El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 33)

La Ley 1444 del 4 de Mayo de 2011, escindió el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y creó los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, quedando el primero con las funciones correspondientes el sector de agua potable y saneamiento básico.

7.1.1 Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, fue creado por el artículo 69 de la Ley 142 de 1993, como una Unidad administrativa Especial, sin personería jurídica, con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico; no obstante, posteriormente con la expedición de la Ley 790 de 2002, el parágrafo del artículo 4º estableció que "la formulación de políticas relativas al uso del suelo y ordenamiento urbano, agua potable y saneamiento básico, desarrollo territorial y urbano, así como la política habitacional integral necesaria para dar cumplimiento al artículo 51 de la Constitución Política, serán funciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Los organismos adscritos y vinculados relacionados con estas funciones, pasarán a formar parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial".

La comisión esta integrada por el Ministro de ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, o su delegado quien la presidirá; el Ministro de la Protección Social, o su delegado; el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios o su delegado, con voz pero sin voto; el Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado; y cuatro expertos comisionados de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para un periodo de cuatro años, no sometidos al régimen de carrera administrativa.

En cuanto a las funciones de la CRA, la ley 142 de 1994, establece unas funciones generales para todas las comisiones de regulación en el artículo 73, estableciendo entre otras que las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales.

Por su parte el artículo 74, establece las funciones especiales para cada Comisión de regulación y en lo concerniente a la CRA precisa:

a. Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b. Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes.

Por otro lado, el Decreto 2882 del 2007, "Por el cual se aprueban los estatutos y el Reglamento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA", además de las establecidas anteriormente le otorga las siguientes:

a. Designar al Director Ejecutivo.

b. Discutir y aprobar los proyectos, propuestas y demás documentos sometidos a su consideración.

c. Aprobar el anteproyecto del presupuesto anual de la unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA.

d. Aprobar los planes de acción de corto, mediano y el largo plazo, en especial el plan estratégico quinquenal y las agendas regulatorias indicativas anuales, de conformidad con la normatividad vigente.

e. Establecer el orden de prioridad y de ejecución de los trabajos regulatorios y fijar las directrices y criterios para la elaboración de los mismos.

7.2 Ministerio de Minas y Energía

El Ministerio de Minas y Energía, fue creado mediante el Decreto 968 de 1940, con la denominación de Ministerio de Minas y Petróleo a partir del diseño de un plan para la defensa y el fomento de las industrias existentes; el aprovechamiento de los recursos naturales y el desarrollo de otras fuentes de producción; en cuanto a sus funciones en el año 1968, se le fijó al Ministerio el manejo de las fuentes de energía de origen primario, tales como el petróleo, gas natural, carbón y minerales radioactivos.

Posteriormente, mediante el Decreto 636 de 1974, se le cambia la denominación a la de Ministerio de Minas y Energía como se conoce actualmente, dándole una nueva estructura administrativa, que en la actualidad se encuentra regulada mediante el Decreto 70 de 2001.

Sus funciones en lo relacionado con el manejo de los Servicios Públicos, la Ley 142 de 1994, establece que el Ministerio de Minas y Energía, el de Comunicaciones y el de Desarrollo, tendrán, en relación con los servicios públicos de energía y gas combustible, telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico, respectivamente, las siguientes funciones:

1. Señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector, cuando la comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio, y que no implica restricción indebida a la competencia;

2. Elaborar máximo cada cinco años un plan de expansión de la cobertura del servicio público que debe tutelar el ministerio, en el que se determinen las inversiones públicas que deben realizarse, y las privadas que deben estimularse.

3. Identificar fuentes de financiamiento para el servicio público respectivo, y colaborar en las negociaciones del caso; y procurar que las empresas del sector puedan competir en forma adecuada por esos recursos.

4. Identificar el monto de los subsidios que debería dar la Nación para el respectivo servicio público, y los criterios con los cuales deberían asignarse; y hacer las propuestas del caso durante la preparación del presupuesto de la Nación.

5. Recoger información sobre las nuevas tecnologías, y sistemas de administración en el sector, y divulgarla entre las empresas de servicios públicos, directamente o en colaboración con otras entidades públicas o privadas.

6. Impulsar bajo la dirección del Presidente de la República, y en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, las negociaciones internacionales relacionadas con el servicio público pertinente; y participar en las conferencias internacionales que sobre el mismo sector se realicen.

7. Desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sectorial, para el uso de las autoridades y del público en general.

8. Las demás que les asigne la ley, siempre y cuando no contradigan el contenido especial de esta ley.

Los ministerios podrán desarrollar las funciones a las que se refiere éste artículo, con excepción de las que constan en el numeral 67.6., a través de sus unidades administrativas especiales.

PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía, tendrá el mismo régimen jurídico de las comisiones de regulación de que trata esta ley y continuará ejerciendo las funciones que le han sido asignadas legalmente.

7.2.1 La Comisión de Regulación de Energía y Gas.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, fue creada mediante la Ley 142 de 1993, por el artículo 69 en los mismos términos y con las mismas funciones generales para las demás comisiones de regulación. La CREG, dentro de sus funciones tiene la misión de regular tres sectores específicos; el servicio público de electricidad, gas natural y el gas licuado de petróleo que no constituye un servicio público domiciliario pero que es sujeto de regulación por parte de CREG. En cuanto a las facultades específicas, el artículo 74 numeral primero, establece:

a. Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b. Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;

c. Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.

d. Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas.

e. Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.

8. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Este ministerio fue creado inicialmente mediante la Ley 31 de 1923, como el Misterio de Correos y Telégrafos, como un organismo encargado de fijar las políticas de planeación y desarrollo en los campos de la telegrafía y el correo. En 1953 y por Decreto 259 del 6 del febrero, el Gobierno Nacional determinó que a partir del 1 de febrero de 1953 el Ministerio de Correos y Telégrafos en adelante se denominaría Ministerio de comunicaciones, reestructurándolo y estableciendo su funcionamiento con base en los Departamentos de Correos, de Telecomunicaciones y  Giros.

Con la expedición de la Ley 72 de 1989 y del Decreto Reglamentario 1900 de 1990, se estableció la desmonopolización del sector y se abrió la posibilidad de inversión de capital privado en empresas operadoras a nivel de servicios básicos de telefonía local, departamental y nacional. Desde el punto de vista técnico, este Decreto segregó por primera vez en la historia de las telecomunicaciones los conceptos de redes y servicios, los cuales a partir de ese momento, comenzaron a ser marco general de consideración de normas que en adelanten se promulgarían

El Ministerio, a partir del año 2009, con la expedición de la Ley 1341, "por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones – tic-, se crea la agencia nacional de espectro y se dictan otras disposiciones", el Ministerio de Comunicaciones pasó a llamarse Ministerio de Tecnologías de la Información y la Comunicaciones. Por medio de esta ley, determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información.

Por su parte el artículo décimo de la Ley 1341 de 2009, establece que una vez vigente, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

Como medidas de protección para los usuarios, el decreto establece que el Estado velará por la adecuada protección de los derechos de los usuarios de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, así como por el cumplimiento de los derechos y deberes derivados del Habeas Data, asociados a la prestación del servicio. Para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultanea y de todas maneras oportuna para que los usuarios tomen sus decisiones. Así mismo, el Ministerio en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Esta sujeto a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 42 de 1994, tal como se consignó anteriormente.

8.1 Comisión Reguladora de Telecomunicaciones CRC.

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, al igual que las demás comisiones la CRC tienen "la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

La Comisión de Regulación de Comunicaciones antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por disposición de la Ley 1341 de 2009, es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad.

La Comisión está integrada por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quien la presidirá, el Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva, para períodos de tres (3) años, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa. Los comisionados serán designados por el Presidente de la República los cuales podrán ser: abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deberá ser ingeniero.

8.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

La Superintendencia de Servicios Públicos es un organismo de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial, creada por el artículo 370 de la Constitución Política de 1991, como una herramienta del Presidente de la República para ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten los servicios públicos domiciliarios.

La Superintendencia de Servicios Públicos, hacen parte del sector planeación, cuya función principal, como se dejó anotado es ejercer el control y vigilancia en la prestación de los servicios públicos y es la primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus actividades complementarias e inherentes.

Sus funciones están contenidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y por el artículo 5 de la Decreto 990 de 2002. de esta manera la Superintendencia tiene entre otras las siguientes funciones.

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los Comités Municipales de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios y sancionar sus violaciones.

3. Vigilar las empresas que no sean de servicios públicos en los términos del artículo 73, numeral 2 de la Ley 142 de 1994.

4. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

5. Adelantar las investigaciones cuando las Comisiones de Regulación se lo soliciten en los términos del artículo 73.18 de la Ley 142 de 1994 e imponer las sanciones de su competencia. En este caso el Superintendente informará a las Comisiones de Regulación sobre el estado y avance de dichas investigaciones, cuando éstas así se lo soliciten.

6. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones de Regulación; publicar sus evaluaciones y proporcionar, en forma oportuna, toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes.

7. Acordar programas de gestión con las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio, cuando así lo estime.

9. Régimen especial de contratación para la prestación de servicios de Aseo, Acueducto y Alcantarillado.

Ya hemos visto cual es régimen de contratación de las Empresas de Servicios Públicos Estatales o Mixtas, y que los servicios públicos domiciliarios por disposición de la Ley 142 de 1994, pueden ser prestados por personas de derecho público, mixtas o personas de derecho privado. En ese orden de ideas veremos a continuación porque régimen contractual se rigen los contratos para la prestación de estos servicios, haciendo distinción entre cada uno de ellos cuando el operador es un particular.

De esta manera, para la prestación de los servicios de aseo, acueducto y alcantarillado, existe un régimen contractual especial previsto en la Ley 142 de 1994, estableciendo en el parágrafo del artículo 31 que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Para establecer el monto de las tarifas por concepto de de estos servicios públicos, las empresas deben someterse al régimen de regulación, definido por la respectiva Comisión de Regulación; de esta manera, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva Comisión para fijar sus tarifas de acuerdo con los estudios de costos, para fijar sus tarifas. La comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; e igualmente podrá definir las metodologías para la fijación de tarifas, si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

Así mismo, por disposición del artículo 90, los elementos de las fórmulas tarifarias, sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las Comisiones de regulación, incluyen un cargo por unidad de consumo, un cargo fijo y un cargo por aportes de conexión, cuyo cobro en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio. En todo caso, la CRA, adoptó para todos los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en el territorio nacional, el régimen de libertad regulada que dentro del régimen de libertad regulada, las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, son fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas prestadoras que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal, mediante la aplicación, para su cálculo, de las metodologías expedidas para tal efecto por la CRA.

