El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 4)

Entonces, de las atribuciones señaladas para el Contralor en los numerales 1º y 12 del artículo 268 constitucional, se desprende la facultad reglamentaria, y bajo ese entendido, tenemos que conforme al numeral primero, el método y las formas de rendición de cuentas de sujetos de control fiscal le corresponde fijarlo a todos los Contralores para la respectiva Contraloría General, distrital, departamental o municipal. Como bien lo anota la Corte constitucional "En resumen, como con arreglo a los citados artículos de la Constitución, el método y la forma de rendir cuentas son cuestiones del resorte de las contralorías, y el legislador extraordinario -y aun el ordinario- no puede inmiscuirse en ellas". Esto obedece a la teoría de la separación de poderes y al principio democrático, que indica que no puede el Gobierno mediante decreto prescribir los métodos de rendición de cuentas y demás procedimientos del control fiscal, porque se deteriora el sistema de pesos y contra pesos, así como se rompe con el principio de autonomía de las ramas y órganos del Estado, pues el vigilado no podría fijar las normas y procedimiento al órganos para que le realice la vigilancia fiscal a su gestión.

Con fundamento en esta potestad, corresponde a los Contralores reglamentar, acorde con los principios constitucionales y legales los métodos, procedimientos, plazos y demás aspectos relacionados con la vigilancia de la gestión fiscal en las entidades públicas o privadas que manejen fondos públicos.

3. De la noción de control y vigilancia fiscal a partir de la Constitución Política de 1991.

A partir de la reforma realizada por el constituyente del 1991, al Sistema de Control Fiscal, se puede hablar de un control más eficaz y eficiente acorde con las necesidades fiscales de la Nación. Se eliminó el control numérico legal y se dio paso al posterior y selectivo (Art.267 C.P.), fundamentado en la eficiencia, la economía, la eficacia, y la valoración de los costos ambientales.

Se concibió la Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales como una entidad técnica con autonomía presupuestal y administrativa". "En la Constitución Política de 1991 se reconoce expresamente la función de control fiscal, como una actividad independiente y autónoma y diferenciada de la que corresponde a las clásicas funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un criterio de división y especialización de las tareas públicas, sino a la necesidad política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, los departamentos, distritos y los municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración, o eventualmente de los particulares".

"El control fiscal bajo la Constitución que hoy rige, es integral puesto que cubre desde el mismo momento en que la entidad recibe los recursos que le han sido asignados, incluyendo el proceso de su manejo o utilización, hasta la evaluación de los resultados obtenidos con su inversión".

"El control fiscal es el mecanismo por medio del cual se asegura el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado. En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que la gestión fiscal hace referencia a la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición. A su turno, según la Corte, la vigilancia de esta gestión se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración".

4. Características constitucionales y legales del control y la vigilancia fiscal en Colombia.

Como se ha mencionado con anterioridad, antes de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, regía el sistema de controles previo, posterior y perceptivos. Sin embargo con el paso del tiempo, el modelo fue pareciendo cada vez mas ineficiente tornándose lesivo a la autonomía e independencia de aquellos servidores públicos que manejaran y administraran bienes y recursos públicos, así como su respectivo recaudo.

De otra parte, el control fiscal de la Constitución de 1886, en el sistema previo y perceptivo, se concentraba principalmente en el control numérico legal, fundamentándose básicamente en evaluar los procedimientos y requisitos de las actuaciones de los sujetos de control fiscal, situación que permitía que el órgano de control entrara a confundir su misión de control con la de coadministrador de los recursos ejecutados por la entidad pública sujeto de control fiscal.

4.1. El Sistema de control fiscal posterior.

La Carta Política de 1991 suprimió el control previo y selectivo por considerarlo ineficaz e insuficiente para la preservación del patrimonio estatal. De modo que con el nuevo enfoque constitucional del control fiscal, no se sigue direccionando exclusivamente sobre el criterio jurídico – contable que lo rigió durante tanto tiempo, sino que siguiendo los lineamientos constitucionales y legales de la gestión fiscal, los servidores públicos que tengan facultades decisorias sobre el patrimonio estatal, deberán, no solamente velar por la debida administración, manejo y protección de los bienes estatales, sino también propender por su fortalecimiento determinado mediante la evaluación de gestión y de resultados.

De esta manera estableció el artículo 267 constitucional, que el control fiscal es una función pública en cabeza de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales y se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Así las cosas, el nuevo enfoque constitucional ha dotado al ordenador del gasto de autonomía e independencia sobre las decisiones referentes al manejo de los recursos del Estado, asignándoles a su vez un conjunto de responsabilidades que garantizan el adecuado y respetuoso manejo a las finanzas públicas.

En este orden de ideas, el artículo 5º de la Ley 42 de 1993, de conformidad con el artículo 267 Superior, establece que el control fiscal posterior hace referencia a la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Bajo los lineamientos de la norma en cita, decimos que el control fiscal se ejerce en forma posterior, significando que, una vez sean llevadas a cabo y concluidas las actuaciones operacionales realizadas por los sujetos de control fiscal y todos aquellos que manejen y administren recursos del erario público, es cuando le corresponde al órgano de control fiscal evaluar las gestiones realizadas por los sujetos de control, con el fin de dotar de protección las finanzas publicas o proceder a adelantar los procesos fiscales con la finalidad de resarcir el daño causado al patrimonio público. Es decir, que el control posterior funciona básicamente como la comprobación jurídica, económica, y contable, fundamentada en los principios establecidos en la ley 42 de 1993, bajo criterios de racionalización del gasto publico controlando y vigilando que dicha actuación económica de la administración, este ceñida a la observancia de las normas, reglamentos y leyes establecidas. En caso de que dichas actuaciones no estén sujetas a los preceptos normativos establecidos previamente, habrá lugar a establecer responsabilidades. Así lo afirma la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

"El ejercicio de este control posterior supone el control financiero, de legalidad, de gestión de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno como lo expresa el artículo 9o. de la ley mencionada. El control que ejerce la Contraloría es externo, viene de una entidad distinta, va encaminado a establecer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación".

