- La jusfilosofía y la ciencia jurídica
- El derecho como exigencia de la naturaleza humana
- La complejidad de la experiencia jurídica
- Visiones unidimensionales del derecho
- El tridimensionalismo y la experiencia jurídica
- La persona como protagonista del derecho
- La coexistencialidad de la vida humana y el derecho
- La solidaridad como valor jurídico
- Personalismo y derecho
- La persona como bien supremo del derecho
- Personalismo y tridimensionalismo en el código civil peruano de 1984
- El derecho en un período de transición entre dos épocas
- LA JUSFILOSOFÍA Y LA CIENCIA JURÍDICA
En este capítulo apreciamos dos puntos principales del derecho, que son su aspecto jusfilosófico y su acontecer histórico-social. Es decir, del hombre en su naturaleza de ser social, en donde que su comportamiento se encuentra reflejado y condicionado por el paso del tiempo. El aspecto más importante de la filosofía contemporánea, es el que se considera al ser humano como centro y eje de derecho. Esta concepción es difundida y apoyada por la Filosofía de la Existencia, que deja de lado el patrimonialismo y se centra en la importancia y preeminencia del hombre, a su ser, a su existencia. Como un ser lábil, proyectivo e historializado.
La Filosofía de la Existencia basa al derecho en el ser humano, en la perfección que el hombre le ha hecho al derecho en la historia, plasmándose en el ordenamiento jurídico actual, ya que éste refleja los valores de la ideología de los juristas.
El derecho es vital y axiológico, es una necesidad del hombre para vivir en comunidad respondiendo a su naturaleza coexistencial, basado en la cultura. Se dice que el Derecho es cultura porque en ella se puede reflejar la manera de ser y actuar de un pueblo, ya que refleja sus problemas y sus posibles soluciones jurídicas. El derecho no es una estructura formal y positivista sino que involucra la vida humana y la cultura, evolucionando y cambiando.
Diferentes puntos de vista para estudiar el derecho:
- La Normatividad: Valoración del ser humano, abierta en el tiempo y que es variable.
- El ordenamiento lógico – formal: El que se inserta en el acontecer social, objetiva las urgencias valorativas de las relaciones humanas y de la historia.
- Experiencia Jurídica: Dinámicamente integra los elementos que necesariamente la conforman.
- La jusfilosofía: Brinda los supuestos a partir de los cuales se ha de elaborar la ciencia jurídica, fundamenta y estructura el pensamiento jurídico, sus ideales, su objeto.
Siendo el derecho una ciencia creada por y para el hombre con el fin de vivir pacíficamente en sociedad regulando su relación con los miembros de la sociedad. Este derecho, que es una expresión de la cultura de la sociedad, debe adecuarse a la naturaleza del hombre.
El ser humano le otorga sentido al derecho, en cuanto a su dimensión social. Pero para regular la vida en sociedad y las relaciones entre sujetos es indispensable conocer y comprender la naturaleza del hombre para que se pueda determinar el tipo de regulación que brindará el derecho para su vida en coexistencia.
Durante décadas los juristas mantuvieron dos errores en cuanto a los derechos reales y a las fundaciones.
- Derechos Reales: Afirmaban que los derechos reales eran una relación entre sujetos y cosas, cuando las dos, sujetos y cosas, son el resultado o contenido de la relación entre los sujetos. Por ejemplo el derecho de propiedad, donde el patrimonio no es sujeto de derecho, el sujeto es propietario del objeto y los demás sujetos deberán respetarlo.
- Fundación: Es una organización de personas que administra un patrimonio para que sus frutos sean entregados a otros sujetos ajenos a la administración de la fundación, no como sostenían los antiguos juristas, un patrimonio afectado a un fin especial.
El ser humano tiene un sentido bidimensional, es decir es:
- Libre: Es un ente unitario, indivisible, individual, libre, creativo, estimativo, proyectivo e intercambiable. Idéntico a sí mismo.
- Social: Coexistencial, vive en constante relación con los demás. Esto es un carácter interno del ser humano.
Es inconcebible que el derecho sea posible sin que su creador, el hombre, libre y social, siendo éste destinado a regular conductas ínter subjetivas de seres libres y capaces, además la regulación jurídica responde a exigencias de seres ontológicamente libres y sociales.
La estructura del derecho está compuesta por tres objetos heterogéneos, interrelacionados que conforman una unidad donde cada uno es indispensable para definir el derecho, donde cada una por sí sola no es derecho.
- La vida coexistencial
- Los valores
- Las normas jurídicas.
Derivando de esto la definición del derecho como "el resultado de la interacción dinámica de vida humana social, valores y normas" Es decir, la regulación valiosa y obligatoria de la vida humana social.