Por otro lado, el valor de la remuneración para el concesionario prestador de los servicios público, es una tarifa porcentual que se calcula sobre los ingresos esperados derivados de la prestación de los servicios durante la vigencia del contrato y que opera como una tasa de descuento.

10. Régimen especial de contratación para la prestación de servicio de Energía eléctrica y Gas combustible.

La prestación del servicio público domiciliario de energía y gas combustible, es competencia de los Municipios y Distritos. El régimen jurídico aplicable a estos actos es el contenido en la ley 142 de 1994 y 143 de 1994, y la reglamentación que sobre el particular establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG. No obstante para su estudio, es pertinente tener presente si el servicio se va a prestar dentro de un Área de Servicio Exclusivo en Zonas no Interconectadas o no.

Para la prestación del servicio público en Área de Servicio Exclusivo la Ley 142 de 1994, en el artículo 40, establece que "por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Así mismo, en el artículo 174 establece: Por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, por un término de veinte (20) años, contados a partir de la vigencia de esta ley, el Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 40 de esta ley.

Es obligación del Ministerio de Minas y Energía, al estudiar y otorgar los contratos de que trata el presente artículo, contemplar que en dichas áreas se incluyan programas de masificación y extensión del servicio público de gas combustible en aquellos sectores cuyos inmuebles residenciales pertenezcan a la categoría I, II ó III de la estratificación socioeconómica vigente al momento de hacerse la instalación. En los contratos existentes al momento de entrar en vigencia la presente ley, el Ministerio de Minas y Energía propenderá porque las empresas contratistas alcancen los niveles de masificación deseables en cumplimiento del presente artículo.  

Para la consecución de los objetivos establecidos en el presente artículo, se aplicarán los criterios establecidos en los artículos 97 y 99 de la presente ley.  

El Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre el régimen jurídico aplicable al contrato de prestación de servicio público de gas natural en áreas de zonas exclusiva estableció "que en cuanto al contenido del artículo 40 ibídem, titulado "áreas de servicio exclusivo", se observa que su intención es facilitar que la cobertura de algunos servicios públicos incluido el de distribución domiciliaria de gas combustible por red, para que llegue efectivamente a las personas de menores ingresos, lo cual simplifica el proceso de contratación estatal introduciendo la "invitación pública"; así se establece una forma especial de contratación para prestar servicios a ciertas áreas geográficas.

Esta modalidad tiene las siguientes particularidades, siguiendo la descripción del artículo 40 mencionado:

– "Establece áreas de servicio exclusivo en las cuales podrá acordarse de que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado".

– "Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio".

– La "licitación pública" se sustituye por la "invitación pública" con el fin de facilitar una forma especial de contratación del servicio en determinados sectores.

– Además en estas divisiones territoriales "también podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio".

De acuerdo con lo analizado, los contratos que se suscriban con los fines señalados, por sus especiales características, se regulan de manera distinta a la generalidad de los contratos estatales. Ello es lo que se presenta en el texto del artículo 40 referido, conjuntamente con sus parágrafos 1º y 2º, en los que además, se destaca el carácter extraordinario de esta clase de convenciones, se prevé una "comisión de regulación" (artículos 68, 69.2 y 74.1, ibídem) para que señale cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y defina los lineamientos generales y las condiciones a las cuales éstos deben someterse y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verifique que ellas sean necesarias para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos para que se adopten los procedimientos propios de tales actuaciones.

Lo anterior significa que la comisión de regulación determina los reglamentos generales a que deben someterse los contratos relativos a áreas de servicio exclusivo, y luego estudia "antes de que se abra una licitación" el caso particular para establecer si se trata de un contrato del tipo de los comentados y verificado que ello es así, aplicar los reglamentos especiales. Sólo un alcance de la disposición semejante, explica que en una misma norma se establezca sistema distinto en la contratación estatal como es la "invitación pública" y al mismo tiempo se mencione la "licitación pública" buscando que, antes de efectuarse esta se compruebe la existencia de circunstancias propias de los contratos especiales referentes a áreas de servicio exclusivo, lo cual por lo demás se justifica procediendo de conformidad, constatada la presencia de tales características, con la formulación de la invitación pública, en lugar de la licitación pública.

En el mismos concepto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, continúa explicando que en todo caso, "los lineamientos generales que la comisión de regulación tiene a su cargo determinar, deberán orientarse en los principios constitucionales que rigen la actividad económica y la iniciativa privada en el país, y en los desarrollos que de aquéllos hace la ley respetando el criterio de la especialidad. En cuanto las disposiciones especiales no hagan referencia a aspectos básicos esenciales al sistema de contratación, éstos deberán tomarse de los fundamentos que sobre la materia tiene establecidos el estatuto general de contratación administrativa (Ley 80 de 1993), como en el presente caso tiene que ocurrir en lo referente al equilibrio contractual que si bien puede entenderse que en forma general está comprendido en la reglamentación del Decreto 1051 de 1995, para citarlo expresamente debe recurrirse a los artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993.

