios previstos en la ley y su sola omisión genera responsabilidad, además debe tenerse en cuenta que en caso de darse la liquidación la administración reconozca a favor del contratista o por el contrario deje de reconocer a favor de la entidad obligaciones dinerarias que fácilmente generan detrimento patrimonial.

Es así, como en este título la responsabilidad fiscal la trataremos en cada una de las tres fases del contrato, mediante los distintos sistemas de control y el establecimiento de los más comunes hallazgos identificables en la gestión contractual, de tal manera que sea un ejercicio que contribuya a que toda la el proceso contractual este acorde con los fines esenciales del Estado.

TÍTULO PRIMERO

El proceso de auditoría fiscal a los contratos estatales en sus fases precontractual, contractual y postcontractual

CAPITULO PRIMERO

EL CONTROL FISCAL A LA FASE PRECONTRACTUAL, DE PREPARACIÓN O FORMACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL.

La celebración de los contratos estatales y por ende la inversión y gasto de los recursos público no puede estar determinada por los intereses de cada persona que tiene a cargo la ejecución del presupuesto de una entidad; sino por el contrario, esto debe obedecer como se ha dicho tantas veces al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, pero en esta ocasión que hacer ver que para que se pueda llegar al cumplimiento de esos fines esenciales y evitar la desviación de poder y de intereses en desmedro del patrimonio público en la contratación estatal, es necesario que se cumplan una seria de requisitos previos para la celebración de los contratos como medio de ejecución del presupuesto público.

• 0. 1. El control fiscal y principio de planeación contractual.

El principio de planeación en materia de contratación estatal, se encuentra inmerso dentro del principio de economía consagrado en el artículo 25 numeral 12 del EGC, según el cual, con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y pliegos de condiciones.

Igualmente, la resolución de apertura de un proceso de selección debe estar precedida "de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad".

Entonces con el fin de evitar improvisación en materia de contratación estatal, las entidades públicas deben sujetarse a los principios rectores del estatuto contractual y de esta manera, no adelantar procesos de selección o suscribir contratos sin contar con los suficientes estudios previos necesarios que aseguren la correcta ejecución del objeto a contratar; es decir, evitar a toda costa los mayores sobrecostos o retrasos que posteriormente serán reclamados costos financieros a favor del contratista.

El incumplimiento de las anteriores obligaciones, es lo que genera la vulneración al principio de planeación, que desde el punto de vista del control fiscal implica el deber previsión de ciertos actos que deben existir de manera previa a la apertura del proceso selectivo a más aún a la suscripción y perfeccionamiento del contrato estatal.

En tratándose del principio de planeación, es pertinente la elaboración de las llamadas lista de chequeos para los procesos de selección, sin que eso implique la existencia de unos requisitos taxativos para la poder adelantar el proceso para la suscripción de un contrato estatal. Lo anterior, en cuanto a los procesos de selección adelantados por las entidades estatales, pero para un debido ejercicio del control fiscal la verificación de los requisitos previos va mucho más allá de la verificación de los requisitos para adelantar un proceso de selección.

Igualmente, debemos precisar que unos serán los procedimientos administrativos ante la vía gubernativa contractual si la selección o escogencia del contratista se hace mediante licitación, selección abreviada o concurso de méritos, y otro será si el procedimiento de escogencia es la contratación directa.

Durante la etapa precontractual, los actos administrativos que se expiden dependen de la tipología del contrato que se va a suscribir, porque serán unos procedimientos si por ejemplo, el contrato es de suministro, empréstito y otro procedimiento si el contrato es de obra pública.

Veamos un contrato de construcción de obra pública, que como tipología contractual por antonomasia, reúne todos los actos administrativos habidos y por haber en la contratación estatal:

1.- El primer acto administrativo contractual, de carácter general que se expide en un proceso contractual es el acuerdo de los concejos municipales, distritales y las ordenanzas de las asambleas, así como los decretos que reglamentan la ley del plan de desarrollo del orden nacional, departamental, distrital y municipal respectivamente.

