Para la desafectación no es suficiente un contrato con firmas legalizadas (página 3)

Partes: 1, , 3

1.2.2) Conservativo.

El segundo párrafo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.

1.3) Anotación de demanda en registros

1.3.1) En Registros Privados.

1.3.2) En Registros Públicos.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 673 que cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrado9r, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

En tal sentido es necesario modificar la sumilla del artículo 673 del Código Procesal Civil peruano de 1993, por que establece que las medida cautelar de anotación de demanda recaen en registros públicos, y esta medida cautelar puede recaer en registros públicos y privados. Dentro de éstos últimos se encuentran el registro de asociados, de socios, y de matrícula de acciones. Dentro de los primeros podemos citar a los registros a cargo de las zonas registrales y los registros a cargo de Indecopi.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 229 que procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en el numeral uno del artículo 690 la inscripción de demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librará de oficio al registrador haciéndole saber quines son las partes en el proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o de datos del registro si aquélla no existiere.

Para que se decrete la inscripción de la demanda, deberá presentarse caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los casos contemplados en el artículo 692.

El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 332. Si sobre aquéllos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes: La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un embargo posterior. Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de ésta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la sentencia se omite la orden anterior, de oficio o a petición de parte la dará el Juez por auto que no tendrá recursos y se comunicará por oficio al registrador.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en el artículo 692 que el auto admisorio se ordenará de oficio la inscripción de la demanda en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes. Una vez inscrita, el oficio se remitirá por el registrador al Juez, junto con un certificado sobre la situación jurídica del bien.

2) MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece en el artículo 674 que excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.

3) MEDIDAS INNOVATIVAS.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece en el artículo 682 que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

4) MEDIDAS DE NO INNOVAR.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 687 que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

Por la tercera se clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen sobre bienes (esta clase de medidas cautelares se clasifica en medidas cautelares que recaen sobre bienes registrables y medidas cautelares que recaen sobre bienes no registrables, además existe una segunda clasificación que clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen en bienes inscritos y medidas cautelares que recaen sobre bienes no inscritos, además la tercera clasificación, pero que debe desecharse por que es parcial, clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen en bienes muebles y medidas cautelares que recaen en bienes muebles, además otra clasificación que clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre bienes identificables y medidas cautelares que recaen sobre bienes no identificables y la última clasificación que clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre bienes corporales y medidas cautelares que recaen sobre bienes no corporales) y medidas cautelares que recaen sobre personas.

La cuarta clasificación clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares anotadas y medidas cautelares no anotadas.

La quinta clasificación clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares registrables y medidas cautelares no registrables.

El artículo 608 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

El artículo 612 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Es decir, según este artículo las características de las medidas cautelares es que son: provisorias, instrumentales y variables.

Pero la doctrina ha llegado a establecer que las medidas cautelares se caracterizan por su: jurisdiccionalidad, sumariedad, provisoriedad, instrumentalizad, variabilidad, función aseguradora, reserva y proporcionalidad.

Por lo cual es necesario modificar el artículo 612 del Código materia de estudio.

El artículo 610 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que el que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.
2. Señalar la forma de ésta.
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación.
4. Ofrecer contracautela.
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trata de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

La admisión de una medida cautelar dependerá de la observancia de los requisitos que a continuación se indican: Fumus boni iuris, peligro en la demora y contracautela.

Alberto HINOSTROZA MINGUEZ precisa que el fumus boni iuris es una expresión del derecho romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud de derecho. GONZALES precisa que esta expresión latina (…) significa la apariencia del derecho legítimo, el "humo del buen derecho" .

El artículo 613 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

El artículo 614 del mismo código establece que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial.

El artículo 615 del referido código establece que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610.

El artículo 616 del indicado código establece que no proceden las medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento.

Para la concesión de una medida cautelar es exigible el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia del derecho invocado "Fumus boni iuris" es decir, el rasgo o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido constituyendo en sí mismo un hecho verosímil; el peligro en la demora conocido como "periculum in mora", que impone al Juez la atribución d edecidir con anterioridad si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia; y por último la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir (Expediente 965-95 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima).

El artículo 312 del Código General de Proceso de Uruguay establece que podrán adoptarse medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente.

El mismo código establece en el numeral 316.1 del artículo 316 que el Tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar.

2.15. NO SOLO PROCEDE LA DESAFECTACION DEL EMBARGO

Las medidas cautelares mas conocidas son el embargo, el secuestro y la anotación de demanda, pero éstas no son las únicas medidas cautelares, en tal sentido es posible solicitar desafectación de cualquier medida cautelar que afecte un bien.

2.16. ES DELITO SI SE DICTA MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIENES QUE NO SON DEL DEMANDADO, DEMANDANTE (CUANDO EXISTE RECONVENCIÓN), O EJECUTADO

Cuando se dicta medidas cautelares sobre un bien que no es de propiedad del demandado, demandante o ejecutado corresponde aperturar proceso penal en contra de quien solicitó la medida cautelar por inducir a error al Juez.

Pero consultado con la experta en derecho penal y procesal penal Fiscal Provincial titular en lo Penal de Lima Patricia Esther Torres Manrique, nos manifestó que al no haber perjuicio económico el proceso penal se archiva el proceso.

2.17. NORMAS APLICABLES

Cuando se estudia los distintos temas jurídicos es conveniente determinar las normas aplicables, por lo cual debemos precisar que las normas aplicables a la desafectación son el el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, el reglamento de las inscripciones, TUO del reglamento general de los registros públicos, reglamento del registro de predios, tupa de la sunarp, reglamento del registro de sociedades, el Código de Procedimientos penales, el código civil, la ley procesal de trabajo, TUO de la ley general de cooperativas, entre otros cuerpos normativos.

2.18. EL PROCESALISTA CIVIL DEBE CONOCER OTRAS RAMAS DEL DERECHO ADEMAS DE PROCESAL CIVIL

Los abogados especialistas en derecho procesal por lo general desconocen las otras ramas del derecho a tener en cuenta en la desafectación.

En tal sentido muchos abogados especialistas en procesal civil desconocen registral, y otras ramas del derecho lo que les impide tener una idea clara de la institución materia de estudio.

Por lo cual debemos precisar que cuando se estudia, aplica o escribe sobre determinada institución resulta poco serio no tener en cuenta todas las ramas del derecho relacionadas con la institución materia de estudio.

2.19. EMBARGO Y DESAFECTACION DE SUCURSAL

Las sucursales no tienen patrimonio distinto que la principal, por lo cual todos ls bienes de la empresa pueden desafectarse, pero no alegando que no son de propiedad de la sucursal, sino basándose en otra causal.

2.20. EMBARGO Y DESAFECTACION DE UN FONDO DE SEGURO DE VIDA

Los seguros de vida son de dos clases: con devolución y sin devolución. Cuando es con devolución la compañía aseguradora devuelve una parte de la prima luego de un determinado período. Por lo cual es posible el embargo del fondo de seguro al igual que es posible la desafectación. Pero es discutible desde que momento se puede afectar con una medida cautelar el fondo del seguro.

2.21. LA DESAFECTACION TIENE QUE FUNDAMENTARSE

La desafectación se resuelve por auto, en tal sentido debe fundamentarse, motivarse o argumentarse.

El artículo 139 de la constitución política peruana de 1993 establece que es principio y derecho de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

El artículo 122 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que las resoluciones contienen la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado.

El artículo 12 del TUO de la ley orgánica del Poder Judicial establece que todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituyen motivación suficiente.

Manuel Estuardo LUJAN TUNEZ precisa que la argumentación consiste en esgrimir una serie concatenada de razones convenientemente expuestos para persuadir al destinatario de la veracidad o validez de una tesis que, por lo general, es no está demostrada fehacientemente con anterioridad. La argumentación también sirve para hacer labor de divulgación persuasiva, sobr la verdad o validez ya demostrada, pero aún no conocida por todos.

Precisa además que la argumentación posee la particularidad de complementar la fuerza de las proposiciones en un raciocinio o inferencia.

El mismo autor refiere que la argumentación es un razonamiento que se hace con el propósito de conseguir la aceptación o rechazo de una tesis propuesta. La argumentación es la cadena de argumentos, presentados y discutidos, convenientemente, para fundamentar el planteamiento de una tesis, que en el campo procesal constituye "lo pedido" .

El argumento tiene tres componentes que son: premisas (las premisas son premisa mayor y premisa menor), inferencia (la inferencia puede ser en cascada, en paralelo y dual) y conclusión (la conclusión puede ser conclusión única y conclusión múltiple; en cuyo caso existe conclusión principal, simultánea y complementaria).

Existen principios y reglas de la argumentación. Los principios pueden ser principios ontológicos, cognitivos y pragmáticos. Los principios ontológicos son principio de quididad y principio de razón suficiente. Los principios cognitivos son principio de veracidad, principio de identidad, principio de no contradicción y principio de tercio excluido. Los principios pragmáticos son principio de Ockham, principio de Javoleno, principio jurídico, principio de universalidad negativa, principio de particularidad afirmativa, principio dictum omni, principio dictum de nullo, principio silogístico positivo, principio silogístico negativo y principio de conclusión imposible. Las reglas de la argumentación son ocho.

La primera regla: los términos en la composición mínima deben ser tres; la segunda regla, los términos en la conclusión no deben tener mayor extensión que las premisas; tercera regla, el término medio no debe entrar en la conclusión; cuarta regla, el término medio debe ser al menos una vez universal; quinta regla, de dos afirmaciones no se sigue una conclusión negativa; sexta regla, de dos negaciones no se sigue conclusión; séptima regla, la conclusión sigue la peor parte; y octava regla, de dos particulares no se sigue conclusión.

La argumentación tiene la siguientes estructura: tesis, fin, causa, fundamentación y conclusión.

Son notas características de la argumentación la coherencia, razonabilidad, suficiencia y claridad.

Son tipos de argumentación las siguientes:

1) Argumentación deductiva.

2) Argumentación inductiva.

3) Argumentación analítica.

4) Argumentación por reducción al absurdo.

5) Argumentación por sentido contrario.

6) Argumentación ab imposibili facto.

7) Argumentación sistemática.

8) Argumentación psicológica.

9) Argumentación histórica.

10) Argumentación por analogía.

11) Argumentación de fuerza.

12) Argumentación interpretativa general.

13) Argumentum a completudine.

14) Argumentum a ratio legis stricta.

15) Argumento teleológico.

16) Argumentum pro subiecta materia.

17) Argumentum a rubrica.

18) Argumentum a coherentia.

19) Argumentum ab auctoritate.

20) Argumentum a lege referenda.

21) Argumento económico.

22) Argumentum ad hominem.

23) Argumentum ad rm.

24) Argumentum ad ignorantiam.

25) Argumentum ad misericordiam.

26) Argumentum ad populum.

27) Argumentum ad verecundiam.

28) Argumento de causa falsa.

29) Argumentum a definitione.

En la argumentación también hay que tener en cuenta el derecho libre, la jurisprudencia de intereses, la jurisprudencia de conceptos y el razonamiento práctico prudencial.

Cuando argumentamos no debemos caer en falacias (son falacias la fallacia dictionis y la fallacia extra dictionis), ni en sofismas. Es sofisma es la argumentación no solo falsa, ya que lo sería por la falsedad de alguna de las premisas, sino más bien aquella que por algún defecto lógico no manifiesto obviamente, conduce a una conclusión falsa bajo la apariencia de verdad. Con el factor añadido, de pretender hacer pasar la conclusión como cierta.

La motivación de las resoluciones judiciales constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisión. Motivar, en el plano procesal, consiste en fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. No equivale a la mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino a su justificación razonada, es decir, a poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la decisión. Así, por ejemplo, tal vez la causa por la que un Juez declara fundada una demanda sobre indemnización por daños y perjuicios, sea la compasión que le produce la precaria o lastimosa situación del demandante, mas ello no sirve como justificación jurídica. En este caso solo se trataría de una motivación en apariencia.

Para fundamentar una resolución es indispensable que esta se justifique racionalmente, es decir, que sea la conclusión de una inferencia o sucesivas inferencias formalmente correctas, producto del respeto a los principios y a las reglas lógicas (justificación interna). Su observacia, sin embargo, no se limita a extraer la conclusión de las premisas predispuestas, pues también comprende una metodología racional en la fijación de aquellas (justificación externa). En lo posible las premisas deben ser materialmente verdaderas o válidas, según el caso, a fin de asegurar la transmisión de estos atributos a la conclusión. En caso contrario, esta no podría ser más fuerte que las premisas ni contener elementos que ellas no poseen.

La motivación es un deber de los órganos jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su importancia es de tal magnitud que la doctrina la considera como un elemento del debido proceso, situación que ha coadyuvado para extender su ámbito no solo a las resoluciones judiciales, sino también a las administrativas y a las arbitrales.

Los requisitos para una adecuada motivación de las resoluciones judiciales son los siguientes:

1) La motivación debe ser expresa.

Los vicios más frecuentes por inobservancia de este requisito:

1.1) La motivación por remisión.

1.2) La motivación con expresiones in abstracto o dogmáticas.

1.3) La resolución ausente en las resoluciones inimpugnables.

1.4) La motivación incompleta respecto de los agravios planteados en el recurso de apelación.

1.5) La motivación sin fundamentos jurídicos.

2) La motivación debe ser clara.

3) La motivación debe respetar las máximas de la experiencia.

4) La motivación debe respetar los principios lógicos.

Los principios lógicos son los siguientes:

1) Principio lógico de no contradicción.

2) Principio lógico del tercio excluido.

3) Principio lógico de razón suficiente.

4) Principio lógico de identidad.

2.22. TIENE QUE MODIFICARSE EL REGLAMENTO DEL REGISTRO DE SOCIEDADES

El reglamento del registro de sociedades precisa que el consorcio no es un acto inscribible, en tal sentido debe modificarse para que sea inscribible y así otorgar seguridad a los acreedores, porque en caso de no inscribirse no tienen otra forma de conocer la existencia del consorcio y el registro no debe inducir a error publicitando que no existe consorcio.

2.23. DIFERENCIA ENTRE EMBARGO Y SECUESTRO

Muchos abogados consideran al secuestro como una forma de embargo, en tal sentido piensan que existe embargo en forma de secuestro, lo cual es erróneo, porque el embargo y el secuestro son dos instituciones con implicancias diferentes.

En el secuestro existe desposesión del bien sobre el cual recae el mismo, lo que no ocurre en el embargo.

2.24. DERECHO PUBLICO, DERECHO PRIVADO Y DERECHO SOCIAL

El derecho es uno solo y para fines de estudio se divide en derecho público, derecho privado y derecho social, en tal sentido corresponde determinar cuál o cuales de éstas tres grandes ramas del derecho son las que corresponden estudiar cuando estudiamos la desafectación. En tal sentido debemos precisar que cuando estudiamos la desafectación debemos estudiar las tres grandes ramas del derecho.

Se estudia derecho privado porque se estudia civil y comercial. Se estudia derecho público porque se estudia procesal, aduanero y tributario. Y se estudia derecho social por que se estudia derecho de trabajo o laboral y familia.

2.25. DERECHO CODIFICADO

Existen diversas clasificaciones del derecho entre la cuales podemos estudiar la clasificación por la cual se estudia al derecho tomando como referencia los códigos existentes.

En el derecho positivo peruano existen códigos en el derecho privado (Código Civil y Código de Comercio), en el derecho público (Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código Procesal Civil, entre otros) y en el derecho social (el Código Civil que regula el derecho de familia).

El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado. Se denomina derecho codificado a las normas reunidas en un código.

Para el estudio de la desafectación en el derecho peruano es necesario estudiar el derecho codificado porque el artículo 624 regula esta institución jurídica.

2.26. DERECHO NO CODIFICADO

El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado. Se denomina derecho no codificado a la parte del derecho que no se encuentra reunida en un código.

Forman parte del derecho no codificado la ley general de sociedades, la ley general de cooperativas, la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada, reglamento del registro de sociedades, reglamento general de los registros públicos, reglamento de las inscripciones, la ley general del sistema concursal, la ley de bancos, la ley de títulos valores, la ley orgánica del Poder Judicial, la ley orgánica del Ministerio Público, la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre jurídica, la doctrina y la realidad social.

Es necesario precisar que el derecho positivo se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado.

Para el estudio de la desafectación en el derecho no codificado es necesario el estudio de la misma en normas como la ley general de sociedade, la ley de la empresa individual de responsabilidad limitada, el tuo de la ley general de cooperativas, en lo que se refiere a derecho positivo y también a jurisprudencia, costumbre jurídica, doctrina, ejecutorias y realidad social.

2.27. EL EMBARGO Y EL SECUESTRO SON DERECHOS REALES

La doctrina opone los derechos personales a los derechos reales. Los derechos personales son los contratos. Los derechos reales recaen sobre bienes y son principales y accesorios o derechos reales de garantía.

El embargo y el secuestro son derechos reales porque recaen sobre bienes, algunos autores precisan que son derechos con efectos reales.

2.28. SI SE TRABA MEDIDA CAUTELAR SOBRE VARIOS BIENES

Si se traba medida cautelar sobre varios bienes es posible que sólo de algunos se solicite desafectación e incluso es posible que los bienes pertenezcan a varias personas, en tal sentido para cada desafectación es necesario tener en cuenta cada escrito solicitando desafectación. Y es preferible que si existen varios pedidos de desafectación, éstos sean resueltos en un solo auto.

2.29. DERECHO COMPARADO.

El derecho comparado para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia, para nosotros consiste en la aplicación del método comparativo al derecho y los estudios de derecho comparado enriquecen los estudios en todas las ramas del derecho.

La desafectación no se encuentra consagrada en todos los códigos procesales civiles (respecto a España debemos dejar constancia que no cuenta con Código Procesal Civil, sino con Ley de enjuiciamiento civil), por ejemplo no se encuentra consagrada en las códigos y ley de enjuiciamientos civiles respectivamente de Uruguay, España, Argentina ni Colombia, en tal sentido podemos afirmar que esta sería una novedad legislativa en dichos Estados.

2.30. PRESUNCIONES

Habiéndose aplicado presunciones en la resolución materia de comentario estudiaremos las presunciones recurriendo para tal efecto a mi Tratado de Derecho Registral.

Las presunciones son de dos clases Presunciones del Hombre y Presunciones Legales.

Las presunciones del hombre son las presunciones que forma el Juez por la circunstancias y antecedentes del hecho examinado y que pueden ser presunción probable, presunción mediana y presunción leve. A las presunciones del hombre también se les denomina presunciones de hecho o presunciones judiciales.

Las presunciones legales son presunciones determinadas por la ley, es decir, son establecidas por el derecho positivo de cada Estado y pueden ser presunciones relativas y presunciones absolutas.

Las presunciones relativas son presunciones iuris tantum que si admiten prueba en contrario. Son presunciones que si pueden ser contradichas y pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas presunciones, es decir, éstas presunciones si admiten prueba en contrario. Las presunciones relativas si pueden ser desvirtuadas con prueba en contrario que acredite la falsedad o inexactitud de dichas presunciones.

Las presunciones absolutas son presunciones juris et de jure que no admiten prueba en contrario. Son presunciones que no pueden ser contradichas y no pueden ser desvirtuadas, es decir, no admiten prueba en contrario. Las presunciones absolutas no pueden ser desvirtuadas. A las presunciones absolutas algunas tratadistas les niegan su existencia y no les denominan presunciones sino que les denominan ficciones.

3. CONCLUSIONES

Luego de haber desarrollado este trabajo, formulamos conclusiones en los siguientes términos:

1. Para la desafectación no es suficiente un documento que contiene un contrato con firmas legalizadas.
2. El derecho positivo peruano no define las grandes empresas, por lo cual, si se traba embargo sobre bienes de las mismas resulta complejo aplicar el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, que regula la desafectación.
3. En el derecho peruano el consorcio es un acto no inscribible, lo que perjudica a los acreedores, ya que no tienen seguridad sus acreencias respecto del consorcio.
4. En el derecho peruano procede la desafectación.
5. En el Código de Procedimiento Civil de Colombia no se encuentra regulada la desafectación.
6. En el Código General de Proceso de Uruguay no se encuentra regulada la desafectación.
7. En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina no se encuentra regulada la desafectación.
8. En la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 de España no se encuentra regulada la desafectación.
9. El artículo 612 del Código Procesal Civil peruano de 1993 no hace referencia a todos los caracteres de las medidas cautelares.
10. El artículo 673 del Código Procesal Civil peruano de 1993 se titula "Anotación de demanda en los registros públicos", por lo cual, si aplicamos una interpretación literal sólo es de aplicación a los registros públicos y no a los registros privados como la matrícula de acciones y el registro de socios.
11. Antes de dictar medidas cautelares sobre empresas azucareras es necesario tener en cuenta la ley 28027 y el D.S. 138-2005-EF.

4. SUGERENCIAS

Luego de haber desarrollado este trabajo y haber formulado conclusiones proponemos sugerencias en lo siguientes términos:

1. Es necesario que el derecho positivo peruano defina las grandes empresas.
2. Es necesario que el consorcio sea un acto inscribible, por lo cual debe modificarse el Reglamento del Registro de Sociedades.
3. Es necesario modificar el artículo 673 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, para que en el título se suprima la palabra públicos.
4. Es necesario modificar el artículo 612 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que haga referencia a todas las carácterísticas de las medidas cautelares.
5. Es necesario que en el Código de Procedimiento Civil de Colombia se regule la desafectación.
6. Es necesario que en el Código General de Proceso de Uruguay se regule la desafectación.
7. Es necesario que en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina se regule la desafectación.
8. Es necesario que en la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 de España se regule la desafectación.

5. FUENTES DE INFORMACIÓN

Para la elaboración del presente trabajo se han tenido en cuenta las siguientes fuentes de información:

1. CASTILLO ALVA, José Luis, LUJAN TUNEZ, Manuel, y ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de las resoluciones judiciales. Editorial. Gaceta Jurídica. Primera edición. Octubre del 2004.
2. COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Ediciones Desalma. Buenos Aires Argentina. 1983.
3. DAVID, René. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar. Traducción de la segunda edición francesa. Por Pedro Bravo Gala. España. 1968.
4. DE SANTO, Victor. Tratado de los Recursos. Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina. 1999.
5. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales Tomo II. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín Colombia. 1994.
6. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. Editorial Marcos. Tercera edición actualizada. Lima Perú. 2005.
7. MONROY GALVEZ, Juan. Principios Procesales en el Código Procesal Civil Peruano de 1992. En: Documentos de Lectura Código Procesal Civil de 1992. Poder Judicial. Consejo Ejecutivo.
8. SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Exégesis y Sistemática del Código Procesal Civil. Editora Jurídica Grijley. Lima Perú. 2004.
9. SCALVINI, Elda y LEIVA, Claudio. Medidas Cautelares – Imposibilidad de un régimen común secuestro. Tomado de internet.
10. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano. En Revista Jurِídica del Perú. Setiembre del 2004. Tomo 58. Pag. 127.
11. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Codificación. En Revista Normas Legales. Volumen II. Febrero del 2005. Tomo 345.
12. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril del 2004.
13. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Empresarial. Trabajo por publicar.
14. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril del 2004.
15. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías Comerciales. En: Revista Normas Legales. Tomo 327. Agosto del 2003.
16. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Introducción al Derecho y Latín Jurídico. Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril del 2004.
17. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Calificación Registral de Documentos Judiciales. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. España. Año LXXXI. Mayo Junio 2005. Número 689.
18. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Personas Jurídicas. En Revista Normas Legales. En: Revista Juridica del Perú. Enero marzo del 2006. Tomo 66.
19. TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Tratado de Derecho Registral por publicar.

6. NORMAS EXTRANJERAS CONSULTADAS

No sólo se ha consultado derecho positivo peruano, sino que también se ha consultado derecho positivo extranjero, por lo cual debemos dejar constancia en esta sede que las normas extranjeras consultadas han sido las siguientes:

1. Código Civil Español de 1889.
2. Código de Procedimiento Civil de Colombia.
3. Código General de Proceso de Uruguay.
4. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la República Argentina. Este Código aparece en la siguiente página web http://std.saij.jus.gov.ar/download/grt_codigo_procesal.html
5. Ley de Enjuiciamiento Civil de España del 2000.

Fernando Jesús Torres Manrique

Abogado

Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa (Perú). Juez Mixto Titular de Moyabamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión Especial de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de Post grado en Derecho Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Despacho Judicial, Diplomado en Función Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje, Pedagogía Universitaria, Conciliador. Estudios de especialización en el Perú y en el extranjero. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de abundantes artículos jurídicos publicados en el Perú y en el extranjero y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo Puesto como expositor en Taller de Investigación Jurídica organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha estudiado en la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República.

Partes: 1, 2, 3