El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 20)

En el caso de las uniones temporales, el EGC, establece que se deberá señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Es indispensable que se señalen los términos y la extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Esto es así, toda vez que la entidad conozca la participación de cada uno de los integrantes de la unión temporal en cuanto a la participación porcentual y las actividades que serán ejecutadas por las personas que la componen.

Según la asignación de actividades libremente establecidas en el acuerdo de la unión temporal y los porcentajes de participación señalados, las sanciones por el incumplimiento serán divisibles. Cada miembro de la unión temporal asumirá la responsabilidad de la sanción por el incumplimiento según la actividad en la que se presente la inobservancia de las obligaciones o los porcentajes acordados. Así, se incumple parcialmente en una actividad asignada a uno de los miembros de la unión temporal, a pesar de que la realización de la actividad podrá exigirla la entidad a uno cualquiera, a varios o a todos, la pena prevista por el incumplimiento solo podrá exigirse a quien le correspondía ejecutar tal actividad. En caso de que no se haya identificado las actividades particulares que desarrollará cada uno de los integrantes sino que, de manera general, se haya realizado un acuerdo sobre el porcentaje en la ejecución del contrato, la sanción por incumplimiento será dividida teniendo en cuenta la participación porcentual de cada uno de ellos. En el evento de la declaratoria de caducidad a una unión temporal, el efecto de terminación del contrato afectará a la totalidad de sus miembros, pero en relación con la inhabilidad esta solamente afectará a quien fue el causante de la sanción. En este sentido la causal de inhabilidad se refiere a quien haya dado "lugar a la declaratoria de caducidad". Al tratarse de una sanción por el incumplimiento, esta afectará a la persona o personas a quienes, según el acuerdo, les hubiere correspondido la actividad en la que se presentó el incumplimiento. En el evento de que no se haya establecido las actividades que correspondan a cada cual, la inhabilidad afectará a cada uno de los miembros de la unión temporal."

6.2. Promesa de Sociedad futura y sociedades con objeto único.

Los contratos de promesa de sociedad y las sociedades con objeto único, constituyen otra forma como los particulares pueden participar como la administración pública en los contratos estatales; en efecto, bajo estas modalidades se pueden llegar a contratar con el Estado. "La complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes obras de infraestructura y la prestación o el suministro de determinados servicios hace necesaria la colaboración empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para desarrollar dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de contratación administrativa contempla tres figuras de asociación encaminadas al logro de ese fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de empresas. El parágrafo 2o. del citado artículo 32 prevé, en los contratos de concesión para la construcción de una obra pública, la posibilidad de que los proponentes presenten diversas formas de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas, ya sea como consorcio, unión temporal o sociedad, caso este último en que opera la figura de promesa de asociación futura en la que los participantes en el proceso de licitación someten a condición la adjudicación, condición que consiste en crear una sociedad que reúna todos los requisitos exigidos por la ley para realizar la concesión en el evento de resultar favorecidos en el proceso licitatorio. Para tal efecto deberán presentar con la propuesta un documento –promesa de contrato de sociedad- en el que los interesados manifiesten su intención de formar parte de la asociación propuesta, cuyo perfeccionamiento se sujetará, como se dijo antes, a la condición de adjudicación del contrato".

En cuanto a la promesa de sociedad futura, la Ley 80 de 1993 en el inciso final del parágrafo 2º del artículo 32, establece que "cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal".

La promesa de sociedad, es un contrato regulado por el Código de Comercio en el artículo 119, y por tanto, para su aplicación debe acudirse a lo preceptuado por este código por la remisión expresa que hace el EGC, a las normas de derecho privado en lo n regulado en él. El contrato de promesa de conformidad con el Código de Comercio, esta regulado de la siguiente manera:

"La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella".

"La solidaridad, en el caso de de las promesas de sociedad, es clara frente al cumplimiento de las obligaciones y a las consecuencias del incumplimiento en los actos de la promesa de sociedad, una vez constituida, la responsabilidad solamente corresponde a la sociedad dentro de los límites propios de cada clase de sociedad". Sin embargo, es necesario aclara que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante el pronunciamiento 1283 del 4 de septiembre del 2000, expresó la siguiente opinión:"Algunos tratadistas opinan que la responsabilidad para efectos de las modalidades contenidas en el parágrafo 3o. del artículo 7o. y en el parágrafo 2o. del artículo 32 de la ley 80, es diferente cuando la oferta la presenta una sociedad ya constituida –evento en el cual sería solidaria- o cuando se presenta bajo la figura de promesa de sociedad –donde la responsabilidad será de acuerdo con el tipo de sociedad que se cree después de la adjudicación- motivo por el cual estiman que la primera de las citadas no tendrá aplicación en la práctica por ser desventajosa para los contratistas. Por el contrario, la Sala considera que en uno u otro caso los proponentes han de responder en forma solidaria, habida cuenta de que el riesgo previsto por el legislador respecto de esta modalidad de sociedad no desaparece por el hecho de que ésta se constituya con posterioridad a la presentación de la oferta, pues lo que se tuvo en cuenta en el momento de consignar la norma, fue que por tener objeto único y duración limitada su patrimonio no llegue a resultar insuficiente para cubrir las multas, indemnizaciones o sanciones que puedan presentarse por el incumplimiento de la propuesta o la inejecución del contrato".

De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado en el mismo concepto, concluyó lo siguiente: "La promesa de sociedad que presentó la firma beneficiada con la adjudicación, como propuesta para la licitación SCO-L01-97 se encuentra regulada por el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80/93, toda vez que su constitución obedeció a la celebración y ejecución del contrato de concesión adjudicado por el INVÍAS, y por tanto su responsabilidad es la señalada para los consorcios tal como lo prevé la citada norma. El haber presentado la propuesta como "promesa de sociedad" no la exime de la responsabilidad allí establecida".