En estos planes de desarrollo, se establecen todos los objetos de los contratos que requieren las entidades públicas, así como la disponibilidad de los recursos para financiar dichos contratos, contenidos en la parte del plan de desarrollo que conocemos como plan nacional departamental, distrital o municipal de inversiones públicas para la vigencia de los cuatro años constitucionales que constituyen los periodos de los gobernantes de turno.

Los actos administrativos, que expiden los gobiernos nacionales, departamentales, distritales y municipales para reglamentar la ejecución del plan de desarrollo, son actos administrativos generales y simples que formalmente se conocen como decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República, los gobernadores y alcaldes.

Los planes territoriales de desarrollo están contenidos en acuerdos distritales y municipales, así como en las ordenanzas departamentales, y son actos administrativos complejos, que deben ser aprobados por los respectivos concejos y asambleas, cuya iniciativa es de cada uno de los gobierno y debe ser discutido al menos en dos debates surtidos en días diferentes. En principio, podemos afirmar que todos los objetos de los contratos estatales, están contenidos en los respectivos planes de desarrollo, salvo a aquellos contratos que fueron suscritos con declaración de urgencia manifiesta por razones obvias, se trata de asuntos imprevisibles.

2. Otro de los actos administrativos contractuales, son los de orden presupuestal. Estos son los decretos nacionales expedidos por el Gobierno Nacional para la liquidación de la ley de apropiaciones presupuestales para la vigencia fiscal de cada año. Así mismo, son actos administrativos contractuales, los acuerdos distritales y municipales y las ordenanzas de las asambleas departamentales que aprueban los presupuestos de los respectivos entes territoriales. En estos actos administrativos están contenidas las disponibilidades presupuestales para que la administración pueda suscribir los contratos financiados con cargo a esos recursos.

3.-Los planes de ordenamiento territorial-POT expedidos por los concejos municipales y distritales, son actos administrativos en cuanto se encuentran contenidos en acuerdos locales, y constituyen el fundamento para la expedición de las licencias de urbanismo y de construcción de edificaciones urbanas y rurales, tanto para vivienda, comerciales y de explotaciones industriales y recreacionales.

4.- El acto administrativo a través del cual se expiden las licencias de construcción y urbanismo cuando el objeto del contrato es la construcción de obra pública de urbanismo. Las autoridades competentes para expedir este acto administrativo son aquellas que en los municipios y distritos ejercen funciones de planeación, tales como los Alcaldes, los secretarios, jefes de oficina, o directores de los departamentos administrativos de planeación municipal o distrital, pero también los curadores urbanos, en los casos en que los concejos municipales hayan reglamentado la descentralización por colaboración que se produce cuando los particulares en nombre de las autoridades de planeación expiden las licencias de construcción y urbanismo de conformidad con la Ley 388 de 1997, la Ley 9ª de 1989 y el POT.

5.- Las licencias ambientales, expedidas por las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales, como acto administrativo que contiene la autorización para suscribir un contrato de obra en los casos en que la ley lo exige. Este acto administrativo, si bien es de contenido particular y concreto, puede ser demandado por cualquier persona a través de la acción de nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de conformidad con la ley 99 de 1993.

6.- Los certificados de disponibilidad presupuestal, expedidos por el funcionario de la entidad pública responsable de la ejecución presupuestal. Dicho certificado, da fe de la existencia de la disponibilidad de los recursos para financiar el futuro contrato, es decir, este certificado ampara el proceso de formación del contrato.

7.- Autorización de la autoridad de hacienda nacional, departamental distrital o municipal para asumir compromisos presupuestales con cargo a vigencias fiscales futuras. Este acto administrativo, contiene la decisión del Ministro de Hacienda, del Director Nacional del Presupuesto, de los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios de Hacienda departamentales o municipales, de autorizar al Estado para suscribir contratos para financiarlos con cargo presupuesto de vigencia fiscales futuras. Esto ocurre, cuando los contratos se ejecutan dentro de un plazo que comprende dos o mas vigencias fiscales, y el Estado no tiene el 100% de lo recursos para contratar con recursos presupuestales el objeto del contrato en una sola vigencia fiscal.

8.- La autorización de los concejos municipales, distritales y de las asambleas departamentales, para que los entes territoriales suscriban contratos de empréstitos, y para enajenar los bienes inmuebles del Estado, y el patrimonio de las empresas estatales o de las mixtas donde el Estado tenga parte.

