El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 25)

Para establecer una igualdad en la estimación del precio negociado que se realiza en la etapa de negociación voluntaria y la indemnización que realiza el juez, es necesario que se tenga en cuenta que la peritación hecha en la etapa de enajenación voluntaria, la cual servirá de base para la oferta de compra y a su vez para establecer el valor comercial del inmueble, consulte los parámetros técnico-jurídicos exigidos por el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y los artículos 21 y 22 del Decreto Reglamentario 1420 de 1998 y además de verificar si la tasación de los perjuicios se ajusta a lo normado en el numeral 6 del artículo 62 de la Ley 388/97.

Debemos también tener en cuenta, que los avalúos practicados en la etapa de enajenación voluntaria, discreparían con los que se realizan dentro del proceso judicial por razones de tiempo, más aun si se establece que los inicialmente practicados solo contemplan el daño emergente.

En virtud de lo anterior, por el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y la terminación del proceso, la diferencia entre los dos avalúos sería notable. Lo que se debe tener en cuenta es que el avalúo practicado sobre un mismo bien con la observancia de los parámetros técnico-jurídicos, no debe arrojar resultados completamente diferentes, es decir, las diferencias solo deberían radicar en las causadas por el simple hecho del paso del tiempo, y excepcionalmente por la determinación del lucro cesante, más no en otras circunstancias.

En este caso, se debe establecer cuál es el precio justo del bien con las variaciones o indexación que deba hacerse con respecto al avalúo que se realizó en la enajenación voluntaria, teniendo en cuenta el lapso de tiempo que ha transcurrido desde la enajenación voluntaria hasta la fecha en que se dictará sentencia. Si no fuere así y la diferencia fuese exorbitante, este se deberá objetar por error grave dentro del proceso judicial.

El control fiscal para este caso se establece por el pago de la indemnización determinado por el precio justo del bien que va a ser expropiado, este se debe limitar a establecer si el detrimento patrimonial del Estado fue causa de la falta de objeción por error grave del avalúo dentro del proceso judicial o si por el contrario el detrimento fue causado por dejar en firme el avalúo establecido en la enajenación voluntaria, puesto que el Estado pago un precio por encima del estimado para el valor comercial del bien. En este caso se podría determinar que existe un hallazgo fiscal también con incidencia penal y disciplinaria, por las mismas razones explicadas anteriormente.

3. Gestión y riesgo predial en los contratos de obra pública y de concesión infraestructuras viales.

La gestión predial podemos decir que es un estudio que se elabora dentro de cada entidad pública, para adoptar medidas, parámetros y lineamientos, tendientes a realizar procesos expropiatorios de acuerdo con la ley y que sirvan a su vez como parámetro dentro de cada entidad para futuros procesos.

Dentro de la gestión predial encontramos unos estudios de prefactibilidad predial, que deberá realizar la entidad respectiva para adelantar la expropiación, tales como:

a) Cuantificar el número de predios requerido para desarrollar el proyecto.

b) Identificar cada unidad predial con matricula inmobiliaria y cédula catastral.

c) Determinar la ubicación de cada uno de los predios cuantificado, realizando

levantamiento topográfico del mismo.

d) Realizar estudio de títulos sobre cada unidad predial.

e) De ser procedente, determinar relaciones entre propietarios y poseedores.

f) Especificar en cada unidad predial si existe copropiedad o propiedad horizontal, número de pisos, coeficiente de propiedad horizontal.

g) Realizar un estudio sobre aplicación de norma urbanística sobre cada unidad predial.

h) Calcular el valor estimado de los predios, identificando las normas aplicables para fijar el avalúo.

El riesgo predial "está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios".

En este caso, se debe determinar si es verdaderamente viable realizar el proceso expropiatorio para desarrollar un proyecto o si es menos oneroso, más ágil y factible la realización de otro procedimiento, tal como la construcción de un puente elevado o subterráneo, por ejemplo, para realizar determinado proyecto y así lograr satisfacer el interés general y no causar un detrimento al patrimonio público, ni causar ninguna especie de traumatismo en la sociedad.

4. Gestión predial para la contratación de proyectos de infraestructuras del transporte conforme a la Ley 1474 de 2011.

El parágrafo del artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, dispone que para efectos de decretar la expropiación, además de los motivos determinados en otras leyes vigentes, se declara de utilidad pública o interés social los bienes inmuebles necesarios para la ejeución de proyectos de infraestructura de transporte. Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de infraestructura de transporte diseñado será el siguiente:

1. La entidad responsable expedirá una resolución mediante la cual determine de forma precisa las coordenadas del proyecto.

2. E Instituto Geográfico Agustin Codazzi, IGAC, o la entidad competente según el caso, en los dos meses siguientes a la publicación de la resolución que determina las coordenadas del proyecto, procederá a identificar los predios que se van a ver afectados por el proyecto y ordenará registrar la calidad de predios de utilidad pública o interés social en los respectivos registros catastrales y en los folios de matrícula inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del comercio a partir del mencionado registro.