El derecho cumple así una doble función:
- Protege la libertad de cada ser humano dentro del contexto social
- Asegura que dicha interrelación personal no atente contra el interés social, el bien común.
De ahí resulta que todas las conductas humanas ínter subjetivas pueden ser valoradas y normadas, jurídica o consuetudinariamente. Es decir, que el derecho es "vida social valiosamente normada." Toda conducta humana, ínter subjetiva, es pasible a ser valorada, puede considerarse prohibida o permitida, aunque no esté expresa, dependiendo del interés de los demás, de la moral o el orden público. Hay intereses protegidos por la jurisprudencia primero y luego positivamente, por ejemplo, la intimidad y la identidad.
El derecho necesita del acontecer social, de la vida humana social, para poder regularlo tiene que comprenderlo, otorgarle un sentido valorativo. No es sólo un ordenamiento formal.
El derecho no puede regular la conducta del ser humano basándose sólo en normas jurídicas, necesita de una interdisciplinariedad, utilizando todas las ciencias sociales para regular la vida socia, cuyos aportes y los resultados reflejan la evolución de la ciencia jurídica y la comprensión del derecho. Son:
- La lógica jurídica: Su objeto de estudio es la estructura formal del pensamiento jurídico.
- Sociología Jurídica: Nos aproxima a la realidad coexistencial.
- Axiología Jurídica: Estudia los valores jurídicos.
- Ontología: Asume la discusión sobre el objeto del derecho.
- Epistemología
Existen diversas corrientes filosóficas que han intentado darle un sentido al derecho, describir y comprender la experiencia jurídica, el jusnaturalismo, positivismo, formalismo, sociologismo o realismo, pero no reflejan la totalidad del derecho, muchas veces lo hacen son supuestos incorrectos. El jusnaturalismo es el que mejor resuelve los problemas de la dogmática jurídica, las escuelas que la han precedido no reflejan ka realidad de lo jurídico.
- Visión fragmentaria de la experiencia jurídica
El jusnaturalismo está inspirado en la filosofía de la existencia, apoyada en el derecho natural.
Ejerció su influencia desde los siglos XVII y XVIII, elaborándose principios jurídicos, por ejemplo, el jusnaturalismo formuló la distinción entre el derecho privado y el público, regulando las relaciones entre gobernados y gobernantes. Pero el principal aporte de esta corriente es la visión axiológica del derecho. Ellos reducían el derecho a los valores como exigencias éticas, basándose en su concepción de que los valores son ideales y exigencias éticas que el derecho formal deberá recoger y que aseguran la realización de la persona en comunidad, se resuelve que los valores permiten al ser humano existir y transforma los objetos de la naturaleza en productos culturales, dándoles sentido. Ya que el ser humano es un ser estimativo, los valores pertenecen a la estructura del hombre, lo sensibiliza y vivencia, le otorgan dignidad.
- La Presencia jusnaturalista en la historia del derecho.
Esta disciplina, que estudia los valores, es imprescindible al ser estos valores parte de la experiencia jurídica, pero requieren de la presencia de la vida humana y de las normas. Por lo tanto no puede reducirse, como lo hace el derecho natural, a que la dimensión valorativa es el único supuesto del derecho. No existe lo jurídico sin valores, pero los valores solos no hacen derecho. Estos fundamentos del derecho natural fueron desechos y se separaron del jusnaturalismo, insertando a los valores como "parte" de la experiencia jurídica.
- La dimensión axiológica del derecho.
Nació como posible respuesta a la problemática jurídica al declinar el derecho natural. En el siglo XIX, los juristas encontraron como respuesta al normativismo jurídico, cuyo más grande representante fue Hans Kelsen, en su "Teoría Pura del Derecho", cuya coherencia aciertos en el aspecto formal y normativo del derecho asombró a los juristas de la época.
Para Kelsen, el objeto de estudio de la ciencia jurídica es sólo el ordenamiento normativo, donde el ser humano es solo un contenido factual de las normas y los valores una meta jurídica, excluyéndolos de la experiencia jurídica.
- El formalismo jurídico.
- El sociológico jurídico.
Al hallar insuficientes las respuestas del derecho natural y del formalismo y haciéndose evidente la ausencia del contexto social en lo "jurídico", apareció la visión sociológica del derecho, considerando la dimensión social el objeto de estudio de la ciencia jurídica.
Pero al igual que las otras disciplinas reducir a la dimensión social la experiencia jurídica no responde a lo que es el derecho.
- VISIONES UNIDIMENSIONALES DEL DERECHO
En Latinoamérica se han esbozado dos formulaciones jusfilosóficas como el tridimencionalismo jurídico y la escuela egológica. Ambas estudian el fenómeno jurídico resaltando el la conducta humana como protagonista del derecho.
