El control fiscal a la gestión de los contratos estatales

TOMO IV

El control fiscal a la gestión de los contratos estatales

Ediciones Doctrina y Ley Ltda

Bogotá, D.C.

TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

TOMO I

RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

"Sobre la responsabilidad patrimonial en los contratos de obra pública y concesión de infraestructura del transporte"

TOMO II

TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL

Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

"Sobre la seguridad jurídica en la gestión contractual del Estado, adecuación y tipificación de la falta contractual, y el rol del derecho disciplinario sustancial en el juzgamiento de las faltas disciplinarias pre-contractuales, contractuales y post-contractuales,conforme a la Ley 1447 DE 2011, modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011"

TOMO III

EL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

"Del proceso auditor y de responsabilidad fiscal por causa del daño patrimonial derivado de la gestión pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado, conforme a la Ley 1447 de 2011, modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011"

TOMO IV

EL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS ESTATALES, LA JUSTICIA ARBITRAL Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

"De las controversias contractuales, las acciones contractual, ejecutiva, nulidad simple, de restablecimiento del derecho, reclamaciones económicas administrativas, la justicia arbitral y de los mecanismos de resolución de conflictos por causa de la gestión pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001 y leyes 1437 y 1474 de 2011".

TOMO V

CONTROL PENAL DE LOS DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS ESTATALES

"Aspectos sustanciales y procesales de la investigación, imputación, acusación y juicio oral en el sistema acusatorio por causa de la gestión contractual del Estado y de los particulares; y de su concurso con los delitos contra la administración pública, la fe pública y la eficaz y recta impartición de justicia, conforme a la Ley 599 de 2000, Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Leyes 1453 y 1474 de 2011".

Presentación

Presentamos a la comunidad académica, a los estudiosos del derecho, a los servidores públicos y particulares que administran bienes o recursos públicos sujetos del control fiscal, a los gestores fiscales de la contratación pública ya como contratante público o contratista particular, a los operadores jurídicos, y en especial a los servidores públicos de la Contraloría General de la República, a Contraloría Distrital de Bogotá y demás contralorías territoriales, encargados de administrar justicia fiscal a través del proceso auditor como herramienta del control fiscal y del proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva; el Tomo III de la Obra Tratado de la Responsabilidad Contractual en el Derecho de los Contratos Estatales, que hemos titulado "EL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES".

Se trata de una obra dedicada al estudio, análisis, críticas y aportes a la doctrina, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa y al ordenamiento jurídico que regula el ejercicio del Control Fiscal por parte de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales en relación a una de las actividades de las administración pública, que conocemos como la gestión de los contratos estatales en su fase de preparación y formación del contrato, y de las etapas de ejecución y de liquidación del mismo.

De acuerdo a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, el control fiscal es una función eminentemente técnica, encargada de vigilar la conducta de los gestores fiscales , ejercida a través de las auditorías fiscales como herramienta eficaces para establecer e identificar en la gestión auditada hallazgos fiscales, penales, disciplinarios y administrativos, en tanto las actuaciones de los gestores fiscales configuren daño al patrimonio público, constituyan delitos o faltas disciplinarias, o si se observa que han incurrido en malas prácticas administrativas.

La gestión pública, explicada como el conjunto de actuaciones de los servidores públicos para cumplir con los cometidos estatales, y como medio para satisfacer necesidades pública, tiene múltiples expresiones, y recae sobre la gestión ambiental, gestión presupuestal, gestión de los servicios públicos, y gestión sobre los distintas tareas de las que se ocupa el Estado.

En esta oportunidad nos ocupamos del Contrato Estatal como herramienta de gestión de la políticas públicas, en virtud de la cual se ejecutan los recursos públicos y se prestan y proveen a la comunidad los bienes y servicios que requiere para satisfacer las necesidades insatisfechas y de mantener aquellos que le permiten gozar cada vez de mejor calidad de vida.