La posición asumida por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, descrita anteriormente, fue rectificada mediante el concepto 1346 del 13 de mayo del 2001, en donde se aclaro que para el caso de las promesas de sociedad futura, la responsabilidad recae sobre la nueva sociedad conformada y la responsabilidad para el caso del cumplimiento de las obligaciones del contrato y la imposición de las sanciones que se deriven del incumplimiento del mismo se impondrán teniendo el cuenta el tipo de sociedad constituida. "Por tanto, si se declara la caducidad, para determinar la inhabilidad es preciso analizar el caso concreto en relación con las causales previstas en la ley 80. En el evento que sirve de causa a esta consulta, encontramos que a una sociedad anónima contratista se le declaró la caducidad del contrato; esta situación, conforme a lo dispuesto en el literal i) del numeral 1° del artículo 8° de la ley 80, acarrea inhabilidad sólo para los socios de sociedades de personas más no para los de las sociedades de capitales, como son las sociedades anónimas". "Previamente a las respuestas, la Sala Considera pertinente rectificar la tesis expresada en el concepto número 1283 del 4 de Septiembre de 2000, en el sentido de que cuando a una sociedad Se le declara la caducidad de Un Contrato estatal, recae sobre ella la inhabilidad establecida en el literal c) del numeral 1° del artículo 8° de la ley 80 de 1993, Cualquiera que sea la clase de sociedad; y en cuanto a los socios, la inhabilidad recae sobre los socios de las Sociedades de personas a las Cuales Se haya declarado la caducidad, no sobre los socios de las Sociedades de capital, de acuerdo con lo dispuesto Por el literal i) del mismo numeral del citado artículo, el cual, por referirse a inhabilidades e incompatibilidades para contratar, tiene carácter taxativo".

Es esta, la principal diferencia entre la promesa de sociedad futura y las sociedades con objeto único. Las primeras se encuentran reguladas por el inciso final del parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la saciedad se constituye una vez adjudicado el proceso de selección previo a la suscripción del contrato y su régimen de responsabilidad será el de la sociedad que se conforme, mientras tanto, par las sociedades con objeto único, se aplica lo dispuesto por el parágrafo tercero del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la sociedad se constituye previa a la adjudicación del proceso con el único objeto de participar el proceso de selección y ejecutar el contrato y el régimen de responsabilidad será el establecido por el EGC, para los consorcios.

7. Personas extranjeras de derecho público y organismos multilaterales.

El artículo 13, numeral 4 de la Ley 80 de 1993, estableció que las entidades colombianas descritas en el artículo 2 Ibídem podían celebrar contratos con las personas jurídicas de derecho público de carácter internacional, con los organismos multilaterales de crédito y organismos de cooperación, asistencia técnica y científica, con sujeción a los reglamentos de éstos organismos internacionales. De allí que esta norma era utilizada en Colombia para celebrar convenios con estos sujetos públicos de carácter internacional de manera directa, en donde la entidad pública entregaba los recursos y el objeto contractual para satisfacer una necesidad pública, para lo cual éstos organismos subcontrataban la ejecución de los proyectos conforme a su propio reglamento.

Pero la figura fue cuestionada por distintos sectores, en tanto algunos lo consideraban como un mecanismo para evadir los procesos de licitación y concurso de méritos previstos en la Ley 80 de 1993. La discusión se dio en el seno del Congreso de la República, que mediante el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el inciso 4 de la Ley 80 de 1993 y en su lugar regulo el instituto contractual nacional con limitaciones que permitieran garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico tanto nacional como internacional, pero también los principios orientadores de la contratación estatal, veamos:

7.1 Personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional.

Las personas jurídicas extranjeras de derecho público, están dados por aquellos sujetos del derecho internacional, regulados por el derecho de los tratados, esto es, el tratado de Viena, que le permite a un Estado celebrar contratos o convenios con otros Estados, y a un Estado con organismos de derecho internacional, en desarrollo de mecanismos de integración internacional o regional de orden económico, político, aduanero, financiero, comercial.

Se trata de los tratados de libre comercio por ejemplo, que celebra Colombia con otros Estados como Panamá, Estados Unidos, Brasil, Canadá etc; pero también se trata de contratos celebrados entre el Estado Colombiano con Estados Unidos para efecto de la implementación, ejecución, evaluación y financiación del Plan Colombia, pero también los contratos celebrados entre Colombia y los países de la Comunidad Andina de Naciones, o con los países del grupo de los ocho, del ALBA, o con la Unión Europea para la exportación del Banano, o con el Comité Internacional del Café: el contrato que celebra el Estado colombiano con Estados Unidos para la dotación de armas, material de guerra y naves de guerra.

En estos casos, cuando los contratos se celebran entre dos estados miembros de la comunidad internacional conforme al artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 el procedimiento de contratación y selección del contratista es directo, y puede someterse al régimen de contratación del Estado contratista que suministra el bien o servicio.

7.2 Organismos multilaterales de crédito.

Conforme al artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, los organismos multilaterales de crédito son sujetos de derecho público de carácter internacional cuya finalidad y objeto social es la financiación de proyectos de los Estados descritos en su objeto social, tales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo-BID etc.

En este caso, los organismos internacionales de crédito celebran contratos de empréstito con el fin de financiar el déficit de los presupuestos de los Estados miembros, previa evaluación de la situación fiscal, de su capacidad de endeudamiento, de la necesidad de implementar proyectos específicos en materia de infraestructura vial, productiva, física, proyectos ambientales, de educación, nutrición, fortalecimiento institucional etc. El procedimiento de contratación es directo y con sujeción al reglamento del ente crediticio internacional, ya que los requisitos debe cumplirlos el ente público colombiano, y es el ente financiador del proyecto quien pone todas las condiciones para celebrar el contrato de empréstito condenable o no.

7.3 Organismos multilaterales de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Los organismos multilaterales de cooperación, ayuda, asistencia técnica, científica, humanitaria, sanitaria, ambiental de carácter internacional están conformadas, integradas y desarrolladas conforme a las reglas del derecho internacional, tales como la Cruz Roja Internacional, la Organización de las Naciones Unidas–ONU, Organización de los Estados Americanos-OEA, sus agencias como PNUD y el IICA receptivamente, la Organización Mundial del Comercio, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial de Inmigración, la UNICEF, la Organización de los Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, el Convenio Andrés Bello etc.