- Presencia del pensamiento jusfilosófico latinoamericano.
Esta formulación va contra la teoría formalista de Kelsen. Nació en la década del cuarenta, en Argentina y su mayor representante y su creador el Carlos Cossio, donde se fusionan la fenomenología husserliana y la filosofía de la existencia.
Esta escuela señala que la conducta humana ínter subjetiva es el propio objeto de conocimiento de los juristas, donde se encuentran presentes como elementos unitarios las normas y los valores. En esta escuela coloca en el centro de la experiencia jurídica la vida humana social.
Pero a pesar de sus errores, era una visión diferente y original en un momento donde el formalismo era el más preponderante.
- El aporte de la escuela egológica del derecho.
- El tridimensionalismo jurídico
- EL TRIDIMENSIONALISMO Y LA EXPERIENCIA JURÍDICA
c.1 Antecedentes
En este capítulo se analizan las ideas y planteamientos de Miguel Reale, quien observa que después de la segunda post guerra, se inició una tendencia de resaltar tres elementos en la experiencia jurídica, pero de una manera independiente y separable, aún no existían las ideas integradores de los elementos. Esta tendencia era el tridimencioalismo, genérico y abstracto.
En una segunda etapa, se consolida un tridimensionalismo integrador y dinámico, específico y concreto.
El tridimensionalismo en los diferentes países:
- Alemania: Lask y Radbruch, consideran una realidad triádica del derecho, pero estáticamente, como elementos separados e independientes
- Italia: Vanni, Del Vecchio y Bobbio admiten la presencia las tres perspectivas dentro del derecho pero como elementos separables, no integrados ni dinámica ni esencialmente.
- Francia: Paul Roubier desarrollo de modo genérico y abstracto el tridimensionalismo del derecho.
- Common Law: Stone y Kunz, desarrollaron también de manera abstracta y genérica los diversos aspectos de la experiencia jurídica, tratándose aisladamente.
- Habla castellana: Legaz y Lacambra, García Maynez y Recaséns, reconocen un perspectivismo jurídico, donde cada una de las tres dimensiones de la experiencia jurídica son diversas perspectivas de lo jurídico, especies de un mismo jurídico.
Esos últimos autores han evolucionado llegando ha tener una concepción integradora del derecho. Recaséns concluyó en que el derecho es norma, con especiales características elaboradas por los hombres con el propósito de realizar ciertos valores. Para Carlos Cossio, creador de la teoría egológica del derecho, reduce los tres elementos de la experiencia jurídica a la unidad, considerando la norma y el valor partes integrantes de la conducta humana, la que es objeto de estudio de la ciencia jurídica. Según Saur se deja de al hecho, la norma y al valor como ineliminables del derecho, su teoría resulta más estática y descriptiva. Jerome may sustenta el "integrativismo jurídico" donde toda investigación del derecho debía ser tridimensional.
c.2 El tridimensionalismo específico y concreto.
En los 50, con un tridimensionalismo dinámico, señala que la experiencia jurídica es el quehacer humano en el devenir histórico y cultural. Un derecho con tres elementos imprescindibles para la experiencia jurídica, parte del tridimensionalismo:
- La conducta humana ínter subjetiva, el aspecto sociológico-existencial.
- La norma jurídica
- Los valores
Para Sobrevilla, "las tres dimensiones del derecho se integran dialécticamente: de la articulación entre el hecho y el valor surge la norma." Para Fernández Sessarego, el autor de este libro, "la conducta humana es el hecho del que hay que partir, en el que se encuentra una significación que es la norma y un valor realizado por la conducta."
El tridimensionalismo específico y concreto que estudia Reale, analiza al derecho desde un punto de vista donde es siempre dialéctico porque es una correlación permanente y progresiva entre dos o más términos, colocando acento a la norma jurídica. Uno de sus puntos más importantes es "la integración del hecho en valor….de lo que surge las normas." Aunque Reale pone más importancia a la dimensión normativa frente a la sociológica-existencial y a la axiológica, considera a la conducta primordial, ya que como fuente creadora, los actos humanos encuentran su soporte objetivado como conducta.
Lo que hace el tridimensionalismo es facilitar la comprensión de las instituciones jurídicas, mostrándolas en su interacción con la conducta subjetiva, el valor y la norma.
Podemos concluir que el tridimensionalismo "es el resultado de una verificación objetiva de la consistencia fáctico-axiológico-normativa de cualquier porción o momento de la experiencia jurídica ofrecido a la comprensión espiritual."