4.2.- El Sistema de control fiscal selectivo.

En la exposición de motivos de la Ley 42 de 1993, "sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen", quedó expresamente señalado el nuevo alcance y características del control fiscal a partir de la Constitución de 1991. En dicho documento se puede distinguir que el control fiscal será exclusivamente de carácter posterior y selectivo y la Contraloría General de la República realizará funciones de control de gestión y de resultados. Con este paso se deja atrás las modalidades de control previo y perceptivo que se habían convertido, especialmente el control previo, en un nocivo sistema de coadministración, hasta el punto que cualquier decisión que se pensara tomar por parte de un ordenador del gasto, se condicionaba al visto bueno que pudiera dar el auditor correspondiente.

En relación al asunto la Corte Constitucional señaló que: "En consecuencia, el control posterior y selectivo que se configura en este proyecto de ley se entiende como la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados por ellos obtenidos en un período determinado; y por selectividad, la elección de muestras representativas de recursos, cuentas, operaciones o actividades que nos permitan obtener conclusiones sobre el universo respectivo".

"Por control selectivo se entiende la selección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal, lo que equivale a manifestar que no se ejercerá control posterior sobre todas las actuaciones de la administración sino que se hará sobre un muestreo que a la postre determinará el resultado de la evaluación fiscal correspondiente".

4.3. El Sistema selección de las muestras representativas para la realización de las auditorías fiscales.

EL carácter selectivo del control fiscal expresado en la Constitución y en la ley, implica a su vez que para la selección de las muestras sobre las cuales se ejercerá la auditoría fiscal, se debe utilizar un procedimiento técnico para la selección de esas muestras representativas objeto del control fiscal, eliminando cualquier posibilidad que el control selectivo se vuelva subjetivo; es decir, que las muestras escogidas con base en control fiscal selectivo debe estar desprovisto del subjetivismo del funcionario auditor, al tiempo que lo dota de validez, eficacia, pues los resultados del control fiscal serán veraces en esa misma medida.

El artículo 5º de la Ley 42 de 1993 dispuso: "La aplicación de un procedimiento técnico, significa que la Contraloría debe diseñar los mecanismos mediante los cuales ha de seleccionar las unidades muestrales o la utilización del denominado muestreo estadístico como alternativa de selección de las actuaciones, cuentas, procesos, documentos, etcétera, sobre las cuales recaerá la auditoría".

TÍTULO TERCERO

Estructura, organización y funcionamiento de los órganos de control y vigilancia fiscal en Colombia

Dada la necesidad de establecer un sistema de control de la gestión fiscal del Estado, resulta pertinente crear y organizar los órganos autónomos que se encargaran de la vigilancia a la conducta de quienes tiene a su cargo los recursos públicos o en general realice una gestión de carácter fiscal para la Nación. Bajo esa preceptiva, la Constitución ha instituido unos órganos encargados de la vigilancia fiscal de las actuaciones de los servidores públicos y particulares que administren o manejen recursos públicos, de tal manera que la ejecución de los recursos públicos tanto los gastos como los ingresos se realicen de conformidad con los principios de economía, eficiencia, eficacia y de valoración de los costos ambientales.

De esta manera, el Estado con el propósito de cumplir la función de velar de manera permanente por la conducta de todos los servidores de la administración, debe dotarse de los mecanismos necesarios para investigar e imponer las sanciones que correspondan por las actuaciones "antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado".

Para cumplir con este propósito, a nivel constitucional existen órganos de control fiscal independientes a los tres tradicionales del poder público, con una organización especial. Estos órganos cumplen una función pública propia del Estado, y su beneficio va encaminado a la comunidad en general para dotarla de seguridad y certeza en los actos de la administración en todos sus órdenes, como es propio de un Estado de derecho que promulga un principio de legalidad en sus actuaciones, como lo señaló la Corte Constitucional:

"Es indudable que la determinación de los grados de eficacia y economía que muestre la gestión de los responsables de manejar el erario, requiere de un control fiscal no menos capacitado y técnico, que asegure el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado.

 La vigilancia de la gestión fiscal, según se desprende de las pertinentes normas constitucionales, impone la existencia de organismos autónomos en los campos administrativo, jurídico y presupuestal, aptos para controlar la actividad del Estado y de los particulares que manejen fondos o bienes públicos, así como para evaluar los resultados de la misma, con base en criterios de legalidad y eficiencia".

Esta vigilancia fiscal, según el mandato de la Constitución Nacional, fue atribuida a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado:

"La función pública del control fiscal, fue atribuida a la Contraloría General de la República (art. 267), y, en los departamentos, distritos y municipios se adelantará por sus contralorías, y en caso de que la ley no determine autonomía del orden municipal en el control fiscal, la vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales (art. 272 C.N.). En el marco de la democracia participativa adoptada como elemento esencial de la República, se dispuso la intervención ciudadana mediante ley, que organizará las formas y los sistemas de participación, que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados (art. 270 C.N.)".