De allí que esta obra se ocupe del ejercicio del control fiscal, a través de las auditorías fiscales y del proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva sobre la gestión de los contratos estatales, en cada una de sus etapas, tal como la fase precontractual, contractual y postcontractual, identificando las conductas o comportamientos contractuales que en cada una de esas fase configuran daños patrimoniales, delitos contra la administración pública, faltas disciplinarias contractuales, e irregularidades administrativas.

El presente tomo, comprende el estudio del control fiscal desde la perspectiva constitucional, doctrinaria, jurisprudencial y legal, teniendo en cuenta las Ley 1474 de 2011 que introduce las últimas disposiciones que contienen herramientas legales para prevenir y sancionar actos de corrupción, especialmente desde la perspectiva de la contratación estatal; así mismo introduce herramientas sustanciales y procesales para el proceso auditor a la gestión de los contratos, así como para el proceso de responsabilidad fiscal por daños patrimoniales generados en virtud de los contratos estatales, para lo cual nos soportamos igualmente en las últimas disposiciones contenida en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expedido en virtud de la Ley 1437 de 2011.

Este tomo presenta su contenido en dos grandes libros, en donde el primero desarrolla los conceptos, nociones, alcances y regulaciones legales sobre el control fiscal a la gestión pública en Colombia. Este a su vez está dividido en dos partes. La primera se ocupa de la estructura jurídica del sistema del control fiscal a la gestión pública, haciendo un análisis del control fiscal en el derecho comparado, de los antecedentes del Control fiscal en Colombia, sus fundamentos constitucionales y legales; el estudio de la Auditoría General de la República como titular del control fiscal a la gestión de las contralorías en Colombia; las herramientas y productos del control fiscal; y un capítulo especial al ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría de Bogota D.C. La segunda parte del libro primero, se ocupa de la responsabilidad fiscal, y el daño patrimonial generado en virtud de los contratos estatales; así como la estructura del proceso de responsabilidad fiscal, del proceso de jurisdicción coactiva; y por último, esta parte se ocupa de los sujetos del control fiscal como gestores fiscales de la contratación estatal; y un capítulo especial dedicado a la acciones constitucionales y contenciosas administrativas contra las actuaciones de los titulares de la acción fiscal.

El libro segundo, se ocupa del ejercicio del control fiscal a los contratos estatales, identificando como se hace el control fiscal a cada una de las etapas precontractual, de ejecución y liquidación del contrato, analizando en cada uno de ellos, según el contrato sea típico y atípico, desarrollando el ejercicio del control fiscal en cada uno de los contratos típicos y los principales contratos atípicos conocidos en la praxis contractual por la doctrina y la jurisprudencia y en algunos casos establecidos en las legislaciones civiles, comerciales y financieras.

De otra parte, la obra desarrolla la naturaleza, alcance y analiza el ordenamiento jurídico aplicable tanto a los contratos regulados por el Estatuto General de Contratación, como aquellos contratos regulados por ordenamientos especiales, en particular los contratos para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de salud, educación, de transporte, de televisión, comunicaciones; el control fiscal al régimen de garantías contractuales, al contenido patrimonial de los contratos.