3. Efectuado el Registro el IGAC dentro de los seis meses anteriores realizará el avalúo comercial del inmueble y lo notificará al propietario y demás interesados que se hagan acreditar, ya sean posesores, arrendatarios, vecinos etc.

4. El avalúo comercial deberá incluir el valor de las posesiones y de las otras indemnizaciones o compensaciones a que haya lugar, siempre que afecten el patrimonio del particular afectado.

5. El Gobierno Nacional debe expedir el decreto reglamentario, que regule las condiciones que debe acreditar las entidades públicas y/o los avaluadores para determinar el valor de adquisición o precio indemnizatorio que se pagará y reconocerá a los propietarios y poseedores en los procesos de adquisición predial ya sea a través de enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial, para lo que deberá tener en cuenta el Gobierno Nacional la localización, las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles.

6. La entidad una vez en firme el avalúo pagará al propietario dentro de los tres meses siguientes las indemnizaciones y compensaciones a que hubiere lugar.

7. El recibo del pago por parte del propietario corresponde en derecho al mutuo acuerdo den la negociación y transacción de posibles indemnizaciones futuras.

8.Efectuado el pago por mutuo acuerdo, se procederá a realizar el registro del predio a nombre del responsable del proyecto ratificando la naturaleza de bien como de uso público e interés social, el cual gozará de los beneficios del artículo 63 constitucional, esto es inembargables, imprescriptibles e inalienables.

9. Si no es posible la enajenación directa y se entiende porque no se reciba el pago directo de la indemnización o compensación , se expedirá por parte de la entidad adquirente un acto administrativo de expropiación administrativa y se realizará el pago por consignación a órdenes del juez o Tribunal Contencioso Administrativo competente, acto con el cual quedará cancelada la obligación.

10. El acto administrativo de exporpiación por vía administrativa será el título con fundamento en el cual se procederá al registro del predio a nombre de la entidad adquirente y responsable del proyecto. Como bien de uso público e interés social es inembargable, inalienable e imprescriptible, sin perjuicio del derecho de las personas objeto de indemnización o compensación a recurrir ante los jueces contencioso administrativos el valor de las mismas en cada caso concreto.

11.Si las entidades deberán efectuar el desalojo dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para la entrega del inmueble.

CAPITULO CUARTO

EL PROCESO AUDITOR Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN OTROS CONTRATOS TIPICOS Y ATIPICOS.

Para continuar con la forma de aplicación del control, en los diferentes contratos administrativos, es necesario que miremos ahora los demás contratos con sus respectivas características para el adecuado ejercicio del control fiscal y poder de esta manera declarar la posible responsabilidad que se derive durante los procesos de contratación y ejecución de estos contratos.

Pero el propósito no es solamente estudiar los contratos que la doctrina a denominado a clasificados como típicos, sino que conforme a esa misma clasificación nos detendremos en el análisis de los contratos atípicos cuando una de las partes es el estado. "la legislación civil y comercial propone la existencia de una clasificación de contratos, señalando en primer término que aquellos que son nominados y regulados por la ley, forman parte de los contratos típicos mientras que aquellos que sin estar prohibido, quedan a la discrecionalidad de las partes, pactados conforme a los principios de la autonomía de la voluntad, entonces no ubicaremos en el concepto de los contratos atípicos".

Para efectos de este estudio, no sólo es importante abordar los contratos típicos para efecto de la responsabilidad fiscal y del proceso auditor, sino que, resulta igualmente importante estudiar los contratos atípicos y la aplicación del proceso auditor tomando como consideración cuando una de las partes negociantes de estos contratos es una entidad que lo hace con cargos a los recursos públicos, las normas del derecho privado se les debe aplicar de conformidad con los principios del derecho administrativo, aunado a que en cuanto al régimen jurídico aplicable a estos contratos, la doctrina no es pacifica en el tema.

1. En los contratos típicos:

Los primeros contratos que estudiaremos desde la vista del control fiscal, son aquellos regulados por el EGC, que "por vía enunciativa define alguno de los actos jurídicos que pueden realizar las entidades estatales".

"El carácter meramente enunciativo de la prescripción refuerza la aplicación supletiva de las disposiciones civiles y comerciales sobre la materia, en lo no previsto expresamente en las regulaciones del estatuto contractual, especialmente en la que dice relación con la nominación de dichos actos y la característica de la unificación de la categoría de los contratos de la administración".

1.1. Contrato de consultoría:

El numeral segundo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de consultoría como aquellos "que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión". "Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos". "Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato".

Cada una de las modalidades del contrato de consultoría tiene sus propias características, y por tanto, la forma como debe auditarse cada contrato varia en relación a la naturaleza del contrato de consultoría. No obstante lo anterior, el proceso de selección por el cual se elige a los consultores es el concurso de méritos para todas las actividades antes mencionadas, incluyendo los proyectos de arquitectura.