Desde la óptica constitucional, podemos afirmar que los encargados de efectuar la vigilancia fiscal a la gestión del Estado, son los órganos señalados en la misma Constitución; es decir, la Contraloría General de la República, las Contralorías Departamentales, las Contralorías Municipales y las Contralorías Distritales. De esta manera, la Corte Constitucional en dos fallos de constitucionalidad en relación al artículo 4o parcial de la Ley 42 de 1993, declaró inexequible la competencia que otorgaba esta disposición a los auditores y auditorias para efectuar control fiscal (C-534 de 1993) y a las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales. (C-320 de 1994). Sobre el particular la Corte ha expresado:

"Pero resulta que los ahora demandantes han acusado el segmento del artículo 4o. de la Ley 42 que dice: "… y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales", que por las mismas razones expuestas en la sentencia precedente, resulta inconstitucional. En efecto, tanto la división de poderes, como la separación de los organismos de control del Estado, presentan a estas "revisorías", como organismos distintos a los establecidos por la Carta para el ejercicio del control fiscal, permitiendo la expresión acusada, de esta manera, desvirtuar los alcances de las reformas que al mismo se introdujeron en el nuevo orden superior, en lo atinente a las empresas públicas municipales".

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA COMO TITULAR DE LA ACCION FISCAL.

Dentro de la estructura del Estado colombiano, la Contraloría General de la República se define como un órgano de control autónomo e independiente que colabora armónicamente para el cumplimiento de las funciones del Estado. Así mismo, tenemos que la Contraloría General es una entidad del orden nacional, con plena autonomía administrativa, presupuestal y técnica que le permiten cumplir su función de control sobre la gestión fiscal del Estado. Actúa bajo el amparo de la personería jurídica de la Nación, y presupuestalmente de conformidad con el artículo 352 constitucional, el decreto 111 de 1996-Estatuto Orgánico del Presupuesto-; la ley que aprueba el presupuesto para la vigencia fiscal de cada año, el decreto del Gobierno Nacional que liquida el presupuesto y el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las Contralorías tienen capacidad y competencia para celebrar contratos estatales y demás instrumentos obligaciones que demande la ejecución de los mencionados presupuestos, actuando como Nación- Contraloría General de la República; y en relación a las contralorías territoriales, por ejemplo actúan como Departamento de Sucre-Contraloría Departamental; Distrito de Barranquilla-Contraloría Distrital, y Municipio de Sincelejo-Contraloría Municipal.

La Contraloría General de la República, es el máximo órgano de control fiscal del Estado, que de conformidad con el artículo 267 Superior, es un órgano de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, cuya misión es cumplir cabal y eficazmente las funciones asignadas por la Constitución y la ley en representación de la comunidad, contribuir a la generación de una cultura del control fiscal en beneficio del interés común y mantener un irrevocable compromiso de excelencia para tales propósitos, inspirada en principios morales y éticos. (Art. 2 D-L 267 de 2000).

Sus objetivos se encuentran determinados por el Decreto Ley 267 de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", dirigidos a ejercer en representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación; evaluar los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio público, de los recursos naturales y del medio ambiente; generar una cultura del control del patrimonio del Estado y de la gestión pública; establecer las responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que correspondan y las demás acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio público.

1. Potestades, atribuciones y funciones constitucionales y legales de la Contraloría General de la República.

En el marco constitucional, las funciones de la Contraloría General de la República, la encontramos definida en los artículos 117, 119, 178 Nº 2, 187, 267, 268 y 354; señalando que en principio la función de la Contraloría General de la República, sería la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades púbicas y de los particulares que administren o manejen bienes y/o fondos públicos, con fundamento en el control de resultados de la administración.

Además de estas funciones constitucionales, a la Contraloría General de la República se le asigna el cumplimiento de otras funciones de índole legal, que podemos encontrar en un solo cuerpo normativo, como puede ser la ley 42 de 1993, la 610 de 2000, que le otorga la facultad de adelantar procesos con el fin de determinar y establecer la responsabilidad fiscal de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado, conforme al Decreto – Ley 267 de 2000, por medio del cual se dictar normas para la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República.

Así mismo, el legislador ha expedido todo un conjunto normativo de regulación para que la Contraloría General de la República, cumpla y ejerza sus atribuciones, funciones, competencias y potestades constitucionales y legales, así:

-La Ley 617 de 2000, que le otorga facultad para certificar los ingresos corrientes de libre destinación de los entes territoriales.

-La Ley 715 de 2001, le otorga la faculta de vigilancia de los recursos provenientes del sistema General de Participaciones.

-La Ley 598 de 2000, Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, quedando en manos de la Contraloría General de condición de operador del sistema.

-La Ley 906 de 2004, Código de procedimiento Penal, le otorga a la Contraloría General de la República funciones de Policía Judicial de manera especial dentro de sus competencias.

De esta manera tenemos que según el Decreto – Ley 267 de 2000, "Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.", la Contraloría General tiene a su cargo las siguientes funciones:

Artículo  5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República:

1. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal del Estado a través, entre otros, de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

2. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal conforme a los sistemas de control, procedimientos y principios que establezcan la ley y el Contralor General de la República mediante resolución.

3. Ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos por la ley.

4. Ejercer funciones administrativas y financieras propias de la entidad para el cabal cumplimiento y desarrollo de las actividades de la gestión del control fiscal.

5. Desarrollar actividades educativas formales y no formales en las materias de las cuales conoce la Contraloría General, que permitan la profesionalización individual y la capacitación integral y específica de su talento humano, de los órganos de control fiscal territorial y de los entes ajenos a la entidad, siempre que ello esté orientado a lograr la mejor comprensión de la misión y objetivos de la Contraloría General de la República y a facilitar su tarea.

6. Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales. 

7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados.

8. Prestar su concurso y apoyo al ejercicio de las funciones constitucionales que debe ejercer el Contralor General de la República en los términos dispuestos en este decreto.

9. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control interno en los términos previstos en la Constitución Política y la ley.

2. La Contraloría General de la República como órgano autónomo e independiente titular de la potestad del control y la vigilancia fiscal y de la acción fiscal para el proceso de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva.