El Decreto 1051 de 1995 puntualiza los requisitos para que proceda la invitación pública y para que quienes estén interesados en la prestación del servicio público de gas combustible por red en áreas de servicio exclusivo, presenten sus propuestas dentro de los términos y condiciones que se especifiquen en la convocatoria.

El estatuto dispone sobre el particular lo siguiente:

"Artículo 3º. Iniciación del trámite. Cuando el Ministerio de Minas y Energía considere que es procedente la celebración de contratos de áreas exclusivas para la prestación del servicio público de gas combustible por red, solicitara a la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, certificación de disponibilidad del gas combustible, presión, sitio y fecha de entrega. De igual forma, el Ministerio de Minas y Energía solicitara el pronunciamiento

de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, relativo a la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos en el área respectiva.

De igual forma, el Ministerio de Minas y Energía mediante resolución invitará públicamente a los interesados, para que presenten las propuestas respectivas".

Artículo 4º. Contenido de la invitación o aviso público. En el aviso público el Ministerio indicará –como mínimo – las áreas exclusivas a contratar, la disponibilidad y volumen de gas; la posible fecha de entrega del gas en puerta de ciudad o de sitio de entrega; la presión de entrega; la fecha y sitio donde se podrán adquirir los términos de referencia, su valor y el plazo para presentar las propuestas. Igualmente se señalará fecha y hora para que las personas que hayan adquirido los términos de referencia, soliciten información adicional, aclaraciones, presenten observaciones, que podrán ser acogidas a juicio del Ministerio.

Además de lo anterior la reglamentación se extiende a todos los aspectos relacionados con los trámites previos a la celebración del contrato, sus cláusulas, perfeccionamiento y ejecución del mismo, y a otras situaciones relacionadas con la duración y vigilancia, organizando un método completo de contratación para áreas exclusivas en la prestación del servicio público de gas combustible por red.

En consecuencia, estos contratos se rigen conjuntamente por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, los Decretos 1051 y 1167 de 1995 y las normas del derecho privado que gobiernan la contratación especial para la gestión de los servicios públicos de conformidad con el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, ya mencionado.

Los Decretos 1051 y 1167 de 1995 establecen las exigencias para la contratación sobre áreas de servicio exclusivo y determinan la invitación pública como una nueva forma de carácter especial aplicable en estos trámites. Como los actos administrativos son obligatorios mientras no se anulen o suspendan, de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, la Sala estima que las normas en cuestión deben aplicarse".

Por otro lado, para la prestación del servicio de energía el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, establece:

Artículo 55.- Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el Municipio o Distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad, a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.

?La vigilancia y control del concedente no obsta para que el Ministerio de Minas y Energía, así como otros organismos estatales ejerzan sus facultades legales de regulación, fiscalización, control y vigilancia.

?El concesionario del servicio de electricidad deberá sujetarse a las disposiciones legales que le sean aplicables; y a lo dispuesto en el respectivo contrato de concesión.

?El concesionario deberá reunir las condiciones que requiera el respectivo servicio, de acuerdo con los reglamentos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El otorgamiento de la concesión se hará mediante oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios.

?Lo anterior, sin perjuicio de otras modalidades contractuales viables en concordancia con el artículo 10. de la presente Ley.

El contrato de concesión establecerá claramente las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirán teniendo en cuenta el servicio concedido; la duración y prórroga; la obligatoriedad de prestar el servicio a quien lo solicite en el caso de la interconexión, transmisión y distribución; las condiciones de sustitución por parte del concedente para asegurar la continuidad y regularidad del servicio; las causales de terminación anticipada; las indemnizaciones; las causales para declarar la caducidad y los efectos de la misma; las sanciones por incumplimiento; la liquidación de bienes; las normas aplicables; y en general, todos aquellos aspectos que permitan preservar los intereses de las partes, dentro de un sano equilibrio. (Art. 58 Ley 143 de 1994)

La remuneración del contrato de concesión consiste en las tarifas o precios que los usuarios de los servicios pagan directamente a los concesionarios, las cuales son fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en la presente ley.

?Cuando, por razones ajenas a la voluntad del concesionario, no se pudieren fijar las tarifas en niveles que permitan recuperar los costos económicos de prestación del servicio en condiciones óptimas de gestión, el concedente deberá reconocer la diferencia entre los valores correspondientes a la prestación con tales costos y los valores facturados con las tarifas que efectivamente se apliquen. (Art. 60 de la Ley 143 de 1994).

El término de duración del contrato de concesión será fijado, en cada caso, por la entidad concedente y no podrá exceder de treinta (30) años, contados desde la fecha fijada contractualmente o, a falta de ella, desde el momento del perfeccionamiento del contrato. Así mismo, el concesionario podrá solicitar su renovación hasta por veinte (20) años, con una anticipación no mayor de treinta y seis (36) meses ni menor de doce (12) meses al vencimiento del plazo del contrato. El concedente resolverá sobre el otorgamiento de la prórroga dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición, atendiendo a criterios técnicos, económicos, operativos y ambientales. (Art. 62 de la Ley 143 de 1994).