Estos organismos multilaterales tienen dentro de su propósito, finalidad y objeto social el de prestar ayuda internacional, asistencia humanitaria, científica, tecnológica a los países miembros. Por ello el artículo 20 de la Ley 1150 de 2011, dispuso que las entidades públicas colombianas pueden celebrar contratos y convenios con éstas entidades teniendo en cuenta lo siguiente:

a. Las entidades colombianas pueden celebrar contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales y podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, y en caso contrario se someterán a los procedimientos de la Ley 80 de 1993 y las normas que la adiciones, modifiquen y reglamenten. Los recursos económicos colombianos asignados como contrapartida podrán ejecutarse con aplicación del reglamento de los organismos internacionales si cumple con el requisito de financiación igual o superior al 50% del organismo multilateral.

b. Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la UNESCO y la OIM; contratos y convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades siempre que su aporte sea igual o superior al 50% de los recursos del proyecto.

c. Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

d. En todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano

e. Las contralorías en Colombia ejercerán el control y la vigilancia fiscal sobre la gestión y ejecución de los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales. El control fiscal se realizará sobre la totalidad de los recursos del proyecto, contrato o convenio sin importar su orígen , pero no existe reserva internacional alguna para efectos de la realización de la auditoria y de los procesos de responsabilidad fiscal, por mandato expreso del parágrafo 3o del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

CAPÍTULO TERCERO

LA RESPONSABILIDAD FISCAL Y EL EJERCICIO DE LA DELEGACIÓN, DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN PARA LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

En el presente capítulo estudiaremos tres figuras del derecho administrativo colombiano, que aun cuando se les ha dado un tratamiento amplio en la doctrina nacional, siguen siendo conceptos ampliamente discutidos y aun confusos en nuestra legislación, y aún más cuando en tratándose de la competencia para la suscripción de los contratos de la administración se tiene dificultades para diferenciar los conceptos y su aplicación, haciendo de la responsabilidad en la gestión contractual que se vuelva objetiva frente a todos los funcionarios de determinada entidad estatal. En consecuencia, los conceptos de delegación, desconcentración y descentralización se convierten en herramienta esencia para identificar los posibles sujetos responsables fiscales. Así, es importante la precisión jurídica de estas figuras para propender en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la administración, la coherencia de sus decisiones, la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Sobre el ejercicio de la descentralización, desconcentración y delegación, el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, establece que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones". (Se subraya). De tal manera, que la gestión pública contractual esta sujeta a dichos conceptos y por tanto, para el ejercicio del control fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal es preciso su estudio.

1. Noción de la delegación contractual y la responsabilidad fiscal.

La delegación es una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas, algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley.

"La delegación es el proceso administrativo a través del cual el titular de un empleo, previa autorización expresa para delegar dada por la autoridad que le asignó la función al cargo, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a otro empleado, normalmente subordinado, para que tome decisiones en una o varias de las funciones de su empleo. El empleado que realiza la delegación se denomina delegante y el que la recibe delegatario".

Podemos establecer que la delegación consiste en la entrega de funciones de un superior a un inferior que debe ser de un rango o nivel especial (nivel directivo o asesor), delegando funciones que solo sean complementarias o afines con relación al cargo, tomando decisiones autónomamente, lo cual la diferencia de la figura de la desconcentración como lo veremos más adelante.

Para la Corte Constitucional, la delegación, hace parte de la naturaleza administrativa de la actividad contractual, y en tal sentido establece que "el funcionamiento de la administración pública está apoyado en tres principios: – división técnica del trabajo y especialización, complementariedad y jerarquía. La estructura funcional de las entidades públicas permite la participación de un conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o número, intervienen en los procesos decisorios. El modelo de organización de las entidades públicas corresponde a la división de funciones por cargo (C.P., Art. 6º, 122 y 124), en donde no se encuentra la asignación individual de procesos sino más bien la participación fragmentada y acumulativa en procedimientos, lo cual hace que la decisión administrativa en una entidad estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados, en ocasiones de diferentes dependencias. Es el caso de la contratación estatal pues, en consideración a la naturaleza de la función, la celebración de un contrato estatal está precedida de un complejo, detallado y acumulativo proceso de participación de funcionarios y especialistas, en ocasiones también de particulares, orientados todos ellos por una visión parcial del resultado que persigue la entidad, con cuya labor se estructura progresivamente la decisión a adoptar".

En cuanto a la figura de la delegación en materia de contratos estatales, la Ley 80 de 1993, establece en el artículo 12 adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 que "los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes".

"En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual". Inciso declarado exequible bajo la condición de que "el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones".

Para la interpretar la norma anterior, es importante traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional ha señalada las características de la delegación administrativa, estableciendo sus elementos de la siguiente manera:

"Debido a que la delegación es admitida para el ejercicio de las funciones legislativa y administrativa, a que en cada caso cuenta con regulación y exigencias constitucionales particulares para su procedencia y oportunidad (C.P., arts. 150-10, 209 y 211) y en consideración a la naturaleza administrativa de la actividad contractual y al tema de interés en esta ocasión, es decir la responsabilidad del delegante en materia contractual para efectos de acción de repetición o llamamiento en garantía, en adelante se hará referencia a las características constitucionales y jurisprudenciales básicas de la delegación administrativa.(14) Ellas son:

a) La finalidad de la delegación. La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209).

Por ello, las restricciones impuestas a la delegación tienen una doble finalidad: de un lado, evitar la concentración de poder en una autoridad y preservar "la separación de funciones como uno de los principios medulares del Estado … como una garantía institucional para el correcto funcionamiento del aparato estatal"(15) y de otro lado, evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de las autoridades públicas.

b) El objeto de la delegación. La delegación recae sobre la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo. La Constitución lo postula y el legislador así lo ha consagrado en diferentes oportunidades(16). Igualmente la Corte se ha pronunciado sobre la competencia, como objeto de la delegación(17).

