Para la desafectación no es suficiente un contrato con firmas legalizadas (página 2)
Enviado por Fernando Jes�s Torres Manrique
2.2. FUENTES DEL DERECHO
La importancia de las fuentes del derecho varía de acuerdo al sistema jurídico y a la rama del derecho materia de estudio.
En tal sentido en no todos los Estados existe derecho codificado, e incluso las fuentes tiene distinta importancia dependiendo el sistema jurídico o familia jurídica materia de estudio, por ejemplo la jurisprudencia tiene mayor importancia en Inglaterra y Estados Unidos de Norteamérica que en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica, como es el caso de Perú, Argentina, España, entre otros.
Las fuentes del derecho son la ley, la doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del derecho y realidad social principalmente.
En la resolución materia de comentario se recurrió no sólo a una fuente del derecho como es la ley, sino a otras fuentes del derecho como la jurisprudencia y doctrina.
Es decir, si aplicamos sólo una fuente del derecho podemos ser inducidos a error, por lo cual es conveniente que apliquemos todas las fuentes del derecho.
El párrafo segundo del artículo III del título preliminar del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que en caso de vacío o defecto en las disposiciones de dicho código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.
Es decir este artículo establece cual es el derecho supletorio en el derecho procesal civil peruano.
El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en su artículo 4 que al interpretarse la ley procesal, el Juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.
El artículo 5 del mismo código establece que cualquier vacío en las disposiciones del presente código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y generales de derecho procesal.
El artículo 14 del Código General del Proceso de Uruguay establece que para interpretar la norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales del derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en el mismo.
El artículo 15 del mismo código establece que en caso de vacío legal, se deberá recurrir a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales del derecho y especiales del proceso y a las doctrinas mas recibidas, atendiendo a las circunstancias del caso.
El artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil Español de 1889 establece lo siguiente:
- Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
- Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
- La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
- Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
- Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
- La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
- Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Es decir, el código civil español de 1889 detalla con mayor precisión cuales son las fuentes del derecho.
2.3. ANTECEDENTES
Al momento de estudiar una rama del derecho, materia o tópico conviene revisar los antecedentes.
Existen pocos antecedentes de este tópico, lo cual dificulta su estudio, entre los principales antecedentes de la resolución materia de comentario podemos citar el artículo 624 y el trabajo de Alberto Hinostroza Minguez titulado El Embargo y otras medidas cautelares.
2.4. ÁREA DE CONOCIMIENTO
El estudio de la desafectación comprende al derecho registral, porque la misma es un acto inscribible cuando el embargo, el secuestro u otra medida cautelar inscrita sobre bienes.
El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal civil, porque la misma se encuentra regulada por el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.
El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal penal, porque la misma puede existir en el proceso penal, es decir, el Juez penal puede dictar desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal laboral, porque la misma puede existir en el proceso laboral.
El estudio de la desafectación comprende al derecho procesal constitucional por que la misma puede existir en el proceso constitucional, algunas veces en lo que se refiere a la acción de amparo y acción de cumplimiento
El estudio de la desafectación comprende al derecho de menores por que en algunos procesos de menores se pueden tramitar desafectaciones, por ejemplo en los procesos de alimentos.
El estudio de la desafectación comprende al derecho civil porque para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta las normas sobre personas jurídicas establecidas en el Código Civil Peruano de 1984.
El estudio de la desafectación comprende al derecho societario porque para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades.
El estudio de la desafectación comprende al derecho cooperativo, por que para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley de cooperativas, ya que el numeral 1 del artículo 37 de la ley de cooperativas establece que el registro de socios lo lleva la cooperativa.
El estudio de la desafectación comprende al derecho comercial por que para la tramitación de la misma es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades, ley de la empresa individual de responsabilidad limitada y el reglamento del registro de sociedades, entre otras normas de derecho positivo comercial.
El estudio de la desafectación comprende al derecho aduanero por que en el derecho aduanero se dictan medidas cautelares y se dictan desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al derecho de arbitraje, por que para la tramitación de esta figura en un proceso cautelar que deriva de un proceso arbitral se tiene que tener en cuenta la ley general de arbitraje.