De manera especial, le dedicamos un capítulo al proceso auditor como herramienta para la identificación de los contratos simulados y fraudulentos y su experiencia en Colombia, en el que hacemos una aproximación a lo que hoy se conoce como las pirámides empresariales de orden financiero contractual, las cuales son construidas a través de la configuración de unidades empresariales de hecho, que le permiten a múltiples empresas aparentemente independiente, pero controladas en la prácticas por unos mismo socios acceder a múltiples contratos, evadiendo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de intereses, pero que obtienen como resultado los denominados carruseles de contratos, en cuanto los activos y pasivos de los balances de las compañías van pasando de una a otra compañía como si fueren distintos, pero que en realidad son uno solo, al igual que los recursos recibidos por cada contrato a título de anticipo o de pago anticipado van pasando de una empresa o otra del mismo grupo a través de operaciones financieras autorizadas y dirigidas por los socios controlantes de todo el conglomerado, hasta sacar los recursos del dominio de las empresas con destino a otras operaciones financieras que impiden que las empresas contratistas tengan la capacidad administrativa, operativa y financiera para cumplir con los contratos. La otra herramienta que facilita ésta operación, es la conocida como la autointerventoría, en virtud de la cual, la diversificación empresarial del grupo económico, les permite tener empresas constructoras y prestadoras de servicios públicos, y servicios de interventoría; que aprovechan la exigencia de un grupo empresarial de hecho, que les permite ocultar el orígen y control de las empresas y a través de ésta práctica una empresa del mismo grupo accede tanto al contrato vigilado como a la interventoría, haciendo nugatoria o inexistente el control de la interventoría, puesto que existe una especie de confusión entre el contratista vigilado con el contratista interventor, pues son empresas controladas por el mismo grupo económico. A este fenómeno le hemos denominado la autointerventoría, que por fortuna está expresamente prohibida por la Ley 1474 de 2011. A los correctivos de orden preventivos y sancionatorios incorporados por la mencionada ley, que ordena incorporarlos en las estipulaciones de los pliegos de condiciones y de los contratos, en especial en los de obra, concesiones, prestación de servicios y en los de salud, le denominamos, la "La Cláusula Nule".

ABREVIATURAS

ACOPI Asociación Colombina de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas.

ANDI Asociación Nacional de Industriales.

AGR Auditoría General de la República

AGN Agencia Nacional de Hidrocarburos

ANI Agencia Nacional de Inteligencia

CGR Contraloría General de la República

CTD Contralorías Territoriales Departamentales

CTDE Contralorías Territoriales de Distritos Especiales

CTM Contralorías Territoriales Municipales

CC Corte Constitucional

CEC Consejo de Estado Colombiano

CCC Código Civil Colombiano

C.P. de C. Constitución Política de Colombia

CNSSS Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud

CNT Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

CRA Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

CREG Comisión de Regulación de Energía y Gas.

CRT Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

CRG Comisión de Regulación de Salud

C.P. Código Penal Colombiano

C.P.A.C.A Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

E.I.C.E Empresas Industriales y Comerciales del Estado

EEM Empresas de Economía Mixta

S.A Sociedades Anónimas

S.A.S Sociedades Anónimas Simplificadas

SC Sociedades Colectivas

S.C.A Sociedades en Comandita por Acciones

S.C.S Sociedades en Comandita Simple

SPA Sociedades públicas por acciones.

SISS Sistema Integral de Seguridad Social

SSSS Sistema de Seguridad Social en Salud

SSSP Sistema de Seguridad Social en Pensiones

SSRP Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales

EPS Empresas Promotoras de Salud

ESE Empresas Sociales del Estado

ESPD Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

E. C. E. Estatuto de Contratación Estatal: Ley 80 de 1993

ERF Estatuto de Control, Vigilancia, Responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva.

EU Empresas Unipersonales.

CDU Código Disciplinario Único: Ley 734 de 2002

CNT Comisión Nacional de Televisión

DLPGN Decreto Ley 262 de 2000: Norma de competencias de la Procuraduría General de la Nación

DP Daño o detrimento patrimonial.

F.D.G Faltas disciplinarias gravísimas.

FD Faltas disciplinarias.

FG Faltas disciplinarias graves.

FL Faltas disciplinarias leves.

FOSYGA Fondo de Solidaridad y Garantías.

LTDA Sociedades de Responsabilidad Limitada.

MAPIPOS Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

IPS Instituciones Prestadoras de Salud.

INCO Instituto Nacional de Concesiones

INVIAS Instituto Nacional de Vías

PCS Servicios Personales de Comunicación

PGN Procuraduría General de la Nación

PDPGN Procuradurías Delegadas de la PGN

PRPGN Procuradurías Regionales de la PGN

PPPGN Procuradurías Provisionales de la PGN

PDPGN Procuradurías Distritales de la PGN

PM Personerías Municipales

POS Plan Obligatorio de Salud

SPCA Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

SISBEN Sistema de Identificación de Beneficiarios de Programas Sociales.