Los contratos de consultoría, obedecen a que los servicios que se contratan con ellos son de aquellos que requieren de gran técnica o científicas etc., de carácter especial, y por tanto su proceso de selección debe obedecer a estos criterios a fin de escoger a la persona que acredite mayor capacidad técnica para la formulación de proyectos. Sobre el proceso de selección para la escogencia de consultores, el Consejo de Estado ha dicho que "Es un procedimiento de selección del co-contratante por oposición y en razón de la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre los representantes o intervinientes. Si bien el concurso tiene el substrato común de la licitación pública y de los demás procedimientos de contratación, difiere de ellos en que la oposición emergente de la concurrencia no tiene en vista las condiciones de orden técnico-económico-financiero, sino las condiciones de orden técnico-personal. (…). "En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, de allí que se tenga en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato, v. gr., para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar una maqueta de un monumento, proyecto o esbozo o bosquejo de obra, etc., y su aplicación primordial sea a los contratos intuito personae en que las cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección".

El concurso de méritos para la escogencia de consultores o proyectos, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, se podrá utilizar sistemas de concurso abiertos o de precalificación. Y, aclara la norma que "En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso".

Evidentemente, el proceso auditor debe contener la evaluación sobre todo el desarrollo del proceso de selección, las características que debe contener el tipo de propuesta, el contenido de los pliegos de condiciones, la estimación del costo de los servicios y el respectivo sustento en las disponibilidades presupuestales, la conformación del comité asesor y demás requisitos del proceso de selección regulado en el Decreto 2474 de 2008 y el 2025 de 2009 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictan otras disposiciones".

Para la estimación del valor de los servicios de consultoría y la revisión de la propuesta económica presentada por cada proponente, la entidad estatal debe tener en cuenta que esta debe ser indicada en pesos colombianos, en la que se incluirá el valor del Costo Básico de la Propuesta, el valor del IVA y el Costo Total de la Propuesta, el cual debe cubrir todos los costos en los que vaya a incurrir durante el desarrollo del contrato, expresada en números

El valor del Costo Total de la Propuesta, debe cubrir todos los costos directos e indirectos derivados de los trabajos. Deberá cubrir, entre otros, el costo de las actividades preliminares que se requieren para la iniciación del contrato, los sueldos, jornales y prestaciones sociales del personal vinculado a la Consultoría; los honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, gastos de viajes, horas extras, transportes, computadoras, equipos de topografía, ensayos de laboratorio, los monitoreos de agua, aire y ruido requeridos por la Secretaría Distrital de Ambiente y los costos que implique el manejo social y ambiental del contrato, los impuestos legalmente a su cargo, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el Consultor para la ejecución de los trabajos, la utilidad del Consultor y el Impuesto al Valor Agregado IVA.

Para el caso del IVA, es importante que en cada propuesta se indique si la persona que la presenta es responsable del IVA, caso en el cual debe informarlo en documento adjunto que certifique tal circunstancia. El mal cálculo de la tarifa del IVA o la ausencia de esta en la propuesta económico no genera el rechazo de la propuesta del IVA, toda vez que el IVA es de regulación legal y su valor porcentual corresponde al establecido en el Estatuto Tributario; por lo cual, la entidad verificará el cálculo del valor correspondiente a la tarifa del IVA y efectuará la corrección necesaria y el valor corregido será el tenido en cuenta para la elaboración del contrato que se genere como resultado del presente proceso de selección. Para esos efectos, la entidad podrá realizar una verificación aritmética partiendo del costo básico relacionado en la propuesta, para así, calcular el valor del IVA teniendo en cuenta la tarifa porcentual establecida en el Estatuto Tributario y el costo total de la propuesta, sin dejar de lado que la única corrección que a la entidad les está permitido realizar al valor básico propuesto es el ajuste al peso bien sea por exceso o por defecto, teniendo en cuenta que, no obstante el precio no es un factor de escogencia o selección, si en la propuesta se señala un valor del costo básico superior al 100% del valor del costo oficial básico estimado, serán rechazadas, al igual que la omisión de la presentación de la propuesta económica.

1.1.1. Contrato de consultoría para los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión.

Los proyectos prioritarios de inversión hacen parte del plan de inversión de los planes de desarrollo formulados en la Ley 152 de 1994, "por la cual se establece la ley orgánica del plan de desarrollo". Estos proyectos son una herramienta para la planeación que serán financiados con recursos del respectivo presupuesto de la entidad territorial.

Los proyectos que hacen parte de los planes de desarrollo, se encuentran sometidos a la evaluación que para el caso realice cada órgano de control, en efecto el artículo 27 de la Ley 152 de 1994, establece que "los Ministerios, Departamentos Administrativos, la Contraloría, la Procuraduría, la Veeduría, la Registraduría, la Fiscalía y las entidades del orden nacional deberán preparar y evaluar los programas que vayan a ser ejecutados, en desarrollo de los lineamientos del plan y para el cumplimiento de los planes de acción". Estos proyectos, deben resultar de una debida formulación y planeación de modo que garantice los resultados esperados y la eficiencia en la ejecución del gasto mediante la optimización de los recursos públicos.