Con el fin de asegurar la continuidad, calidad y regularidad del servicio, el concedente podrá sustituir al concesionario en su prestación, realizándola por sí mismo o mediante terceros, en el evento en que se haya suspendido, o se tema razonablemente que se pueda suspender, previo concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La sustitución deberá ser una medida temporal y cuando el concesionario se halle en condiciones de prestar nuevamente el servicio podrá ser restituido; en caso contrario, se decretará la terminación del contrato. (Art. 63 de la Ley 143 de 1994).

A la terminación de la concesión deben revertir a la entidad concedente todos los bienes señalados en el contrato para tal fin, mediante el reconocimiento y pago al concesionario del valor de salvamento de las instalaciones para los casos contemplados en los contratos respectivos, determinados por peritos designados, uno por cada una de las partes y un tercero de común acuerdo entre los dos anteriores. (Art. 65 de la Ley 143 de 1994).

11. Régimen especial de los contratos para la Generación, Transmisión y Distribución de energía eléctrica.

El régimen jurídico especial para estos contratos está contenido principalmente en la ley 143 de 1994, "por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética", actividades estas que, de conformidad con el artículo primero de la misma Ley, constituyen las actividades del sector.

Para la suscripción y ejecución de estos contratos es necesario que el agente económico interesado demuestre ante el Estado tener la experiencia en relación con las mismas, la capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para desarrollar el objeto del contrato, el cual se regirá por la Ley 143 de 1994, las normas de derechos privado y en las disposiciones especiales según la naturaleza jurídica del contrato.

Así mismo, para el desarrollo de estos contratos es necesario tener en cuenta las siguientes definiciones consignadas en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994:

Artículo 11. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales:

Sistema interconectado nacional: es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios.

Red nacional de interconexión: conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, incluyendo las interconexiones internacionales, destinadas al servicio de todos los integrantes del sistema interconectado nacional.

Redes regionales o interregionales de transmisión: conjunto de líneas de transmisión y subestaciones, con sus equipos asociados, destinadas al servicio de un grupo de integrantes del sistema interconectado nacional dentro de una misma área o áreas adyacentes, determinadas por la comisión de regulación de energía y gas.

Redes de distribución: conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, destinados al servicio de los usuarios de un municipio o municipios adyacentes o asociados mediante cualquiera de las formas previstas en la Constitución Política.

Reglamento de operaciones: conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. El reglamento de operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional.

Mercado mayorista: es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación.

Libertad regulada: régimen de tarifas mediante el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de electricidad podrán determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos.

Comercialización: actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no-regulados, que se sujetará a las disposiciones previstas en esta Ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente.

Usuario regulado: persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Usuario no-regulado: persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan, a precios acordados libremente. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada.

Operación integrada: es la operación óptima que se adelanta por dos o más sistemas independientes.

Autogenerador: aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades.

Centro regional de despacho: es un centro de supervisión y control de la operación de las redes, subestaciones y centrales de generación localizadas en una misma región, cuya función es la de coordinar la operación y maniobras de esas instalaciones, con sujeción en lo pertinente, a las instrucciones impartidas por el Centro Nacional de Despacho, en desarrollo de las previsiones contenidas en el Reglamento de Operación, con el fin de asegurar una operación segura y confiable del sistema interconectado.

Centro Nacional de Despacho: es la dependencia encargada de la planeación, supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del sistema interconectado nacional.

Está igualmente encargado de dar las instrucciones a los Centros Regionales de Despacho para coordinar las maniobras de las instalaciones con el fin de tener una operación segura, confiable y ceñida al reglamento de operación y a todos los acuerdos del Consejo Nacional de Operación.

Consumo de subsistencia: se define como consumo de subsistencia, la cantidad mínima de electricidad utilizada en un mes por un usuario típico para satisfacer necesidades básicas que solamente puedan ser satisfechas mediante esta forma de energía final. Para el cálculo del consumo de subsistencia sólo podrá tenerse en cuenta los energéticos sustitutos cuando éstos estén disponibles para ser utilizados por estos usuarios.

Zonas no interconectadas: área geográfica en donde no se presta el servicio público de electricidad a través del Sistema Interconectado Nacional.

Cuando fuere necesario, la interpretación y aplicación de estas definiciones las hará la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Para este servicio público es pertinente aclarar que las actividades del sector no pueden ser prestadas por un solo operador, con excepción de la comercialización que si puede ser prestada en combinación con cualquier otra actividad.

Para la prestación de este servicio público, existe libre iniciativa privada; es decir que los agentes económicos son libres de elegir si desean prestar el servicio público de generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica y desarrollar sus funciones; pero dentro de los principios que regulan la libre competencia de conformidad con la Constitución y la Ley. No obstante, para operar es necesario que estas personas obtengan previamente los permisos y licencias respectivas de las autoridades competentes además de aquellas exigidas en materia ambiental.

De otro lado, en caso de no existir en el mercado personas que por iniciativa propia deseen prestar estos servicios, las autoridades territoriales competentes o la Nación podrán otorgar concesiones en donde se le otorgue a una persona que bien puede ser de derecho privado, público o mixta la prestación de este servicio por su cuenta y riesgo y bajo el control y vigilancia de la entidad concedente mediante invitación pública; de tal manera que cuando el Estado decida convocar a los diferentes agentes económicos para que en su nombre desarrollen cualquiera de las actividades del sector reguladas por la Ley 143 de 1994, éstos deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello.