TBC Telefonía Básica Conmutada

TMC Telefonía Móvil Celular

OCID Oficinas de Control Interno Disciplinario

PCS Servicios de Comunicación Personal.

POS Plan Obligatorio de Salud

CSJ Corte Suprema de Justicia

SJDCSJ Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

CSJSD Consejos Seccionales de la Judicatura-Sala Disciplinaria

TMC Telefonía Móvil Celular

UPC Unidad de Pago por Capitación.

LIBRO PRIMERO

El control fiscal a la gestión pública en Colombia

PRIMERA PARTE

ESTRUCTURA ORGÁNICA Y JURÍDICA DEL CONTROL Y LA VIGILANCIA FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA

En virtud de la cláusula general de competencia prevista en los artículos 6º y 113 constitucional, que asigna atribuciones, funciones y competencias a las distintas ramas y órganos del poder público; observamos, que ellas son depositarias competenciales de control político, control interno, control penal, fiscal, disciplinario, administrativo, constitucional, y contencioso administrativo en desarrollo del principio democrático y de separación de poderes; lo cual es garantía de equilibrio en las actuaciones públicas, que consiste en garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales, y la manera como los servidores públicos deben ejercer las funciones de esos entes públicos, dentro de los límites que impone el ordenamiento jurídico, y el Estado social, participativo y democrático de derecho.

Desde la perspectiva constitucional, encontramos que de manera particular la vigilancia a la gestión fiscal del Estado, es confiada a la Contraloría General de la República y a las Contralorías territoriales, teniendo en cuenta no la naturaleza del sujeto de control fiscal, sino el carácter público de los recursos administrados, esto es, que los bienes del Estado están sometidos a la vigilancia fiscal, sin importar que el administrador o ejecutor sea un ente estatal o un particular que administre bienes o fondos públicos.

Abordaremos el estudio del control fiscal entonces, partiendo del órgano técnico, autónomo e independiente que lo realiza, indicando que las Contralorías hacen parte de la estructura del Estado, pero no de alguna de las tres ramas del poder público, sino de los órganos independientes autónomos ya de carácter nacional, departamental, distrital o municipal como lo señala la Constitución Política y la ley.

El control fiscal en Colombia, encuentra sus primeros vestigios desde los propios inicios del descubrimiento y la colonia, con las características propias de la época; pero debido a la constante evolución del Estado, la forma como se ejerció partió de un gran hito a principios del siglo XX, cuando fue necesario revaluar el sistema del control fiscal debido a la gran crisis económica de principios del siglo pasado.

A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el control fiscal adquirió una nueva dimensión, pues se definió como una actividad eminentemente técnica, realizado a través del ejercicio de un control posterior y selectivo, aboliendo el viejo esquema político del control fiscal previo, posterior y perceptivo.

Estos nuevos retos del Estado colombiano, procuran la efectividad de una democracia participativa, como garantía de los valores y principios concebidos por el constituyente de 1991, y sobre todo como herramienta para garantizar la materialización del Estado social, democrático, participativo de derecho, cuya existencia se justifica en la medida que este sea el instrumento de garantía para la efectividad de los derechos fundamentales.

De allí, que en Colombia, dado el carácter de Estado social y democrático de derecho, no puede escapar al sistema de pesos y contrapesos que instauran en sus sistemas los Estados democráticos, a fin de equilibrar el ejercicio del poder, pues son estos principios los estructurantes del mismo Estado social de Derecho, como garantía para evitar los abusos del poder. En desarrollo del principio de responsabilidad como pilar de nuestra organización política, el control fiscal en Colombia vigila la adecuada y correcta administración de los bienes y recursos públicos, para lo cual, dispone de las auditorías fiscales y de los procesos de responsabilidad fiscal, a fin de lograr el resarcimiento por el detrimento patrimonial causado debido a la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes tienen a cargo determinada gestión fiscal.