De un lado, la Constitución Política hace referencia expresa al vínculo existente entre el empleo público, sus funciones y el funcionario competente para ejercerlas. Así, el artículo 122 dispone que no hay empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el artículo 121 prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley. En concordancia con lo anterior, el artículo 6º establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, el modelo administrativo postulado en la Constitución expresa que la condición de autoridad o funcionario público se presenta en la medida en que existe un vínculo formal con el Estado, para atender el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento al empleo del cual se es titular en virtud de la posesión.(18) En tal virtud, el principio de competencia de la autoridad pública se deduce de los principios constitucionales antes indicados.(19)

De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que "La delegación es una técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley"(20).

c)La autorización para delegar. Las autoridades públicas podrán delegar el ejercicio de asuntos expresamente autorizados. Para la delegación presidencial, por ejemplo, el artículo 211 de la Carta Política establece que la ley señalará las funciones que el presidente de la república podrá delegar en los funcionarios que señala el artículo. Esta norma dice también que las autoridades administrativas podrán ser delegantes, en las condiciones que fije la ley.(21).

d) Improcedencia de la delegación. Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función no admite la delegación. Un ejemplo de restricción expresa en materia de delegación se encuentra en la prohibición para que el Vicepresidente de la República asuma funciones de ministro delegatario (C.P., art. 202). También resulta improcedente la delegación para el ejercicio de la actividad o la competencia de la integridad de la investidura presidencial (22) o cuando la delegación supone transferir aquéllas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden como jefe superior de la entidad estatal "pues, lo que realmente debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas"(23).

e) El delegante. El delegante es designado por la Constitución o la ley. Por ejemplo, el artículo 211 de la Constitución otorga la calidad de delegante al Presidente de la República(24)y faculta al legislador para que señale las "autoridades administrativas" que pueden actuar como delegantes.(25) Adicionalmente, el carácter de delegante está reservado al titular de la atribución o del empleo público, pues, como lo ha señalado la Corte, ninguna autoridad puede "delegar funciones que no tiene" (26), es decir, se requiere "que las funciones delegadas estén asignadas al delegante"(27)

f) Discrecionalidad para delegar. Aunque se disponga de la autorización para delegar, al delegante se le garantiza un amplio margen de discrecionalidad para decidir si delega o no el ejercicio de funciones propias de su empleo o cargo y, en caso de hacerlo, para fijar los parámetros y condiciones que orientarán el ejercicio de la delegación por parte del o de los delegatarios.(28) En este punto debe considerarse que en aplicación de los artículos 209 y 211 de la Constitución, el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo ejercicio haya sido delegado.

g) El acto de delegación. La delegación requiere de un acto formal de delegación, en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la delegación(29) Sobre este requisito señaló la Corte que: "la posibilidad de transferir su competencia ¿ no la titularidad de la función – en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica"(30)

h) Subordinación del delegatario. En relación con el carácter jerárquico de la delegación, el artículo 211 de la Constitución Política señala que la ley "fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades". Por lo tanto, el delegatario puede ser o no un funcionario subordinado al delegante, aunque, en este caso, por la naturaleza específica de la actividad contractual y por la titularidad de la función en el jefe o representante de la entidad estatal, la delegación se presenta entre superior ¿ inferior jerárquicos(31).

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación, para resaltar que la delegación administrativa procede, por principio, cuando hay relación de subordinación entre delegante y delegatario, "pues en general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentre en una cierta subordinación frente a quien delega"(32)

i) Decisiones del delegatario. El delegatario toma dos tipos de decisiones: unas, para el cumplimiento de las funciones del empleo del cual es titular, y otras, en ejercicio de la competencia delegada, para el cumplimiento de las correspondientes funciones del empleo del delegante. En estricto sentido, es frente a estas últimas que se actúa en calidad de delegatario pues en el primer evento él no es delegatario sino el titular de su empleo. Además, las decisiones que toma en calidad de delegatario tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante y, se asume, "que el delegado es el autor real de las actuaciones que ejecuta en uso de las competencias delegadas, y ante él se elevan las solicitudes y se surten los recursos a que haya lugar, como si él fuera el titular mismo de la función"(33)

j) Recursos contra las decisiones del delegatario. La Constitución asigna al legislador la facultad para establecer "los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios" (C.P., art. 211).

k) Decisiones en la delegación. En la delegación se presentan tres clases de decisiones: 1ª) la decisión de la autoridad que otorga la calidad de delegante a una autoridad administrativa y que señala las materias en las cuales podrá darse la delegación; 2ª) la decisión de delegar que toma el delegante, la cual se concreta en el acto de delegación, y 3ª) las decisiones que toma el delegatario en ejercicio de la delegación, las cuales a su vez se expresan en actos o resoluciones.

l) El vínculo delegante ¿ delegatario. Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación (C.P., art. 211).(34) Estas particularidades se desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal".

Con la regulación de la delegación en materia contractual en el EGC, se evita que funcionarios públicos evadan su responsabilidad durante la gestión contractual de las entidades públicas. De esta manera, es claro que cada servidor público será responsable de la legalidad de sus actuaciones, y que la delegación no es un instrumento para evadir responsabilidades.

Si bien es acertada la anterior posición, no es menos cierto que el delegatario posee responsabilidad en su actuar, puesto que el delegante le da una instrucción precisa a aquel para que la ejecute y el funcionario debe actuar con prudencia y diligencia, revisando la documentación correspondiente, para proceder a su posterior aprobación representada con la suscripción del documento, sino debe abstenerse de firmar. Situación diferente sería que se logre demostrar que el delegatario actúo coaccionado, inducido en error, etc., es por ello que consideramos que la responsabilidad del delegante es una cuestión probatoria, incluso en este caso.

Es así como la delegación no puede utilizarse para evadir el régimen de inhabilidades, incompatibilidades conflictos de intereses y prohibiciones así como también el principio de responsabilidad que deben estar presente en todas las actuaciones los servidores públicos; así como tampoco se puede utilizar dicha figura para imponer de manera indebida a los demás funcionarios la toma de decisiones contrarias al ordenamiento jurídico, so pretexto de que la delegación los blinda cualquier tipo de responsabilidad. Por el contrario, la finalidad de la delegación en materia contractual es la eficacia, dentro de criterios de moralidad e imparcialidad, de la función administrativa en la gestión contractual como medio para alcanzar los fines del Estado.

Para el ejercicio eficiente de la delegación y por tanto de la gestión administrativa la ley señala a su vez quienes pueden ser delegatarios de las funciones administrativas. De esta manera, la delegación no puede recaer en todos los funcionarios de la entidad. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, establece que esta recaerá "en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes".

Al restringir la delegación sólo a funcionarios de los niveles jerárquicos superiores, se busca preservar la jerarquía al interior de la administración pública en cuanto no es coherente que la delegación recayera en cualquier funcionario público de la entidad para que tomara decisiones del primer nivel, las cuales deberían ser obedecidas por los superiores jerárquicos del eventual delegatario. Sobre lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C- 561 de 1999, expresó lo siguiente:

"No es de recibo, por tanto, la interpretación que de la norma hace el actor, ni sus argumentos, por cuanto, no se puede predicar que el acto de delegación de las autoridades administrativas presente una discriminación respecto de los demás servidores públicos de los niveles ejecutivo, profesional, administrativo, etc., ya que, dichos servidores públicos también colaboran en la medida de sus competencias, en el desarrollo y ejecución de las funciones que les son propias a las entidades, pero como se dijo, la delicada naturaleza de las funciones que desarrollan estos organismos, hacen que el acto de delegación en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor sea razonable y carente por completo de vicio alguno de inconstitucionalidad".

2. La delegación total o parcial de carácter contractual.

El ya referido artículo 12 de la Ley 80 de 1993, establece que los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar y desconcentrar la realización de las licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. (Negrilla fuera del texto original). Es decir que el EGC, da la posibilidad que en materia contractual los jefes o representantes legales hagan uso de cualquier de estas modalidades para la gestión contractual que más adapta a la estructura administrativa de la misma.

Por delegación total, se entiende aquel acto mediante la cual el representante de la entidad como titular de la función para ordenar y dirigir la celebración de las licitaciones y para escoger contratista, delega en otro funcionario o en varios funcionarios todo el proceso de contratación; es decir, la fase precontractual, contractual y de liquidación. Por el contrario, el acto de delegación será parcial, cuando el jefe o representante legal se reserve alguna de estas fases o la firma del respectivo contrato.

Para el acto de delegación se puede tener en cuenta diferentes factores para asignarla como bien pueden ser la cuantía de los contratos, la fase del contrato y la suscripción de los convenios. "Así las cosas,  interpretado el precepto consagrado en armonía con las disposiciones que en precedencia se citaron, debe entenderse que  si el representante legal de la entidad estatal contratante, en uso de esta facultad, delegó en un directivo la competencia para celebrar contratos, será este último, en cuanto delegatario, el responsable solidario con el contratista y los restantes sujetos que hayan intervenido en la actuación contractual de la que se deriva detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad pública y al interés colectivo"

2.1 La delegación total o parcial en razón a la cuantía del contrato.

La cuantía de los contratos a suscribir puede ser un elemento auxiliar para establecer la delegación y las competencias entre las distintas oficina de la respectiva entidad pública. De esta manera, atendiendo a la cuantía de los contratos a suscribir en salarios mínimos legales mensuales vigentes, el representante legal de entidad puede delegar totalmente la gestión de los contratos que no superen la cuantía determinada en el acto de delegación, pero aquellos que superen esa cuantía, puede delegarlos parcialmente; o sea, delegar la fase precontractual y reservarse la fase contractual o de ejecución y la postcontractual o de liquidación.

Para esta clase de delegación contractual hablamos que el delegante hace entrega de determinadas funciones sin establecer un tope mínimo o máximo en cuanto a la cuantía del contrato. Aquí no se limita la delegación de los contratos en cuanto a su monto o valor, pues serían delegados todos los contratos en virtud de la cuantía.

2.2 La delegación total o parcial en razón a la fase del contrato.

En este tipo de delegación ya sin tener en cuenta o hacer referencia a la cuantía del contrato, se podría delegar parcialmente una o todas de las fases que se surten dentro de la gestión contractual, bien sea en su etapa precontractual, contractual o postcontractual, teniendo en cuenta por su puesto la modalidad por la cual se va a contratar según el caso.

Como un ejemplo podríamos tomar como en el caso de la delegación total, es posible delegar en una dependencia la etapa precontractual; de tal manera, que ella se encargue de estructurar los procesos de selección y adelantarlos. Pero igualmente el representante legal puede delegar la fase contractual y postcontractual en una dependencia distinta a aquella en la cual se ha delegado la fase precontractual; en tal caso, será la oficina delegataria la encargada de adjudicar los procesos de selección, suscribir los contratos, suscribir todos los actos administrativos y actuaciones que se expiden con ocasión de la ejecución de los contratos como también su liquidación.

De otra parte en cuanto a la responsabilidad fiscal en la delegación, debemos decir que tanto en esta como en la responsabilidad disciplinaria y penal, la responsabilidad es subjetiva, ya que está proscrita la responsabilidad objetiva.

En efecto, el principio de coordinación administrativa implica que, dada la existencia de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad que coordina y otros funcionarios encargados de la ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente superior sea siempre responsable de la orientación, vigilancia y control de sus subalternos. De modo tal, que la función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva. La posibilidad de que el Director General pueda delegar sus funciones en sus subalternos, no supone que esta facultad le permita transferir aquéllas atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y la fijación de políticas generales que le corresponden como jefe superior de dicha unidad, pues, lo que realmente debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas.

De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva, conlleva a que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de otros; principio que resulta contrario al de responsabilidad objetiva de dichos servidores, que implicaría que éstos respondieran independientemente del grado de culpa o dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por la jurisprudencia de La Corte Constitucional en materia de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de dichos funcionarios. Ciertamente, se ha sostenido que "no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones." Así mismo, de manera más general ha explicado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 superior, conforme al cual "Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable", en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es "supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga".

Ahora bien, no sobra recordar que distinta de la responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado es la responsabilidad objetiva del Estado mismo, que se deduce de la sola presencia de un daño antijurídico causado por sus agentes. Por ello la Corte ha explicado que "es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo".