La Ley 143 de 1994, establece la competencia de los entes territoriales para el otorgamiento de los contratos de concesión, estableciendo que le corresponde a la Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo concerniente a las redes regionales de transmisión; y al municipio, lo atinente a la distribución de electricidad. Así mismo, la Ley autoriza a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para precisar el alcance de las competencias señaladas.

12. Régimen especial de los contratos para la exploración y explotación de gas combustible.

La Constitución Política de Colombia en el artículo 101, define el territorio nacional y establece en el inciso final que también hará parte del territorio el subsuelo, para luego en el artículo 102 establece que el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación, para terminar estableciendo en el capítulo "del régimen económico y de la hacienda pública", en el artículo 332 que "el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables".

Conforme a lo anterior, mediante la Ley 20 de 1969 y el Decreto Legislativo 2310 de 1974, se le otorgó a ECOPETROL, la función de exploración y explotación de los hidrocarburos de propiedad de la Nación que para tal fin podría hacerlo directamente o mediante la celebración de contratos de asociación, operación o servicios celebrados con terceros, régimen que estuvo vigente hasta el año 2003, pero que aun subsisten yacimientos de gas natural que son explotados bajo esta modalidad contractual.

En el régimen contractual anterior al año 2003, "desde el punto de vista de la competencia en el mercado de gas natural, de este esquema se destaca: 1) la obligación de asociación con ECOPETROL, que incrementa la concentración de la participación en el mercado en un solo agente, reduciendo las posibilidades de promover la competencia; 2) que el contrato de asociación (Cláusula 14) establece la posibilidad de que cada uno de los socios comercialice de manera independiente el gas de su propiedad; 3) que no se contaba con periodos de explotación de gas natural acordes con el desarrollo del mercado; 4) que el administrador del recurso natural era ECOPETROL, acentuando la posición privilegiada en el mercado; y 5) que la comercialización de las regalías de gas las efectuaba ECOPETROL, acentuando la concentración del mercado mayorista de gas en esta empresa".

Para el año 2003, se expide el Decreto 1760 del 2003 "Por el cual se escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica y se crean la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la sociedad Promotora de Energía de Colombia S. A.", sustituyendo a su vez el esquema contractual que se venia manejando en el país, que anteriormente era manejado por ECOPETROL, por un esquema donde predomina la libre competencia entre los agentes económicos del mercado. En ese sentido, ECOPETROL entra en el mercado como un agente más a competir en igualdad de condiciones con otras empresas del sector, con la única función de explorar, producir, transportar, refinar y comercializar hidrocarburos.

Ahora bien, mediante la misma disposición se crea la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, sometida al régimen jurídico contenido en el presente decreto y, en lo no previsto en él, al de los establecimientos públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 y en las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen, cuyo objetivo principal es la administración y regulación integral de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación.

En este contexto, la entidad competente para celebrar estos contratos será entonces la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, como se establece en los numerales primero y tercero del artículo 5 del decreto 1760 de 2003:

5.1 Administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación y asignarlas para su exploración y explotación.

5.3 Diseñar, promover, negociar, celebrar, hacer seguimiento, y administrar los nuevos contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen.

Dentro de esos contratos que la ANH, puede celebrar se encuentra por su puesto los contratos para la exploración y explotación de gas combustible, el cual se encuentra sometido a un procedimiento específico de contratación establecido en el Acuerdo 08 del 3 de mayo de 2004 de la ANH.

El procedimiento de contratación establecido por ANH, para otorgar áreas para la exploración y explotación a través de un contrato de exploración y explotación es el siguiente.

–Mediante contratación Directa: Mediante este procedimiento se aplicará el principio de "primero que llegue, primero que se atiende", con el propósito de establecer el orden de prioridad para iniciar la negociación de un contrato sobre un área libre. De acuerdo con el orden cronológico de recibo de propuestas de contratación admitidas.

–Contratación por proceso competitivo: Mediante este procedimiento se consideran propuestas de contratación en igualdad de condiciones en cuanto a su fecha de recibo, durante un plazo específico según lo establezca la Agencia Nacional de Hidrocarburos y aplicará para las áreas liberadas. La ANH iniciará el proceso de negociación con el proponente cuya propuesta de contratación sea admitida y aceptable.

–Solicitud de ofertas: Mediante este procedimiento se invita a un número plural de proponentes para que, en igualdad de condiciones, presente sus propuestas de contratación y se seleccione objetivamente entre ellas la más favorable. Este procedimiento aplicará para aquellas áreas que definidas por la ANH como áreas especiales y sus condiciones se establecerán en el momento de abrir el respectivo proceso.

–Nominación abierta de áreas: Mediante este procedimiento, un nominador presenta una propuesta sobre un área designada para el propósito, en los términos del numeral 10 del Artículo 2º del Acuerdo 008 de 2004, que por este Acuerdo se adiciona, para la celebración de un contrato de Exploración y Producción –E&P- o un Contrato de Evaluación Técnica –TEA-, según sea el caso, con un programa de trabajo aceptable para la ANH. La ANH publicará en la página WEB de la Agencia, durante treinta (30) días calendario, el área denominada y el programa de trabajo propuesto, sin indicar el nombre del nominador, para que terceros proponentes presenten ofertas. Cumplido el periodo de los treinta (30) días, la ANH procederá a la apertura y evaluación de las propuestas, de conformidad con el procedimiento señalado en el Acuerdo 008 de 2004 y sus Acuerdos modificatorios. (Capacidad para Contratar, Jurídica, Técnica, Financiera y Operacional). A la(s) propuesta(s) que acredite (n) las capacidades de que trata el referido reglamento, se le(s) evaluará el programa de trabajo, para elegir la que presente el mejor programa. Si la propuesta con el mejor programa no es la del nominador, éste tendrá opción de igualarla y suscribir el respectivo contrato. Parágrafo: En el evento en que el nominador no ejerciere su derecho a igualar y se presentase algún empate en la evaluación de las propuestas allegadas, se seguirá el procedimiento establecido en el Artículo 15 del Acuerdo 008 de 2004; es decir, que la ANH seleccionará al Proponente que obtenga la mejor calificación de Capacidad Operacional (Artículo 23 del Acuerdo 008 de 2004). Si persiste el empate, se escogerá al proponente por sorteo efectuado en presencia de los proponentes.

Nominación cerrada de áreas: Mediante este procedimiento, el nominador presenta una propuesta sobre un área designada para el propósito, en los términos del numeral 10 del Artículo 2º del Acuerdo 008 de 2004, que por este Acuerdo se adiciona, para la celebración de un contrato de Exploración y Producción –E&P- o un Contrato de Evaluación Técnica –TEA-, según sea el caso, sin revelar el programa de trabajo. La ANH publicará en la página Web de la Agencia el área nominada, indicando el nombre del nominador, y establecerá un plazo de treinta (30) días calendario para que el nominador o cualquier proponente interesado presenten una única oferta sobre el área nominada. Cumplido el período de treinta (30) días, la ANH procederá a la apertura y evaluación de las propuestas, de conformidad con el procedimiento señalado en el Acuerdo 08 de 2004 y sus Acuerdos modificatorios (Capacidad para Contratar, Jurídica, Técnica, Financiera y Operacional). A la(s) propuesta(s) que acrediten las capacidades de que trata el referido reglamento, se les evaluará el programa de trabajo para elegir la que presentó el mejor programa. Si el programa de trabajo de la mejor propuesta es aceptable para la ANH, se le adjudicará el área. En caso contrario se solicitará una mejora. De no llegar a un acuerdo, se llamará a negociar al siguiente Proponente en orden de elegibilidad. El nominador no tendrá derecho a igualar, en caso de que la mejor propuesta no fuese la suya. PARÁGRAFO: En caso de presentarse empate en la evaluación de las propuestas presentadas, se seguirá el procedimiento establecido en el Artículo 15 del Acuerdo 008 de 2004; es decir, que la ANH seleccionará al Proponente que obtenga la mejor calificación de Capacidad Operacional (Artículo 23 del Acuerdo 008 de 2004). Si persiste el empate, se escogerá al Proponente por sorteo efectuado en presencia de los Proponentes.

"Del nuevo esquema es relevante destacar los siguientes efectos para el mercado de gas natural:

Se definieron las condiciones especiales para la exploración y explotación de yacimientos de gas natural, en consistencia con el desarrollo del mercado.

La participación de ECOPETROL en los contratos de explotación no es obligatoria, por lo tanto, presumiblemente en el futuro existirá un mayor número de agentes productores para la comercialización de las reservas de los nuevos descubrimientos.

Si la ANH ejerce la potestad de recaudar en especie el volumen de gas de regalías para su posterior comercialización, podría existir un agente más en el mercado de suministro de gas.

La CREG deja de ser la autoridad competente para definir esquemas de venta del gas natural de regalías, como el establecido en el Artículo 158 de la Resolución CREG 057 de 1996".

13. Régimen especial de contratos de telefonía pública básica conmutada.

El régimen especial contratación para los servicios de telefonía pública básica conmutada TPBC, estaba contenido en las disposiciones sobre la materia de la ley 142 de 1994, pero con la expedición de la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones", el inciso tercero del artículo 73 sobre las vigencias y derogatorias, estableció que "a las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4º sobre carácter esencial, 14 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público".

No obstante lo anterior, la reglamentación sobre la materia esta contenida en una resolución de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones, anterior a la expedición de la Ley 1341 de 2009, pero que aun continúa vigente. Esta resolución es la 575 de 2002 "Por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo", la resolución 087 de 1997 por su parte, regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada TPBC en Colombia.

En ese orden de ideas, la resolución 572 de 2002 establece como objetivos de los servicios TPBC que estos "deberán ser utilizados como instrumento para impulsar el desarrollo político, económico y social del país con el objeto de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia. Los servicios de TPBC serán utilizados responsablemente para contribuir a la defensa de la democracia, a la promoción de la participación de los colombianos en la vida de la Nación y la garantía de la dignidad humana y de otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, y para asegurar la convivencia pacífica" y que así mismo, "el establecimiento, instalación, expansión, modificación, ampliación, renovación y utilización de la red de telecomunicaciones del Estado o de cualquiera de sus elementos, constituyen motivos de utilidad pública e interés social".

Los servicios de TPBC, se clasifican de la siguiente manera:

1. Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL): Es el servicio de TPBC uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la Red Telefónica Conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio.

2. Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida (TPBCLE): Es el servicio de TPBC prestado por un mismo operador a usuarios de un área geográfica continúa conformada por municipios adyacentes, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo Departamento.

3. Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD): Es el servicio de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios de distintas redes de TPBCL, TPBCLE y TMR del País, o entre un usuario de la RTPC en Colombia y un usuario situado en un país extranjero. Este servicio comprende los servicios de TPBCLDN y TPBCLDI.

4. Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional (TPBCLDN): Es el servicio de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios de distintas redes de TPBC local y/o local extendida del País

5. Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional (TPBCLDI): Es el servicio de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre un usuario de la RTPC en Colombia y un usuario situado en un país extranjero.

6. Servicio de Telefonía Local Móvil en el Sector Rural (TMR): Es la actividad complementaria del servicio de TPBCL que permite la comunicación a usuarios ubicados fuera de la cabecera municipal, o en un municipio con población total menor a 7,000 habitantes de acuerdo con el censo realizado en 1993, o en un corregimiento departamental, con cualquier usuario ubicado dentro del mismo municipio.

Para la prestación los servicios TPBCL, TPBCLE y TMR no es necesario la celebración de contrato alguno, de tal manera que para la prestación de estos servicios en los respectivos municipios sólo es necesario los permisos licencias establecidas en el artículo 26 de la 142 de 1994, el cual establece que: "en cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia".

Por el contrario, para la prestación de los servicios de TPBCLD, es necesario que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones mediante un contrato de concesión autorice al operador para la prestación de estos servicios. En ese sentido, el artículo 10 de la Ley 1341 de 2010 establece que a partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

En todo caso, en virtud de lo establecido por la Ley 1341 de 2010, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones llevará el registro de la información relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos conforme determine el reglamento. Deben inscribirse y quedar incorporados en el Registro los proveedores de redes y servicios, los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, indicando sus socios; que deberán cumplir con esta obligación incluyendo y actualizando la información periódicamente. En el caso de las sociedades anónimas sólo se indicará su representante legal y los miembros de su junta directiva. Este registro será público y en línea, sin perjuicio de las reservas de orden constitucional y legal. Con el registro de que aquí se trata, se entenderá formalmente surtida la habilitación a que se refiere el artículo 10 de la presente ley.

Por último, para la operación de este servicio, igualmente se han dispuestos algunas normas para l integración de las empresas que presten los distintos servicios de TPBC; en este caso, todos los operadores de TPBC podrán prestar simultáneamente servicios de TPBCL, TPBCLE, TMR y TPBCLD, previo cumplimiento de las siguientes reglas:

1. Tener unidades completamente diferenciadas por servicio, de conformidad con lo establecido en la presente Resolución. Los servicios de TPBCL, TPBCLE y TMR podrán pertenecer a una misma unidad dentro del mismo departamento, que a su vez debe estar diferenciada de la de TPBCLD.

2. Tener la contabilidad separada por servicios, una para TPBCLD y otra para los servicios de TPBCL, TPBCLE y TMR, de tal manera que se diferencien los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos entre los diferentes servicios.

3. Dar cumplimiento a la diferenciación técnica en los términos de la Regulación.

4. En el evento en que un operador de TPBCLD curse más del sesenta (60%) por ciento del tráfico saliente, ya sea nacional o internacional, generado por los usuarios de algunos de los operadores de TPBCL o TPBCLE que sean sus socios o que pertenezcan al mismo operador, la CRT podrá someter a vigilancia especial a dichos operadores. De establecerse que esta participación se obtuvo por prácticas restrictivas de la competencia, se solicitará a la SSPD la imposición de las sanciones respectivas y sus tarifas se someterán al régimen de libertad regulada.

5. Los operadores que presten el servicio con integración vertical deberán cumplir las demás disposiciones sobre competencia contenidas en la Regulación.

CAPÍTULO CUARTO

REGÍMENES ESPECIALES DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES.

Continuando con el estudio de los regímenes especiales de contratación, pasamos ahora a desarrollar lo atinente a los regímenes especiales de los servicios públicos que la doctrina ha denominado Industriales y comerciales por estar destinados a actividades de comercio que atienden necesidades de interés general o que tienen un fin meramente lucrativo y no el de satisfacer necesidades colectivas. Entre estos servicios encontramos: los servicios públicos postales, los servicios y actividades de telecomunicaciones, la telefonía móvil celular, los servicios de telefonía de servicios de comunicación personal, los servicios de Televisión, los servicios de transporte público y los servicios de puertos, aeropuertos y terminales terrestres.

Vale la pena hacer este estudio con el fin de conocer cada uno de los regímenes que rigen la contratación de la prestación de estos servicios y que este sirva como herramienta para un adecuado control fiscal de legalidad a la actividad contractual del estado al permitir determinar y verificar que su adjudicación, perfeccionamiento, legalización y liquidación se haya realizado conforme a las normas que le son aplicables; determinando puntos de control en cada una de las fases de estos contratos estatales.

De esta manera, en la fase precontractual se podrán identificar puntos de control para determinar que el sistema de selección utilizado ha sido el adecuado, la consistencia de la valoración de la propuesta según los criterios de ponderación que tiene cada régimen, la pertinencia y procedencia de selección directa, la comprobación de inhabilidades e incompatibilidades de los contratistas, etc.