En conclusión, como bien lo advierte la Corte Constitucional, "La función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares".

La legitimidad de la gestión fiscal de la administración se sustenta por lo expuesto en el principio de legalidad -trasunto de la soberanía popular-, al cual se adiciona los principios constitucionales de la función administrativa de eficacia, eficiencia y economía; pues el interés general en todo momento debe ser perseguido por la administración pública, hasta el punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción y sólo se logra realizar si el Estado a través de sus servidores públicos administran los recursos del erario con sujeción al principio de legalidad, y a los más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y economía.

Igualmente el artículo 267 constitucional, posibilita la reorientación del control fiscal, que además de la protección del patrimonio público, procura la exactitud de las operaciones y de su legalidad, y se deberá ocupar del "control de resultados" que comprende las funciones destinadas a asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines del Estado previstos en el artículo 2o. de la Constitución Política.

De lo anterior, tenemos que el control fiscal está referido no a cualquier actividad que implique gestión pública, sino, aquella categoría de la gestión pública conocida como gestión fiscal. "El concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración".

TÍTULO PRIMERO

Control fiscal, principio democrático, separación de poderes y estado social de derecho

Como pilar fundamental de un Estado social, democrático y participativo de derecho, se establece la necesidad de consagrar un ordenamiento jurídico que establezca límite al ejercicio de las funciones públicas. En este orden de ideas, encontramos los postulados propios de un Estado social de derecho como lo es el principio de legalidad, el cual regula el ejercicio de las funciones propias del Estado, en tanto resulta necesario vigilar de manera permanente, mediante órganos del mismo Estado pero independientes de todas las demás funciones del Estado liberal clásico.

De allí que la Constitución Política, en relación al ejercicio de las funciones públicas, dispone que las funciones del Estado deben cumplirse con observancia del principio de legalidad, mediante el cual toda persona jurídica de derecho público debe cumplir las funciones estrictamente definidas por la Constitución Política, la ley y sus reglamentos.

La razón de ser de los sistemas para el ejercicio del control a las actuaciones del mismo Estado, encuentra justificación, en que en un Estado social, democrático y participativo de derecho, los poderes públicos se encuentran definidos y delimitados, y el ejercicio del poder está determinado por la carta fundamental y el ordenamiento jurídico que rige la actividad del Estado, y lo consagra como un poder derivado y por lo tanto reglado, en donde se encuentra al pueblo como constituyente que ostenta el poder soberano y del cual emana todo poder público. La vulneración a los postulados del Estado social de derecho se traduce en una sanción, de los que son destinatarios gobernados y gobernantes y es a estos últimos, en los que centramos nuestro estudio y lo que merece mayor preocupación, por el ejercicio de las funciones que les han sido encomendadas y de las cuales es necesario implementar el control.

El control fiscal entonces, es una herramienta del Estado social de derecho, que pretende maximizar el uso e inversión de los recursos, para garantizar mejor los cometidos esenciales estatales. De allí que para la Corte Constitucional en torno al Estado social de derecho ha señalado lo siguiente:

"La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia". (Se subraya).

La Constitución Política en un Estado social y democrático de derecho, con el fin de garantizar su estabilidad y evitar el desbordamiento del ejercicio del poder público, ha establecido la existencia de distintos órganos encargados de ejercer el control al poder público, con el objeto de vigilar si la conducta de las personas encargadas de ejercer funciones públicas se enmarcan dentro de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios. De esta manera se estructura la función de vigilancia del Estado y acorde con esta toda una organización encargada de cumplir con ella.

En el Estado social de derecho, estos órganos tienen una importancia relevante y por ello la Constitución se encarga de resaltarlos por la calidad de sus funciones bien diferentes a la que normalmente corresponde a las funciones clásicas del Estado, obedeciendo a la necesidad política y jurídica de controlar y vigilar la gestión de los agentes del Estado, tal como antes se anotó. Pues estas funciones, no son más que la manifestación del principio democrático señalado en la Constitución que orienta la organización de nuestro Estado.