El estudio de la desafectación comprende al derecho de seguros y reaseguros, por que para la tramitación de la desafectación de un fondo de seguro se tiene que tener en cuenta esta rama del derecho.
El estudio de la desafectación comprende al derecho empresarial, por que para la tramitación de la desafectación es necesario tener en cuenta el derecho comercial, laboral o de trabajo, societario, entre otras ramas del derecho empresarial.
El estudio de la desafectación comprende al derecho contractual, por que para la tramitación de la misma es necesario estudiar y aplicar los contratos asociativos regulados en la ley general de sociedades.
El estudio de la desafectación comprende al derecho administrativo, porque los ejecutores coactivos tramitan desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al derecho tributario, por que algunos ejecutores coactivos aplican las normas tributarias y son funcionarios de la SUNAT y tramitan desafectaciones.
El estudio de la desafectación comprende al derecho bancario, porque algunas medidas cautelares son solicitadas por entidades del sistema financiero.
2.5. NULIDAD DE COSA JUZGADA
El artículo 178 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, sino fuera ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquéllas.
En el segundo párrafo se establece que puede demandar nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este título.
En el tercer párrafo se establece que en este proceso sólo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles.
En el cuarto párrafo se establece que si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso.
En el quinto párrafo se establece que si la demanda no fuese amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.
Cuando el afectado con el embargo o con el secuestro, no está de acuerdo con la resolución que pone fin al proceso denegando el pedido de desafectación, puede interponer demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta para conseguir la misma, pero si la demanda no es amparada pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.
2.6. CUANDO LA DESAFECTACIÓN ES UN ACTO REGISTRABLE
Conforme al primer párrafo del artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos el Registro otorga publicidad jurídica a diversos actos o derechos inscritos, sin embargo, esta publicidad no se otorga a todos los actos ni tampoco a todos los derechos, por ejemplo los registros agrupados en el artículo 2 de la ley 26366 no otorgan publicidad al embargo de acciones (Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 4, inc. B), por ello el embargo de acciones es un acto no registrable en estos registros, procediendo la anotación de dicho acto en el libro denominado Matrícula de Acciones que llevan las sociedades anónimas (Ley General de Sociedades, artículo 92, segundo párrafo) y las sociedades en comandita por acciones (Ley General de Sociedades, artículo 282, primer párrafo), mientras que el embargo de participaciones sociales si es un acto registrable en el Registro de Sociedades (Reglamento del Registro de Sociedades, artículo 9, inc. C). Es decir, respecto de los Registros agrupados en el artículo 2 de la ley 26366, podemos clasificar los actos o derechos en dos grupos, los cuales serían los siguientes: Actos o derechos registrables y actos o derechos no registrables y sólo a los actos o derechos registrables pueden otorgar publicidad jurídica dichos registros.
Algunos actos se inscriben y otros se anotan, en tal sentido debemos precisar que la desafectación se inscribe en los registros de bienes.
Sin embargo, la desafectación está sujeta a calificación registral, en tal sentido no todas las desafectaciones deben inscribirse, sino sólo las que contienen los requisitos de ley. A este tópico se le conoce como Calificación Registral de Documentos Judiciales.
Los principios registrales que se tienen en cuenta para el acceso al registro son: principio de legalidad, principio de rogación, principio de titulación auténtica, principio de prioridad excluyente y principio de tracto sucesivo.
2.7. LA RESOLUCIÓN QUE ACCEDE A LA SOLICITUD DE DESAFECTACIÓN ES UN AUTO
Debemos precisar que las resoluciones judiciales son sentencias, autos y decretos, siendo las mas importantes las sentencias, pero los autos también tienen importancia, y los decretos no tiene mucha importancia. En tal sentido debemos señalar que la resolución que resuelve el pedido de desafectación es un auto, por tanto, es apelable y no procede contra la resolución de primera instancia el recurso de reposición.
2.8. APELACIÓN
El numeral 6 del artículo 139 de la constitución política peruana de 1993 establece que es garantía y derecho de la función jurisdiccional la pluralidad de instancia.
El artículo 3 del título preliminar del código de procedimiento civil de Colombia establece que los procesos tendrán dos instancias, a menos que la ley establezca una sola.