Este planteamiento de Reale, donde el tridimensionalismo es "concreto y específico", no plantea a los elementos de la experiencia jurídica en dinámica unidad, esta en la primera etapa del tridimensionalismo, una estática yuxtaposición de los tres elementos. El planteamiento actual, postula una integración en dinámica interacción.
La Filosofía de la Existencia y el Personalismo nos acercan a la realidad del ser humano, siendo este protagonista, junto con la historia, de la experiencia jurídica. Los que no aceptan la movilidad jurídica, del dogmatismo jurídico, han empezado a aceptar la filosofía de la existencia.
Esta nueva filosofía descubre a la existencia humana como ontológicamente diferente a las "cosas". Ve al ser humano como lábil, proyectivo, historializado, que tiene que hacerse a sí mismo a través del tiempo. Lo estudia en su dimensión coexistencial, en comunidad. Estudia al ser humano bidimensionalmente, social y libre. En su aspecto social, como un ser coexistencial, donde se enfatiza el aspecto de la solidaridad, relevando los valores jurídicos de la justicia y la seguridad.
El ser humano ontológicamente libre, asume el rol liberador del derecho.
El Estado ha propiciado una definida tutela a la persona humana, donde se persigue el bien común basándose en la solidaridad, eliminando los obstáculos para que el hombre se realice como ser libre e integral y que se proyecte en el tiempo.
El personalismo, coloca al ser humano en el centro del sistema jurídico, desplazando así al patrimonio que en ese momento era más importante. El personalismo hace de la persona humana el bien supremo a tutelar por el derecho.
Las Constituciones peruanas, tanto de 1979 como la de 1993 recogen este pensamiento personalista al considerar a la persona humana o su defensa, respectivamente, como el bien o el fin supremo del derecho, la sociedad y el Estado.
- LA PERSONA COMO PROTAGONISTA DEL DERECHO
El individualismo lideró la doctrina y codificación de la ciencia jurídica en el siglo XIX. Este centra la individuo sobre sí mismo, doctrina contraria al personalismo que tiende a descentralizarlo. Pero hoy en día se acepta más a la Filosofía de la existencia, donde nos muestra el aspecto coexistencial del ser humano, que no puede ser encontrarse aislado del mundo exterior y que su existencia depende de que exista para los demás.
- Individualismo y coexistencialidad.
- El derecho como ínter subjetividad.
El considerar al hombre en su dimensión coexistencial, dándole importancia al valor de la solidaridad, deriva a que el derecho es ínter subjetivo. Su carácter coexistencial le origina al hombre una necesidad del derecho.
El ordenamiento jurídico tiene como misión el tutelar a la persona y posibilitar su convivencia pacífica con otros hombres.
Las normas regulan la conducta ínter subjetiva de los seres humanos, tratando de objetivarlas. La dimensión coexistencial del hombre nos permite comprender al derecho como ínter subjetividad, como una relación entre sujetos. Esto posibilita la inexistencia de derechos absolutos, teniendo en cuenta el interés de los demás.
- LA COEXISTENCIALIDAD DE LA VIDA HUMANA Y EL DERECHO
La solidaridad es un valor jurídico que ha tomado un valor jurídico preponderante sobre la justicia y la seguridad, únicos valores tomados en cuenta por el individualismo, este valor toma vital importancia tomando en cuenta una perspectiva el contexto social. La comunidad de personas, vinculadas por intereses comunes, con una necesidad coexistencial, nos conduce al valor de la solidaridad en sus relaciones ínter subjetivas. Su sentido coexistencial debe permitir su libre desarrollo y deba permitir solidariamente el desarrollo de las demás personas.
- Solidaridad y coexistencia.
Todas las personas dentro de un contexto social deben procurar la consecución del bien común, lo que lo obliga a colaborar con la realización de las otras personas, para lo que cualquier acción que lo impida deberá impedirse. La vivencia en solidaridad garantiza la realización personal de los integrantes de una determinada comunidad.
- Solidaridad y bien común.
- La solidaridad como fundamento para el replanteo de la institucionalidad jurídica
Esta nueva visión del derecho de la filosofía de la existencia considera a la solidaridad como un valor preponderante permite a los juristas superar un individualismo extremo llegando a considera la dimensión social de lo jurídico, la socialización del derecho poniéndose de manifiesto la función social que ahora inherente a las instituciones jurídicas, como la propiedad. Se llega a comprender que en todo interés privado está presente el interés social. Se comenzó a hablar de "justicia social", lo que es redundante, ya que la justicia es un valor jurídico que ya es, de por sí, social cuando lo correcto era afirmar el valor de la solidaridad al lado de la justicia, ya que la facilita al descubrirse la realidad de los demás y se halla en la necesidad de contribuir a la realización de los demás dentro de la comunidad. Todos los valores jurídicos se exigen mutuamente y no se puede concebir a cabalidad cualquiera de ellos, la justicia, la seguridad, la solidaridad, sin la exigencia del otro, existiendo una recíproca atracción entre ellos. Completándose con la paz, que los totaliza.