Colombia se encuentra estructurado como un Estado Constitucional, democrático, participativo y social de derecho y, en ese orden de ideas, la Carta Fundamental reconoce los derechos y libertades del hombre, establece la participación de la ciudadanía en el manejo del Estado, pero además, señala el control que la misma ciudadanía ha de ejercer sobre los recursos económicos pertenecientes a toda la comunidad. Así pues, en este proceso de diseño de las actividades tendientes a organizar la sociedad, el Estado prevé las funciones que se deben cumplir y los organismos que las deben desarrollar, creando a su vez los controles que han de garantizar el cometido, la finalidad y el cumplimiento de esas funciones.

Así mismo, el Tribunal Constitucional advierte que, "La función de control fiscal guarda íntima simetría con la tributaria y presupuestal constitucionalmente atribuida, en acatamiento al principio democrático, al Congreso. De ahí que históricamente la vigilancia fiscal se afiance en el Estado de derecho a la par que el Congreso – en la historia constitucional el parlamento – reivindica para sí la plenitud de competencias en lo tocante a la obtención y empleo de recursos. En este orden de ideas, el control fiscal externo de la administración ejercido por el Congreso o por un aparato público apropiado designado por éste (CP art. 277), refuerza el papel central de ese órgano en las tareas indicadas, toda vez que el control de legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y autorizaciones emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el recaudo y utilización de los recursos públicos arbitrados, efectivamente se observen en el curso de los procesos y operaciones jurídicas y materiales posteriores".

El principio del control, emana del principio democrático y de separación de poderes; y tuvo sus primeras manifestaciones bien avanzada la modernidad. Los especialistas coinciden en que un Estado democrático, es aquel que se sustenta en un doble principio: el principio de las libertades y el principio de control. El primero se refiere a los derechos y garantías ciudadanas; el segundo se refiere a los actos emanados del Estado mismo.

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA NECESIDAD DEL CONTROL Y VIGILANCIA FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA Y DE SU JUSTIFICACIÓN POLÍTICA

Dada la naturaleza y condición del ser humano, es necesaria la existencia de diversos controles con el fin de evitar que quien detente el poder pueda abusar de él, en perjuicio de la democracia, de los principios fundantes del Estado social, democrático, participativo de derecho y de las garantías fundamentales. El Estado social de derecho se caracteriza por la separación de poderes, de modo que cada cual tenga funciones diversas y el uno no absorba a otro; por un sistema de control para evitar el abuso de los gobernantes, así como por una legalidad previa a la que debe someterse el ejercicio de la función pública. El Estado de derecho se opone por definición al tiránico, en el que el déspota no soporta estructura legal de control alguno sobre sí.

"Por eso en los Estados modernos el poder se encuentra repartido en varias ramas u órganos y la competencia de esos órganos se determinan en la Constitución y las leyes, que prevén, también, instituciones especializadas en la contención del ejercicio del poder; estos son los denominados órganos de control o ramas de control".

Así las cosas, el control a la gestión fiscal del Estado hace parte de una de estas categorías, inspirado en el Estado democrático, participativo y social de derecho, cuya justificación desde el punto vista político tiene acento a partir de la concepción del Estado de derecho como un principio democrático, estableciendo la participación del pueblo en todo lo relacionado con los escenarios de poder donde se tomen decisiones que los afecte. De esta manera, en el Estado contemporáneo institucionalizado, quien gobierna no lo esta haciendo en su nombre, sino por el contrario, gobierna en nombre de la comunidad que le ha dado la representación a los servidores públicos para que actúen en nombre de los valores y principios democráticos consagrados en la Constitución Política.

• i. 1. Control y vigilancia a la gestión fiscal del Estado, Principio Democrático y Separación de Poderes.