En el marco de un Estado social, democrático y participativo de derecho, la autonomía e independencia de sus instituciones resulta ser un pilar fundamental para su funcionamiento , y que en gran medida le permite garantizar el cumplimiento de sus fines trazados desde la Constitución Política, vigilando de manera permanente el ejercicio de las funciones públicas atribuidas.

De esta manera la Constitución Política, al referirse a los órganos que integran el poder público en Colombia, establece que: "Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines".

Es así como, para el caso de la Contraloría General de la República, la define como una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal. "La palabra autonomía es típica del lenguaje jurídico-administrativo. Significa, de manera elemental, obrar por su propia cuenta y mediante sus propias autoridades. Todo esto dice relación a la independencia en particular del gobierno nacional".

Sobre la autonomía de los órganos de control fiscal, la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, señalando lo siguiente:

"La autonomía e independencia de los órganos de control respecto de los demás órganos del Estado, particularmente de los titulares de las distintas ramas del Poder público, es una de las condiciones esenciales para la garantía de la prevalencia de un verdadero Estado Social de Derecho y es, así mismo, nota característica de la estructura funcional de tal Estado. Así lo entendió el Constituyente de 1991, al determinar en el artículo 113 de la Carta Política, que además de los órganos que integran las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, "existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado". Agrega la misma norma que "los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Se mantiene pues así el principio de la colaboración armónica que venía siendo consagrado para las ramas del Poder desde la Constitución anterior (Art. 55), conforme a lo establecido en la Reforma constitucional de 1945 (Art. 6 del Acto Legislativo No. 1 de 1945). En este aspecto, la modificación introducida en la Constitución de 1991 consiste en que la colaboración armónica se predica no ya de las ramas del poder público, sino de los "diferentes órganos del Estado", incluidos los "autónomos e independientes" de que habla el inciso segundo del artículo 113.

Dentro del Capítulo 1 ("De la estructura del Estado") del Título V ("De la organización del Estado") de la Constitución, aparecen específicamente señalados como órganos autónomos e independientes los de control, a saber el Ministerio Público y la Contraloría General de la República (Art. 117). Respecto del Ministerio Público, el artículo 118 dispone que "será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales, por los Personeros Municipales y por los demás funcionarios que determine la ley".

Con el propósito de desarrollar los principios constitucionales que establecen la autonomía de la Contraloría General de la República, mediante el Decreto Ley 267 de 2000, se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, establece su estructura orgánica y fija las funciones de sus dependencias.

Igualmente, para guardar congruencia con este principio la Constitución Política en su artículo 267, con el fin de no permitir que se confunda las funciones que cumple este órgano de control con las funciones propias de la administración, se estableció que la contraloría no cumplirá funciones administrativas distintas de las inherentes a las de su propia organización. Disposición última que permite salvaguardar la autonomía que debe guardar el ente de control en un Estado social de derecho, como lo señala la Corte Constitucional:

"Desde la perspectiva constitucional de la naturaleza de la función pública que desarrolla la Contraloría General de la República, debe recordarse que lo que diferencia a un Estado totalitario de uno democrático es que en éste, al lado del ejercicio del poder, tiene que existir siempre, de manera efectiva y autónoma, un control real a ese poder. Es decir, que no puede concebirse un Estado moderno que no garantice en igual forma el ejercicio del poder y el ejercicio del control a ese poder. Para el ejercicio de ambos, se precisa que estas expresiones del poder público cuenten con autonomía administrativa y presupuestal".

La Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, esto es, la contralorías departamentales, distritales y municipales son las titulares de la potestad para el ejercicio del control y la vigilancia fiscal en nombre del Estado; y la titularidad de la competencia fiscal se divide en dos, así: La titularidad de la vigilancia fiscal que es la competencia para la realización del proceso de auditoría fiscal; y la titularidad de la acción fiscal, que es la competencia de las contralorías para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva.

3. Postulación, elección y régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Contralor General de la República.

Para dar cabal cumplimiento a las funciones constitucionales y legales encomendadas a las Contralorías, las personas que asumen funciones públicas, deben prestar sus servicios de acuerdo a los fines esenciales del Estado, enmarcados dentro de los principios que rigen la actuación de la administración pública, esto es, a los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior, tales como los principios de transparencia, moralidad administrativa, eficiencia, eficacia, igualdad y economía.

De esta manera, resulta acertado citar la jurisprudencia de la Corte constitucional que fija el alcance del ejercicio de las funciones públicas y de los principios a que debe sujetarse:

"Conforme a lo anterior, la norma impugnada es una regulación razonable que se adecua a los fines constitucionales que persigue. Además, como se verá, no viola los derechos pretendidos por el actor. Así, el literal no desconoce el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) ya que es la propia persona quien decide ingresar al servicio público y, por ende, debe asumir las cargas que de éste derivan, pues nadie es obligado a entrar a ejercer funciones públicas. En tales condiciones, lo que resulta inadmisible es que una persona asuma una función pública -que es de interés general (CP art. 209)- pero pretenda eludir los deberes que derivan del cargo, pues no se puede olvidar que la función pública se ejerce en beneficio de la comunidad, de lo público, de un interés que va más allá del interés individual del empleado oficial. Eso explica, tal y como lo ha señalado esta Corporación, la especial sujeción de los servidores públicos frente al Estado, como la propia Carta lo estipula al estatuir que ellos son responsables no sólo por violar la Constitución y la ley sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP art. 6º). Esta especial sujeción deriva del interés general que es consustancial al ejercicio de las funciones públicas (CP. art. 2º, 123 209) y se manifiesta también en cargas concretas que les impone la Constitución, como la obligación de declarar el monto de bienes y rentas (CP. art. 122) o la imposibilidad de celebrar contratos con entidades que manejen recursos públicos. De la misma forma, se prohíbe que un funcionario desempeñe más de un cargo público o derive más de una asignación que provenga del Estado o respecto de las cuales éste posea parte mayoritaria (CP. art. 128). Finalmente, la Constitución establece que la ley deberá determinar la responsabilidad específica del servidor público y la manera de hacerla efectiva (CP art. 124) . Por ende, si la persona decide asumir voluntariamente una función pública, está obligada a aceptar las exigencias particulares que ésta impone. La Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, ya había destacado esa especial sujeción del empleado público que los ciudadanos asumían libremente. Así, esa Corporación señaló unos criterios que esta Corte Constitucional prohíja:

"Quien decida asumir una función pública, se acoge al régimen estatutario constitucional y legal del funcionario y se somete a sus mandatos, siendo libre de hacerlo o de abstenerse, pero no de sustraerse de ellos una vez adquiera el estatus de funcionario público. Pues la función pública supone no sólo la tutela implícita a la libertad del trabajo y de escogencia de actividad, de oficio o de profesión, sino también la fundamental y explícita de garantía de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad, aptitud, capacidad e idoneidad de los funcionarios que el Estado le debe a sus gobernados".

Toda esta serie de condiciones que surgen con ocasión de la función que cumplen los servidores públicos, ha llevado a establecer un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de las funciones y empleos públicos. Este régimen jurídico, se encarga de establecer aquellos requisitos que impiden acceder o ejercer las funciones de los empleos de la administración pública. De modo tal, que en relación con el cargo que se está desempeñando o se pretende desempeñar, impone el deber de verificar las situaciones que impidan ejercer de cada cargo en particular.

De allí, que la Constitución establece que la postulación es una atribución de la Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, quienes con sujeción a su reglamento postula un candidato para integrar la terna, para ante el Congreso en Pleno que debe elegir Contralor General de la República para períodos de cuatro años, con la prohibición constitucional de la reelección. Desde luego, tanto el acto de postulación como el de elección es un acto administrativo de elección indirecta, que se puede impugnar ante el Consejo de Estado mediante la acción de nulidad electoral, para lo cual dispone la persona titular de la acción pública de veinte días a partir de la postulación o elección, para incoar la demanda.

De otra parte vale la pena precisar, que una vez integrada la terna, esta no se puede desintegrar por parte del órgano que postula, esto es, las Cortes no pueden revocar unilateralmente la postulación de su candidato, a menos que se pruebe que obtuvo la postulación por medios ilegales, que no reunía los requisitos constitucionales o legales o que sobrevino una inhabilidad o incompatibilidad.

Así mismo, si los candidatos renunciaren a su postulación, observamos que mientras el órgano que los postule no acepten la respectiva renuncia no se desintegra la terna, y el Congreso en Pleno debe elegir de la terna en firme integrada por cada uno de los Candidatos presentados por las altas Cortes.

3.1. Calidades y Requisitos para ser Contralor General de la República.

Sobre las requisitos que se requieren para ejercer el cargo de Contralor General de la República, la Constitución Política en el inciso 7º del artículo 267, establece que es necesario: ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años y acreditar las demás calidades adicionales que exija la ley.

Al respecto la Ley 42 de 1993, estableció las siguientes calidades adicionales para el ejercicio de dicho cargo, es así como el artículo 59 de dicha disposición, estableció:

Para ser elegido Contralor General de la República se requiere, además de lo señalado por el artículo 267 de la Constitución Nacional, acreditar título universitario en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración y haber ejercido funciones públicas por un período no menor de cinco años.

La expresión "en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración", contenida en el artículo anteriormente transcrito, fue demandado ante la Corte Constitucional y consecuentemente declarada su inexequibilidad bajo los siguientes presupuestos:

En abstracto, la Ley puede establecer condiciones, requisitos y calidades para el ejercicio de los cargos públicos (C.P. art. 150-23). Del desempeño competente y eficiente de los mismos depende la realización de los fines del Estado. Esto justifica el establecimiento de exigencias para el acceso a la función pública, sin que ello signifique el desconocimiento de los derechos al trabajo o los derechos de participación política. (…)

No obstante, la circunstancia de que el Constituyente haya señalado unas determinadas condiciones que deben reunir los aspirantes al cargo de Contralor General de la República – entre ellas "tener título universitario" -, y, al mismo tiempo, haya dejado que la ley fijara otras adicionales, comporta una limitación a la potestad legislativa para regular la materia. En efecto, la Corte ha sostenido que el Legislador no puede hacer más restrictivo el acceso al desempeño de la función pública (C.P. art. 40-7), mediante la agregación de una exigencia adicional, "sobre la misma causal diseñada por el constituyente

Mediante otra demanda de inconstitucionalidad, igualmente fue demandado de manera parcial el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, respecto de las calidades de los contralores territoriales, frente a la cual la Sentencia C-320 del 14 de julio de 1994 con ponencia del Magistrado Dr. Fabio Morón Díaz, dijo:

Que el artículo 68 parcialmente acusado, "viola el principio de igualdad jurídica que consagra la constitución, así como el principio de la participación ciudadana que consagra el numeral 7° del art. 40, el derecho ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, pues restringe en cuanto al cargo de contralor, la participación a unos pocos hombres y mujeres, que deben poseer título académico en cinco áreas de la actividad humana, marginando a los demás profesionales que poseen títulos universitarios en otras profesiones y que sirven para el desempeño de dicho cargo".

 "Así las cosas, habiendo estatuido la Carta Política en el numeral 7o. del artículo 272, que para ser contralor se necesita ser 'colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar título universitario….".

 "Mal puede entonces la ley entrar a restringir la amplitud que diseñó el constituyente primario en su sabiduría".