En sí todos los valores que el hombre vivencia tienen que ver con el derecho, en diferentes circunstancias, ya que toda conducta ínter subjetiva puede ser estimada y valorada como permitida o prohibida es confrontada con el ordenamiento y valoración jurídico. El derecho cumple así sus dos funciones, asegurar mediante la vivencia comunitaria de los valores jurídicos, que cada hombre, dentro del bien común, se realice como persona. La sanción, la otra función del derecho existe frente a la agresión, la arbitrariedad que impida a los otros a realizarse.
- LA SOLIDARIDAD COMO VALOR JURÍDICO
El personalismo es "un movimiento filosófico que afirma que la existencia de la persona libre, creadora y estimativa, que cada persona posee una dignidad consubstancial."
La persona, desplegada en el tiempo, utiliza las cosas de su exterior para la realización de su proyecto existencial, haciendo su vida a cada instante es un sujeto proyectivo.
El ser se conoce y al conocerse conocen las cosas y estas existirán desde y hasta que el hombre las conoce.
La existencia implica la libertad, que es "la situación ontológica de quien existe desde el ser y que posibilita su quehacer en la vida." La libertad permite que el ser humano se proyecte en el futuro. La libertad, además, es indemostrable, es un don que el ser humano deberá descubrir, a través de un movimiento de interiorización. Al conocerla y conquistarla se descubre como ser responsable, que le impregna una angustia existencial al sentirse libre y responsable.
La persona elige, como un ser libre, un proyecto existencial de acuerdo al llamado de su interior, a su vocación, mediante su estructura estimativa decide su destino.
La persona es temporal, histórica e indefinible. Es indefinible ya que no es un ser acabado, un objeto exterior que puede ser descrito. Actúa a través del tiempo construyendo lo que sería su "currículum vitae". Las personas pueden escoger vivir como un ser libre y actuar como ello y como un ser responsable, perfilando su personalidad y otorgándole dignidad a su existencia.
La libertad absoluta no existe, ella se encontrará condicionada por el propio mundo interior y por las limitaciones exteriores. Estas limitaciones ponen resistencia a su proyecto existencial, a su decisión libre.
El cumplimiento del proyecto existencial de la persona sólo es posible si los demás hombres son también libres y están dispuestos a comunicarse, a cooperar solidariamente con su realización. Además en un contexto social donde se racionalice el poder y se viva en seguridad, sin violencia.
- La libertad personal
- Límites de la libertad
Los derechos subjetivos se hallan siempre en función a los demás, por lo que ningún derecho subjetivo, como la libertad, pueda ser absoluto o arbitrario, sino que están dependiendo de la dimensión sociológico-existencial. Están limitados la función de la solidaridad, la justicia y la seguridad, son límites basados en la dimensión coexistencial del ser humano, para permitir a los demás la realización de su proyecto existencial.
Uno de sus límites es el "abuso del derecho" impuesto al ejercicio de los derechos subjetivos en función de la sociabilidad, integrado con el interés social. Otras limitaciones son el orden público, las buenas costumbres, función social, buena fe o normal diligencia.
El derecho, por ser ínter subjetividad, expresa mediante deberes jurídicos objetivados limitaciones normativas a los derechos subjetivos.
- PERSONALISMO Y DERECHO
- LA PERSONA COMO BIEN SUPREMO DEL DERECHO
La persona es la protagonista del quehacer jurídico. En este momento histórico existe una crisis de una era tecnológica que nos lleva a la posible deshumanización, donde la persona se enfrenta al consumismo, donde prevalece el egoísmo personal y de grupo sobre la solidaridad, la despersonalización. Pero la persona ahora, constituye el bien supremo del derecho, es considerada fin y medio de éste. Ahora prevalecerá el bien común, la dignidad y centralidad de la persona sobre los intereses patrimoniales, vivenciando la justicia, seguridad y solidaridad y la posibilidad de disponer del patrimonio para su realización personal y alcanzar el bien común. Evolución de los derechos de la persona:
- Primero, comienzos del presente siglo, los derechos de las personas eran discutidos sobre la base de objeciones lógico-formales rechazados por su carácter político.
- Segundo, los derechos eran apreciados bajo la óptica de la propiedad, donde la persona era importante mientras era una entidad susceptible al disfrute económico.
- Tercero, como actualmente se considera, a la persona como un valor digno de tutela integral.