Contra el auto que resuelve el pedido de desafectación procede recurso de apelación conforme al numeral 2 del artículo 235 del Código Procesal Civil Peruano de 1993.
El artículo 364 del mismo código establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
Por su parte el artículo 366 del mismo Código establece que el que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.
El artículo 367 del mismo cuerpo normativo establece que la apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible. La Apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso.
Para los fines a que se refiere el artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será declarado inadmisible. Si el recurrente no tuviere domicilio procesal en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación, tramitará la causa de manera regular y será el Juez quien ordene la correspondiente subsanación del error.
El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio.
El numeral 1 del artículo 368 establece que el recurso de apelación se concede con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.
En el derecho procesal civil peruano los medios impugnatorios son reposición, apelación casación y queja.
El Código General del Proceso de Uruguay establece en el artículo 248 que la apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto de que el tribunal superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule.
El artículo 251 del mismo Código establece que la apelación se admite: con efecto suspensivo, sin efecto suspensivo y con efecto diferido.
El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá interponer recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52.
Es decir, en el derecho comparado el recurso de apelación es un medio impugnatorio muy conocido y se ha revisado su consagración legislativa en Uruguay, Colombia, Argentina, España y Perú.
Gernaert WILLMAR, con apoyo de COUTURE, caracteriza el recurso como el medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó o por otro de superior jerarquía (recurso en sentido propio).
De la misma postura participaba IBAÑEZ FROCHAM al decir que el recurso es, en su dinámica, un acto de impugnación de resoluciones judiciales.
Para FACON, los recursos son actos procesales a cargo del litigante para atacar las resoluciones judiciales y en cuanto a su fundamento, considera que radica en un anhelo de lograr una modificación en la resolución dada por el Juzgador, en virtud de entender el agraviado que la misma es injusta (fundamento subjetivo) .
HITTERS, por su parte, luego de observar que algunos autores definen a los recursos como los medios técnicos por los cuales el Estado tiende a asegurar el más perfecto ejercicio de la función jurisdiccional, y que SHONKE ensaya una explicación opinable (pues sostiene que el recurso es el medio de someter una resolución judicial, antes que adquiera el carácter de cosa juzgada, aun nuevo examen en una instancia superior, deteniendo así la formación de la cosa juzgada), caracteriza el recurso judicial como un medio de impugnación de una decisión o actuación emanada de órgano jurisdiccional.
2.9. DEVOLUCIÓN DEL BIEN
Cuando el auto que resuelve el pedido de desafectación declara fundada la misma y queda firme y el bien se había secuestrado, se devuelve el mismo al propietario, pero esto sólo procede cuando la resolución ha quedado firme.
2.10. DESAFECTACION EN LAS GRANDES EMPRESAS
Es necesario regular las grandes empresas porque para determinar quien es el propietario es importante conocer lo que implica una gran empresa, por ejemplo, si se embarga a un consorcio no puede prosperar una desafectación formulada por una de las sociedades integrantes del consorcio.
Por lo tanto a continuación definiremos las grandes empresas:
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo los consorcios son agrupaciones de entidades afines, su sistema de organización tiene como base el derecho italiano que lo sostuvo a mediados del siglo XX y pertenece al derecho público y al derecho privado. La misma autora señala que son asociaciones de personas jurídicas privadas para proveer fines o intereses de agrupación.
El consorcio es un contrato de colaboración que se celebra entre sociedades y cuyo acto no es materia de inscripción en el registro de sociedades. El consorcio no es una asociación porque la asociación no tiene como objeto el lucro, mientras que el consorcio si tiene como fin el lucro, mientras que el consorcio si tiene como fin el lucro conforme al artículo 445 en el cual se establece que se busca obtener un beneficio económico. El artículo 80 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue en fin no lucrativo. Es decir, el consorcio no puede ser considerado como una asociación porque en la asociación se tiene un fin no lucrativo, lo que no ocurre en el consorcio, ya que en el consorcio se busca obtener un beneficio económico.