Teniendo en cuenta esto, debemos establecer que el delegante jamás respondería por el delegatario, pues si así se considerara, estaríamos reconociendo la responsabilidad por el hecho ajeno. El delegante y delegatario responderán por el hecho propio, el delegatario quien sería el que materialmente responde, lo haría por todo lo que haga en el ejercicio de las funciones que le fueron delegadas. En las funciones contractuales delegadas el delegante respondería por su hecho propio como ya lo dijimos, pues él es el superior del delegatario y estaría llamado a responder como coautor del hecho del delegatario.

La responsabilidad del delegante es un asunto probatorio, pues se debe probar que él no tenía conocimiento y que le fue imposible llegar a conocer las acciones u omisiones desplegadas por el delegatario que llevaron al detrimento patrimonial del Estado, a la vulneración del bien jurídico del contratista o de un tercero y a la insatisfacción en la prestación de determinado servicio a la sociedad. Debe probarse que aún cuando ejerció las funciones de vigilancia, orientación y control le era imposible evitar el daño.

El delegante nunca responderá solo, este puede responder por vía de acción y a su vez por vía de omisión, cuando el delegatario actúa en ejercicio de su competencia y el delegante no ejerce un control jerárquico sobre aquel, al cual está obligado. Es importante establecer que lo anterior no se debe entender en términos absolutos, pues no siempre las irregularidades que comete el delegatario repercuten en el delegante, ya que ni el control jerárquico para este caso, ni el de tutela el cual veremos más adelante, es absoluto pues se desnaturalizarían los principios establecidos en el artículo 209 de nuestra Carta Política, pues si la delegación se establece con el fin de que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, no tendría sentido que esa sea la conducta del delegante. Esta debe ser entendida como el control de políticas y herramientas, que deber ser dictadas como guías de prevención, estrategias, etc.

3. La desconcentración contractual y la responsabilidad fiscal.

La desconcentración al igual que la delegación, atiende a un principio de transferencia de funciones de los órganos administrativos superiores a los inferiores, sin que el titular de las funciones transferidas pierda el deber de control y vigilancia en la dirección administrativa y de políticas de esas mismas funciones.

De conformidad con la Corte Constitucional, la desconcentración en cierta medida, es la variante práctica de la centralización, y desde un punto de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corresponden a órganos de una misma persona administrativa. La desconcentración así concebida, presenta estas características:

1. La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico.

2. La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse, sin embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos de desconcentración.

3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano desconcentrado y no por otro.

4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal.

En la práctica, la desconcentración al interior de una entidad pública se manifiesta en el acto de distribuciones de funciones entre las distintas dependencias; es decir aquel acto mediante el cual se establece la estructura, organización y funcionamiento de la respectiva entidad. De esta manera, la desconcentración de una entidad no la estable su representante legal, sino que ella es determinada por el órgano superior de dirección, es decir su junta o concejo directivo o el que corresponda según la naturaleza de la entidad, el cual establece las competencias o funciones de sus dependencias con el fin de cumplir, de conformidad con los principios de función pública establecidos en la Constitución, el objeto social de la entidad.

Con la desconcentración no hay cambio de titular de la competencia sino ejercicio de la misma, es decir se presenta dentro de la misma persona jurídica de derecho público.

Por su parte el Consejo de Estado, ha definido esta figura como "una fórmula intermedia entre la centralización y la descentralización, y consiste en la transferencia de funciones que corresponden a un órgano administrativo central, para que las ejerza un agente local u otra persona jurídica a nombre de aquél, de tal manera que cuando toman decisiones lo hacen en nombre de la entidad que desconcentrar, lo que significa que realmente no poseen autonomía".

Con la figura de la desconcentración, se establece por ejemplo que dependencia se encarga de la ejecución de obras nuevas, de la ejecución de obras de mantenimiento, de la ejecución de obras de espacio público, etc., en donde el representante legal no podrá reasumir o trasladar entre dependencias estas competencias. Así mismo, las decisiones asumidas serán en nombre de la entidad pública; razón por la cual todas las decisiones de estas dependencias en virtud de las funciones asignadas por desconcentración sólo serán susceptibles del recurso de reposición.

4. La descentralización contractual y la responsabilidad fiscal.

Atendiendo a los principios fundamentales que orientan la organización del Estado colombiano, tenemos que de conformidad con el artículo 1º de la Constitución Política, Colombia es encuentra organizada en forma de una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. El concepto de descentralización, obedece a la forma como se cumplen las funciones administrativas del Estado y de las demás personas jurídicas de derecho público que lo conforman, de tal suerte, que dentro de la organización de los entes públicos aquellos creados en virtud de la descentralización gozarán de autonomía para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponden, administrar sus recursos, etc. Es facultad que tienen las autoridades descentralizadas, dentro del marco establecido por la Constitución y la ley, que les permita, sin injerencia de la autoridad central, atender el cumplimiento de las funciones públicas y la prestación de los servicios, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y construir las obras públicas que demande el desarrollo local o regional.

Frente a esta figura ha dicho la Corte Constitucional: "La descentralización es un principio organizacional que tiene por objeto distribuir funciones entre la administración central y los territorios (descentralización territorial), o entre la primera y entidades que cumplen con labores especializadas (descentralización por servicios), de manera que el ejercicio de determinadas funciones administrativas sea realizado en un marco de autonomía por las entidades territoriales o las instituciones especializadas."

De otro lado el Consejo de Estado ha considerado que "la descentralización administrativa consiste en el otorgamiento de funciones o competencias administrativas a autoridades diferentes del poder central, las cuales actúan con autonomía, bajo su propia responsabilidad y en relación no jerárquica con la cúspide de la organización estatal nacional". De tal manera que no podemos concebir la descentralización sin autonomía, pues ésta es una consecuencia de la descentralización; no obstante la autonomía no es absoluta, pues es necesario conservar el principio unitario del Estado. La autonomía de las entidades descentralizadas se presenta jurídicamente siempre y cuando se garantice y se reconozca a cada entidad descentralizada su existencia como una persona jurídica. Por lo tanto, no hay entidad descentralizada territorial o por servicios que no sea una persona jurídica autónoma, con su propia personalidad jurídica.