El principio democrático y la separación de poderes, está íntimamente ligado a la forma de organización de cada Estado y a los sistemas establecidos para gobernar e implementar el ejercicio del poder. Sobre el ejercicio del poder del Estado, a través de la historia encontramos diferentes formas de organización, pero en general se caracterizan aquellos Estados, en donde unos propenden por la monopolización del ejercicio poder, en contraposición con otros Estados que defienden su organización basados en la distribución del ejercicio del poder defendiendo el justo equilibrio.

Durante la Edad Media, se conoció el sistema feudal como la forma de organización de las sociedades de la época, en donde los "los monarcas surgidos de las invasiones bárbaras decidieron otorgar partes de las tierras conquistadas a los más poderosos de sus caudillos a cambio de sus servicios militares y de la aceptación de su regia autoridad", este sistema social y a la vez político fue denominado por Hegel como poliarquía, por la existencia de múltiples centros de poder.

La etapa subsiguiente surgió a finales del siglo XV y a principios del XVI, conocida como el Renacimiento, que sirvió de base para la construcción de una nueva sociedad. En donde la burguesía con ayuda del Rey se alza contra la nobleza, sacrificando sus instituciones representativas a ser subordinadas por el rey, quien implantaría el sistema de monarquías. Es así como el periodo renacentista, desde el punto de vista de organización del Estado, "significa el tránsito de la organización medieval, caracterizada por la existencia de múltiples centros de poder, a la moderna que trajo consigo la concentración del poder en las manos del rey. En otras palabras la poliarquía, le cedió el paso a las monarquías."

En esta etapa predominó la monopolización del poder, en manos del Rey o Príncipe, consolidando un poder indiscutible al rededor de esta figura como unas monarquías absolutas, surgiendo la noción de Estado – Nación como un Estado Moderno, sobre el Estado local predominante en el medioevo.

El Estado moderno, es caracterizado principalmente por su nueva concepción sobre el poder político, sobre derechos, garantías y soberanía. Los demás poderes del Estado ceden a los poderes del monarca, el poder del monarca sirve para imponer a todos sus súbditos y estos le deben obediencia a su Rey, legitimados por la teoría del derecho divino de los reyes, en donde la soberanía reside exclusivamente en el Rey, proveniente de Dios; lo que le permite a los monarcas, ampliar cada vez más su poder, cada día con menos controles, cuyo propósito no es más que consolidar las monarquías de acuerdo con la nueva noción del Estado.

Para esta época, aún no existe vestigio de lo que sería el control al ejercicio del poder, situación que podemos destacar a partir de las interpretaciones que podemos hacer de tres de los más importantes pensadores de esta corriente que son: Nicolás Maquiavelo, Jean Bodino y Tomás Hobbes.

Desde el punto de vista político, Maquiavelo (1469 – 1527), en su principal obra, "El Príncipe", traza consejos para los gobernantes a partir de un realismo político, con el único propósito de conservar y afianzar el poder. Maquiavelo se aparta de la preocupación tradicional sobre el fin del Estado, que había ocupado el interés de los pensadores antiguos y medievales. Para el florentino, el poder es un fin en sí mismo. En esta forma separa la política de la ética y presenta el Estado como un sistema autónomo de valores independientes de cualquier otra fuente.

Por su parte Bodino (1530 – 1596), en su aporte introduce el concepto de soberanía como "el poder absoluto y perpetuo del Estado" para él, "puede haber múltiples relaciones entre los miembros de una comunidad, pero la sujeción al soberano es la que los hace ciudadanos. El soberano es responsable ante Dios y está sometido a la ley natural, pero es él quien crea el derecho y no tiene otras limitaciones, salvo si se derivan de un pacto suyo con los súbditos o con otros estados"

Tomás Hobbes, de origen inglés y quien vivió entre 1588 y 1679, expresa su pensamiento sobre la teoría del Estado, a través de su obra "El Leviatán", cuya teoría hoy es conocida como ius naturalista o contractualista, que según interpretación del profesor Isidro Hernández, cada individuo mantiene su poder soberano o poder político, significa que no está sometido a ninguna ley impuesta por otro hombre o por una sociedad; en otras palabras, ninguna persona manda sobre otra. Este es un estadio que no permite la convivencia social ni la existencia de mercados. De acuerdo con Hobbes, cuando cada individuo posee su poder político aumenta la posibilidad de entrar en guerra con otros hombres porque cada uno tratará de imponerse a los demás y éstos a no permitirlo, lo cual hace que la convivencia social se rompa; en este momento, los mercados no funcionan porque no existe un mecanismo social que garantice el cumplimiento de los acuerdos que allí se pactan.