En cuanto al control fiscal, los contratos de consultoría para los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, será aplicable preponderantemente un control fiscal macro, sobre la política pública en la formulación de los proyectos, pero no debe olvidarse que al contrato en particular se le aplican los principios del control fiscal micro.

Para el control fiscal, estos contratos son necesarios en la medida que garantizan la aplicación del principio de planeación toda vez que "para asignar mejor los recursos se requiere mayor información sobre la rentabilidad (financiera, económica y social) de los proyectos e idear mecanismos que permitan programar la inversión en función de dichas rentabilidad". Igualmente, denotan mucha importancia este tipo de contratos debido a que con ellos se quiere verificar todas las condiciones sobre las cuales se desarrollaran los contratos que tendrán por objeto los proyectos de infraestructura, productivos, sociales etc.; es decir, con la suscripción y ejecución de estos contratos la administración cuente con los soportes económicos, jurídicos, técnicos, ambientales, políticos, sociales que le permitirán una adecuado formulación de la política de inversión pública en la asignación de los recursos.

El objeto en estos contratos de consultoría, básicamente consiste en contar con los estudios que le permita a la administración identificar y selección un proyecto de inversión. "La identificación del proyecto se fundamenta en la explicación de los aspectos principales del problema o necesidad y el planteamiento de las posibles alternativas de solución, o la forma como se puede aprovechar una oportunidad". La selección del proyecto, denota gran responsabilidad y por tanto es un poco complejo el proceso de selección de determinado proyecto, toda vez que "los objetivos no suele estar bien clarificados no jerarquizados en los planes y programas de desarrollo y que tampoco es fácil identificar a los beneficiarios (o víctimas) y, principalmente, porque los recursos suelen ser inferiores a las necesidades, lo que determina que ciertos proyectos escogidos, supongan el sacrificio de otros. (Costo de oportunidad)".

1.1.2. Contrato de consultoría para estudio de diagnostico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos.

Los estudios de diagnostico, prefactibilidad y factibilidad al igual que los estudios anteriores, son un requisito para la ejecución de los proyectos de inversión, que para esta fase ya las entidades públicas tiene definidos cual es el proyecto especifico el cual ha sido determinado mediante los estudios previos que analizamos en el punto anterior.

Con los resultados de estos contratos, la administración claramente puede establecer los objetivos del proyectos y desagregar a detalle cada componente del mismo; estos estudios permiten determinar con mayor exactitud las condiciones técnicas, económicas, financieras ambientales, jurídicas del proyecto respectivo.

"En esta etapa se depuran, en un mayor grado de detalle, los aspectos de consumo, técnicos, financieros, institucionales, administrativos y ambientales elaborados en la fase anterior (para cada alternativa o variante), y acudiendo si es preciso a información primaria para algunas variables consideradas como relevantes, con el fin de contrastar las hipótesis inicialmente planteada".

"Al terminar el estudio de prefactibilidad se espera, entonces, o mejorar el nivel de información para tomar una decisión más ponderada y pasar al estudio de factibilidad, o proceder al diseño definitivo para ejecutarlo, o abandonar el proyecto de manera temporal o definitiva al no presentar ventajas comparativas que ameriten su ejecución".

Es justamente en los resultados arrojados por estos estudios, en donde los órganos de control colocan especial atención; pues, si los estudios no arrojan resultados favorables para la ejecución del proyecto específico, la administración no puede hacer caso omiso a los resultados de estos estudios y proceder con la actuaciones administrativas tendientes a la ejecución del respectivo proyecto; pues en este caso se estaría en una violación flagrante del principio de planeación.

De otro lado, si los estudios de prefactibilidad no arrojan una resultados claros ni una alternativa fija sobre la ejecución del proyecto, los estudios deben entonces mejorar su nivel de información que permita que mediante estudios de factibilidad se pueda establecer de manera definitiva las ventajas de la ejecución del proyecto.

"Cuando persisten dudas en torno a la viabilidad del proyecto en algunos de sus aspectos fundamentales, se procede a depurar la información que permita otorgar mejores y más confiables soportes a los indicadores de evaluación. La decisión de pasar de la etapa anterior al estudio de factibilidad debe ser tomada por las altas jerarquías, pues siempre implica su elaboración altos gastos financieros y consumo de tiempo y puede en muchos casos, acarrear considerables costos políticos (en el caso de proyectos de gran complejidad como vías troncales, hidroeléctricas, sistemas de transporte masivo, etc.)".

"En efecto, del estudio de factibilidad se puede esperar, o abandonar el proyecto por no encontrarlo suficientemente viable o conveniente; o mejorarlo, elaborando un diseño definitivo, teniendo en cuenta las sugerencias y modificaciones que surgirán de los analistas representantes de las alternas fuentes de financiación, o de funcionarios estatales de planeación en los diferentes niveles, nacional, sectorial, regional, local o empresarial".

"El estudio de factibilidad es un trabajo inteligente en el que concurren talentos diferentes especializados en las más diversas áreas según su magnitud y complejidad, lo que supone altos costos y tiempo suficiente para su realización, por lo tanto solamente la alternativa seleccionada en el nivel anterior se somete a estudio de factibilidad".

Estos contratos son de gran importancia, toda vez que los proyectos de inversión del estado no pueden ser producto de la improvisación y son necesarios para cada proyecto en particular teniendo en cuenta en materia de ingeniería no hay proyectos iguales y evitan que se haga una mala asignación de los recursos públicos disminuyendo el riesgo a que los proyectos fracasen.

1.1.3. Contrato de consultoría para la asesoría técnica de coordinación, control y supervisión.

El parágrafo del artículo 54 del decreto 2474 de 2008, define que se entiende por labores de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión en los siguientes términos: "Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2 de la Ley 842 de 2003. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993".

Estos contratos son celebrados para obtener por parte de la administración un estudio técnico, sobre avances o el estado de una obra o actividades de las descritas anteriormente, con el objeto de obtener un diagnostico sobre el estado de las mismas a fin de realizar actividades tendientes a preservar su utilidad. Igualmente, es común ver la celebración de estos contratos para realizar seguimiento a la estabilidad de las obras que realiza una entidad, en donde por la cantidad de las mismas es necesario hacerles seguimiento continúo a fin de poder contar con certeza en caso de llegarse a presentar daños en la estructura.

Lo importante en estos contratos para efectos del control fiscal, es que es probable que los mismos lleguen a confundirse con contratos de prestación de servicios y en consecuencia el proceso de selección que utilicen para elegir al contratista no sea al previsto por la ley. Por consiguiente es preciso aclarar el proceso de selección para este tipo de asesoría es el concurso de méritos toda la vez, que los contratos de prestación de servicios teniendo en cuenta sus distintas categorías, su objeto es apoyar en las distintas labores administrativas de la entidad, mientras tanto, estos son contratos típicos de consultoría y no es posible su contratación directa, salvo el caso de mínima cuantía.

1.1.4. Contrato de Interventoría y Supervisión

Como lo hemos propuestos desde el principio de esta obra, su propósito no es estudiar cada tipología contractual de manera aislada, sino que el objetivo propuesto se limita a estudiar cada uno de esos contratos desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal. Bajo estos presupuestos, en tratándose de los contrato de interventoría lo importante para este capítulo es estudiar el régimen de responsabilidad de los consultores en conjunto con la de los servidores públicos que adelantan los procesos de contratación de la administración pública.

La interventoría, corresponde a una actividad específica que se requiere debido a la necesidad para obtener mejor calidad en las obras contratadas contribuyendo al cumplimiento de la finalidad del Estado. Como contrato estatal, la interventoría "es considerada como un trabajo específico a realizar por profesionales de la arquitectura o de la ingeniería, como personas naturales o jurídicas especializadas, para el control de los proyectos tanto en estudios técnicos, como en la construcción, recalcando la calidad del interventor como representante de la entidad o persona contratante ante el constructor, marcando las condiciones de la relación con el contratante y con el constructor y estableciendo el nivel de responsabilidad por acción u omisión en el cumplimiento de las obligaciones interventoriales".

Para abordar el estudio sobre la responsabilidad de los consultores, encontramos en el EGC, las previstas en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los numerales que aplican del artículo 26 ibíd., en especial el numeral 8º.

Desde la interpretación de las anteriores disposiciones, tenemos que el EGC, señaló que los interventores responderán por la correcta ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato, llevando a que el interventor y todos los contratistas de la administración cumplan con todas las obligaciones adquiridas con la suscripción del contrato, en oportunidad logrando eficacia en la gestión pública que adelantan las entidades del Estado no sólo desde el punto de vista contractual sino también como coadyuvante con la entidad pública en el cumplimiento de los fines del Estado en el marco de la constitución y la ley.

En cuanto a la labor del interventor, es importante hacer precisión sobre sus calidades y de allí denotar que del cumplimiento de sus obligaciones se puede generar gestión fiscal y por ende sujetos de responsabilidad fiscal. Sobre el tema debemos decir que no es nada fácil, establecer este tipo de responsabilidad de los interventores, pues no a todos los particulares por el ellos de mantener una relación contractual con el Estado son sujetos de control fiscal. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.

Es así, como los entes de control fiscal deben tener presente al momento de investigar y adelantar los procesos de responsabilidad fiscal a los interventores, que estos, no son gestores fiscales aun cuando la gestión fiscal pueda ser realizada por servidores públicos o particulares en ejercicio de gestión fiscal o con ocasión de esta.

La Contraloría General de la República, por intermedio de la oficina jurídica, mediante el concepto 80112- EE52223, proferido el 20 de diciembre de 2004, estableció que era procedente la declaratoria de responsabilidad fiscal de los interventores en los siguientes términos:

"Es importante señalar que el interventor no toma las decisiones, pues este actúa como un delegado de la administración y responde por las acciones u omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio respecto de los contratos en los cuales haya ejercido funciones de interventor.

El interventor debe adelantar la labor encomendada a fin de propiciar el mejor escenario en beneficio de los intereses estatales, la interventoría es fundamental, pues permite corregir errores si se está incurriendo en ellos, modificar algunos aspectos cuando se denota que los mismos pueden acarrear perjuicios en la ejecución del contrato, determinar en el caso de la interventoría de obras, si el contratista está capacitado para desarrollar la misma, continuarla y concluirla, si el servicio se está prestando en los términos pactados y como se requiere, si el bien que se recibe ofrece las condiciones de calidad, cantidad y características exigidas en el contrato, en estas condiciones la interventoría permite en la ejecución del contrato la toma de decisiones a tiempo y en la forma correcta que eviten daños e inconvenientes en la ejecución del objeto contractual y erogaciones innecesarias.

Dentro de un marco ceñido a la legalidad el interventor no es gestor fiscal, no obstante, si éste incurre en omisiones o realiza actuaciones que conlleven perjuicio a la entidad estatal, o no se advierte a la administración, para que se realicen las actuaciones a que haya lugar tendientes a evitar el daño, podría considerarse la imputación de responsabilidad fiscal por la indebida ejecución de las obligaciones que le fueron encomendadas de acuerdo con su perfil profesional unido a la experiencia adquirida en ejecuciones anteriores, pues no podría alegar su propia culpa la entidad si no realizó una acertada escogencia del interventor.

Lo anterior, dentro de un análisis estricto de las funciones del interventor, y los resultados de sus actuaciones, pues como ya se dijo debe evaluarse la clase de interventoría de acuerdo con el tipo de contrato".

De otro lado, una vez analizada la responsabilidad fiscal de los interventores, es conveniente ahora analizar el contrato de interventoría como tal desde la vista del control fiscal.

De conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, el proceso de selección para contratar las interventorías, es el concurso de méritos como bien se explicó al inicio de este capítulo, no obstante lo anterior, el inciso tercero del artículo 54 del Decreto 2474 de 2008, que posteriormente fue modificado por el artículo 6º del Decreto 2025 de 2009, estableció que "cuando el presupuesto estimado de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad contratante, la selección del consultor o al proyecto se hará de conformidad con los criterios que la entidad haya establecido en la invitación respectiva, con base en la experiencia del proponente o en el equipo de trabajo, según se satisfagan las condiciones requeridas en la ejecución de la consultoría de que se trate. La invitación beberá formularse a un mínimo de tres (3) personas, e incluirá los criterios de habilitación y selección que la entidad considere necesario"

En cuanto al contrato de interventoría, queremos en primer lugar hacer precisión en cuanto al plazo del contrato. Como punto de control de las contralorías, es convenientes que los servidores públicos que tienen por funciones ejercer el proceso auditor a estos contratos y por supuestos los encargados planear el contrato de interventoría como también aquellos encargados de adelantar el proceso contractual, es necesario que se tenga en cuenta que los contratos de interventoría deben tener un plazo igual al plazo del contrato a intervenir y un término adicional que será determinado por la entidad y dependerá de las características del proyecto a ejecutar.

El tema se encuentra un poco más complejo cuando, el contrato de obra a intervenir cuenta con varias fases, de esta forma, la duración de los contratos de interventoría sobre los contratos de obra que contengan las etapas de preconstrucción, construcción, se deberá determinar de tal forma que su vigencia cubra la ejecución de las de todo el contrato, no siendo posible celebrar varias interventorías para la ejecución de cada una de las etapas señaladas, evitando igualmente que durante la fase postcontractual el contrato sobre el que se ejerce la interventoría se quede sin interventoría, pues luego de vencido el plazo de ejecución es evidente que aún quedan algunas obligaciones que sólo pueden cumplirse por fuera del plazo del contrato y hasta su liquidación.

Los interventores según el objeto y las obligaciones, son los representantes, técnicos, científicos, administrativos, ambientales, sociales y legales de la Entidad contratista en el contrato vigilado, por tanto, no hay responsabilidad fiscal que sea posible asignar a funcionarios públicos encargados de gestionar contratos estatales, que no pase por la acción u omisión del interventor ya sea persona natural, jurídica, externo o interno de la Entidad, a menos que haya una causal excluyente de responsabilidad, o que la causa del daño esté por fuera de las obligaciones adquiridas en el contrato de interventoría o del acto que encargue tales actividades, funciones u obligaciones.

De tal manera que el interventor, no podrá asignar o exculpar el incumplimiento de sus obligaciones, sus acciones u omisiones en la Entidad pública, si la obligación generadora del daño estaba atribuida de manera expresa en su contrato de interventoría. Tengamos en cuenta que los interventores, en ocasiones para no asumir la responsabilidad que les corresponde, ejercen sus actividades de tal manera que siempre encontrarían excusas para atribuirle a la administración la responsabilidad, ignorando que la ley estableció las interventorías precisamente para que en nombre de la Entidad cumpliera con tales obligaciones, dada la imposibilidad material de la Entidad pública de vigilar a detalle y de vigilar el día a día de la ejecución del contrato. De no ser así se justificarían las interventorías.

Ténganse en cuenta que conforme al artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, los contratos de consultoría pueden ser exclusivamente de interventoría o contrato de supervisión, o puede ser un contrato de interventoría y de supervisión, es decir, que su objeto contiene los dos componentes. El objeto de los contratos de interventoría, consiste en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen; por su parte, el contrato de supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.

Por regla general, no es concurrente en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventora, pero es posible desde la perspectiva legal, que la Entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de interventoría será supervisado directamente por la Entidad pública.

1.1.5. Contrato de consultoría para la asesoría técnica en gerencia de obra o proyectos.

Se trata de de una de las modalidades del contrato de consultoría, en donde las actividades y obligaciones constituyen en el ejercicio de actividades intelectuales. La asesoría técnica consiste en que el consultor en razón a sus conocimientos especializados desarrolla unas actividades de tipo técnico, científico, ambiental, social, predial, para elaborar productos e insumos que le sirvan a la administración para tomar decisiones administrativas.

La gerencia de obra o de proyectos especiales, igualmente consiste en aquel contrato de consultoría, cuyas actividades y obligaciones hacen relación a la implementación de herramientas e instrumentos para gerencia una obra o un proyecto específico. Se contrata con un consultor, cuando la administración por motivos justificados de estrategia del proyecto u obra, condiciones especificas o especiales contrata un consultor que le imprima a la obra o el proyecto la prioridad y la atención especial, su connotación, inspección, vigilancia para asegurar su efectividad, eficacia, eficiencia, consistencia y materialización.

1.1.6. Contratos de consultoría para la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Los contratos de estudios y diseños, corresponden a aquellos que tiene por objeto establecer los parámetros y detalles de un proyecto, estableciendo un esquema del respectivo proyecto. Los diseños son necesarios en la medida que ellos establecen los planos o bosquejo que permiten valorar el alcance de la obra, redes, etc.

Los diseños como requisito previo para abrir procesos de selección, deben ser suficientes y necesarios para que los participantes en el proceso de selección, la ciudadanía en general y entes de control, conozcan y puedan valorar el alcance de las obras previstas para contrato a adjudicar.

Para efectos del control fiscal, es importante señalar, que la información de estudios y diseños disponible para los oferentes son los necesarios para poder construir las ofertas, y que con ellos todos los oferentes en el proceso de selección puedan elaborar y presentar sus ofertas garantizando el principio de igualdad de los proponentes.

En tratándose de planos, diseños o anteproyectos, la información al detalle sobre los mismo de manera definitiva es muy compleja y de allí la necesidad de realizar ajustes a los mismos como una consecuencia lógica de la satisfacción del interés público y para alcanzar los fines estatales, circunstancia que se adecua a los establecido en el numeral 3º del artículo 26 del EGC, cuando establece que los diseños deben ser los necesarios para abrir el proceso de selección, pero no podemos interpretar esta disposición como si los diseños fueran definitivos en un ciento por ciento toda vez que las condiciones en las cuales se realizaron dichos planos muy probablemente varían con el tiempo en la época de apropiación de los diseños por parte de constructor.

De lo anterior, tenemos que la administración se encuentra habilitada para ajustar los estudios y diseños originales, cuando se detecte que estos resultan inadecuados. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha manifestado:

"La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar".

Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, sobre este punto, prevé que "los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan funciones de consultoría, interventoría o asesoría".

"Por consiguiente, si técnicamente se determina que las fallas o errores en los diseños son imputables al consultor contratado para el efecto, y no a las deficiencias en los términos de referencia bajo los cuales se celebró el contrato de consultoría, la administración municipal deberá llamarlo a responder por los perjuicios que se deriven de sus actos, hechos u omisiones. Recuérdese que la responsabilidad del consultor se predica en razón a las obligaciones y a su rol dentro de la actividad contractual, ya que de la diligencia y cabal cumplimiento del contrato de consultoría depende la estructuración del pliego de condiciones que rige la contratación de la obra pública consiguiente".