9.- El acto administrativo, a través del cual las juntas o concejos directivos de las entidades estatales, reglamentan la competencia interna para contratar de conformidad con las cuantías que se establezcan expresadas en salarios mínimos teniendo en cuenta el presupuesto de la entidad estatal.

10.- El acto administrativo a través del cual el jefe del organismo delega total o parcialmente la contratación en funcionarios de las entidades estatales del nivel directivo.

11.- El acto administrativo de anotación, inscripción en el registro de proponentes, que realizan las Cámaras de Comercio en virtud de la descentralización por colaboración.

12.- El acto administrativo de cancelación de la inscripción en el registro de proponentes que expida la respectiva Cámara de Comercio.

13.- El acto administrativo de anotación y registro que realizan los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, de las inhabilidades para contratar producto de una sanción de destitución o suspensión con inhabilidad especial, o de una sentencia penal, o la impuesta mediante acto administrativo por la administración contratante como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa, o por no haber suscrito sin justa causa el contrato estatal adjudicado.

14.- El acto administrativo de anotación y registro de las sanciones penales de privación de la libertad, las medidas de aseguramiento y de las sanciones accesorias de interdicción de funciones públicas impuestas por los jueces penales en el banco de datos del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, Cuerpo Técnico de Investigación –CTI de la Fiscalía General de la Nación, y de los servicios de inteligencia de la Policía, y los registro de informes sobre sustancias prohibidas que realiza la Dirección Nacional de Estupefacientes.

15.- El acto de inscripción y registro de medidas cautelares sobre inmuebles de propiedad pública y privada, como medida que impide que el Estado pueda suscribir contratos de compraventa.

16.- El acto administrativo de desafectación de bienes fiscales del Estado, como requisito previo para poderlos enajenar, es decir, el Estado solo puede vender los bienes de su propiedad que ya no requiera para su servicio, y para enajenarlos debe desafectarlos de su contabilidad pública, es lo que coloquialmente se conoce como dar de baja.

17.- El acto administrativo expedido por los concejos, juntas directivas y Consejos Superiores de Empresas Sociales del Estado-ESE, Empresas de Economía Mixta, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Instituciones Universitarias Públicas, Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que contienen los Estatutos Especiales de Contratación.

18.- El acto administrativo que aprueba los manuales de procedimientos de contratación que expiden los jefes de los organismos de las entidades estatales de que habla el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

19.-El acto administrativo que establece cada año el límite máximo de la menor y mínima cuantía en cada entidad pública para efectos de la contratación por selección abreviada o del procedimiento del 10% de la menor cuantía

20.-El acto administrativo de los concejos y asambleas que adicionan recursos dentro de una vigencia fiscal, para ejecutarlos a través de contratos estatales.

21.- Los permisos, autorizaciones de las autoridades sanitarias para la construcción de establecimientos hospitalarios, para asegurarse de que cumplan con los requerimientos de salud e higiene.

22.- El estudio de oportunidad y conveniencia. Es un acto administrativo donde la administración de manera motivada justifica y expresa las razones por las cuales ha decidido iniciar un proceso selectivo de contratación.

23.- Los pliegos de condiciones. Son el acto administrativo que contiene las reglas del proceso selectivo o de escogencia del contratista. Si el proceso selectivo es de licitación pública que es la norma general, las reglas son denominadas pliego de condiciones, y si el contrato es de los denominados de consultoría, o de aquellos cuyo contratista se selecciona por adjudicación directa, las reglas del proceso de escogencia igualmente se denomina pliegos de condiciones, de conformidad con la Ley 1150 de 2007.

Son actos administrativos generales, en tanto tienen como destinatarios a un colectivo de personas indeterminadas pero determinables. Los pliegos de condiciones, mientras no se ordene la apertura del proceso de escogencia, no son propiamente actos administrativos, en cuanto son actuaciones de preparación que se denominan prepliegos. Es un acto administrativo que contiene la decisión de la administración, hasta el momento en que la administración ordena la apertura del proceso selectivo.