Es pertinente anotar, que con ocasión de esta demanda las autoridades públicas que intervinieron, todas, reclamaron la constitucionalidad del aparte acusado. El Contralor General argumentó que "el constituyente otorgó al legislador la facultad de establecer las calidades o requisitos adicionales para el ejercicio del cargo de Contralor General de la República -, facultad que se concreta en la norma acusada, -en armonía con el artículo 26 de la Constitución Política, al decir: -Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad…". Así mismo, el Ministerio de Hacienda defendió la norma con el argumento "que la norma selecciona los recursos humanos más acordes con la naturaleza del cargo. – No se está limitando injustificadamente la posibilidad de que ciertos profesionales accedan a los cargos de contralores territoriales sino que se están fijando calidades específicas perfectamente razonables y acordes con la disposición constitucional".

Bajo la misma concepción, el Ministerio Público en su intervención reclama que la norma sea declarada exequible, agregando que "es plenamente justificado y razonable el establecimiento de hipótesis normativas que contengan supuestos predicables de manera especial para cierto tipo de carreras, cuando se trata de exigencias respecto a un cargo especializado de servicio público. Buscó con ello el legislador la profesionalización y los grados óptimos de idoneidad que el cargo de Contralor requería, pues no se menospreció a las personas pertenecientes a otras profesiones, sino que con criterio selectivo el legislador escogió entre las distintas disciplinas las de mayor afinidad con las responsabilidades propias del empleo".

No obstante los anteriores argumentos, los mismos no resultaron suficientes para mantener el aparte demandado dentro del ordenamiento jurídico, y no podría ser así, pues al legislador en su función de desarrollar los preceptos constitucionales, no puede restringir los derechos más allá de lo señalado por el constituyente. Estos requisitos señalados por la Constitución para acceder al cargo de Contralor, son mínimos y mal haría el legislador con seguir minimizándolos, lo que si le esta permitido al Congreso, aclarando que no en ejercicio de las funciones legislativas, es que al momento de la elección de este funcionario evalúe estos requisitos y determine cual hoja de vida de las personas postuladas para el cargo es la más idónea para el ejercicio de las funciones encargadas al Contralor. Para concluir, los intervinientes y en especial el Ministerio Público que confunde en su intervención, el ejercicio de las facultades del Congreso; pues unas son las funciones legislativas y otras las administrativas que son bien diferentes a aquellas facultades especiales que le otorga en este caso, al Congreso en pleno, para la elección de un alto funcionario.

De este modo la Corte al declarar la inconstitucionalidad del aparte demandado concluyó lo siguiente:

Asiste razón a los demandantes al afirmar la inconstitucionalidad parcial del artículo 68, en la parte que dice: "ciencias económicas, jurídicas, contables, de administración o financieras", por cuanto son bien claros los preceptos del orden superior que no podían ser transgredidos por la ley (artículo 4o. C.N.). En efecto, el inciso 7o. del artículo 272 de la constitución Política dispone que para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere la nacionalidad de colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco (25) años, "acreditar título universitario", y las demás calidades que establezca la ley. La circunstancia de que esta disposición es limitante del derecho político al acceso a los cargos públicos, impone su interpretación restrictiva, y lleva a esta Corporación a considerar que no podía el legislador, como lo hizo en la parte acusada del artículo 68, calificar la exigencia de la Carta, que se limita a exigir título universitario, para agregar una restricción adicional, sobre la misma causal diseñada por el constituyente, que la hiciera más restrictiva del derecho fundamental señalado (artículo 40 de la C.N.); por lo tanto, se declarará inexequible el segmento acusado.

Desde el punto de vista legal, las calidades y requisitos para ser Contralor General se han desarrollado por diferentes disposiciones. El Decreto Ley 267 de 2000 en el artículo 36, ha establecido como requisito para el ejercicio del cargo de Contralor General la aceptación del cargo, la cual debe llevarse a cabo dentro de los 15 días siguiente a la elección y tomar posesión ante el Presidente de la República.

Igualmente, se ha establecido como otro requisito para ser contralor el contenido en el parágrafo del artículo 36 del mismo Decreto 267 de 2000, en el sentido que el aspirante a este cargo deberá acreditar ante el órgano que formule su elección las calidades que exige la Constitución Política.

Debe tenerse en cuenta otros requisitos que ha establecido la Constitución de 1991 en el artículo 122 incisos 2 y 3, pero que debe aclararse que no fueron establecidos de manera particular para el ejercicio del cargo de Contralor General, sino que fue establecido para todos lo funcionarios públicos de la siguiente manera:

"Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y renta".

3.2 Periodo del Contralor General de la República.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de Constitución Política, el Contralor General de la República será elegido para un período igual al del Presidente de la República; es decir que el periodo del Contralor, es de cuatro años.

La fecha de iniciación del periodo del Contralor no esta determinada por la Constitución, por lo que fue necesario que la ley se encargara del asunto y en ese sentido el Decreto Ley 267 de 2000, dispuso que el Contralor debía tomar posesión del cargo dentro de los 15 días siguientes a su elección.

Pero puede suceder que en el transcurso de este periodo, se presente una situación de vacancia del cargo, que pueden ser temporal o absoluta. Para al caso que se presente una vacancia temporal del Contralor, esta será proveída por el Consejo de Estado y en caso de presentarse la vacancia absoluta del Contralor, la corresponderá al Congreso de las República proveer la misma (art. 267 Inc. 6 C.P. y art. 38 Decreto 267 de 2000).

3.3 Procedimiento de postulación y elección del Contralor General de la República.

Según establece la Constitución Política de 1991, el Contralor es elegido por el Congreso de República; pero para poder ser elegido es necesario que los aspirantes a este cargo logren integrar la terna que es enviada al Congreso para tal fin. Esta terna se conforma de la postulaciones que hacen tres altas cortes de administración de justicia, de tal manera que la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, cada una presenta un candidato.