Así, en Colombia la descentralización se presenta en tres clases diferentes: la descentralización territorial, la descentralización por servicios y la descentralización por colaboración o privatización. Cada forma de descentralización presenta un régimen jurídico distinto en donde se presenta en la mayoría de los casos existe un régimen de contratación distinto por cada instituto descentralizado dependiendo del tipo de ente público que se cree.

Es de esta manera como mediante la descentralización territorial, se abren paso los entes territoriales, con un régimen jurídico para los departamentos, los municipios y los distritos; en el caso de la descentralización por colaboración, sustentado en el artículo 210 constitucional según el cual, los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la Ley, los cuales tienen su propio régimen de contratación.

Por último, en cuanto a la descentralización por servicios, la cual obedece a una naturaleza técnica y especializada, materializada en los institutos descentralizados. De esta manera encontramos dentro del nivel nacional los siguientes institutos o entidades descentralizadas, tal como lo establece el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 en el numeral 2º, el cual establece lo siguiente, que en este caso como mencionó anteriormente, cada uno de estos institutos se rige por un régimen de contratación diferente:

-Los establecimientos públicos;

-Las empresas industriales y comerciales del Estado;

-Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

-Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

-Los institutos científicos y tecnológicos;

-Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

-Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

5. Responsabilidad fiscal, poder de instrucción, control jerárquico y de tutela en el ejercicio de las funciones delegadas y desconcentradas.

El ejercicio de funciones delegadas y desconcentradas, implica dos circunstancias; la primera, el ejercicio de funciones propias del cargo, es decir las asignadas a la respectiva dependencia que como ya se dijo estas funciones se encuentras consignadas en el acto que fija la estructura y las funciones de cada dependencia de la respectiva entidad pública por el máximo órgano de dirección administrativa. Y las otras, las ejercidas en virtud de la delegación de funciones que el jefe o representante legal de la respectiva entidad pública delega en los demás niveles de dirección; en donde para ambos casos se exige el control, dado que finalmente la responsabilidad en la gestión de la entidad, siempre permanecerá en el representante legal de la entidad.

No obstante, vale diferenciar que "como la desconcentración obedece a una distribución de competencias de una entidad entre sus diferentes áreas funcionales o unidades territoriales, las cuales están a cargo de un funcionario de la entidad (autoridad virtual), la cual radica, entonces, en este funcionario en cuanto él es el titular de la competencia o la función desconcentrada. Así, mientras que en la delegación la responsabilidad es tanto del delegante como del delegatario, donde cada uno es responsable de las consecuencias de su decisión, en la desconcentración la responsabilidad es de la autoridad de la respectiva dependencia desconcentrada".

Conforme lo anterior, para el buen ejercicio de la actividad de la administración es necesario que en el ordenamiento jurídico se encuentre consagrado la forma que como ha de ejercerse las funciones del Estado y los controles a los que están sometidos sus autoridades, como son el control jerárquico, el control de tutela, y el poder de instrucción. De esta manera, "las autoridades concentradas ejercen control jerárquico, sobre las actuaciones de las autoridades de las dependencias y organismos desconcentrados". Cuando estos controles fallan, necesariamente la gestión de la administración será contraria a los principios que la rigen, generando en consecuencia responsabilidad en el jefe o representante legal de la respectiva entidad pública o en los funcionarios encargados de ejercer dichos controles en las en la entidades concentradas.

El poder de instrucción y el control jerárquico y de tutela, es una función más que debe cumplir el delegante o representante legal de la entidad; es su deber funcional, que consiste en dirigir y coordinar la acción de la entidad ejercida por todos los niveles de dirección de la respectiva entidad o por las entidades desconcentradas. "El control jerárquico se manifiesta a través de figuras como el carácter de libre nombramiento y remoción de las autoridades de dependencias y unidades territoriales desconcentradas; la aplicación del régimen disciplinario; instrucción directa; la revisión y revocatoria de los actos de las autoridades desconcentradas; entre otras". Para el Consejo de Estado, "la facultad de revocar o reformar un acto es una facultad que puede encontrarse presente, tanto en el control de tutela como en el control jerárquico, con la diferencia de que en la primera hipótesis debe estar expresamente prevista en la ley, lo que no sucede en la segunda, ya que se trata de una facultad comprendida, sin necesidad de consagración expresa, en el control jerárquico".

Las entidades descentralizadas, como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y de tutela y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas o vinculadas tal como se encuentra establecido en el artículo 68 de la ley 489 de 1998.

Los controles sobre los institutos descentralizados se ejercen de diferentes formas. Por un lado, en la junta o consejo directivo participan representantes de las autoridades centrales. En el nivel nacional, por ejemplo, las juntas o consejos directivos de los institutos descentralizados son presididos por el ministro o el director del departamento administrativo al cual están adscritos o vinculados. Así mismo, los gerentes, directores o presidentes de los institutos descentralizados son, por norma general, funcionarios de libre nombramiento y remoción de la respectiva autoridad ejecutiva, según el nivel al que pertenezcan.

Además de lo anterior, los institutos descentralizados están sujetos a la orientación, control y evaluación por parte de la autoridad ejecutiva correspondiente.

De esta manera, la Ley 489 de 1998 en su artículo 41, estable que la orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo. En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente.

Una vez establecido lo anterior, vemos como a los consejos directivos o juntas directivas solo se les permite fijar las políticas de la contratación de la entidad, estos no pueden inmiscuirse en las funciones que son exclusivas de los jefes de la entidad en materia contractual (Art 11, num.3°., Ley 80 de 1993), llámense estos representantes legales, gerentes, directores, etc., así sea que estemos hablando de una función que se les haya delegado total o parcialmente. Si ellos se inmiscuyeran en asuntos que no les está permitido podría existir responsabilidad penal y disciplinaria en sus actuaciones, es decir, que si habláramos de irregularidades en la contratación más no en la política contractual, el único responsable de este hecho sería el representante legal de la entidad, pues él es el único a quien se le ha encomendado y puede ejercer esta función.

Siguiendo esta línea, podríamos establecer a su vez que si el representante legal siguió una política trazada por el consejo o junta directiva, existiría entonces una responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria ya no solo del representante legal sino también de los miembros del consejo y junta directiva de la entidad por acogerla y no abstenerse de ejecutarla.