24.- El acto administrativo, a través del cual se establece la distribución y asignación definitiva de los riegos previsibles involucrados en la contratación.

25.- El acto administrativo a través del cual se decide adelantar la audiencia de aclaración de pliego, de oficio o a petición de parte.

26.- El acto administrativo a través del cual se decide realizar una visita al sitio de la obra, o al lugar donde se ejecutará el contrato en el evento en que no esté prevista en los pliegos de condiciones o términos de referencia.

27.- El acto administrativo general que ordena la apertura del proceso selectivo, ya sea licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada o de contratación directa.

28.- El acto administrativo, denominado adenda a través del cual se modifican los pliegos de condiciones.

29.- El acto administrativo a través del cual se ordena la suspensión del proceso selectivo.

30.- El acto administrativo a través del cual se ordena la reanudación del proceso selectivo suspendido.

31.- El acto administrativo a través del cual se ordena se amplían los términos del proceso selectivo o de adjudicación de la propuesta.

32.-El acto administrativo que contiene la evaluación de las propuestas.

33.- El acto administrativo que resuelve las observaciones realizadas a las propuestas u ofertas por parte de los proponentes.

34.- El acto administrativo a través del cual se adjudica el contrato estatal ya sea en licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada o contratación directa.

35.- El acto administrativo que decide sobre si constituye justa causa o no las razones por las cuales el oferente adjudicatario no suscribió el contrato y mediante la cual se le impone la inhabilidad para contratar con el Estado por dicha conducta injustificada.

36.- El acto administrativo que ordena la cancelación de las inhabilidades contractuales, por revocatoria directa de los actos administrativos que las imponen, o por suspensión provisional o anulación por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

37.- El acto administrativo que declara desierta la licitación pública, el concurso de mérito, la selección abreviada o el procedimiento de contratación directa, por las causales previstas en la ley.

38.- El acto administrativo que declara la urgencia manifiesta, para suscribir excepcionalmente el contrato directamente.

39.- El acto administrativo que rechaza una propuesta por las causales previstas en la ley.

40.- El acto administrativo que concede una autorización o licencia para realizar una actividad, tal como los particulares que prestan los servicios de mensajería especializada, que prestan servicios públicos domiciliarios, realizan actividades de telecomunicaciones en la modalidad radio difusión sonora etc.

41. El acto administrativo que ordena la modificación o ampliación de la vigencia, plazo y cuantía de la póliza de seriedad de la oferta.

42.- El acto administrativo de la Contraloría General de la República, de las contralorías departamentales, distritales y municipales, mediante el cual declara la legalidad o no de la declaración de urgencia manifiesta.

43.- El acto administrativo a través del cual la administración designa a un servidor público como supervisor del contrato asignándole las funciones.

44.- El acto administrativo a través del cual la administración designa a un servidor público interventor de un contrato y le asigna funciones.

La verificación de cada uno de los actos administrativos que hemos identificado, hacen que el principio de planeación del contrato estatal sea viable en la práctica evitando muy seguramente que las personas responsable de la contratación de cada entidad incurran en posibles violaciones a la ley que serán identificadas mediante l ejercicio del control fiscal, que va a prevenir el posible daño al patrimonio del Estado, pero que en tratándose de auditorias, tendrá en cuenta las faltas cometidas por los funcionarios públicos generadoras de responsabilidad penal, disciplinarias y malas prácticas administrativas que en desarrollo de la etapa de formación del contrato resulten violatorias del principio de planeación.

• 0. 2. El control fiscal y principio de legalidad precontractual.

El principio de legalidad en la etapa precontractual se constituye en aquellas reglas mediante las cuales se adelanta el proceso de selección de contratista, y que también sirven como reglas que busca la transparencia en la etapa precontractual. Esas deben estar claramente identificadas en los pliegos de condiciones.

En virtud del principio de transparencia anotado, se regulan reglas claras, objetivas y completas contenidas en los pliegos de condiciones que son la base de la relación contractual y aseguran la escogencia de la propuesta más favorable para la administración. Este principio lo encontramos en el numeral 5° del artículo 24 en consonancia con los artículos 26 ordinal 3°, y 30 ordinal 2° de la Ley 80 de 1993; así como también en la Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008 que reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007 y la Ley 80 de 1993.