3.4 Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

Las inhabilidades, incompatibilidades y el conflicto de intereses hacen parte de un régimen especial aplicable a los funcionarios públicos, con el objeto de controlar ciertos riesgos sociales de los servidores en el ejercicio de sus funciones, de manera tal, que se impide que la función pública se vea afecta por tratos discriminatorios hacia los administrados, garantizando su ejercicio de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.)

3.4.1. Régimen de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Contralor General de la República.

Sobre el alcance de las inhabilidades la Corte Constitucional expresó: Inhabilidad, como aquel límite razonable a los intereses particulares de los servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el trafico de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato; y por último, prohibición como una obligación de no hacer, con la finalidad de garantizar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado.

Dentro del régimen de las inhabilidades podemos encontrar dos tipos diferentes, uno que proviene como consecuencia de las sanciones impuestas por el Estado desde el ámbito penal, fiscal, disciplinario, político y otra clase de inhabilidades que obedece a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados. (Sentencia C-348 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño).

De igual manera, de las inhabilidades podemos decir que se encuentran unas de carácter general que se aplican a todos los funcionarios públicos o personas que aspiren a ejercen algún empleo en la administración pública. De este grupo encontramos las siguientes inhabilidades:

Artículo 122 C.P. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

Artículo 126 de la C.P. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.

Artículo 38 de la Ley 734 de 2002, Código disciplinario Único y Ley 1474 de 2011.

Particularmente, para el Contralor General la Constitución Política estableció la siguiente inhabilidad por el ejercicio del cargo: "No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes". (Art. 267, Inc. 8. C.P.).

3.4.2. Régimen de incompatibilidades para el ejercicio del cargo de Contralor General de la República.

Las incompatibilidades por su parte, hace relación ya no a la persona, sino al cargo en particular; es decir la incompatibilidad es la prohibición del ejercicio de dos actividades que se establecen con el fin de garantiza la autodeterminación, la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas.

Es así, como desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional define las incompatibilidades de la siguiente manera:

"Es bien sabido que la incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado".

Al igual que las inhabilidades, en el ordenamiento jurídico también se han previsto una serie de incompatibilidades de carácter general para todos los cargos de la administración pública en todos sus niveles y entre ellas tenemos:

Artículo 127 C.P. (Modificado por el art. 1 del acto legislativo 2 de 2004). Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

Modificánse los incisos 2° y 3° del artículo 127 así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

Artículo 128 C.P. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

ARTICULO  129 C.P. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.

Desde la vista legal, el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, también se ocupó de consagrar una serie de incompatibilidades al siguiente tenor:

"Artículo 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia."

3.4.3. Consecuencias de las inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales.

En caso de llegarse a configurar algunas de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, es necesario tener en cuenta que el fin perseguido con la consagración de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos, es tener una administración pública que pueda cumplir con los fines trazados para el Estado, en el marco de los principios consagrados en el artículo 209 de la C.P.

En el anterior orden de ideas, tenemos que en caso de presentarse alguna de las causales antes descritas, trae consigo las siguientes consecuencias:

a) Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo público, no podrá ser postulado o elegido para desempeñar dicho cargo.

b) Para quien habiéndose configurado alguna de las causales de inhabilidad mencionadas, es postulada, nombrada o elegida para ocupar un cargo o empleo público o cuando encontrándose en ejercicio del cargo, incurre en alguna de ellas, se tipifica como falta disciplinaria gravísima que da lugar a la destitución del empleo o cargo público con inhabilidad general de diez a veinte años si fuere dolosa o con culpa gravísima.

c) Dará lugar a causal de nulidad del acto de postulación y/o elección de la persona sobre la cual recae la causal de inhabilidad o incompatibilidad.

En todos estos eventos, la persona nombrada, postulada o elegida, deberá ser declarada insubsistente mediante providencia motivada, previa garantía del debido proceso- derecho de defensa técnica y material si a si lo desea, derecho de contradicción, de audiencia etc-, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera administrativa o judicial, según la previsión que hace el Código Disciplinario Único. Lo anterior sin perjuicio de las acciones disciplinarias y penales a que halla lugar, para lo cual, el nominador de la entidad, deberá informar al ente de control respectivo para que determine la responsabilidad del servidor público.

De otro lado, resulta pertinente anotar lo siguiente: si bien, el ordenamiento jurídico se ocupó de tipificar que no podrán acceder al empleo público personas sobre las cuales existe una causal de inhabilidad o incompatibilidad, la ley previendo que acceder a un cargo público depende del representante legal o nominador de la entidad, o del ente colegiado o corporativo que postula o elige, estableció un causal de prohibición para los servidores públicos, consistente en la prohibición de nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. (Artículo, 35 numeral 18 del CDU).

3.4.4 Del Conflicto de Intereses en el ejercicio del control y vigilancia fiscal.

El artículo 40 de la Ley 734 de 2002 "por la cual se expide el Código Disciplinario Único", establece sobre el conflicto de intereses que "todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido".

El conflicto de intereses, es una categoría que se aplica en concordancia con el régimen de impedimentos y recusaciones, razón por la cual se tratará en un capitulo más adelante. Sin embargo, las causales que dan lugar al conflicto de intereses, a diferencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que impiden que el servidor público continúe en el ejercicio del cargo, esta sólo lo hace en relación con determinados asuntos específicos; es decir, que el servidor público que se vea afectado por un conflicto de intereses puede seguir ejerciendo sus funciones ininterrumpidamente y la consecuencia sólo se verá reflejada en relación con trámite puesto a su consideración y que para tal efecto deberá declararse impedido.

