Para la desafectación no es suficiente un contrato con firmas legalizadas

Enviado por Fernando Jesús Torres Manrique

Partes: 1, 2, 3

Partes: 1, , 3

1.- RESOLUCIÓN MATERIA DE COMENTARIO

EXPEDIENTE: 2004-00449-87-2201-JP-CI-02

Resolución Nro. 16.

Moyobamba, tres de febrero

Del año dos mil seis.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Primero.- Que conforme al artículo segundo del título preliminar del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres, el Juez es el director del proceso, por lo cual en este estado del proceso le corresponde absolver el grado de conformidad con la justicia, pruebas actuadas en autos y de conformidad con el sistema jurídico peruano;

Segundo.- Que a fojas setenta y cinco a setenta y siete corre el escrito suscrito por el doctor Antero Flores Ruiz, en el cual solicita la desafectación del bien embargado (televisor), al amparo del artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, el cual establece que cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario. Y que el embargo es una medida cautelar dispuesta judicial o administrativamente para asegurar el resultado de un proceso consistiendo en la afectación jurídica hasta por cierto monto de un determinado o determinados bienes;

Tercero.- Que a fojas ochenta y nueve corre la resolución número once su fecha cuatro de noviembre del dos mil cinco, en la cual se ha resuelto disponer la inmediata desafectación del televisor materia de embago;

Cuarto.- Que al momento de absolver el grado está en discusión si es suficiente o no para desafectar un televisor de un embargo, un documento privado con firma legalizado, por lo cual sobre este tema se absolverá el grado de conformidad con la justicia, conforme se indicó en el primer considerando;

Quinto.- Que la prueba tasada no se encuentra establecida en el sistema jurídico peruano, sino por lo contrario se encuentra establecido en materia probatoria el sistema de la sana crítica, conforme al artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, en el cual se establece que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada;

Sexto.- Que conforme aparece a fojas cincuenta el embargo se ha trabado en la vivienda del demandado;

Séptimo.- Que teniendo en cuenta que las normas aplicables al presente expediente del derecho positivo peruano son el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro y la ley y reglamento sobre comprobantes de pago, haremos una revisión a las mismas;

Octavo.- Que el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente;

Noveno.- Que aplicando esta norma podemos concluir que el propietario del televisor es el demandado, ya que así lo establece el derecho positivo peruano, porque el embargo se trabó en la vivienda del demandado;

Décimo.- Que además el reglamento de comprobantes de pago que aparece en la web http://www.sunat.gob.pe/legislacion/comprob/regla/index.html, aprobado por resolución de superintendencia nº siete guión noventa y nueve guión SUNAT publicado el veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y nueve vigente desde el primero de4 febrero de mil novecientos noventa y nueve establece en su artículo primero que el comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en uso, o la prestación de servicios; y que la ley marco de comprobantes de pago decreto ley veinticinco seiscientos treintidós que aparece en la misma página web, publicada el veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y dos vigente desde el primero de setiembre de mil novecientos noventa y dos establece en su artículo dos que se considera comprobante de pago, todo documento que acredite la transferencia de bienes, entrega en uso o prestación de servicios, calificado como tal por la Superintendencia Nacional Tributaria –SUNAT, y que el documento que obra en autos a fojas ochenta y tres no es comprobante de pago ni un instrumento público;

Undécimo.- Que en este orden de ideas teniendo en cuenta la ley que es fuente del derecho, podemos afirmar que el documento presentado que obra a fojas ochenta y tres del presente cuaderno, no acredita fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado;

Duodécimo.- Que siendo esta la última instancia corresponde efectuar una mayor fundamentación, por lo cual a continuación fundamentaremos la resolución teniendo en cuenta la doctrina mayoritaria, que también es fuente del derecho, y debe ser tenida muy en cuenta para fundamentar las resoluciones judiciales y administrativas y privadas, al igual que debe ser tenida encuenta para fundamentar los escritos de las partes litigantes;

Décimo tercero.- Que los mecanismos de publicidad, oponibilidad, cognocibilidad y recognocibilidad son el registro y la posesión, pero como el televisor es un bien no inscrito ni inscribible en el registro público, por lo cual sólo es de aplicación la posesión al presente expediente;

Décimo cuarto.- Que teniendo en cuenta que la posesión es lo que se tiene en cuenta en el presente expediente debemos dejar constancia que el embargo se ha formalizado en la vivienda del demandado, por lo cual el televisor encontrándose en posesión del mismo, se presume que es de propiedad del demandado;

Décimo quinto.- Que adicionalmente un sistema de propiedad no puede funcionar de manera útil ni armónica si no están establecidas presunciones legales (pero debemos dejar constancia que no son las únicas presunciones y para quien desee ampliar sus conocimientos sobre este interesante tema puede consultar la tesis de Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú de Fernando Zavala Toya, actual vocal superior de la Corte de Justicia de Arequipa) , las cuales se clasifican en presunciones registrales y presunciones posesorias y que en esta sede corresponde hacer una revisión de las presunciones posesorias, y que las presunciones son: presunciones del hombre y presunciones legales, por lo cual la presunciones analizadas son presunciones legales, conforme al libro titulado Tratado de derecho registral del mismo autor de la presente sentencia, que se encuentra por publicar (TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Tratado de Derecho Registral);

Décimo sexto.- Que el artículo novecientos doce del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario, la cual es una presunción relativa y que las presunciones relativas si pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas presunciones (Ibid), pero en el presente expediente no se ha acreditado con medio probatorio suficiente que la prueba presentada es suficiente para destruir la presunción. Eduardo Couture precisa que son presunciones legales simples o relativas las proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario (COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Pag. 472) ;

Décimo séptimo.- Que en el escrito de fojas setenta y tres el único fundamento es el artículo seiscientos veinticuatro, por lo cual no existe otros fundamentos que rebatir, norma que sólo corresponde aplicar en casos en los cuales se encuentra acreditado el derecho fehacientemente;

Décimo octavo.- Que este no es un pronunciamiento definitivo, ya que en el derecho positivo peruano existe establecida la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, específicamente en el artículo ciento setenta y ocho del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres;

Décimo noveno.- Que el documento que corre a fojas ochenta y tres no es un documento notarial, sino que es un documento privado con firmas legalizadas, y por tanto, no obra en ningún protocolo notarial que de fe en forma fehaciente de la fecha del documento, y que aún en dicho supuesto, el documento que no es comprobante de pago no es suficiente para acreditar derecho de propiedad ni se han actuado otras pruebas que acrediten el derecho de propiedad teniendo en cuenta las normas glosadas y analizadas en el presente auto;

Vigésimo.- Que revisados varios libros sobre derecho procesal civil tales como el libro titulado Código Procesal Civil de Gaceta Jurídica, Jurisprudencia Actual de Marianella Ledesma Narváez y Código Procesal Civil de Grijley no aparece ninguna ejecutoria que ampare el pedido del solicitante y apelante en el presente proceso cautelar, por lo cual confirmar la resolución apelada sería defender lo indefendible;

Vigésimo primero.- Que si si tratara de una escritura pública de la cual se presente un testimonio, la situación sería distinta porque se trata de un instrumento notarial protocolar, el cual corre archivado en el Registro Notarial de Escrituras Públicas;

Vigésimo segundo.- Que el solicitante de la desafectación no ha cumplido con fundamentar jurídicamente su pedido, ya que tan solo en el escrito aparece una cita legal, sin embargo, aún aplicando el principio iuria novit curia consagrado en el artículo séptimo del título preliminar del Código Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, en el cual se establece que el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, no se encuentra una norma en el derecho positivo peruano ni en otras fuentes del derecho que puedan servir de fundamento para acceder a lo solicitado;

Vigésimo tercero.- Que el artículo quinientos treinta y nueve del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres establece que el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo quinientos treinta y tres. Norma que no es aplicable por no haberse citado en el escrito de desafectación, por que esta norma no hace referencia de desafectación si a suspensión y porque no se ha presentado título de propiedad registrado;

RESUELVO:

Declarando REVOCAR la resolución número once su fecha cuatro de noviembre de dos mil cinco que corre a fojas ochenta y seis y siguientes, por lo cual se declara IMPROCEDENTE la solicitud de desafectación, dejándose a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la vía y forma que corresponda, DEVUELVASE al Segundo Juzgado de Paz Letrado de Moyobamba.- NOTIFIQUESE.-

Fernando Jesús Torres Manrique

Juez Titular de Moyobamba.

2. COMENTARIO.-

2.1. INTRODUCCIÓN

En cuanto a la resolución comentada debemos tener en cuenta que el Juez es el director del proceso conforme al artículo segundo del título preliminar del código procesal civil peruano de mil novecientos noventa y tres y al artículo tercero del título preliminar del código procesal constitucional peruano del dos mil cuatro, por lo cual corresponde que el Juez de la causa emita sentencia absolviendo el grado. Dejando constancia que los procedimientos civiles peruanos tienen dos instancias y que en algunos supuestos además del recurso de apelación procede el recurso de casación.

Se ha solicitado la desafectación de la medida cautelar trabada a un televisor presentando para tal efecto un documento privado que contiene un contrato con firmas legalizadas por notario público, al amparo de la ley del notariado, que es la segunda ley del notariado peruana, ya que el notario es un funcionario con función fedante. Conforme al artículo 2 de la ley del notariado contenida en el decreto ley 26002 el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a lo que confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia.

En el derecho comparado que para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia, los sistemas notariales son administrativo, cuando el notario forma parte de la administración pública; anglosajón, cuando no existe protocolo notarial; y latino, cuando el notario tiene una mayor importancia y existe protocolo notarial (el protocolo notarial al igual que los procesos notariales son la máxima expresión del sistema notarial latino, pero también existen otros documentos notariales pero que son extraprotocolares como la legalización de reproducción, entre otras), pero es claro que en los tres sistemas notariales el notario público tiene entre sus funciones legalizar firmas. La fé pública que es tener por verdad un hecho y que sólo puede ser contradicha con una sentencia judicial firme, no es sólo notarial sino que también existe la fé publica registral, comercial, administrativa, aduanera, bursátil, consular, canónica, policial entre otras.

En primera instancia se resolvió que era suficiente dicho contrato, por lo cual se dispuso desafectar la medida cautelar trabada al televisor, pero se interpuso recurso de apelación.

La prueba tasada ya no está consagrada en el código procesal civil, por lo cual un documento no es prueba plena, sino que conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil peruano de mil novecientos noventa y tres los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. En Colombia rige el sistema de la libre apreciación o sana crítica.

Debe tenerse en cuenta que el embargo se ha trabado en la vivienda del demandado, en tal sentido el artículo novecientos cuarenta y siete del Código Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro establece que la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente, por lo cual según esta norma el bien embargo es de propiedad del demandado y no procedería la desafectación.

Conforme a las normas tributarias citadas en el décimo considerando de la resolución materia de comentario hubiera sido suficiente un comprobante de pago, lo que no se ha presentado, por lo cual es adecuado que en segunda instancia se declare que no es suficiente un contrato privado con firmas legalizadas.

Que teniendo en cuenta que la ley que es fuente del derecho y que prima sobre las otras fuentes del derecho se acredita que no es procedente desafectar el televisor sobre el cual se dictó medida cautelar.

El registro (mecanismo mas perfecto de publicidad porque supera a la posesión, pero tiene limitaciones por ejemplo no sirve para bienes no identificables o de escaso valor) y la posesión (mecanismo menos perfecto de publicidad) son mecanismos de publicidad (mecanismos para hacer conocer), oponibilidad (mecanismos para oponer un derecho), cognocibilidad (mecanismos para conocer) y recognocibilidad (mecanismos para reconocer), y siendo el televisor un bien no registrable no es de aplicación al mismo el registro sino la posesión y conforme a las presunciones posesorias el poseedor de un bien mueble se presume que es el propietario. Y que un sistema de propiedad no puede funcionar sin presunciones, por lo cual se encuentran consagradas presunciones posesorias y presunciones registrales (pero es claro que no son éstas no son las únicas presunciones). Estos mecanismos son mas conocidos como mecanismos de publicidad.

Se ha dejado constancia que la resolución es de segunda instancia y en dicho sentido no constituye un pronunciamiento definitivo porque conforme al artículo ciento setenta y ocho procede la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por lo cual quien se considere perjudicado puede interponer la demanda correspondiente.

El asunto hubiera sido discutible si se hubiera presentado un testimonio o un parte notarial (que son traslados) de una escritura pública que contiene una compra venta del televisor a favor del tercero que solicita la desafectación.

En este caso es materia de comentario la desafectación, por lo cual es necesario dejar constancia que los comentarios son limitados a dicha figura jurídica. Sin embargo, es necesario dejar constancia que los medios para levantar una medida cautelar son: la tercería de propiedad, la desfectación y la solicitud de levantamiento de medida cautelar sin tercería acompañando para tal efecto título de propiedad registrado.

Conviene que se encuentre legislado este medio para desafectar un medida cautelar, por que se incentiva que los embargos se formalicen en bienes de propiedad de los demandados, demandantes (cuando existe contrademanda) o ejecutados. En este sentido debemos dejar constancia que los incentivos son medidas legales (cuando son legales nos referimos a las medidas adoptadas a través del derecho positivo vigente), o extralegales para premiar o promocionar un hecho logrando incrementar o aumentar su frecuencia, lo cual es estudiado por el análisis económico del derecho.

Aplicando el análisis económico del derecho podemos determinar que el sistema tributario tiene fallas o incoherencias lo cual se trató en otro artículo por publicar en la revista normas legales.

El numeral 20 del artículo 139 de la constitución política peruana de mil novecientos noventa y tres establece que es principio y derecho de la función jurisdiccional el principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

La ley es una fuente del derecho la que prima sobre otras fuentes del derecho en los estados que como el Estado Peruano pertenecen a la familia romano germánica (las principales familias jurídicas son la familia romano germánica y la familia jurídica del common law, pero existen otras clasificaciones de las familias jurídicas que no consideran a las mencionadas como familias jurídicas, por ejemplo en el Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en París se clasificó a las familias jurídicas y en la misma no aparecen estas familias jurídicas, pero estas dos familias jurídicas mencionadas son las mas conocidas en nuestro medio), por lo cual se realizó una revisión de las normas aplicables. Para quien desee aumentar sus conocimientos sobre derecho comparado puede consultar mi libro Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos.

Pero además se revisó otras fuentes del derecho como la doctrina la que siempre es necesario tener presente al momento de motivar, argumentar o fundamentar. Dejando constancia que estos tres últimos conceptos o términos jurídicos mencionados tienen significados diferentes.

Partes: 1, 2, 3

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