La delegación, desconcentración y descentralización como institutos del derecho administrativo y como herramientas constitucionales previstas en el artículo 211 de la Constitución Política fue desarrollado por la ley 489 de 1998. De allí que los servidores públicos que delegan y desconcentran funciones a ellos atribuidos al no desprenderse de la responsabilidad que implica las funciones trasladadas a funcionarios delegatarios y desconcentrados, son sujetos pasivos de la acción penal, fiscal y disciplinarias cuando por acción u omisión incurren en delitos, daños patrimoniales y faltas disciplinarias dentro de los principios del derecho sancionatorio conocidos como la responsabilidad subjetiva, la responsabilidad por el hecho propia y por su propia culpabilidad ya sea a título de dolo o de culpa.

Ello indica que cuando en ejercicio de la delegación, desconcentración y descentralización se realiza control jerárquico, control de tutela, el sujeto responsable de realizarla, responde por ello de acuerdo a los ingredientes de tipicidad, autoría y participación. Es el caso de la responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria de los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades estatales respecto de los acciones u omisiones generadoras de daños patrimoniales, faltas disciplinarias y de delitos en que incurran los servidores públicos de las mismas; así como la responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria de los Alcaldes, Gobernadores, Ministros y del Presidente de la República en la comisión de delitos, faltas disciplinarias y daños patrimoniales en que incurran teniendo en cuenta la tipicidad, autoría y participación; esto es que en desarrollo de la delegación, desconcentración, descentralización los Alcaldes, Gobernadores, Ministros y el Presidente de la República realizan control jerárquico y de tutela en la ejeución de los planes y programas de las entidades, tal como por ejemplo los Alcaldes y Gobernadores respecto de sus institutos descentralizados ya sea directamente o através de las juntas o consejos directivos o los secretarios de despacho; Los Ministros y directores de departamento administrativo en relación a sus entidades adscritas vinculadas y el Presidente de la República respecto de éstos, la Vicepresidencia cuando le delegue funciones, las consejerías presidenciales y las Agencias adscritas directamente a la Presidencia de la República.

Es así como por ejemplo el Ministro de Transporte respecto del Director del Instituto Nacional de Vías o de Director del Instituto Nacional de Concesiones, en donde el primero le realiza tanto control jerárquico como de tutela, lo que indica que en la toma de decisiones sobre las adiciones contractuales a las concesiones viales del país, las declaratoria de caducidad, si bien serán los funcionarios del INCO e INVIAS los que suscriben formalmente los actos, si el Ministro participa directamente entonces será auto, coautor, cómplice, interviniente o determinador de la decisión, lo que implica que en materia penal, fiscal y disciplinaria será sujeto de la acción o acciones respectivas, sin que sea de recibo la excusa de la delegación, desconcentración, descentralización, pues en desarrollo del control jerárquico y de tutela cuenta con la competencia y las herramientas legales para determinar la conducta, intervenir en la actuación o participar de alguna manera en la decisión, ya sea por vía de ación u omisión, lo hace sujeto pasivo de la acción penal, fiscal o disciplinaria desde luego sometido a la existencia de las pruebas que acrediten su modalidad de participación en el delito, en la falta o en la ocurrencia del daño patrimonial.

TÍTULO TERCERO

Acciones constitucionales y contencioso administrativas para resolver las tensiones entre los derechos de los gestores fiscales y la defensa de la adecuada gestión de los contratos estatales

Dentro del ejercicio de la función de Control Fiscal, instituida con el fin asegurar los intereses generales de la comunidad; representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos públicos, los órganos de control encargados de ejercerla despliegan una serie de conductas, emiten una serie de actos administrativos y son titulares de acciones tanto de tipo constitucional como contencioso administrativo; sin embargo dentro del ejercicio de los derechos de acción y de defensa, de los que son titulares los sujetos pasivos del control fiscal en Colombia; las actuaciones y decisiones de los órganos de control pueden ser susceptibles de control o debate judicial, el cual dependiendo de su naturaleza, pretensión, derechos vulnerados, etc. puede darse por vía constitucional o contencioso administrativo; razón por la cual es de gran importancia el estudio de cómo se relaciona el control fiscal con las acciones constitucionales y con las contencioso administrativas en los casos en que los órganos de control actúan como titulares o sujetos pasivos de las mismas.

De esta manera, para estudiar este tema, desarrollaremos las acciones constitucionales que derivan o pueden derivar del ejercicio del control fiscal; capitulo dentro del cual indicaremos el papel de la controlaría como titular de estas acciones, luego trataremos a los gestores fiscales y particulares como titulares de las acciones constitucionales contra actuaciones de control fiscal de las contralorías, para más adelante hacer lo propio frente al estudio de las acciones contenciosas administrativas contra los actos administrativos de naturaleza fiscal de las contralorías.

CAPÍTULO PRIMERO.

ACCIONES CONSTITUCIONALES DERIVADAS DEL EJERCICIO DEL CONTROL Y VIGILANCIA A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

Las acciones constitucionales deben su nombre al hecho de tener como fuente inmediata la propia Constitución y por el hecho de haber sido creadas como el mecanismo más eficaz para proteger los derechos consagrados en ella, lo que denota la especial prevalecía que el constituyente quiso darle en el derecho interno.

De esta manera los artículos 86, 87 y 88 de la Constitución política de Colombia, dentro del capitulo que esta misma destina a la protección y aplicación de los derechos, crearon en su orden la Acción de Tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, la Acción de cumplimiento para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, la Acción Popular para la protección de los derechos colectivos y la Acción de Grupo para reparar los daños ocasionados a un numero plural de personas.

Pudiendo en todos estos casos actuar los órganos de control fiscal como accionantes para lograr los fines y funciones que le fueron encomendados por la constitución y la ley, o como accionados cuando con su actuar han dado lugar a que los ciudadanos o los sujetos pasivos del control fiscal, tengan que acudir a este tipo de acciones para conminarlos al cumplimiento de sus deberes o para evitar que vulneren de sus derechos.

1. La Contraloría como titular de las acciones constitucionales derivadas del control fiscal.