Sydney Bravo Melgar precisa que el consorcio es la unión temporal de dos o mas empresas que constituyen un ente autónomo respecto a ellas, para la realización de una obra o empresa determinada. En principio, su nacimiento deriva: de la necesidad de constituir empresas de grandes capitales para satisfacer aquellos objetivos; parcializar los riesgos al distribuir eventualmente las pérdidas u obtener el aporte técnico de que alguna de ellas carece.
Para Kohler consorcio es una forma de cooperación económica de empresas que jurídicamente conservan su independencia. Sin embargo, es muy difícil determinar mas detalladamente el objeto de la cooperación, puesto que puede ser de los tipos mas diferentes. Se puede tratar de una cooperación de empresas sobre una base financiera y puede ocupar en primer término otras razones más objetivas.
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la sucursal puede ser una persona natural o jurídica que funciona fuera del territorio independientemente de la matriz, en cuanto a su patrimonio.
En el inciso f del artículo 5 del reglamento del registro mercantil de 1969 se establece que los comerciantes individuales pueden tener sucursales y agencias, tema que no se encuentra muy desarrollado en el derecho peruano.
La sucursal no es una persona jurídica ni una persona natural, sino mas bien es parte de una sociedad.
Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que es agencia o filial una oficina que opera sin patrimonio propio, dentro del territorio realiza funciones distintas a la matriz, y depende para la toma de decisiones de la principal.
Para Alberto Bartra Cortés el cartel es una unión comercial de carácter permanente entre empresas, conservando éstas su personalidad jurídica y técnica y acuerdan limitar su autonomía acorde con ciertas materias.
Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el Konzerne es una agrupación de empresas, con una dirección central común, así como administración, y que se distingue del cártel por el hecho de que mientras en el cártel la economía de administración se desenvuelve autónoma, en el Konzerne es centralizada y unitaria.
Para Walter Andía Valencia el trust es el monopolio en el que aglutina la propiedad de todas las empresas convirtiéndose los anteriores propietarios en accionistas, que perciben las ganancias en proporción al número de acciones que poseen. La dirección del trust está a cargo de un Consejo de Administración, que es el encargado de la dirección de la producción, venta y actividad financiera.
Para Raúl Chanamé Orbe el holding es la sociedad poseedora de una cartera de acciones de diversas empresas.
Teresa de Jesús Seijas Rengifo precisa que el pool es una combinación de empresas más estrecha, muchas veces entrañan un convenio entre productores que delegan en un organismo central la inspección de la venta de sus productos, se basa en contratos escritos en los que constan las cláusulas del contrato de asociación, incluyendo sanciones para las violaciones del acuerdo.
Las empresas transnacionales son las empresas que operan en varios estados y se caracterizan por cambiar de propietario seguido y también de nombre.
Para Teresa de Jesús Seijas Rengifo la misma transnacional no sólo coloca sus productos fuera del mercado de su país, sino que puede colocar y se cotizan sus acciones en el mercado internacional, en los grandes centros de los mercados de capitales, las bolsas cotizan y venden sus valores, volviéndose de ese modo internacional dicha empresa.
Para la misma autora las empresas supranacionales o supraestatales están constituidas exclusivamente con capital accionariado que se cubre por los Estados, sin que pueda adquirir la cuota o participación respectiva del empresario particular, es el caso de las grandes empresas modernas de financiación internacional como el Banco de Reconstrucción y Fomento Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Cooperación Financiera Internacional, el Banco Interamericano y otras empresas similares.
Para Tulio de Andrea las empresas multinacionales consiste en la instalación, ampliación o complementación de industrias similares por los distintos países que forman el grupo de acuerdo de integración sub regional, participando en los proyectos empresarios y capitales de éstos. El carácter multinacional de un proyecto no depende simplemente de que sirva a los mercados de varios paises.
2.11. ARBITRAJE
Cuando existe un proceso de arbitraje las medidas cautelares deben dictarse conforme al artículo 81 de la ley general de arbitraje.
A continuación transcribimos los artículos pertinentes de de la ley de arbitraje:
Artículo 79.- Medida cautelar en sede judicial.- Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial solicitadas antes de la iniciación del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él
A estos efectos serán de aplicación las disposiciones sobre Proceso Cautelar contenidas en el Código Procesal Civil, con la salvedad de que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deberá a la otra parte el nombramiento de el o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje de conformidad con el reglamento de la institución arbitral encargada de la administración del arbitraje, dentro de los diez (10) días posteriores a dicho acto.
Si el beneficiario no cumple con lo indicado en el párrafo anterior o cumplida la exigencia el proceso arbitral no se inicia dentro de los cuatro meses de ejecutada la medida, esta caduca de pleno derecho.
Artículo 81.- Medida cautelar en sede arbitral.- En cualquier estado del proceso, a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de la medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si su pretensión fuera declarada infundada en el laudo.
Contra lo resuelto por los árbitros no procede recurso alguno. Para la ejecución de las medidas, los árbitros pueden solicitar el auxilio del Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde se a necesario adoptar las medidas. El Juez por el solo mérito de la copia del convenio arbitral y de la resolución de los árbitros, sin más trámite procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.
Artículo 82.- Medida cautelar estando pendiente el recurso de anulación o el recurso de apelación.- Sin perjuicio de la interposición del recurso de anulación o del recurso de apelación ante el Poder Judicial, la parte interesada podrá solicitar al Juez Especializado en lo Civil del lugar del arbitraje o donde sea necesario adoptar las medidas, que dicte las medidas conducentes a asegurar la plena efectividad del laudo. La petición de medida cautelar se formulará por escrito, acompañando copia del convenio arbitral, del laudo y su notificación.
El juez resolverá en el plazo de tres (3) días. El auto que dicte es apelable sin efecto suspensivo dentro de los tres (3) días siguientes de notificado. La instancia superior resolverá dentro de los cinco (5) días de elevados los actuados.
2.12. LA DESAFECTACION NO SE ESTUDIA EN LA TEORIA GENERAL DEL PROCESO
Dentro del derecho procesal corresponde estudiar teoría general del procesoo y la cual tiene tanta importancia que todo procesalista debe conocer esta parte o rama del derecho procesal.
En esta materia no se desarrolla todo el derecho procesal, en tal sentido no se desarrolla las medidas cautelares ni la desafectación.
2.13.- DESAFECTACION EN LA EJECUCION COACTIVA
Los ejecutores coactivos pueden dictar medidas cautelares y también pueden disponer desafectaciones, por lo cual podemos afirmar que en sede administrativa también se puede dictar desafectaciones.
2.14. MEDIDAS CAUTELARES
A las medidas cautelares también se les denomina medidas precautorias, sin dejar de reconocer que autores de la talla de CHIOVENDA, la designan como medidas provisionales de cautela o conservación; GOLDSCHMICHD denomina medidas provisionales de seguridad; proceso cautelar para CARNELUTTI. Medidas cautelares es el término que se ha acuñado en la práctica forense o incluso en las cátedras universitarias.
En el derecho procesal penal si bien se mantiene el vocablo medidas se le agrega el de coerción la que puede ser personal, real o accesoria.
A continuación citaremos algunas definiciones de medida cautelar.
Para Alberto HINOSTROZA MINGUEZ la medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.
Para GONZALES las medidas preventivas son de neta raigambre procesal, como quiera que han tenido su origen y han sido estructuradazas sólo con vista de la contienda judicial del proceso.
VENTURINI define a las medidas preventivas como aquel conjunto de providencias cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por medio de las cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con carácter provisorio sobre bienes o personas para garantizar las resultas del juicio.
Para MORETTI las medidas cautelares son medios de precaución o de prevención, es decir, se clasifican dentro de la categoría de las medidas preventivas.
Según ROJAS RODRÍGUEZ medidas precautorias son aquellas providencias de naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia, pueden solicitase por el demandante para asegurar el resultado de su acción.
Similar parecer tiene ALESSANDRI al afirmar que medidas precuatorias son aquellas que puede pedir el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, con el fin de asegurar el resultado de la acción.
Enrique FALCON sostiene que las medidas cautelares son medios que a pedido de la parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las personas.
En opinión de AZULA CAMACHO las medidas cautelares pueden concebirse como los medios establecidos por la ley para evitar que los resultados perseguidos por el demandante en el proceso no sean ilusorios.
A criterio de NOVELLINO las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de aquélla y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso.