Al principio de legalidad en la fase precontractual o formación del contrato, se le aplica principalmente el sistema de control de legalidad, sobre los pliegos de condiciones considerados la ley del contrato.

En fallo de la Sección Tercera, del 6 de abril de 1989, la Sala sostuvo:

"El pliego de condiciones, se ha señalado, recoge las condiciones jurídicas, técnicas, económicas etc., a las cuales debe sujetarse la relación contractual y, por lo mismo, no le es permitido a la Administración dejarías de lado, con proyección liberal, en el momento en que toma la decisión de adjudicación o no el referido acto jurídico. Actuar en sentido contrario sería crear inseguridad jurídica y caos, y dejar sin protección los intereses de las partes. A través de él los distintos proponentes, apoyados en su literatura, tienen previo conocimiento de las características de la prestación de dar, hacer o no hacer que se solicita, la forma como deben cotizar, el plazo que tienen para ello y para suscribir el contrato, las garantías que deben constituirse, etc. Esta realidad jurídica explica que se llame la ley del contrató. Esto lleva a García de Entorna, a enseñar: 'En cualquier caso, la puntual observancia del pliego del concurso es condición necesaria para pueda hacerse la adjudicación a favor de una oferta determinada".

"Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual, comoquiera que definen los criterios de selección del contratista, con arreglo a los cuales habrá de adelantarse la correspondiente evaluación de las distintas ofertas y, dentro de ellos, obviamente debe aludirse al precio. Por manera que en principio, como lo ha dicho la Sala, las reglas que se establecen en ellos no puedan ser modificadas o alteradas caprichosa, inconsulta o arbitrariamente por la entidad licitante, en razón a que cualquier alteración posterior tanto de las reglas que rigen el procedimiento de selección, como del texto del contrato comportaría una abierta transgresión del derecho a la igualdad de los licitantes, lo mismo que de los principios de transparencia y selección objetiva".

La violación a este principio, se manifiesta en la modificación de las reglas del proceso por parte de la administración licitante de manera caprichosa, es decir, cuando parta su modificación no se consultan las mismas reglas que los pliegos han prescrito. Cuando no se establecen reglas claras para la selección del contratistas, cuando en las normas contenidas en el pliego se vulnera el derecho a algún posible proponente para que presente su oferta en igualdad de condiciones y en general cualquier regla que desconozca el principio de transparencia en la fase precia o de formación del contrato.

Los órganos de control fiscal, una vez evidenciados cualquier irregularidad en el proceso de selección pueden ejercer el control fiscal teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 65 del EGC y del que ya hemos hecho referencia; es decir una vez agotados los trámites de legalización del contrato. No obstante, mediante la función de advertencia, las contralorías pueden advertir a la entidad licitante sobre los posibles riesgos en la contratación, pueden realizar las sugerencias que consideren necesarias con el objeto de brindar mayor transparencia a los procesos de selección.

• 0. 3. El control fiscal y principio de responsabilidad precontractual.

Una vez detectadas las fallas en los procesos de contratación por parte de las contrarias, estas la determinan y las clasifican en hallazgos que pueden ser disciplinarios, penales administrativos y/o fiscales. Entonces en virtud del principio de responsabilidad los funcionarios encargados de la contratación en las entidades del Estado como también aquellos que intervienen en el proceso contractual serán responsables ante las autoridades por sus acciones y omisiones, así también los serán los particulares contratistas del estado y los que participen en los procesos de contratación de conformidad con la Ley 80 y las demás disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

Mediante el ejercicio del control fiscal, las contralorías vigilan la gestión contractual y ella se identifican las posibles faltas disciplinarias, delitos, detrimentos patrimoniales y fallas administrativas de los cuales es deber del órgano de control fiscal poner en conocimiento de la autoridad competente para que se adelanten los procesos respectivos dirigidos a determinar la responsabilidad de los intervinientes en la contratación estatal. De nada serviría la vigilancia fiscal si sólo se limitara a la identificación de hallazgos sin que se pueda tener las herramientas necesarias para procesar a las responsables y provocar las acciones correctivas necesarias que eviten que se siga lacerando el patrimonio público.

En tal sentido, las contralorías correrán traslado a la fiscalía de los hallazgos identificados que posiblemente sean constitutivos de conductas penales; así mismo lo harán ante la procuraduría o personerías de aquellas que puedan ser constitutivas de un ilícito disciplinario; también deberán correr traslado a oficina o dependencia al interior de la misma contraloría encargada de adelantar los procesos de responsabilidad fiscal por los posibles daños al erario público y por último en cuanto a los hallazgos administrativos, las contralorías deberán suscribir con el representante legal de entidad, en la cual se detectó la irregularidad, el respectivo plan de mejoramiento que optimice los procesos y procedimiento al interior de la entidad en busca de una mayor eficiencia de la gestión pública que redunda igualmente en la eficiencia en la ejecución del presupuesto.

• 0. 4. El control fiscal y principio de libre concurrencia y selección objetiva.

El principio de libre concurrencia en la contratación, implica un derecho de igualdad entre todos los particulares participantes en un proceso de selección, desde el mismo momento de elaboración de los pliegos de condiciones.

Mediante la función de advertencia, las contralorías pueden intervenir a fin de que en los pliegos de condiciones se garantice a todas las personas interesadas en contratar con el Estado en igualdad de condiciones, permitiendo la participación del mayor número posible de oferentes para la administración, situación que evidentemente facilita para la entidad licitante la selección de la mejor propuesta en condiciones de objetividad para la administración.

Es así como de la garantía del principio de libre concurrencia plasmado en los pliegos de condiciones, se garantiza igualmente el principio de selección objetiva, que estuvo consagrado en el artículo 29 del EGC, pero que luego fue derogado por la Ley 1150 de 2007 y específicamente el artículo 5 introdujo medidas para lograr mayor transparencia sobre la aplicación de este principio. De esta manera, tenemos que la selección objetiva del contratista debe tener en cuenta la oferta más favorable para la entidad y esta, "será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos".

De acuerdo con lo consignado anteriormente, tenemos que el principio de libre concurrencia a los procesos de selección contractuales del estado no es absoluto, por el contrario el proceso sólo es abierto a las personas que tengas posibilidades reales de ofrecer los bienes o servicio que la entidad pública pretende obtener mediante el proceso de selección.

Entonces, la administración para poder asegurar el cumplimiento efectivo del objeto a contratar, establece reglas mínimas que deben cumplir quienes deseen participar en el proceso. Lo que se quiere con este principio es que estas reglas no se encuentren direccionadas a un proponente en particular o que favorezca a cierto grupo de proponentes con mayor capacidad jurídica, económica o de experiencia. Razón por la cual las entidades en virtud del principio de libre concurrencias, sólo deben exigir las calidades mínimas que garanticen el cumplimiento efectivo del objeto del contrato que se pretende suscribir y a su valor y en virtud del principio de selección objetiva, debe escoger la propuesta que sea más favorable a los fines que la entidad pretende satisfacer con la contratación.

En aplicación del control fiscal a estos principios, se busca identificar aquellas reglas que limitan la participación de posibles oferentes exigiendo el cumplimiento de condiciones que en nada se relaciona con el objeto del contrato a ejecutar, pues exigirlas puede generar la nulidad del proceso de selección.

• 0. 5. El control fiscal a la gestión precontractual de las administraciones públicas.

Como lo habíamos anotado en la primera parte, el control fiscal de gestión se encuentra encaminado al examen sobre la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad.

Mediante el sistema de control de gestión, se vigila que durante el proceso de selección se cumplan los procedimientos establecidos y las etapas estrictamente necesarias para lograr la selección objetiva de la propuesta más favorable. Teniendo en cuenta que los términos establecidos en el pliego se establecerán de manera preclusiva, además del deber de aquellos responsable de la contratación de darle impulso al proceso de selección.

El control de gestión por tanto, se hace con base en los postulados del principio de economía consagrado en el artículo 25 del EGC. En ese sentido, se hace énfasis en que los trámites contractuales deben adelantarse con austeridad de medios, tiempo y gastos, impidiendo las dilaciones que retarden la ejecución de la obra o servicio o que perjudiquen los intereses del Estado o del Contratista.

• 0. 6. El control fiscal financiero en la fase precontractual de las administraciones públicas.

En el control fiscal económico y financiero durante la fase de preparación del contrato, tendremos en cuenta que las disponibilidades, registros presupuestales y contables deben estar acordes con el Estatuto Orgánico del Presupuesto y demás disposiciones en esta materia, de tal forma que se minimice el riesgo de una futura responsabilidad contractual e incluso un detrimento patrimonial. Así mismo, se debe verificar que los oferentes tengan la capacidad financiera, técnica y legal que permitan con sus propuestas cumplir el objeto y demás condiciones contractuales.

Los anteriores son puntos de control, en cuanto al control financiero dentro de la fase precontractual a tener en cuenta por los responsables de la contratación de las entidades estatales y por los órganos de control fiscal en el proceso auditor al contrato estatal.

• 0. 7. El control fiscal de resultados a la fase precontractual de las administraciones públicas.

Las entidades estatales como fórmula de ejecución de su presupuesto, suscriben diversos tipos de contratos en busca del cumplimiento de las funciones que le han sido encomendados por mandato constitucional y legal. De esta manera, el contrato se convierte en una herramienta para el cumplimiento de los fines del Estado y en consecuencia de los resultados de la gestión adelantada por las entidades estatales. En la fase de consolidación de los contratos dependerá el cumplimiento de las metas propuestas por la administración en los planes de desarrollo.

Cuando una entidad pública, de conformidad con el presupuesto asignado para determinada vigencia fiscal establece un plan de contratación que permita alcanzar las metas fijadas para cada año, lo hace en virtud del principio de planeación y de programación integral del presupuesto y que debe alojar unos resultados finales acordes con las metas trazadas.

El control fiscal de resultados, verificará que tan eficiente fue la entidad pública teniendo en cuenta el monto del presupuesto a ejecutar mediante contratos estatales y los contratos suscritos en la vigencia. Los procesos precontractuales, deben culminar con la celebración del contrato, debiendo las responsables de la contratación evitar la declaratoria de desierta de los procesos de selección de contratistas. Es del caso precisar, que la declaratoria de desierta de un proceso, no genera por si mismo detrimento patrimonial o responsabilidad disciplinaria o penal; pero si es la oportunidad para que el ente de control advierta de los posible riesgos del proceso, que pueden generar que ningún particular se sienta interesado en contratar los bienes, servicios u obrar requeridas por la administración.

Lo anterior significa, que la administración debe elaborar pliegos no solamente ajustados a derechos, sino que es un reto estructurar procesos que sean atractivos por los particulares, atractivos desde el punto de vista económico y jurídico, sobretodo en aquellos proyectos de gran envergadura y que contemplen la participación de capital privado.

• 0. 8. El control fiscal de valoración de los costos ambientales en la fase precontractual de las administraciones públicas.

Desde la vista constitucional, el derecho de gozar de un medio ambiente sano, en el marco de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se expuso, que "la carta de derechos que se discute en la sección primera, consigna el derecho que toda persona tiene como un derecho fundamental del hombre y del medio ambiente consagrado no sólo como un problema social-de derecho social, sino como un derecho fundamental en la parte de los derechos del hombre".

La Corte Constitucional en la Sentencia T-415 señaló lo siguiente: "El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que rodean el hombre, que circundan su vida como miembros de la comunidad y que le permiten la supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben tenerse como fundamentales para la supervivencia de la especie humana".

Este derecho debe ser garantizado durante el crecimiento y la evolución que ha tenido el hombre de su habitad y ejercer un buen control ambiental a la gestión pública y especial en lo que concierte a la contratación estatal, implica el conocimiento de todos los elementos que hacen parte del medio ambiente y que deben ser protegidos por las autoridades administrativas.

Para la protección de este derecho, a la contraloría como ente de control le corresponde ejercer vigilancia sobre tres ejes distintos, que para el caso de la Contraloría de Bogotá D.C., sus funciones se pueden clasificar así:

Fiscalización de las autoridades ambientales del orden distrital, institutos de investigación y demás organismos del sistema ambiental de Bogotá.