En este periodo y hasta finales del siglo XVII, se tuvo la concepción del Estado absolutista, con un poder concentrado en una sola institución con ausencia de controles, en donde el monarca era poseedor de todo tipo de derechos sobre la sociedad; pero esta a su vez carecía de derechos frente a las autoridades.

Para comienzos del siglo XVII, adquiere fuerza la idea, según la cual el poder no es exclusivo de un gobernante, como tampoco que proviene de un poder divino, sino que pertenece a toda la comunidad, porque la soberanía reside en el pueblo y desde aquí proviene el poder del Estado.

Estás ideas, de estirpe democráticas, habían sido expuestas por juristas, teólogos e historiadores que se conocieron como filósofos del derecho, cuya doctrina de la soberanía se basa en un consentimiento libre de los gobernados, que surgieron como manifestación contraria del pensamiento cristiano de la edad media, auspiciado por Agustín de Hipona, Isidoro de Sevilla, Juan de Escoto y Tomás de Aquino, defensores de la teoría según la cual el poder político proviene de la voluntad divina.

En el marco de estas ideas, surge lo que conocemos como Estado liberal, a la cual haremos alusión más adelante, orientados por los pensadores como John Locke, Montesquieu, Rousseau y Emmanuel Sieyes, defensores de la teoría contractualista del origen del poder.

De acuerdo con el postulado de Montesquieu, según el cual "Todo organismo llevaba en sí el impulso al engrandecimiento y al crecimiento, y precisamente se preocupo en sumo grado porque se establecieron controles en el manejo del Gobierno, a ese instinto de grandeza. Por ello afirmaba que pobres los pueblos en que el poder se concentra en manos de un solo gobernante porque serán víctimas de la tiranía".

Es decir, que el poder debe controlar al poder. Así las cosas, nuestro Estado colombiano, se caracteriza por la separación de poderes, de modo que cada área de poder se especializa de acuerdo en las funciones propias de su naturaleza, esencia y voluntad de la Ley.

En este orden de ideas, si el poder ya no es monopolizado por un gobernante, sino que pertenece a todo la comunidad, su difusión es inevitable. Por lo tanto se hace indispensable establecer mecanismos prácticos que canalicen el ejercicio de ese poder, para garantizar el necesario orden social.

Es así, como la noción de control se concibe en torno del Estado de derecho, pudiendo destacar el postulado según el cual el Estado de derecho en su estructura, debe, "una estimable confianza en la razón humana y en las posibilidades de limitar racionalmente al poder a través de esa creación de dicha razón que es el Derecho"

A partir de esta concepción, surge el principio de separación de poderes, promulgando que el poder del Estado no es realmente un solo poder sino, que resulta claro distinguir tres ramas del poder público y unos órganos de control, autónomos e independientes entre si, pero que en virtud del principio de colaboración armónica actúan de manera coordinada para el cumplimiento de los fines y tareas del Estado. El ejecutivo, el legislativo y el judicial y los órganos de control fiscal, electoral, banca central, disciplinario y penal entre otros. El tratadista Libardo Rodríguez, explica claramente, la evolución que he tenido este principio en cuatro fases. La primera evolución, a la que denomina, regreso a la idea de que el poder público es uno solo, aunque conformado por varios órganos o ramas. La segunda evolución la llama, el principio de colaboración entre los diferentes órganos o ramas del poder público. Una tercera evolución como, ampliación del objeto de la función ejecutiva y del concepto de rama ejecutiva. Y una última evolución, abandono de la concepción tripartita de la separación de poderes.