Antes del Código Civil de 1984 se tenía una concepción individualista y patrimonialista, se ponía énfasis a la tutela de los derechos individuales, la protección del patrimonio y del interés social, pero dejando de lado a la persona en el derecho.
Luego de las dos guerras mundiales y como respuesta a ellas surge por la necesidad de darle al ser humano una mejor protección jurídica frente a las múltiples agresiones de esas dos confrontaciones bélicas. Dejó de lado su interés sobre el ser de las cosas u objetos y tornó su atención al conocimiento de la persona.
Las primera ideas de principió de siglo se basaron en el carácter bidimensional del ser humano, se le mostró como una unidad psicosomático sustentada en la libertad y estructuralmente social. Se concebía al derecho en y para la vida humana social, ya que no ha sido creado para regular la conducta de un hombre encerrado en sí mismo, de eso se encarga la moral, el derecho adquiere razón en el sentido coexistencial del hombre.
El pensamiento jusfilosófico estudia al derecho en su rol de protector de la persona como ser libre, individual y al mismo tiempo tutela el interés de los demás, mediante un conjunto de normas que determinan los comportamientos permitidos, prohibidos e indiferentes para él. El ser ontológicamente libre puede decidir si opta por el cumplimiento o trasgresión de esas normas.
El Código Civil peruano de 1984 posee una concepción personalista y comunitaria en muchos de sus tramos, tutelando al individuo y considerando el patrimonio como su finalidad. Concibe al derecho como la interacción dinámica de la vida humana, los valores y las normas jurídicas. Por ejemplo, en su artículo 1985° incorpora lo referente al daño a la persona y al tratamiento dispensado a las personas jurídicas en los artículos 80, 99, 111 y 134, donde describe la asociación, la fundación, el comité y las comunidades campesinas y nativas como organizaciones de personas que persiguen fines no lucrativos, la asociación y fines valiosos para ellos en la fundación, comité y comunidades.
La Constitución peruana de 1979 también contiene una concepción personalista, ya que en su artículo I, se declara que "la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado." Además en el artículo 4 también se refleja esta concepción estableciendo el deber de tutelar cualquier interés o derecho natural sustentado en la dignidad del ser humano. Esto se refleja también en los artículos 1 y 3 de la Constitución vigente de 1993.
- PERSONALISMO Y TRIDIMENSIONALISMO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
El derecho es un reflejo de la época histórica que normativiza el derecho a través del tiempo, basándose en la vida humana social y en la convivencia que es regulada por las normas del derecho dependiendo de su evolución y de su momento en la historia.
- Introducción
El conocimiento de las cosas es una inquietud del ser humano desde tiempos primitivos, tanto que intentó buscar respuestas convincentes a través de la aprehensión epistemológica del ser de las cosas, a través de la epistemología, pero no las encontró.
Las cosas significan para el hombre, más que medios de subsistencia, son reflejo de poder. Esta concepción individualista, egoísta y patrimonialista, emergió en la humanidad ante la preocupación por las cosas. Se privilegiaba la tutela de la propiedad a la de la persona humana. El ejemplo más claro es el Código Civil francés de 1804. El individualismo mostraba al hombre aislado de la sociedad. Finalmente la corriente actual es la Filosofía de la Existencia que revaloriza al ser humano y lo ve como un ente coexistencial.
- El privilegio conocimiento de las cosas del mundo
En la edad Media con las ideas de Boeccio, donde se veía al hombre como "una sustancia indivisa y racional" no se podía percibir la naturaleza libre del ser humano ni su temporalidad.
Durante el cristianismo se dotaba al ser humano del libre albedrío, pero fue una posición ignorada. En la Edad Contemporánea, con la Filosofía de la Existencia se entendía a la existencia como libertad, que necesita de una experiencia personal a través de un proceso de interiorización y que se ve refleja cuando el hombre debe adoptar decisiones importantes para su vida, cuando debe ser responsable. El hombre siendo un ser libro, es creador, lábil, proyectivo, estimativo, se realiza en el tiempo. Es una situación ontológica de quien existe. Es parte de la estructura bidimensional del hombre, en su ser libre y social, idéntico a sí mismo y coexistencial.
- El descubrimiento de la existencia como libertad
Cada época de la historia es de relativa estabilidad o de aceleración en cuanto a los cambios. Estos cambios traen consigo un cambio de ideología o de estilo de vida, al producirse los cambios se produce una etapa de crisis, que es precedida de una actitud crítica. En nuestro tiempo se observa un profundo cambio en los diferentes aspectos del quehacer humano que nos llevan a concluir que la humanidad ha ingresado a un período de crisis.