Ahora bien, la norma sobre conflicto de intereses establece que es deber del servidor público declararse impedido, de modo tal que si no se cumple con este mandato se estaría en curso en una casual de falta disciplinaria que la ley califica de gravísima. Así tenemos que el numeral 46 del artículo del CDU establece:

Artículo  48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…) 46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.

4. Facultades constitucionales y legales del Contralor General de la República.

Para dar cabal cumplimiento a la misión encomendada a la Contraloría General de la República, la Constitución ha dotado de precisas potestades al representante del órgano de control fiscal que le permiten ejercer un control fiscal a la administración de manera eficiente, de tal manera que el artículo 268 de la carta constitucional le encarga las siguientes funciones.

1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.

7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.

11. Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.

12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

13. Las demás que señale la ley. Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General.

5. El Control y la vigilancia fiscal de carácter excepcional.

El inciso 3º del artículo 267 de la C.P. le otorga la facultad a la Contraloría General de la Nación de ejercer en forma excepcional el control fiscal posterior en cualquiera de sus modalidades, sobre las cuentas a cualquier entidad territorial sin perjuicio de las competencias que la Constitución le ha otorgado a dichos entes.

El control excepcional es el fenómeno que tiene relación directa con la competencia para el ejercicio de la titularidad de la vigilancia fiscal a través de los procesos auditores; y con la competencia para el ejercicio de la titularidad de la acción fiscal para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva. Esto es, que si se trata de ejercer control excepcional por parte de la Contraloría General de la República para adelantar los procesos auditores sobre la gestión fiscal de un sujeto del control de una contraloría territorial, este control excepcional se ejerce para asumir la competencia de la vigilancia fiscal que se hace a través de los procesos auditores; y si se trata de ejercer control excepcional para asumir la competencia para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal que viene adelantando una contraloría territorial, estamos en presencia de un acto mediante la cual se asume la competencia para ejercer la acción fiscal por parte de la Contraloría General y que venía ejerciendo una contraloría territorial.

Esta facultad excepcional se encuentra regulada por las siguientes normas:

Ley 42 de 1993, artículo 26. Declarada exequible mediante sentencia C-403 de 1999, señala los casos en los cuales la Contraloría General de la República, podrá ejercer el control posterior excepcional.

Ley 617 de 2000, artículo 24 numeral 7. Faculta al Personero Municipal, cuando no exista Contraloría Municipal, para solicitar la intervención de la Contraloría General de la República, en las cuentas de la respectiva entidad territorial.

Ley 617 de 2000, artículo 81. Ordena a la Contraloría General de la República, efectuar control fiscal en las entidades territoriales, cuando se incumplan los límites del gasto contemplados en esta ley, gozando de las facultades que ejerce en relación con la Nación.

Ley 850 de 2003. Reglamenta las veedurías ciudadanas en los niveles nacional o territorial, constituidas para ejercer vigilancia sobre la gestión pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos. La vigilancia se podrá ejercer en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o mayoritaria se empleen los recursos públicos, de acuerdo con la Constitución y la ley.

Ley 610 de 2000 artículo 63. Declarada exequible por la sentencia C-364 de 2001. Estipula que la Contraloría General de la República goza de competencia prevalente para adelantar, hasta su culminación, los procesos de responsabilidad fiscal que se originen en la facultad excepcional otorgada por el artículo 267 de la Constitución Política. En este caso se da el control excepcional para asumir la competencia de la titularidad del ejercicio de la acción fiscal que venía ejerciendo una contraloría territorial, porque lo que asume la Contraloría General de la República es la competencia para continuar conociendo de un proceso de responsabilidad fiscal que se venía adelantando, o para asumir la competencia del proceso de responsabilidad fiscal que surja del proceso auditor, cuando el control excepcional que se decreta sea el de vigilancia fiscal para adelantar el proceso auditor sobre un punto de gestión concreta.

Resolución 5588 del 8 de junio de 2004. Establece la competencia para el conocimiento y trámite del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría General de la República.

Ley 1474 del 12 de julio de 2011, sobre el procedimiento para el ejercicio del control fiscal excepcional a solicitud de una Comisión Permanente del Congreso de la República.

5.1. Facultad de intervención excepcional de la Contraloría General de la República frente a las competencias de las contralorías territoriales.

Esta facultad excepcional de la Contraloría, esta incorporada para garantizar el buen ejercicio de las funciones de las contralorías territoriales y ha sido definida por la Contraloría General de la República en el artículo 2º de la Resolución Orgánica 5588 de 2004 de la siguiente manera: "Se entiende por control fiscal posterior excepcional, la facultad Constitucional otorgada a la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal en cualquiera de sus modalidades y acciones sobre cualquier organismo del nivel territorial, cuya competencia natural recae en el ente de control fiscal territorial, relevando a éste de su competencia sobre los asuntos materia del mismo; previo cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley".

La facultad de intervención excepcional de la Contraloría General de República, consagrada en la Constitución y desarrollada por el legislador comprende el ejercicio del control fiscal en cualquiera de las modalidades señaladas en la Constitución Política, como también la facultad de ejercer las acciones correspondientes a obtener el resarcimiento del patrimonio público mediante los procesos de responsabilidad fiscal; pero también, consideró que la Contraloría tiene la potestad para ejercer las competencias propias de jurisdicción coactiva y de los procesos sancionatorios fiscales, sin que expresamente obre en norma expresa tal facultad, consecuencia de la facultad del ejercicio del control fiscal.

Desde el punto de vista de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ajusta a la Carta, el desarrollo legal que sobre el control fiscal excepcional trae la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. En efecto, mediante las sentencias de constitucionalidad C-403 de 1999 y C-364 de 2001, la Corte Constitucional estableció la exequibilidad de la normatividad antes indicada.

De esta manera tenemos, según la vista constitucional que: