El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 10)

3. Dirigir y coordinar la elaboración, en la periodicidad que legalmente corresponda, los informes obligatorios y demás informes que soliciten las entidades nacionales y distritales, en observancia de los procedimientos establecidos.

4. Dirigir la participación del equipo de la Subdirección en la elaboración de informes, así como los pronunciamientos de su competencia, solicitados por la Alta Dirección y la Dirección de Economía y Finanzas Distritales, en observancia de los procedimientos establecidos.

5. Compilar y disponer las Estadísticas Fiscales del Sector Público Distrital, coordinando la obtención de estas, con las diferentes dependencias de la Contraloría, a fin de constituirse en el banco de datos fiscales de la Entidad, para garantizar su actualización, depuración, conservación y uso, de conformidad con los preceptos legales.

6. Asegurar a través de los estudios desarrollados en la Subdirección, la elaboración del estado de las finanzas públicas distritales, la incidencia del manejo de la deuda pública y de tesorería en ellas, así como la asignación eficiente de los recursos, todo en función de determinar el impacto en la economía de Bogotá, e igualmente la racionalidad de las cifras de los estados contables del Distrito Capital.

7. Revisar y corregir los Planes Detallados de Trabajo de los informes a cargo de la Subdirección, para confirmar la asunción de los lineamientos recibidos para la preparación de éstos.

8. Verificar y asegurar el cumplimiento de los Planes Detallados de Trabajo de los informes a cargo, por parte del equipo, en lo relacionado con el objeto, el alcance, la calidad del contenido y la oportunidad de entrega de los productos elaborados en la Subdirección.

9. Analizar anualmente, el proyecto de presupuesto distrital de la vigencia siguiente, presentado por la Administración, desde el marco normativo, y elaborar el Pronunciamiento correspondiente.

10. Participar activamente en la planeación del proceso auditor cuando se requiere e involucre temas de la subdirección e interactuar con las otras subdirecciones de la Dirección de Economía y Finanzas para asegurar mediante la articulación, la calidad de los insumos auditados y/o verificados, requeridos para los informes.

11. Dirigir la elaboración de los certificados de registro de la deuda pública Distrital y asegurar su solidez, previo a la revisión del Director, e igualmente realizar el seguimiento a los Planes de Desempeño suscritos en virtud de las operaciones de crédito público y al límite de endeudamiento.

12. Justificar la aprobación de publicación de los informes elaborados por la Subdirección ante el comité de publicaciones, resaltando los aspectos relevantes de éstos.

13. Garantizar la presentación y socialización de los informes elaborados en la Subdirección, con el fin de hacer efectivo el control ciudadano, político y social y paralelamente mostrar los beneficios de control fiscal.

14. Efectuar seguimiento a la Deuda Pública y al Estado de Tesorería e Inversiones Financieras del Distrito capital.

15. Dirigir y coordinar la auditoría a los estados contables consolidados del Distrito capital y otras que se consideren necesarias relacionadas con las funciones de la subdirección.

3. Sujetos de Control Fiscal de la Contraloría de Bogotá Distrito Capital.

La Contraloría de Bogotá D.C., en cumplimiento de sus funciones y objetivos ejerce la Vigilancia y Control Fiscal por sectores que dependen del medio donde se desempeñen los sujetos de dicho control; tal como lo establece el Artículo 25 – Sectorización, del Acuerdo 361 de 2009.

El Acuerdo mencionado anteriormente, a través de su Artículo 4 determina cuales son los órganos y entidades que deben someterse a la Vigilancia y Control Fiscal que ejerce la Contraloría Distrital. Estos son:

-Los órganos que ejercen control de naturaleza pública o administrativa en la gestión fiscal que desarrolle el Concejo de Bogotá; su Fondo Cuenta o quien en el futuro haga sus veces.

-Las universidades estatales autónomas de carácter distrital.

-Las entidades u organismos que integran la Administración tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden Distrital conforme a lo previsto en el Decreto Ley 1421 de 1993 y la Ley 489 de 1998.

-Las demás entidades públicas y distritales que administren bienes o recursos del Distrito Capital o que tengan origen en el Distrito.

-Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos del Distrito Capital.

-Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes y fondos públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos del Distrito Capital y los contratistas.

CAPITULO TERCERO

EL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL MACRO A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN BOGOTÁ D.C.

De acuerdo a lo señalado en el inciso sexto del artículo 272 de la Constitución Política, la Contraloría de Bogotá D.C., ejerce en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República (CGR); razón por la cual, así como la CGR, realiza el Control Fiscal Macro a nivel Nacional, la Contraloría de Bogotá, de acuerdo al mencionado mandato constitucional y a las competencias señaladas en el Acuerdo 361 del Consejo Distrital de Bogotá, es responsable de este tipo de control en el Distrito, entendido este como "la consolidación de análisis, resultados y situaciones en que se encuentran y desarrollan las finalidades de la actuación pública del Distrito Capital, tanto a escala general y por localidades, como por sectores de actividad".

De esta manera, en atención a lo señalado en el artículo 40 de la Constitución, las finalidades a que debe propender la actuación de gestión pública en el Distrito Capital son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural del Distrito; y asegurar la convivencia pacifica y de la vigencia del orden justo.

Por ello, se puede afirmar que la vigilancia macro a la gestión fiscal en el Distrito Capital se traduce en la presentación de informes por parte de la Contraloría de Bogotá en los que muestra el análisis, los resultados y la situación en que se encuentran y se cumplen los fines mencionados en el párrafo anterior, tanto a escala general y por localidades como por sectores de actividad; de conformidad con la estructura administrativa del Distrito establecida por el Concejo Distrital mediante el Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006.

Por otra parte, de conformidad con lo señalado en el artículo 55 del Acuerdo Distrital 361 de 2009, la Dirección de Economía y Finanzas de la Contraloría de Bogotá es la dependencia responsable, al interior de esta entidad, de responder por la planeación, orientación, seguimiento, aprobación, revisión, dirección y seguimiento de la gestión fiscal macro que desarrolla la Contraloría de Bogotá; gestión que se materializa en la elaboración, presentación y socialización de informes de carácter obligatorio, estructural, sectorial y coyuntural, de valor agregado y propositivo.

Para el cumplimiento de esta labor, la Dirección de Economía y Finanzas cuenta a su vez con el apoyo de las Subdirecciones de: Evaluación Sectorial, Planes de de Desarrollo y Políticas Publicas; la de Estudios Fiscales, Económicos y Sectoriales de Bogota y con la de Análisis Financiero, Presupuestal y Estadísticas Fiscales.

Cada una de estas Subdirecciones de acuerdo a sus competencias son las responsables de la ejecución de las actividades tendientes a lograr un adecuado control macro. Para el ejercicio del control fiscal macro que ejerce la Contraloría de Bogotá, la Dirección de Economía y Finanzas a través de una labor coordinada con las Direcciones Sectoriales, evalúa la gestión fiscal de la Administración Distrital, mediante la generación de informes de Ley (obligatorios o normativos), pronunciamientos y estudios de carácter económico, financiero, social y ambiental (estructurales y sectoriales).

1. Productos del Control Fiscal Macro

Para el inicio del proceso macro, la Contraloría Distrital elabora el Plan Anual de Estudios (PAE); el cual es el documento en el que se planean y formulan los estudios y evaluaciones de carácter estructural- macro, sectoriales y normativos u obligatorios, para ser desarrollados durante el ejercicio del control fiscal de una vigencia.

Para la elaboración del PAE, se debe iniciar con el análisis de los lineamientos de los procesos de orientación institucional, enlace con clientes y proceso prestación de servicio macro y debe terminar con la divulgación del PAE debidamente aprobado a los Subdirectores de Economía y Finanzas Distritales y Subdirectores de análisis Sectorial dando continuidad con el procedimiento de control de documentos internos.

Los lineamientos de los procesos de orientación institucional son suministrados por el Contralor Distrital en la Circular o memorando del señor Contralor y en los pre-memorandos de los Procesos de Enlace con los clientes y Prestación de Servicio Macro

Luego de elaborado el PAE, se establece la planificación de la realización de cada producto, se desarrollan los estudios y se efectúa seguimiento a los mismos; quedando por ultimo la realización del balance de los resultados con el fin de elaborar los planes de acción de mejoramiento.

1.1. Informes obligatorios de control fiscal macro.

De acuerdo a dispuesto en el artículo 268 de la Constitución Nacional, el artículo 109 del Decretó Ley 1421 de 1993 y el Acuerdo Distrital 361 de 2009, la Contraloría del Bogotá D.C., es responsable de llevar el Balance Social y Evaluación de las Políticas Públicas del Distrito Capital, la Evaluación Integral a la Gestión de las Entidades y al Plan de Desarrollo del Distrito Capital, Informar al Concejo y al Alcalde Mayor sobre el estado de las finanzas del Distrito, el Registro de la Deuda Pública del Distrito y sus Entidades Descentralizadas, el Informe Anual sobre el estado de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente, el Dictamen a los estados contables consolidado del Distrito y, de la Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro del Distrito Capital. Estos informes por ser de imposición constitucional, legal y reglamentaria reciben el nombre de obligatorios.

1.1.1 Informe de control fiscal macro del Balance Social y Evaluación de las Políticas Públicas del Distrito Capital.

Mediante este informe la Contraloría de Bogotá D.C., evalúa la gestión de la administración desde la perspectiva de las políticas públicas formuladas en el Plan de Desarrollo o ejecutadas por la Administración Distrital, estas políticas públicas son definidas como el instrumento utilizado por el Estado para articular las diferentes alternativas de solución a determinados problemas que se originan en los diversos actores sociales.

1.1.2 Informe de control fiscal macro de Evaluación Integral a la Gestión de las Entidades y al Plan de Desarrollo del Distrito Capital.

Mediante este informe la Contraloría de Bogotá DC, evalúa de manera consolidada y analítica la gestión y los resultados obtenidos por la administración Distrital en el manejo de los recursos durante una determinada vigencia, de acuerdo con los principios que orientan la vigilancia de la gestión fiscal. Este informe tiene como objetivo principal entregar a la Administración Distrital la evaluación de la gestión anual de sus entidades ejecutoras y responsables de las políticas públicas formuladas en el Plan de Desarrollo y el manejo de los recursos, para desarrollar estrategias y/o acciones oportunas de mejoramiento.

1.1.3 Informe de control fiscal macro del estado de las finanzas del Distrito Capital de Bogotá.

El informe del Estado de la Finanzas del Distrito, es definido por la Contraloría de Bogota como aquel documento que analiza el comportamiento de las finanzas públicas de la Administración Distrital en sus aspectos presupuestales, financieros y patrimoniales, en lo pertinente a la ejecución del presupuesto, el tesoro, el avance del plan de desarrollo, las inversiones financieras, el estado de la deuda pública y la certificación del balance general.

Este documento da a conocer cómo fue la actividad económica de Bogotá y la financiera del sector público. Contiene el análisis de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos totales, superávit o déficit fiscal y presupuestal, superávit o déficit de tesorería y de operaciones efectivas, registro de la deuda total, resultados financieros de las entidades distritales. Examina, analiza e informa las cifras consolidadas del Distrito Capital y de cada uno de los niveles de gobierno, facilitando elementos de juicio al Concejo y a la ciudadanía para ejercer la función de control de los bienes públicos.

1.1.4 Informe de la Contraloría de Bogotá sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente en el Distrito Capital.

El artículo 46 de la Ley 42 de 1993, faculta al Contralor General de la República, para efectos de presentar al Concejo el informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente, reglamentar la obligatoriedad para las entidades vigiladas de incluir en todo proyecto de inversión pública, convenio, contrato o autorización de explotación de recursos, la correspondiente valoración en términos cuantitativos del costo-beneficio sobre conservación, restauración, sustitución, manejo en general de los recursos naturales y degradación del medio ambiente, así como su contabilización y el reporte oportuno a la Contraloría. De esta manera en virtud de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política Colombiana, el Contralor de Bogotá debe hacer lo correspondiente y presentar el informe ante el Honorable Concejo de Bogotá.

1.1.5 Dictamen de la Contraloría de Bogotá SOBRE los estados contables de las entidades distritales sujetos del control fiscal.

Para la elaboración de este producto, la Contraloría Distrital debe realizar una auditoría al proceso de consolidación de los Estados Contables del Distrito, que realiza la secretaria de Hacienda Distrital, auditoria que implica verificar los saldos de las operaciones recíprocas entre las entidades sometidas a la consolidación. Por otra parte, a través de las direcciones sectoriales debe realizar auditorías individuales para la evaluación de los estados contables de las entidades del Distrito Capital sujetos de control.

En ese sentido, la opinión que expresa la Contraloría de Bogotá en este producto se integra a partir de los resultados de la auditoría al proceso de consolidación y a los dictámenes de cada una de las entidades objeto de control seleccionadas por el ente fiscalizador.

En este sentido el informe debe contener la Carta del Dictamen producto de la auditoría al proceso de consolidación de los estados contables del Sector Público Distrital y los resultados de las auditorías individuales y los capítulos de Gestión contable e incidencia de los resultados en los estados contables del Distrito Capital así como los anexos de los resultados de la evaluación de los estados contables de las auditorías individuales.

1.1.6 Informe de la Contraloría de Bogotá sobre la cuenta general del presupuesto y del tesoro del Distrito Capital

Este producto se realiza sobre la información presupuestal a 31 de diciembre de cada vigencia, donde se consolidan las cifras por entidades, por niveles de gobierno y global Distrital. Sin embargo en el transcurso de la misma se realizan informes bimestrales (Administración Central, Establecimientos Públicos, Empresas Sociales del Estado y Empresas Industriales y Comerciales y Sociedades de Economía Mixta con el régimen de éstas).

El documento contentivo del informe debe comprender el análisis de la ejecución presupuestal de ingresos y egresos y de las cuentas que conforman el tesoro del Distrito Capital en su conjunto. Incluye el estado comparativo de la ejecución de los ingresos y gastos que refleje el superávit o déficit resultante. Para el efecto se realiza el examen consolidado de las operaciones presupuéstales y de tesorería del Sector Público Distrital y de sus niveles de gobierno.

2. Informes Estructurales de la Contraloría Distrital de Bogotá.

Los estudios o informes estructurales son aquellos cuyo propósito es realizar evaluaciones de políticas públicas con una visión integral sobre uno o varios asuntos económicos, sociales, políticos, culturales y ambientales del Distrito Capital. Estos estudios pueden involucrar temáticas que por su naturaleza corresponden a más de una Dirección Sectorial, es decir que incorporan transversalidades intersectoriales.

Las políticas públicas se definen como el conjunto de directrices, criterios y lineamientos determinados por un gobierno frente a situaciones socialmente problemáticas, que pretenden mejorarse. Estas políticas son definidas en los Planes de gobierno

3. Estudios Sectoriales de la Contraloría de Bogotá.

Los estudios sectoriales, son definidos como aquellos cuyo propósito es realizar evaluaciones de políticas públicas, con una visión sectorial; de acuerdo a la estructura de la Administración Distrital adoptada mediante Acuerdo 257 de 2006; sobre uno o varios aspectos económicos, sociales, políticos, culturales y ambientales en el ámbito sectorial.

4. Pronunciamientos de la Contraloría Distrital de Bogota.

Los pronunciamientos son comunicaciones suscritas por el Contralor de Bogotá, dirigida a los clientes y/o partes interesadas, donde fija una posición, emite concepto técnico o realiza recomendaciones sobre temáticas de carácter macro fiscal, sectorial o de impacto social, que tengan origen en proyectos de Acuerdo, Debates en el Concejo de Bogotá, o en medidas de política pública, acciones u omisiones que tome la Administración Distrital o que la afecten.

5. De la competencia de la Contraloría de Bogotá para certificar el registro de deuda pública Distrital.

La Contraloría de Bogotá define el certificado de la deuda, como aquel que expide dicha entidad donde consta que el organismo de control tiene conocimiento de la deuda adquirida y procede a llevar su registro y seguimiento.

La Contraloría de Bogotá, ha señalado que el proceso para su elaboración se inicia con la solicitud escrita o puesta en conocimiento por parte de la entidad prestamista y la recepción de la información soporte del crédito radicada en la Central Única de Cuentas; luego de lo cual se verifica que la información aportada llene los requisitos exigidos por las normas legales vigentes, posteriormente se procede a la elaboración y expedición del registro de deuda pública correspondiente. De esta información y de la requerida en los formatos SEUD se debe dar reporte a la Contraloría General de la República.

CAPÍTULO CUARTO

EL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL MICRO A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN BOGOTÁ D.C.

Se entiende por control micro de la vigilancia de la gestión fiscal aquel se ejerce sobre cada una de las entidades que actúan y desarrollan sus actividades con autonomía e independencia dentro del respectivo sector y subsector al cual pertenecen para efectos del ejercicio del control fiscal.

La vigilancia fiscal sobre el nivel micro del Distrito Capital, se materializa en la vigilancia permanente que se realiza a todos las entidades sujetas de control de la Contraloría de Bogotá. Actividad que es realizada por intermedio de las diversas auditorías que aplica el ente de control sobre el desempeño en la gestión fiscal y de resultados de administración distrital en todos sus órdenes. Este proceso de auditoría empieza con el memorando de encargo de auditoría, el cual da inicio al proceso auditor, y culmina con la respectivo conformidad que del plan de mejoramiento que se suscriba otorga el funcionario encargo de la Contraloría.

Bajo estos presupuestos, a continuación nos disponemos este procedimiento en el Distrito Capital

1. El Proceso Auditor en el Distrito Capital.

El proceso auditor en Bogotá, es desarrollado por la Contraloría con base en las normas de auditoría según el procedimiento de la auditoría gubernamental con enfoque integral, el cual es un proceso sistemático que mide y evalúa, acorde con las Normas de Auditoría Gubernamental Colombianas prescritas por la Contraloría General de la República, la gestión o actividades de una organización, mediante la aplicación articulada y simultánea de sistemas de control, con el fin de determinar con conocimiento y certeza, el nivel de eficiencia en la administración de los recursos públicos, la eficacia con que logra los resultados y su correspondencia entre las estrategias, operaciones y propósitos de los sujetos de control, de manera que le permitan fundamentar sus conceptos y opiniones.

La Auditoría Gubernamental con enfoque Integral se aplica en la Contraloría de Bogotá, D.C. a través de dos modalidades de auditoría:

1. REGULAR: Esta modalidad de auditoría comprende un alcance con mayor cobertura y conduce a emitir el Dictamen Integral de la Gestión y el Fenecimiento de la Cuenta.

2. ESPECIAL: Aplica cuando la Contraloría tiene especial interés en focalizar la evaluación en un aspecto específico.

2. Los hallazgos temerarios y las consecuencias penales y disciplinarias para el servidor público del control fiscal.

Ya hemos dicho que los hallazgos administrativos, fiscales, penales y disciplinarios, son el resultado del ejercicio del proceso auditor, donde se identifican hechos y situación con notada importancia que afectan el resultado de la gestión de quienes ejercen gestión fiscal. En síntesis un hallazgo es la diferencia entre la conducta del agente del Estado que realiza gestión fiscal y los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que definen los fines del Estado con observancia de los principios que rigen la función pública, como también los preceptos legales del derecho sancionatorio disciplinario y penal.

De conformidad con lo anterior, tenemos que los hallazgos que identifique la contraloría en el marco del proceso auditor, deben ceñirse al principio de legalidad consagrado en la Constitución Nacional como garantía del debido proceso. De esta manera, tenemos que para los hallazgos fiscales existe la Ley 610 de 2000 la cual establece en el artículo sexto el concepto de daño patrimonial a Estado; la Ley 734 de 2002 "Código Disciplinario Único de los Servidores Públicos", que establece entre otras, las faltas disciplinarias y las obligaciones y deberes de los servidores públicos, esto último en concordancia con las demás normas que regulen la materia, el código penal, Ley 599 de 2000 y demás normas que consagran los llamados paratipos penales.

Hasta este punto, sólo hemos expresado la base legal para estructurar los diferentes hallazgos, lo cual no genera ningún inconveniente, toda vez que al estructurar los mismos, el funcionario de la contraloría debe tener en cuenta la tipicidad de la conducta del sujeto de control fiscal que pueda ser constitutiva de delito, falta disciplinaria, detrimento patrimonial o malas prácticas administrativas. Lo que importa aquí, es sí el ente de control fiscal llegare a realizar adecuaciones típicas de conductas de manera temeraria.

La temeridad en estos casos, implica por si sola el abuso del derecho del servidor encargado de ejercer el control fiscal, convirtiéndose al mismo tiempo en una actuación irresponsable que afecta a la ciudadanía en general, pues puede lesionar los derechos de los ciudadanos de modo injustificado, como también a la administración pública por cuanto la conduce a fines fútiles pudiendo generar un detrimento patrimonial al Estado.

La temeridad del hallazgo, constituye en la práctica un acto de deslealtad con el sujeto de control. La temeridad, se constituye en el desconocimiento del principio constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83 al señalar que "las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". De modo tal, que la temeridad comportad una actitud dolosa, pues implica el abuso del derecho del funcionario del ente de control fiscal, conducta que amerita una sanción y a que a la vez requiere ser demostrada para poder desvirtuar el principio constitucional de buena fe, razón por la cual no siempre es fácil probar tal situación.

No obstante, el Código de Procedimiento Penal vigente- Ley 906 de 2004, nos ilustra claramente en que casos se presume que se ha actuado con temeridad o mala fe, de idéntico contenido al artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, presunciones que perfectamente son aplicables a los funcionarios de las contralorías a la hora de estructurar este tipo de hallazgos. De esta manera, tenemos que el artículo 141 establece.

Artículo 141. TEMERIDAD O MALA FE. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada dentro de la actuación procesal.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines claramente ilegales, dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas u otra diligencia.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal de la actuación

La temeridad es una figura que ha sido prevista en diferentes disposiciones legales, estableciendo a la vez las consecuencias para aquellas personas que incurran en estas conductas. De esta manera, tenemos que el actuar temerario de los funcionarios públicos puede generar responsabilidad disciplinaria por incumplimiento de los deberes y por encontrarse incurso en los prohibiciones consagradas para todo funcionario público.

Igualmente, en determinado caso siempre que se reúnan los requisitos exigidos por la ley, en los hallazgos penales que se estructuren como consecuencia del proceso auditor y de llegarse a probar la temeridad, puede ser constitutivo del delito de "falsa denuncia", tipificado en el artículo 435 del Código Penal de la siguiente manera: "el que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido".

3. El principio del Nom Bis In Ídem en el Proceso Auditor.

El principio de Nom Bis In Idem, en el ordenamiento jurídico colombiano es de rango constitucional, consagrado en la parte final del inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Nacional, como aquel derecho de toda persona a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Esta garantía como todas aquellas de carácter fundamental, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas y por consiguiente a toda la actividad de vigilancia que ejercen las contralorías.

Sobre la aplicación de este principio en desarrollo del proceso auditor, tenemos que este encuentra aplicación durante el proceso de auditoría, sólo en cuanto a las acciones que aún se encuentren pendientes en tratándose de los planes de mejoramiento producto de auditorías anteriores. Es decir, sí como producto de la auditoría desarrollada en el año anterior o cualquier otro año, se encuentra pendiente por desarrollarse una actividad de mejoramiento a la cual se comprometió la administración y el plazo para cumplir con esta a la fecha se encuentra vigente, el grupo auditor en los resultados de la auditoría que se esté desarrollando en el presente debe abstenerse de consignar en el informe final de auditoría el hallazgo administrativo que se encuentra vigente y pendiente de ejecución por la Entidad, contenido en un plan de mejoramiento, pues de lo contrario se estaría violando este principio constitucional.

Igualmente, hay que hacer precisión sobre aquellos eventos en que la administración no cumple con lo consignado en el plan de mejoramiento en los plazos previstos, el representante de la Entidad estaría incurso en un incumplimiento del plan de mejoramiento lo cual genera la sanción correspondiente previo el trámite del proceso administrativo sancionatorio y en consecuencia la actividad pendiente, puede volver a ser consignada en un informe final de auditoría como hallazgo fiscal; es decir en esta circunstancia no se estaría desconociendo el derecho fundamental del Nom Bis In Idem. Existe vulneración a este principio cuando la Contraloría incluye dentro del plan de auditoría actuaciones sobre las cuales ya se realizó el control fiscal en todas sus modalidades sin que haya arrojado hallazgo alguno, esto es, si ya la actuación fue auditada y no existe justificación, prueba o ingrediente estructural sobreviniente para activar la auditoria como herramienta del control fiscal, no hay razón alguna para desgastar a la administración del control fiscal para volverla auditar, pues con ello se estaría persiguiendo un fin distinto al previsto en la inanidad normativa del proceso auditor. Pero si se trata de una actuación continua de gestión susceptible igualmente de un consecutivo y permanente ejercicio del control fiscal como en el caso de los contratos estatales de tracto sucesivo como las concesiones viales, o los contratos de suministro de bienes y servicios, es posible realizar todas las auditorías a que haya lugar sin perjuicio de las que se hayan realizado, basadas en el principio de reapertura de los procesos de responsabilidad fiscal por prueba sobreviniente.

4. La audiencia o mesa de discusión del informe preliminar de auditoría fiscal: Naturaleza, alcance y metodología para su desarrollo.

La mesa de discusión del informe preliminar, es un "espacio conversacional desarrollado durante el Proceso Auditor cuyo propósito fundamental es lograr que el equipo auditor interactúe permanentemente, valide los hallazgos administrativos, fiscales, penales y disciplinarios, de igual forma, comparta conocimientos, técnicas de auditoría resultados y mejore los canales de comunicación en las tareas realizadas, con el fin de lograr el cumplimiento de los objetivos propuestos y el avance en la ejecución de los Programas de Auditoría.

En desarrollo de las reuniones los participantes de la mesa deben:

-Propiciar un clima de cordialidad, buscando la permanente integración de los miembros.

-Estimular y permitir la expresión de los diferentes puntos de vista de los miembros del equipo.

-Separar los momentos de generación de las ideas y propuestas, de la evaluación de las mismas.

-Ponderar y estimular las actitudes constructivas de mejoramiento.

-Expresar las ideas, los puntos de vista y los aportes de manera concisa, coherente y ordenada".

Desde el punto de vista práctico, la mesa de discusión del informe preliminar, es la oportunidad con la que cuenta el sujeto de control para desmontar o defenderse de los hallazgos que ha encontrado el equipo auditor y que posteriormente quedaran consignados de manera definitiva en el informe de auditoría. Esto depende del conocimiento y manejo que tengan los representantes de la Entidad auditada, en la mesa de trabajo, de los procesos que se desarrollan al interior de dicha entidad, de los fundamentos legales que revisten su actuación en los casos particulares en los que se pretenda montar el hallazgo. Es importante señalar, que el grupo auditor en la mesa de trabajo donde se discuta el informe preliminar, deberá tener en cuenta la respuesta que le formule o rinda la Entidad sobre su gestión, y luego de analizada la respuesta de manera motivada deberá explicar las razones en derecho por las que desestima las repuestas.

Para ello, debe el grupo auditor estar desprovisto de consideraciones caprichosas, arbitrarias, extralimitadas en funciones, o motivadas con fines cuantitativos de mostrar indicadores de gestión de auditoria al interior de la contraloría, pues lo que está de por medio es el Estado de Derecho, el ordenamiento jurídico, la seguridad jurídica, y la dignidad humana misma, que compromete los valores y principios democráticos consignados en la Carta Política.

5. El Informe Preliminar de la Auditoría Fiscal.

El procedimiento para los informes de auditoría, inicia con la presentación en mesa de trabajo, antes descrita, de los resultados por componente de integralidad por parte cada auditor y termina cuando el Equipo de Auditoría realiza las actividades de cierre de auditoría.

El informe preliminar, es el producto de la consolidación de las actas de mesa de trabajo retomando los diferentes hallazgos, agrupados por componente de integralidad, los cuales han sido validados en mesa de trabajo y comunicados al sujeto de control y de manera general encuentran sustento jurídico en la Constitución Política de Colombia, artículos 268 y 272. La Ley 42 de 1993, artículos 8 y 65. "Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen". El Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 105. "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital" y la Resolución 4721 del 3/03/99 de la CGR. "Normas de Auditoría Gubernamental Colombianas".

6. El informe definitivo de auditoria fiscal.

El informe definitivo, es el documento final del proceso auditor que sintetiza el resultado de los objetivos definidos en el memorando de planeación. En él, se debe expresar las conclusiones finales a las que ha llegado el equipo de auditoría, luego de realizar el proceso auditor, en torno de la gestión y los resultados, la opinión de los estados contables y evaluación del sistema de control interno. Igualmente, debe integral por cuanto se ha hecho una evaluación conjunta al aplicar en forma articulada los diferentes sistemas de control.

Es aquí donde el grupo auditor, debe excluir del informe final todos aquellos hallazgos que la Entidad en ejercicio del derecho de defensa, fundado en el Estado de derecho y en el ordenamiento jurídico, halla logrado desestructurar. Debe abolirse, por el principio de defensa de la Constitución aquél aforismo cotidiano que pregona "un hallazgo no se le niega a nadie, y que se defienda ante las autoridades correspondiente". Semejante práctica lesiona de manera sensible e importante el acuerdo sobre lo fundamental a que llegamos en la Constitución de 1991, los derechos fundamentales, el principio democrático, la seguridad jurídica, la dignidad humana, el Estado social, democrático y participativo de derecho, el debido proceso, el principio de igualdad, el principio de legalidad, y los valores constitucionales que en la humanidad de hoy ya no tienen discusión.

7. Los Planes de Mejoramiento de los sujetos de control fiscal como consecuencia de los hallazgos administrativos.

El plan de mejoramiento, es el documento que suscriben los representantes legales de las entidades u organismos públicos, particulares y/o representantes legales de entidades de carácter privado, sujetos de control de la Contraloría de Bogotá D.C., con el propósito de realizar acciones que subsanen, corrijan o prevengan situaciones que afectan de forma importante el desempeño y cometidos del sujeto de control que fueron evidenciadas en los informes finales de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral.

Estos planes de mejoramiento son objeto de seguimiento por parte de la Contraloría y permite determinar el avance porcentual y/o el cumplimiento de las acciones de mejoramiento previstas por el representante legal que suscribió el Plan de Mejoramiento. El seguimiento se realiza de semestralmente a la ejecución de las acciones suscritas en los Planes de Mejoramiento de los sujetos de control que lo suscriban y termina con el análisis en Comité Técnico Sectorial de la necesidad de dar inicio a un Proceso Administrativo Sancionatorio por incumplimiento del mismo.

Una vez suscrito el plan de mejoramiento, es posible solicitar modificaciones al mismo y en tal evento, el procedimiento inicia con el análisis de la solicitud de modificación al Plan de Mejoramiento presentado por el sujeto de control y termina con la aprobación o desaprobación de la solicitud de modificación al Plan de Mejoramiento y comunicación al sujeto de control la decisión tomada.

CAPÍTULO QUINTO

EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y DE JURISDICCIÓN COACTIVA POR EL DAÑO PATRIMONIAL OCURRIDO CON OCASIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ.

El proceso de responsabilidad fiscal en el Distrito Capital, al igual que en las demás contralorías, se encuentra previsto como una competencia de este órgano de control desde el punto vista constitucional e igualmente regulado por la Ley 610 de 2000. En términos generales sus características del proceso de responsabilidad son idénticas, razón por la cual su análisis se llevará a cabo en un capítulo aparte.

De esta manera para el caso de Bogotá DC, nos limitaremos de revisar las competencia para adelantar este proceso, haciendo referencia a su regulación de modo particular, con base en las resoluciones expedidas por la contraloría de conformidad con la potestad reglamentaría de la goza la misma.

1.- De la competencia para el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, y del proceso de jurisdicción coactiva en la Contraloría de Bogotá D.C.

Las competencias para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal, al interior de la Contraloría de Bogotá, se encuentra determinada por una parte, por el Acuerdo del Consejo de Bogotá 361 del 6 de enero de 2009, por el cual se organiza la Contraloría de Bogotá, D.C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan otras disposiciones, y por otro lado de manera especifica la función de adelantar el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, actualmente se sigue en la Contraloría de conformidad con lo establecido en la Resolución Orgánica 022 de agosto 19 de 2004, Por la cual se asignan unas competencias para el trámite de los procesos de Responsabilidad Fiscal, se regula el reparto de expedientes y se dictan otras disposiciones, modificada por la Resolución Reglamentaria 039 de 2004.

De esta manera, tenemos que en tratándose de la indagación preliminar la competencia esta radicada en las siguientes dependencias:

"Los asesores del Grupo de Actuaciones Especiales, adscritos al Despacho del Contralor, serán competentes para adelantar indagaciones preliminares que por su naturaleza, posible impacto en el patrimonio distrital, complejidad, oportunidad y especialidad en su conocimiento le sean asignados por el Contralor.

Las Direcciones Sectoriales de Fiscalización, a través de los Directores Sectoriales de Fiscalización y Subdirectores de Fiscalización, son competentes para adelantar indagaciones preliminares por hechos relacionados con la gestión fiscal de los sujetos de fiscalización sobre los que ejercen auditoría, que no estén asignadas al Grupo de Actuaciones Especiales".

En cuanto a la competencia para el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, esta se encuentra asignada de la siguiente manera:

1. El trámite de procesos que se adelanten contra el Alcalde Mayor, Veedor Distrital, Personero Distrital y Concejales de Bogotá D.C.; así como aquellos que por su naturaleza, posible impacto en el patrimonio público, complejidad, oportunidad y especialidad en su conocimiento, el Contralor disponga, serán de competencia del Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, en primera instancia.

El Contralor de Bogotá D.C., conocerá en segunda instancia del grado de consulta previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 y del recurso de apelación que conforme a las leyes que lo regulan, admitan la apelación interpuesta contra las providencias proferidas en los procesos de que conozca en primera instancia la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva. La sustanciación estará a cargo de los funcionarios adscritos a la Oficina Asesora Jurídica.

2. Los procesos de Responsabilidad Fiscal cuya competencia no esté asignada a la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, serán de competencia del Subdirector del Proceso de Responsabilidad Fiscal, en primera instancia, quien podrá comisionar para la práctica de pruebas a los funcionarios adscritos a la Subdirección.

La Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, conocerá del grado de consulta previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 y del recurso de apelación que, conforme a las leyes que lo regulan, admitan la apelación interpuesta contra las providencias proferidas en los procesos de que conozcan en primera instancia la Subdirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal y la Subdirección de Jurisdicción Coactiva.

2.- Actuaciones y procedimientos reglamentarios en el ejercicio de la titularidad de la acción fiscal por parte de la Contraloría de Bogotá D.C.

De conformidad con la potestad reglamentaria de las contralorías, en el Distrito Capital la contraloría expidió el procedimiento necesario para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal de conformidad con sus competencias.

En este orden de ideas, tenemos que mediante la Resolución Reglamentaria Nº 005 del 29 de febrero de 2008 "Por la cual se modifican los documentos y Procedimientos del Proceso de Prestación de Servicio de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Bogotá D.C.", se estableció el procedimiento interno para declarar la responsabilidad que se desprenda del ejercicio de la gestión fiscal, cuyo objeto consiste en "establecer el conjunto de actividades a seguir para la obtención de los productos: Fallo con Responsabilidad Fiscal, Fallo Sin Responsabilidad Fiscal y Auto por el cual se Acepta el Pago Total y se Archiva el Proceso Ejecutivo del Proceso de Prestación de Servicio de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva".

CAPÍTULO SEXTO

EL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE NATURALEZA FISCAL EN LA CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ CONTRA LOS SUJETOS DEL CONTROL Y VIGILANCIA FISCAL

El proceso administrativo sancionatorio fiscal es definido por la Contraloría de Bogotá como el conjunto de actuaciones administrativas que adelanta la contralorías cuyo fin es facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, dirigida a impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, transparente y eficiente control fiscal. Con este proceso no se pretende resarcir, ni reparar el daño sino se busca un medio conminatorio que se fundamenta en el poder correccional del Estado.

1. Fundamentos constitucionales del proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal.

La potestad sancionatoria de las contralorías se encuentra consagrada en la Constitución de la siguiente manera: Art. 268, Nº 5º El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma"

Las Contralorías son organismos de Control fiscal que en el ejercicio excepcional de sus funciones y basándose en el precepto constitucional descrito anteriormente, pueden ejercer la potestad sancionatoria. Esta potestad se ha desarrollado por los artículos 99, 100, 101, 102, 103 y 104 de la Ley 42 de 1993 de la siguiente manera:

"Art. 99 Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente: La solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores.

"Art. 100. Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9 de la presente Ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones.

Sobre la naturaleza de estas sanciones, la Corte Constitucional se ha pronunciado y al respecto estableció: "Esta Corporación tampoco encuentra que la existencia de multas y amonestaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, vulneran el principio del non bis in idem en relación con las sanciones disciplinarias de los mismos nombres, pues como lo ha dicho en varias oportunidades esta Corte, sólo es posible predicar la vulneración del artículo 29 superior cuando dos sanciones consagran "identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación". Pues bien, la multa sancionatoria en el proceso de responsabilidad fiscal pretende resarcir el daño causado al erario público, mientras que la multa en el proceso disciplinario se impone como sanción a una conducta en el servicio jurídicamente reprochable. Así mismo, la multa y la amonestación como medidas correccionales en el proceso fiscal, no tienen la misma naturaleza que las sanciones disciplinarias del mismo nombre, como quiera que, estas últimas, son impuestas como consecuencia del incumplimiento de los deberes propios del servidor público y, las primeras facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal. De igual manera, las medidas comparadas no tienen el mismo objeto, ya que las primeras pretenden sancionar una conducta reprochable disciplinariamente y, las segundas, buscan garantizar la eficiencia y eficacia del control fiscal. Finalmente, las multas y las amonestaciones correccionales y disciplinarias tampoco se identifican en cuanto al sujeto pasivo, como quiera que las primeras podrán imponerse a cualquier persona que maneje bienes o fondos del Estado, mientras que las sanciones disciplinarias se desenvuelven en el estricto ámbito de la función pública".

2. Naturaleza administrativa y fundamentos legales del proceso administrativo sancionatorio fiscal.

La ley 42 de 1993, en sus artículos 99, 100, 101 y 102 ha reglamentado la potestad constitucional otorgada a los contralores de imponer sanciones, amonestar o llamar la atención a cualquier entidad administrativa, servidor publico, o particular que en el ejercicio de la gestión pública te a su cargo o administre fondos o bienes del Estado, cuando se vislumbren actuaciones o procederes contrarios a los principios establecidos en dicho precepto normativo.

Esta reglamentación legal, obedece en principio al deber de ejercer en debida forma el Control fiscal y estructurar lineamientos normativos sobre los cuales los sujetos de control deberán obrar logrando el oportuno cumplimiento de sus obligaciones fiscales. De no hacerlo, la contraloría deberá adelantar las acciones sancionatorias que enmarcándose dentro de las disposiciones administrativas legales y el debido proceso haya lugar.

Así pues, las acciones tendientes a sancionar administrativamente a los sujetos del control fiscal, deberán adelantarse con observancia al debido proceso y a la respectiva regulación legal en virtud a que el ordenamiento jurídico colombiano no puede admitir una actuación desmesurada de la administración hacia el administrado colocando en situación de absoluta desigualdad. En este sentido, constituye los principios de legalidad y del debido proceso una garantía procesal administrativa, que le permite al administrado ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción con el único fin de propender por sus intereses en un escenario justo y equitativo, donde por lo menos se consagra la oportunidad de controvertir, defender y practicar pruebas con el objeto de esclarecer los hechos que presuntamente son constitutivos de violaciones u obstrucción de la vigilancia fiscal y en tal sentido endilgar responsabilidades y sancionar dichas conductas.

Al respecto, la ley 42 de 1993, en su artículo 100, establece:

"Art. 100. – Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor publico, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en su artículo 9 de la presente ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos.

Parágrafo. Copia de la amonestación deberá remitirse al superior jerárquico del funcionario y a las autoridades que determinen los órganos de control fiscal".

Dentro de las sanciones aplicables mediante el proceso administrativo sancionatorio fiscal, el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, establece que "los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurrirán reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal, cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello".

Sobre este artículo, la Corte Constitucional, asumió el estudio de la demanda de inconstitucionalidad del aparte subrayado del artículo anteriormente descrito, declarando su constitucionalidad condicionada bajo los argumentos que a continuación se exponen.

"En relación con la acusación que el actor dirige contra  la expresión final del artículo 101 de la Ley 42, en el sentido de que, a su juicio, se faculta a los contralores para imponer multas no sólo en los eventos específicamente determinados, sino -cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello, la Corte considera:

 En el art. 101 se otorga competencia a los contralores para imponer multa a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, cuando no comparezcan a las citaciones que se les hagan, no rindan las cuentas o informes exigidos o lo hagan extemporáneamente, incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas o informes, se les hagan glosas de forma en la revisión de sus cuentas, entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones de las contralorías o no les suministren las informaciones solicitadas, no cumplan con la obligación de asegurar los fondos valores o bienes bajo su responsabilidad o los aseguren en cuantía inferior a la requerida, no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías y no cumplan con las obligaciones fiscales que les corresponden.

 A juicio de la Corte, la expresión demandada debe ser interpretada, no en el sentido que le da el demandante, esto es, que se trata de una atribución de los contralores para imponer multas por conductas que no se encuentran descritas o tipificadas en la ley, pues de ser así la norma sería inconstitucional, porque la imposición de la referida sanción quedaría librada a los criterios subjetivos de los contralores, lo cual sería contrario al principio de la legalidad de las penas y los delitos que rige todo el derecho punitivo.

 No es suficiente que la ley establezca una sanción, sino que es menester, por principio, que también se define expresa y cabalmente los elementos que caracterizan la conducta que acarrea la sanción. Por consiguiente, no puede el legislador otorgar atribuciones facultativas para que el encargado de aplicar la sanción pueda al momento de hacerlo definir la conducta punible. Admitir esto implicaría que quien impone la sanción asume al mismo tiempo la función de legislador.

 En cambio, interpretado el aparte acusado en el sentido en que esta Corte lo entiende, es decir, que él no constituye una causal autónoma que autoriza la sanción de multa a juicio de los contralores, sino que contiene simplemente una regla a seguir cuando se trate de aplicar sanciones por la comisión de las faltas que expresamente tipifica la norma. En tal virtud, se declarará exequible la expresión acusada bajo el entendido de que siempre que se trate de imponer sanciones por las faltas que aparecen descritas en la norma, a criterios de los contralores debe existir suficiente mérito para ello".     

    3. Principios constitucionales de la función administrativa aplicables al proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal.

La nueva Carta Política ha establecido como principios rectores de la actuación administrativa, que dada la naturaleza administrativa de las actuaciones procesales en los procesos administrativos sancionatorios de naturaleza fiscal, resultan aplicables en todas las actuaciones del proceso.

Es así, como la Constitución establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Pero a demás de los principios de la función administrativa, el igualmente aplicable el principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Con base en este precepto de orden constitucional se hace estricta mención al cumplimiento y seguimiento de los procedimientos, actos procesales y garantías por parte de todos los sujetos que estén inmersos dentro de determinada actuación procesal administrativa. Limitando el libre y en ocasiones arbitrario ejercicio de las potestades reglamentarias de la administración y ciñéndolas en un escenario de igualdad procesal y material.

Sin embargo, no existe en nuestro ordenamiento jurídico un procedimiento establecido con exclusividad para el ejercicio del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal de manera que la Contraloría General de la República expidió la Resolución Orgánica 5554 de 2004, recopilando de esta manera los conceptos y procedimientos que deben aplicarse en el ejercicio del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal.

Dicha Resolución Orgánica en su artículo 1º, establece que la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo sancionatorio es de naturaleza administrativa, y en su desarrollo se aplicarán las disposiciones del libro primero del código contencioso administrativo, decreto ley 01 de 1984 y demás normas de carácter legal que lo modifiquen o adicionen.

Dentro de los principios aplicables al proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal de competencia de la contraloría se establecen los siguientes:

a) Del Derecho de Defensa.

Este principio consiste en que una vez iniciado el proceso administrativo sancionatorio fiscal, fundamentado con acervo probatorio sólido se le garanticen las oportunidades procesales al implicado para que con fundamento en los cargos que se le atribuyen participe de manera activa en el debate probatorio. De este modo pueda allegar, analizar, controvertir y alegar dichas pruebas que como es sabido deberán reunir los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad con el fin de ser tenidas en cuenta y poder ser valoradas

b) Del Principio de presunción de inocencia del procesado.

"Toda duda deberá resolverse a favor del procesado". El presente postulado obliga a que en el evento de procesar a un agente en virtud de la función pública se deberá tener certeza absoluta de la participación de este en la conducta objeto del proceso.

Además de estas consideraciones vale la pena resaltar que la carga de la prueba le corresponde al Estado en tanto que el bien jurídicamente tutelado es el patrimonio público y para desvirtuarla sea necesaria la prueba que se practica haya tenido lugar en un juicio con la observancia de todas las formalidades y garantías procesales previstas.

De esta manera se afirma que para poder condenar los comportamientos constitutivos de detrimento patrimonial deberá existir la absoluta certeza de la culpabilidad del agente ya que como sabemos, opera la presunción de la inocencia hasta que mediante los actos procesales y de derecho se demuestre lo contrario. Dicho en otros términos, la inocencia se presume cierta mientras que la culpabilidad deberá probarla quien tenga la carga de la prueba. Así pues para este caso la carga de la prueba la tendrá el Estado mediante la Contraloría Distrital de Bogotá.

c) Del Principio de la culpabilidad de la conducta debe ser exclusiva del agente.

El proceso administrativo sancionatorio fiscal que haya iniciado deberá tratar de establecer mediante la responsabilidad objetiva el análisis de la conducta del agente. Es decir, se deberá realizar un análisis minucioso de la conducta del agente encartado con el fin de establecer si la omisión de los deberes por los cuales se le investiga obedecen a una intención de realizarla o a su negligencia, imprudencia, e impericia, salvo que concurran las causales de justificación que den la configuración de fuerza mayor o caso fortuito.

d) Del Principio de legalidad.

El principio de legalidad a la luz del ordenamiento jurídico colombiano tiene por lo menos tres connotaciones fundamentales. Estas son, advertencia o prevención a los funcionarios, garantía para los derechos de los funcionarios y constituye una limitante a las actuaciones del Estado. Como advertencia o prevención significa que la creación y publicación de las normas que dan crédito a su existencia de cierta forma previenen a dichos funcionarios de manera anticipada para que conozcan las faltas por las cuales se les puede juzgar por su comportamiento. La segunda connotación se refiere a a las garantías procesales de los funcionarios implicados ya que todas las actuaciones deberán surtirse dentro del cumplimiento de los preceptos legales previamente establecidos para dichos fines y de ninguna forma se podrá dejar al funcionario encartado al libre arbitrio de sus superiores jerárquicos, limitando de esta forma que aquellos en el ejercicio de sus funciones "inventen" conductas no preexistentes al hecho que se atribuye haciéndolas parecer como faltas graves. La tercera connotación hace referencia entonces al limite que se impone al Estado en el escenario propio del juzgamiento ya que efectivamente elimina la potestad sancionatoria respecto de las conductas que normativamente no estén establecidas como faltas al momento de su comisión.-

En consonancia con los lineamientos establecidos con anterioridad, decimos que este principio tiene conexión directa muy fuerte con el principio de irretroactividad de la ley, ya que este imposibilita el ejercicio de imposición de sanciones a conductas que aun no tienen tipificación ni calificación de nocivas o que han sucedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma norma.

e) Del Principio de favorabilidad.

En aras de proteger y garantizar los derechos de los funcionarios implicados, se hizo necesaria la incorporación de este principio en el proceso administrativo sancionatorio fiscal, en virtud del cual se establece la retroactividad de la norma más favorable, aun cuando sea posterior con prelación sobre aquella restrictiva o desfavorable.

Bajo las directrices garantistas dentro de las cuales se establece el proceso

f) Del Principio de Cosa Juzgada

Este principio establece la imposibilidad que tiene la administración de sancionar sobre lo ya sancionado, debido a que la conducta que ha causado el detrimento patrimonial ya ha sido analizada y se ha producido un pronunciamiento sea sancionatorio o no y sobre este no puede volverse a enjuiciar.

En la Contraloría Distrital, el principio se circunscribe a los periodos fiscales. De manera que si dicho órgano de control ha impuesto una sanción a un funcionario por hechos ocurridos en el año 2009, no podrá imponer la misma sanción por los mismos hechos durante el mismo periodo fiscal. Sin embargo si en el mismo periodo fiscal se han transgredido varias causales que den lugar a la imposición de sanciones, el principio ya no se vería quebrantado pues se trataría entonces de conductas autónomas e independientes, durante el mismo periodo fiscal.

g) Del Principio de eficacia.

Este principio se relaciona con los fines y resultados que deberán cumplir los procedimientos adelantados.

4. Elementos estructurales de la conducta objeto de sanción.

Los elementos estructurales de la conducta reprochable deben ser asumidos desde la naturaleza de su proceso rector, es decir, sobre la óptica del derecho administrativo y no sobre la ciencia penal.

El Profesor Alejandro Nieto, señala que "El Derecho administrativo sancionador no debe ser construido con los materiales y las técnicas del derecho penal, sino desde el propio derecho administrativo, del que obviamente forma parte y desde la matriz constitucional y del derecho público estatal".

Siguiendo estos lineamientos clasificaremos como elemento estructural del proceso administrativo sancionador los principios constitucionales de Legalidad y el Debido Proceso. De esta manera todas las actuaciones provenientes del Estado deben estar ceñidas y enmarcadas dentro de un contexto jurídico que garantice no solo que el destinatario de la sanción se encuentre amparado por un proceso dotado de legalidad sino que las consecuencias de su conducta antijurídica y reprochable sean preexistentes al hecho imputable, además de su estricta observancia de las etapas procesales con los formalismos exigidos dentro del marco legal y con el respeto de las garantías procesales del encartado.

El primer elemento estructural consiste en la tipicidad, entendiendo por esta cuando la conducta constitutiva de infracción y la sanción establecida para esta se encuentra expresada en la ley de manera previa al hecho objeto de sanción. Al respecto podemos decir que dicha tipicidad deberá presentarse de manera inequívoca. Al respecto, podemos mencionar que la conducta será típica cuando existan identidad entre los fundamentos de hecho que generan la sanción, y el sustento normativo en el cual se fundamenta.

Por otra parte existe la culpabilidad como elemento estructural de la conducta reprochable. Para este caso, es necesario entonces no solo analizar la comisión de la conducta sino el grado de participación de implicado en la realización del hecho objeto de sanción. Al respecto el Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz: mediante sentencia T- 145 de 1993 de la Corte Constitucional "la potestad sancionatoria de la administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legitima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa"

En estos términos decimos que la Contraloría, no puede adelantar acciones sancionatorias si no se hace evidente la existencia de la culpabilidad del implicado en términos de imprudencia, negligencia impericia o dolo.

De esta manera, "en aras de mantener un criterio garantista en el proceso sancionatorio, resulta relevante que desde el momento de proferir el auto de iniciación, se establezca la presunta culpabilidad con la que ha obrado el implicado, de modo que dicho aspecto pueda ser objeto de debate a lo largo del procedimiento, y permita que la decisión cuente con suficientes elementos para determinar la culpabilidad del sancionado y la ausencia de circunstancias eximentes de responsabilidad, como la fuerza mayor o el caso fortuito".

5. Etapas del proceso administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal.

-Auto de iniciación. Conforme a lo establecido en el artículo 6 de la resolución orgánica 5554 del 16 de marzo de 2004:

"Se proferirá un auto de iniciación del procedimiento administrativo sancionatorio, con el fin de constatar los hechos y permitir que el funcionario se haga parte y haga valer sus derechos en el mismo. El auto de iniciación contendrá como mínimo la siguiente información:

-Dependencia competente, ciudad y fecha, numero de expediente.

-Identificación plena y cargo del funcionario en contra del cual se ordena iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio.

-Breve descripción de los motivos y hechos que puedan generar la posible sanción y las pruebas en que se fundamenta.

-Fundamentos legales que soporten los hechos descritos;

-Indicación de la causal en que presuntamente se encuentra incurso, citando como fuente la Ley 42 de 1993 y las demás normas que las prevén.

-Análisis de la conducta que genera la posible sanción, determinando si se actúa título de dolo o culpa.

Indicación del derecho que le asiste de presentar explicaciones, pedir pruebas o allegar las que considere pertinentes y la indicación del plazo que se le otorgue al posible sancionado para rendir las mismas y hacer valer sus derechos, de conformidad con el Artículo 8 de la presente resolución.

El Auto de Iniciación del procedimiento administrativo sancionatorio será notificado de conformidad con los Artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, y se indicará que contra el mismo no procede recurso alguno, por su naturaleza de auto de trámite. Así mismo, establece el referido procedimiento que de conformidad con las reglas del Código Contencioso Administrativo, en el Auto de Iniciación se indicará el derecho que tienen los implicados de hacerse parte en el procedimiento administrativo, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles para rendir sus explicaciones y hacer valer sus derechos.

En cuanto al acervo probatorio, se establece en dicho procedimiento, De conformidad con los Artículos 34, 49 y 58 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas de oficio y las solicitadas por la persona en contra de la cual se adelanta el procedimiento sancionatorio, serán decretadas mediante Auto de Trámite, notificado por estado de conformidad con el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil contra el cual no procede recurso alguno, y se practicarán en un período mínimo de diez (10) y máximo de treinta (30) días. Cuando las pruebas sean denegadas, dicho auto será notificado de conformidad con los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo y se concederá el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil. En caso que no se presenten explicaciones, ni se alleguen pruebas dentro del plazo concedido, se dejará constancia por escrito, que el implicado conocía la iniciación del procedimiento sancionatorio en su contra y como prueba se anexará copia del medio a través del cual fue surtida la respectiva notificación.

De conformidad con el Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, habiéndose dado a los interesados la oportunidad para presentar sus explicaciones y ejercer el derecho de defensa, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, mediante resolución motivada, en la cual se hará alusión a todos los argumentos de defensa y se valorarán integralmente las pruebas.

Contra la decisión que impone la sanción, proceden los recursos de la vía gubernativa, regulados en el Título II del Libro Primero del Código Contencioso Administrativo. El término para resolver los recursos será de quince (15) días hábiles, salvo en los casos en los que haya lugar a la práctica de pruebas, las cuales serán decretadas, practicadas y notificadas de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 9° de la ya referida resolución 5554 de 2004.

CAPÍTULO SÉPTIMO

RELACIÓN COSTO- BENEFICIO DEL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA DISTRITAL.

1. Metodología para la determinación de la relación costo beneficio del control fiscal y el ahorro preventivo del daño patrimonial.

El ejercicio del control fiscal ejercido por la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá en los últimos años, ha constituido una de las funciones más importantes frente al recaudo del patrimonio distrital mediante la recuperación y ahorro de las finanzas públicas.

Del mismo modo, las cifras consolidadas en el distrito capital durante los años 2004 – 2009 han revelado un avance satisfactorio en las finanzas distritales proporcionado por el buen desempeño y fortalecimiento de la actividad económica del Distrito en virtud de la aplicación de nuevas políticas públicas y la adecuada implementación de programas liderados por la administración distrital tendientes a estimular la inversión y controlar la evasión y la morosidad.