- La crisis del mundo contemporáneo
- Las transformaciones, los cambios, las esperanzas
- EL DERECHO EN UN PERÍODO DE TRANSICIÓN ENTRE DOS ÉPOCAS
- A nivel filosófico: Se ha dado una transformación en el avance en la comprensión de la estructura humana, que se ha debido a la respuesta ante las dos guerras mundiales
- A nivel jurídico: Adquieren relevancia a nivel mundial los derechos fundamentales de la persona humana, la libertad y la democracia se globalizan.
- A nivel político e ideológico: Se derrumba la ideología totalitaria, que niega la libertad, y crece el sistema democrático con contendido social. Han perdido valor las ideologías, el comunismo y el capitalismo.
- A nivel de la familia: En lo referente al movimiento feminista, pone más relevancia al papel de la mujer en la sociedad. Sobretodo en los ordenamientos jurídicos se hace normativo la emancipación femenina, se da la igualdad jurídica entre el varón y la mujer, así como la política, empresaria, etc.
- En lo científico: Es donde más se han visto las transformaciones, el hombre ha llegado a la luna, la energía nuclear, la biología molecular, la biotecnología, la informática o la telemática.
- En cuanto a las relaciones entre los estados: Adquirió más importancia las Naciones Unidas mediante sanciones económicas en casos de conflictos bélicos y contra los países que violan derechos humanos. Se ha puesto más énfasis en los principios de libertad o soberanía.
- En lo Económico: El cuestionamiento de las fronteras, el mercado y la moneda. El resurgimiento del liberalismo económico de contenido social, con mas interdependencia entre los Estados.
- En lo social: El problema de la deuda externa que asfixia a los países del Tercer Mundo ante los países desarrollados, que claman una justicia social. También existe una mayor preocupación por el tema de la ecología y de la protección del medio ambiente.
Nos hallamos en este momento en un momento de transición entre dos épocas, sin haber salido completamente de una ni haber entrado en la otra. Pero es una época de constante evolución y cambios profundos, estamos en época de crisis. Se ha dado un desarrollo científico y tecnológico que procura darle al ser humano un mejor nivel de vida, pero nos puede llevar a la deshumanización. Se están dando además avances y descubrimientos en cuanto a la filosofía de la existencia en lo que se refiere a la naturaleza del ser humano, creando un nuevo derecho.
- La transición entre dos épocas históricas
Ante la transición entre dos épocas nos nace la urgencia de formular nuevas normas para regular las nuevas relaciones humanas. Las nuevas tendencias nos llevan a estimar que el derecho es para regular las relaciones entre los individuos, como seres bidimensionales y a considerar al derecho como tridimensional. Se ha replanteado el individualismo y el patrimonialismo remarcando el valor de la solidaridad y reformulando la normatividad jurídica con inspiraciones personalistas. Uno de los primeros cambios en cuanto a doctrina es que ahora se pone en un lugar privilegiado al ser humano como sujeto de derecho, como ser libre, proyectivo, protegiendo sus intereses existenciales y consignándolos normativamente que deriva a la protección de la dignidad de la persona. Se ha dispuesto además a replantear algunas instituciones jurídicas como la propiedad y la clasificación del derecho como público o privado, la autonomía de la voluntad, la responsabilidad civil, etc.
- El derecho en un mundo en transición entre épocas
Un nuevo alcance sobre los derechos subjetivos se refiere al hecho de que estos no son aislados, son coexistenciales, como la naturaleza del ser humano, por lo tanto, no pueden ser absolutos, ya que todo derecho subjetivo debe relacionarse con el derecho subjetivo de los demás, creando un deber por parte del titular del derecho, que sirven como un limite a estos derechos.
- Los nuevos alcances de la subjetividad jurídica
La clasificación tradicional del derecho, a pesar de tener una relevancia didáctica, carece ya de importancia ya que reducir el derecho a puramente público o exclusivamente privado es desconocer la naturaleza coexistencial del ser humano, su naturaleza social. Ya que el interés privado no puede desconocer el público ni viceversa.
- La clasificación fundamental del derecho
El concepto del abuso del derecho se ha ido adecuando dependiendo del concepto y la evolución de la propiedad, ya conocida. En un primer momento y con base individualista no se consideraba al abuso del derecho como un acto ilícito, sino como un acto lícito pero anormal y descomedido, un simple exceso o irregularidad en el ejercicio o no uso de un derecho. En la actualidad y con base personalista se considera al abuso del derecho como un acto ilícito sui generis, que es la trasgresión de un deber cuya inobservancia agravia un interés patrimonial, ya sea por el ejercicio o no uso de determinado derecho que consta de un interés existencial, no regulado pero con valor y que tenga fundamento en la dignidad de la persona aunque no esté regulado por una norma positiva.
