Derecho comparado y seguro de crédito

Enviado por Fernando Jesús Torres Manrique

Partes: 1, 2

El presente trabajo se basa en la ponencia en televisión llevada a cabo en Moyobamba expuesta por el autor de la presente investigación titulada Derecho Comparado y está dedicado a los juristas comparatistas.

1. FUENTES DE INSPIRACIÓN

Como primera parte del presente trabajo de investigación es necesario conocer las fuentes de inspiración, a las cuales nos referiremos a continuación. El presente trabajo de investigación ha tenido diversas fuentes de inspiración.

Todo trabajo de investigación tiene una fuente o fuentes de inspiración y del presente las fuentes de inspiración son publicaciones del autor del presente trabajo de investigación sobre derecho comparado, consistentes en libros y artículos jurídicos.

Es necesario que en todo trabajo de investigación se desarrolle las fuentes de inspiración a fin de tener una idea mas clara del problema investigado.

Estas fuentes de inspiración han servido para revisar temas fundamentales del derecho comparado. Sin embargo, conforme se explica mas adelante, éstas no han sido las únicas fuentes de inspiración.

Otra fuente de inspiración existente y que es la mas importante para el presente trabajo de investigación es la falta de desarrollo del derecho peruano (cuyos congresistas y miembros de las comisiones legislativas respectivas han sido incapaces de brindar las soluciones necesarias a los problemas de la realidad social y de la economía, es decir, han sido incapaces de poner el derecho al servicio de los agentes económicos tema que es estudiado sobre todo por el derecho empresarial, sobre el cual publicamos un libro titulado derecho empresarial y del cual estamos preparando la segunda edición) y del estado peruano (ya que sus gobernantes no han sabido elegir a los ministros y asesores indicados para poner fin a la pobreza).

Para nosotros es claro que el derecho (no sólo el derecho positivo o legislación) debe estar al servicio de los agentes económicos (lo cual servirá para mejorar la economía, generando que en el estado peruano se incremente el intercambio de bienes y servicios, haciendo que el mercado crezca), lo cual es poco comprendido por parte de los abogados (los juristas si comprenden estos temas, y dentro de estos sobre todo los jurisconsultos, que tienen la máxima jerarquía dentro de los juristas) ya que por lo general no tienen estudios de economía (sobre todo en el derecho peruano, pero en el derecho estadounidense se estudia más el análisis económico del derecho) y estudian y aplican un derecho estrictamente académico o teorético (lo cual se ve reflejado en los diferentes estudios o investigaciones publicadas), lo cual rechazamos por ser excesivamente teórico y no aplicativo y no tener en cuenta la realidad social.

Es decir, otra fuente de inspiración para el presente trabajo de investigación es la realidad social o pobreza existente en el derecho peruano o economía peruana, dejando constancia que para algunos juristas y economistas los mejores legisladores no son los abogados sino los economistas por que pueden prever resultados futuros y hacer crecer el mercado, por lo cual al momento de reclutar legisladores además de exigirles que sean abogados y que tengan maestría en derecho concluida, se les debe exigir que tengan estudios de economía.

Pero es claro que cada profesional defiende su profesión, en tal sentido los filósofos son del criterio que ellos deben legislar y similar posición adoptan los sociólogos. Además es necesario comprender que para legislar es necesario suficiente madurez intelectual, la que casi siempre no existe en los legisladores peruanos y además es necesario dominar las fuentes del derecho, las cuales estudiaremos en el siguiente subtítulo.

Sin embargo, el análisis económico del derecho (sobre el cual existe escasa bibliografía en nuestro medio, pero que si existe bastante bibliografía en el derecho estadounidense, en tal sentido podemos afirmar que las teorías no tienen igual desarrollo en todos los escenarios) es vital para legislar, porque brinda al jurista las herramientas necesarias de la economía aplicadas al derecho, tales como los incentivos, desincentivos, costos de transacción, la eficiencia económica de las instituciones jurídicas o legales (toda institución jurídica debe ser eficiente, y en caso contrario debe ser eliminada), entre otros, los cuales constituyen temas propios del análisis económico del derecho al cual dedicamos un artículo ya publicado.

El análisis económico del derecho para algunos juristas es un método de interpretación y para otros es un método de investigación es claro que no resulta del todo recomendable o para todos los casos (por ejemplo resultaría desacertado eliminar las vacaciones para crear mas puestos de trabajo), ya que deja de lado los valores, los cuales son estudiados en el presente trabajo de investigación al momento de estudiar la teoría tridimensional del derecho.