Puede ser vista la medida cautelar como una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto su función aseguradora servirá a la realización o materialización del derecho cuya observancia o ejecución se ordena en la sentencia definitiva; lo cual es posible que no sea dable si, a falta de medida cautelar que no garantice tal derecho, éste se torna irrealizable por haber desaparecido, variado o disminuido el objeto de la controversia o por haberse producido durante el proceso el daño que se pretendía evitar, ya sea por acción del tiempo, la naturaleza o la conducta humana.
Como bien sostiene HERIQUEZ LA ROCHE consiste la fundamentación de la tutela cautelar, en que siendo la certeza y la seguridad jurídica fines inmediatos del derecho, la sola falta del elemento determinador de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás coasociados, susceptibles de desconocer un derecho subjetivo, y la falta de seguridad que pueda impedir su ejercicio, con motivos suficientes para actuar la función rectora del Estado.
Por otro lado, es de anotar que no todas las medidas cautelares tiene contenido económico, de la misma manera que no todas las pretensiones que se ventilan en juicio se refieren a dicho aspecto. El ejemplo más claro lo constituyen aquellas medidas preventivas que se dictan en asuntos de Derecho de Familia (separación de cuerpos, régimen de visitas, cese de actos de violencia física o psicológica contra algún integrante del núcleo familiar, etc).
En relación a esto VASQUEZ SOTELO asegura que la fenomenología procesal indicará, sin duda, que en la mayor parte de los supuestos las cautelas se solicitan y proceden respecto de una futura y potencial ejecución procesal, propia de una Sentencia de condena. Pero no por ello debe reducirse al ámbito del proceso cautelar, el cual debe permanecer también al servicio el proceso de tutela declarativa en sentido estricto o constitutiva, aunque su empleo swea menos frecuente.
Existen cinco clasificaciones de las medidas cautelares, por la primera se clasifica a las mismas en medidas cautelares fuera del proceso y medidas cautelares dentro del proceso.
Por la segunda se clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares genéricas o atípicas y medidas cautelares específicas o típicas.
Las últimas se clasifican de la siguiente manera (esta clasificación de las medidas cautelares se encuentra consagrada en el Código Procesal Civil peruano de 1993):
1) MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA QUE SON:
1.1) Embargo.
El artículo 642 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este artículo también señala que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.
El artículo 645 del mismo código establece que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.
1.1.1) Embargo en forma de depósito.
El primer párrafo del artículo 649 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes mueblwes del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negase a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera como se indica en el párrafo siguiente.
El mismo código establece en su artículo 650 que cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.
El numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral cuatro, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.
1.1.2) Embargo en forma de inscripción.
El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 656 que tratándose de bienes rgistrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.
A este embargo se le conoce como embargo en forma de inscripción, pero corresponde denominarse le embargo en forma de anotación por que los embargos no se inscriben sino se anotan.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 538 que si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los oficios o exhortos serán librados dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de la providencia que ordenare el embargo.
El numeral 1 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquéllos pertenecieren al ejecutado, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en período de veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al Juez junto con dicho certificado. Si algún bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al Juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo.
El numeral 6 del artículo 6821 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al representante administrativo de la entidad pública, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al Juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.
El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha del recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos y efectos públicos, títulos y efectos públicos, títulos valores y efecto negociables, al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre. Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del Juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de hacerlo responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.
El numeral 7 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades; la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.
1.1.3) Embargo en forma de retención.
El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 657 que cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.
1.1.4) Embargo en forma de intervención.
a) En recaudación.
El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 661 que cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más interventores recaudadores, según sea el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella.
La diposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin fines de lucro.
La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez.
El Código Procesal y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 233 que a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a UN (1) interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El Juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del Juzgado dentro del plazo que éste determine.
b) En información.
El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 665 que cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores, señaládoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez.
c) En forma de administración.
El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 669 que cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan.
1.2) Secuestro.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el Artículo 221 que procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.
El numeral 3 del artículo 681 del Código de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de bienes muebles no sujetos a registro se consumará mediante su secuestro, excepto en los casos contemplados en los numerales siguientes.
1.2.1) Judicial.
El primer párrafo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.
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