Fiscalización de todas las instituciones distritales y el actual de los servidores públicos, para que respeten la normalidad ambiental en el quehacer diario de sus responsabilidades.

Fiscalización a los particulares que manejan fondos distritales y que utilicen en su actividad económica los recursos naturales.

Por último, sobre las funciones de la contraloría en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal y particularmente al control fiscal ambiental es preciso señalar que el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 43 1993, establece: "Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos". De tal manera, que en virtud de esta obligación establecida en la Ley, la relación costo beneficio del control fiscal será mayor si sobre este se ejerce la función de advertencia, toda vez que una vez ocasionada un daños al medio ambiente es muy difícil su recuperación, en donde no vasta una sanción al funcionario o particular encartado o el resarcimiento económico del daño causado.

9. Tipología de hallazgos del proceso auditor.

Durante el proceso auditor, las Contraloría por disposición de la Ley 80 de 1993, puede auditar el contrato una vez verificado el cumplimiento de los requisitos necesarios para su ejecución. De allí que durante el procedimiento de selección, adjudicación y celebración del contrato las contralorías no pueden intervenir, salvo que participen en las audiencias de aclaraciones de pliegos de condiciones y adjudicaciones como un sujeto más, sin que pueda dar órdenes a la entidad contratante.

Así mismo, las contralorías no pueden ejercer influencias, presiones a la administración para que tome decisiones en uno u otro sentido en relación a la celebración de los contratos, porque de hacerlo estaría frente a una manifiesta vulneración a la constitución política que dispone que el control fiscal es posterior y selectivo, que para el caso de las contratación estatal se concreta el control fiscal en cuatro momentos a saber: (i) Una vez celebrado y verificado el cumplimiento de los requisitos necesarios para la ejecución del contrato; (ii) luego de la ejecución de hitos contractuales dentro del contrato, esto es, si durante la ejecución del contrato hay etapas de preconstrucción, de construcción y de mantenimiento, entonces se puede realizar control fiscal una vez ejecutadas cada una de las etapas; (iii) luego de terminado el plazo del contrato; (iv) y luego de liquidado el respectivo contrato.

En ocasiones las contralorías, intervienen en los procesos contractuales a través de la institución legal de los controles o función de advertencia, frente a lo cual señalamos que debe tenerse sumo cuidado con este instrumento, porque si su contenido no se reduce a advertir a la entidad el evidente y probado daño patrimonial en que incurre de celebrar el contrato, y por el contrario hace advertencias penales y disciplinarias, estaría extralimitándose en sus funciones. Tampoco puede ampararse en el control o función de advertencia fiscal, para participar de manera indebida en decisiones contractuales, puesto si se prueba en el ámbito penal y disciplinario que esa intervención lleva una oculta intención de presionar a la entidad a tomar decisiones en las que no debe inmiscuirse el órgano de control estaría comprometido en el ámbito de la responsabilidad penal y disciplinaria.

Veamos los distintos hallazgos que se pueden estructurar por parte de la contraloría, en la fase precontractual, que va desde la apertura del proceso de selección hasta la celebración del mismo, aunque la contraloría sólo pueda auditar esta fase una vez se suscriba el contrato, se aprueben las garantías, se realice el registro presupuestal, se publique el contrato, y se paguen los impuestos correspondientes.

9.1 Hallazgos disciplinarios.

Los hallazgos disciplinarios, está determinados por la verificación de la existencia de conductas de los servidores públicos responsables de la gestión de la fase precontractual de los contratos, que se encuentren incursas en faltas disciplinarias gravísimas, graves y leves establecidas como tal en el CDU.

De allí que, las faltas disciplinarias en que se puede incurrir en la fase precontractual se encuentran señaladas en el artículo 34 y 35 y 48, numerales 30 y 31 del CDU, consistente en infringir los deberes de los servidores públicos y vulnera los derechos de los contratistas, así como la participación o intervención en la fase precontractual con vulneración al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades contractuales, vulneración a los principios de contratación estatal, intervención con detrimento patrimonial al Estado, y la celebración de contratos estatales sin los requisitos jurídicos, técnicos y económicos necesarios para la ejecución del mismo.