El análisis económico del derecho no es de aplicación exclusiva al derecho civil, sin embargo, la mayor parte de estudios en nuestro medio sobre dicho método tienen un enfoque para el derecho civil.

Al autor del presente trabajo de investigación también ha servido de inspiración la casi total ausencia de doctrina peruana existente sobre el seguro de título (sobre el cual efectuamos una publicación) y sobre el seguro de crédito, al cual nos referimos en el presente trabajo de investigación. Por lo cual esperamos su pronta consagración y regulación obligatoria (para lo cual habría que ampliar los detalles) en el derecho positivo peruano, de estos dos seguros o contratos de seguro, ya que el seguro tiene la naturaleza jurídica de ser un contrato.

Sin embargo, no se puede comprender esta propuesta sin revisar la parte general de derecho comparado, a la cual nos referiremos a continuación en los siguientes sub títulos, recurriendo en muchos casos a ejemplos de derecho en general, es decir, no sólo de derecho positivo o legislación.

2. FUENTES DEL DERECHO

Para comprender el derecho comparado es necesario el estudio de las fuentes del derecho, por lo cual como segunda parte del presente trabajo de investigación desarrollaremos las mismas aplicadas al derecho comparado o teniendo como norte el mismo. Es decir, las fuentes del derecho pueden ser estudiadas en todas las disciplinas del derecho, en tal sentido pueden ser estudiadas en el derecho comercial, civil, penal, constitucional, laboral, administrativo, procesal, registral, notarial, cooperativo, minero, de familia, internacional, entre otras ramas del derecho, es decir, pueden ser estudiadas en el derecho público (constitucional, procesal y administrativo, principalmente), privado (civil y comercial principalmente) y social (laboral entre otras ramas del derecho).

Es decir, no existe rama del derecho que quede al margen del derecho comparado (en tal sentido puede hacerse derecho comparado desde el derecho civil hasta el derecho aeronático, entre otras ramas del derecho), e incluso el mismo puede aplicarse a la metodología de la investigación jurídica (comparando por ejemplo planes de investigación) y a la pedagogía jurídica (comparando formas de hacer pedagogía jurídica) y también a la enseñanza del derecho (comparando formas de enseñar derecho).

Entre estas dos últimas existe proximidad pero no son lo mismo, y en este orden de ideas debemos aspirar a hacer pedagogía jurídica, que es educación jurídica con valores y no a hacer simple enseñanza del derecho que es sólo transmisión de conocimientos, sin valores.

En todo trabajo de investigación es necesario revisar las fuentes del derecho a fin de conocer más ampliamente el tema investigado, en tal sentido conocer cuales son las fuentes del derecho implica conocer mejor el derecho aplicable al tema materia de investigación.

Son fuentes del derecho la ley, costumbre, doctrina jurídica, principios generales del derecho, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, y la voluntad o contrato, entre otras, es decir, las fuentes del derecho son las partes del derecho.

Para estudiar derecho comparado es necesario conocer las fuentes del derecho ya que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas comparatistas o comparativistas.

Las leyes son las normas jurídicas aprobadas por los legisladores, que pueden ser expedidas por los poderes del estado como son el Poder Judicial, Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, y por las instituciones públicas que tienen facultad legislativa como gobiernos regionales y locales. En tal sentido en el estado peruano en el Diario Oficial El Peruano salen publicadas las principales normas jurídicas peruanas, es decir, no todas sino sólo las principales. La ley es fuente principal de nuestro derecho peruano y de todos los otros estados que pertenecen a la familia jurídica romano germánica. La ley es lo mismo que el derecho positivo, pero algunos autores son del criterio que el mismo abarca además a la jurisprudencia lo que es necesario tener en cuenta para un conocimiento mas amplio del tema investigado. En tal sentido se habla de la ley o el derecho positivo peruano, o de la ley o el derecho positivo alemán, o la ley o el derecho positivo en el derecho positivo francés, entre otras leyes o derechos positivos.

Debemos dejar constancia que se puede comparar la ley peruana con la ley alemana, o la ley francesa con la ley española, la ley alemana con la ley belga, italiana, costarricense y argentina, entre otras. Son ejemplos de leyes la constitución política peruana de 1993, el código civil peruano de 1984, el Código Civil Peruano de 1852, el Código Civil peruano de 1936, el código penal peruano de 1991, la ley general del sistema concursal, la ley de reestructuración empresarial, la ley de reestructuración patrimonial, la ley del procedimiento administrativo general, el reglamento del registro de sociedades, el reglamento del registro mercantil, el tuo del reglamento general de los registros públicos, el Código Civil Alemán de 1896 vigente desde 1900 conocido como BGB, el Código Civil Francés de 1804 conocido como Código Napoleón, el Código de Vélez, el Código Civil Chileno, Código Civil Español de 1889, entre otros cuerpos normativos, los cuales se encuentra divididos casi siempre en artículos, y en algunos casos como el Código Civil peruano de 1984, además en libros, secciones, títulos, capítulos y sub capítulos, las cuales son materia de estudio por parte de la técnica legislativa, que es definida como el arte de legislar.

La técnica legislativa estudia otros temas también como la derogación (la cual fue materia de una anterior publicación en la Revista Normas Legales) y la parte formal de las normas al igual que la codificación . En la técnica legislativa se estudia las opciones legislativas que pueden ser códigos o leyes especiales, entre otras.

Al estudiar la ley es necesario tener en cuenta que la constitución política peruana es la fuente legal de mayor jerarquía y todas las otras fuentes legales o normas legales no deben contradecirla, por que en caso de hacerlo se puede aplicar el control difuso (por todos los jueces) o el control concentrado (por el Tribunal Constitucional). Del título preliminar del código civil peruano de 1984 debemos tener en cuenta los artículos I, III, IV, VII y VIII para las leyes. Es decir, el título preliminar del Código Civil Peruano de 1984 es aplicable no sólo al derecho civil sino a todo el derecho.

Muchos abogados, de todas las fuentes del derecho solo estudian a la ley, sin cuestionarla ni criticarla a los cuales se les llama abogados positivistas. Cuando estudiamos la ley también es necesario revisar el derecho supletorio y el orden jerárquico de las normas legales, dejando constancia que los decretos supremos tienen menos jerarquía que las sentencias, lo cual es poco conocido por los abogados.

La costumbre también es fuente del derecho y se refiere a la forma de actuar frente a determinada actividad o hecho de un determinado sector de la población, en tal sentido se habla de la costumbre comercial en el derecho peruano, o la costumbre comercial en el derecho español, o la costumbre comercial en el derecho argentino.

Debemos dejar constancia que se puede comparar la costumbre peruana con la costumbre argentina, entre otras. El Código Civil peruano de 1984 dedica varios artículos a los usos y costumbres, por lo cual al estudiar esta fuente del derecho debemos recurrir también al derecho civil (además de al derecho comercial), entre otras ramas del derecho.

La doctrina jurídica es fuente del derecho y es conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro de los juristas, en tal sentido se habla de doctrina jurídica peruana, o doctrina jurídica alemana, francesa, costarricense, brasilera, chilena, ecuatoriana, argentina, entre otras. Debemos dejar constancia que se puede comparar la doctrina jurídica peruana con la doctrina jurídica española o alemana, entre otras.

Los principios generales del derecho también son fuente del derecho y son el substrato de todo el ordenamiento jurídico de un estado, en tal sentido se habla de principios generales del derecho alemán, francés, peruano, argentino, español, entre otros. Debemos dejar constancia que se puede comparar los principios generales del derecho peruanos con los principios generales del derecho alemán, entre otros. Sin embargo, pareciera que los principios generales del derecho son los mismos en el derecho de todos los estados y para muchos juristas no son fuente del derecho, los generales ni los de cada rama del derecho como principios notariales, principios procesales y principios registrales, con lo cual no estamos de acuerdo.

La jurisprudencia también es fuente del derecho y son los pronunciamientos definitivos de los órganos jurisdiccionales o administrativos en última instancia y que son obligatorios para otros procesos, en tal sentido se habla de jurisprudencia judicial (que es la mas abundante), del tribunal constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura y del Jurado Nacional de Elecciones, de los tribunales administrativos (Tribunal Fiscal, Tribunal de Indecopi, entre otros) y también existe jurisprudencia privada. Se habla o conoce jurisprudencia peruana, mexicana, estadounidense, argentina, inglesa, china, coreana, japonesa, entre otras.

Debemos dejar constancia que se puede comparar la jurisprudencia mexicana y peruana, inglesa y estadounidense, para lo cual debemos recurrir a los restatements (los cuales son agrupaciones por materias y volúmenes de la jurisprudencia emitida por los tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica, y que por cierto son cuerpos aceptados casi como oficiales y que no existen en el derecho de ningún otro estado, en tal sentido podemos afirmar que un estudio comparatista con el derecho estadounidense no puede dejar de lado estos conjuntos de jurisprudencia, ya que implicaría un estudio poco serio y parcial por que deja de lado parte importante del derecho), entre otras. La jurisprudencia es regulada por muchas normas entre las cuales destaca el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, ambas peruanas, entre otras normas.

Las ejecutorias también son fuente del derecho y son los pronunciamientos definitivos de los órganos jurisdiccionales o administrativos pero que no son obligatorios para otros procesos. En tal sentido se habla de ejecutorias judiciales (que son las mas abundantes), del tribunal constitucional, privadas y administrativas, entre otras. Se habla o conoce ejecutorias peruanas, bolivianas, chinas, costarricenses, entre otras. Debemos dejar constancia que se puede comparar las ejecutorias peruanas con las ejecutorias argentinas, entre otras. Las ejecutorias no tienen tanta importancia como la jurisprudencia, sin embargo, recomendamos su estudio, a fin de aspirar a conocer mejor el derecho de los diferentes estudios a nivel de estudios de derecho comparado.

La realidad social también es fuente del derecho y es la vivencia de población donde se aplica el derecho. El derecho busca regular la realidad social, pero no puede forzarla por lo cual cuando recepcionamos instituciones o normas jurídicas entre otras, debemos tenerla en cuenta a fin de que las normas o instituciones no sean camisas de fuerza. Es decir, se debe regular la realidad social pero no encasillarla, por que si no se puede entorpecer el mercado, que es donde se unen o encuentran la oferta con la demanda. En tal sentido existe realidad social peruana y extranjera, Debemos dejar constancia que se puede comparar la realidad social peruana con la realidad social inglesa entre otras. Resulta de vital importancia el estudio del mercado peruano comparándolo con el mercado estadounidense para advertir que el primero está poco desarrollado en comparación con el segundo, por lo cual en un estudio de derecho comparado sería importante estudiar las causas así como su solución, para mejorar la economía y el derecho peruanos.

Es decir, el derecho comparado no aborda sólo temas teóricos, sino también temas aplicativos como podría ser una tesis de maestría o doctorado en la cual se estudie como mejorar el mercado peruano. Pero es claro que mejorar el mercado peruano no es una labor exclusiva de los legisladores (y dentro de ellos sobre todo los congresistas) sino también de los operadores jurídicos como son los magistrados sentados (me refiero a los Jueces y Vocales), ya que con sus sentencias también se puede mejorar el mercado, es decir, también se puede mejorar el mismo con jurisprudencia y ejecutorias, todo ello con el objeto de atraer las inversiones e incrementar el intercambio de bienes y servicios para mejorar el mercado peruano.

La voluntad o contrato también es fuente del derecho y la voluntad es la manifestación de voluntad o acto jurídico. Y los contratos son actos jurídicos patrimoniales plurilaterales. Es decir el género es el acto jurídico y el contrato es la especie. Se pueden comparar actos jurídicos y contratos. En tal sentido se puede comparar un contrato de compra venta peruano con un contrato de compra venta inglés o chileno o alemán, un contrato de joint venture peruano con un contrato de joint venture francés, un contrato de compra venta de empresas peruano con un contrato de compra venta de empresas estadounidense, entre otros. Es decir, esta fuente del derecho es poco conocida como fuente del derecho, pero si es estudiada por parte de los jurisconsultos.

Además existen otras fuentes del derecho pero dicho estudio rebasa el campo de estudio del presente trabajo de investigación. Las otras fuentes del derecho son poco conocidas y poco estudiadas.

Para muchos juristas el derecho comparado sólo se hace respecto de la ley, pero esta afirmación es equivocada por que pueda hacerse derecho comparado de todas las fuentes del derecho y en tal sentido debemos precisar que derecho no es lo mismo que derecho positivo o legislación, ya que éste último forma parte de aquél.

Si un jurista no domina las fuentes del derecho no puede aspirar a ser comparatista.

Resulta importante dejar constancia que las fuentes del derecho existen en todos los sistemas jurídicos y también en todas las familias jurídicas.

Algunas de estas fuentes son primarias como la ley y otras son secundarias como la jurisprudencia y las ejecutorias en la familia jurídica romano germánica. En tal sentido se debe aplicar las mismas teniendo en cuenta su carácter de primarias o de secundarias, según cada sistema jurídico.

Partes: 1, 2

Página siguiente