- Propiedad y abuso del derecho
La persona jurídica, desde una visión tridimensional del derecho, es una organización de personas constituidas sobre la base del derecho constitucional a asociarse libremente, que persiguen una finalidad valiosa para lo cual se organizan y se atribuyen entre ellos funciones específicas. Esto es posible de conocer cabalmente mediante una visión tridimensional. Funciona y es posible apreciarlo mediante una ficción y recurriendo a una técnica jurídica que permite que mediante la inscripción en determinado registro y un proceso de abstracción menta, la pluralidad de seres humanos que la integran se reduce a un centro formal de referencia normativa.
- Reflexiones sobre la naturaleza de la persona jurídica
Según las nuevas tendencias no se podría hablar de "autonomía de la voluntad", ya que la voluntad no es autónoma, ya que depende de una decisión libre, lo que es la voluntad es un valioso instrumento para convertir en actos las propias decisiones. Cuando la voluntad surge la decisión ya está tomada, la decisión es un querer, pero se necesita "querer querer", el "decidirse a querer corresponde al ser libre.
- Precisiones sobre la supuesta "autonomía de la voluntad"
m.1 Un cambio revolucionario: el daño a la persona
La reparación civil tiene como fin el de la protección de la víctima a fin de que no se le prive de una adecuada indemnización frente a las consecuencias de un daño injusto, ya sea de carácter patrimonial o extrapatrimonial. Antes la responsabilidad civil era el castigo del culpable, recién en las ultimas décadas del siglo XX aparece lo referido al daño de la persona.
m.2 El "daño al proyecto de vida"
Este daño puede traer como consecuencia la frustración radical de lo que implica el destino de una persona. Es un daño en su núcleo existencial.
m.3 Sustento personalista o humanista del "daño al proyecto de vida"
Después de la década del ochenta se tomó relevancia al daño del proyecto de vida, entra como sustituto del entonces conocido como daño moral.
m.4 ¿Daño a la persona o daño "moral"?
No se les puede equiparar ni reducir el daño a la persona como daño moral. En todo caso, el daño moral es una especie y el daño a la persona es un género. El daño moral es una lesión que afecta a un estado anímico de la persona. Este daño no lesiona otras afectaciones de la persona como la dignidad o su integridad.
- La reformulación de la responsabilidad civil
Ante las nociones personalistas, ha cambiado también la concepción de la capacidad, anulando la distinción entre la capacidad de goce o de derecho. La capacidad se confunde con la persona mismo ya que es connatural e inherente a su existencia. Se es o no capaz. Por lo tanto no podría haber una incapacidad relativa del goce, la capacidad debe ser plena y no puede sufrir restricciones. Lo que ocurre en la práctica es que ésta no puede ser ejercida, en ciertos casos señalados por la ley, plena o parcialmente. La diferencia entre ambas reside en que la capacidad de goce no puede ser limitada y no admite excepciones por ser inherente al ser humano. La capacidad de ejercicio puede estar limitada por la ley. En el Código Civil de 1984 admitió un error constitucional admitiendo en su artículo 3 límites al goce de derechos civiles, error que se corrigió.
- Cuestionamiento en torno a la capacidad jurídica
Su revisión es una tarea que se está realizando actualmente por considerarse que su construcción conceptual no sería concordante con la realidad.
- Revisión de la noción de acto jurídico
Según la doctrina tridimensional y personalista no lo sería. Lo jurídico tiene cuatro maneras de ser: La facultad, el deber, la trasgresión al deber y la sanción. Es decir, lo jurídico consta de lo prohibido y lo permitido, por lo tanto no existiría lo antijurídico. No existe conducta humana que sea ajena a lo jurídico, sea permitida o no.
- La "antijuricidad" ¿es una categoría jurídica?
Sólo la muerte priva al ser de su libertad, no existe otra manera, lo adecuado sería penas "limitativas" o "restrictivas" de la libertad.
- ¿Existen penas "privativas" de la libertad?
- Funciones del derecho en un período de transición
- Continuar con el proceso de repensamiento de la institucionalidad jurídica, adecuando para ello la normatividad humanista a los cambios en la realidad, a la ciencia, tecnología, costumbres, etc.
- Proveer de normas para que la nueva tecnología siga al servicio del hombre.
- La principal función sería la de lograr la plena tutela de la persona humana, mediante los derechos subjetivos y cuidando que en el ordenamiento jurídico se incluya la tutela de los intereses existenciales de la persona, de su dignidad.
- Tutelar el pleno desarrollo de la persona y que esta sea respetada y satisfecha y que esta ponga sus capacidades al servicio de la comunidad.
Fernández Sessarego, Carlos
Universidad San Martin de Porres – Lima