1.2. El Contrato de prestación de servicios.

De acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios son "los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados". Y que además, "en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

Según la definición antes transcrita de la Ley 80 de 1993, estos contratos sólo podían celebrarse con personas naturales, de la misma forma como lo entendió la jurisprudencia constitucional, pero el Decreto 165 de 1997 había dado la posibilidad de que estos contratos puedan celebrarse con personas naturales o jurídicas. Así mismo, las disposiciones del decreto 2209 de 1998, que modificó parcialmente de los decretos 1737 de 1998, que fue modificado a su vez por el decreto 212 de 1999, y el decreto 1738 de 1998, disposiciones que facultaron para que los contratos de prestación de servicios fueron celebrados con personas jurídicas.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen distintas clases de contratos de prestación de servicios las cuales dependen de la naturaleza jurídica del asunto a tratar; esto es, si se trata de un asunto de carácter civil, o comercial, o laboral. Los contratos de prestación de servicios serán privados si los celebran particulares entre sí; y serán estatales si una de las partes es una entidad estatal. Debido a que los contratos que son objeto del presente capítulo son contratos de prestación de servicios celebrados por la administración sólo será está clase de contratos la que será abordada en el presente escrito.

El contrato de prestación de servicios es un contrato que tiene por objeto realizar, con personas naturales o jurídicas, actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de una entidad pública cuando ellas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Las características que presenta el contrato de prestación de servicios son las siguientes:

"La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales del contrato de trabajo (…) surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas de las relaciones de trabajo."

La celebración de esta clase de contratos es indispensable para la administración debido a la necesidad apremiante que tiene de cubrir las deficiencias que no pueden ser subsanadas con el personal de planta. Por lo anterior, es "que cuando el Estado requiera de personal diferente a aquél que se encuentra previsto en su planta de personal, cuenta con autonomía para contratar, razón por la cual los contratos estatales no son un fin en sí mismo sino un medio para la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz".

Sin embargo esta autonomía para contratar, que está respaldada en la autonomía de la voluntad, es reglada en la medida en que sus fines los establece el orden jurídico público, limitando así la independencia de las entidades estatales. Esta limitación se demuestra con el hecho de que la decisión de contratar o no, no es una facultad discrecional de la administración, sino que viene impuesta por la necesidad del servicio. Igualmente la escogencia del contratista debe obedecer a una selección objetiva y "la fijación del precio, el plazo y las condiciones generales del contrato no pueden corresponder al mero arbitrio del administrador, sino que deben estar acordes con la naturaleza, duración y condiciones del contrato, buscando siempre la defensa del erario y procurando la calidad de los servicios u obras contratadas".

No obstante lo anterior, de acuerdo con la Corte Constitucional la limitante mayor a la autonomía contractual de la administración pública se refiere a que los contratos de prestación de servicios no pueden significar el ejercicio de funciones públicas de manera permanente.

En Sentencia C-154 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional al referirse a que la función de contratación administrativa es una función reglada señaló: "Dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, es necesario precisar que como función administrativa que ejerce, constituye una función reglada, lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular, para la búsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho público, en materia de contratación. Así, la decisión de contratar o de no hacerlo no es una opción absolutamente libre sino que depende de las necesidades del servicio; de igual modo, la decisión de con quién se contrata debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista, en todos los eventos previstos en la ley ; y tampoco pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, de manera que, la relación jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de trabajo. Las estipulaciones sobre el precio, el plazo y las condiciones generales del contrato no pueden pactarse en forma caprichosa ya que deben ajustarse a la naturaleza y finalidad del contrato y a las que resulten más convenientes para la entidad estatal."

1.2.1. Contrato de Prestación de Servicios en el Decreto Ley 150 de 1976

El primer Estatuto General de Contratación que hubo en Colombia fue el que se expidió por medio del Decreto Ley 150 de 1976. Ante la gran cantidad de normas existentes para distintos tipos de contratos y ante la necesidad de que crear una serie de principios generales que rigieran para la contratación pública en Colombia, correspondió al gobierno de Alfonso López Michelsen regularla en un sólo estatuto. En el año 1974 el Congreso de la República expidió la ley de facultades extraordinarias que las atribuyó al Gobierno Nacional para regular el tema contractual. En virtud de esta ley el Gobierno expidió el Estatuto General de Contratación.

A partir de este momento empieza la codificación de una serie de principios, normas, tipologías, procedimientos y reglas, efectos y cláusulas de los contratos aplicables a toda la administración pública. De este Estatuto debe resaltarse que fue el primero que buscó clasificar los distintos contratos administrativos.

Este Decreto incluyó el contrato de prestación de servicios como uno de los contratos que podía celebrar la administración, (Art. 67) haciendo énfasis que este era un contrato especial cuya normatividad aplicable se desprendía del mismo Decreto. Esto se deduce del artículo 67 citado cuando menciona que: "las normas del presente estatuto sólo son aplicables a los contratos señalados en el inciso anterior; las demás clases de contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos."

En el artículo 138 del Decreto 150 de 1976 se señaló, que el contrato de prestación de servicios era el "celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no pueden cumplirse con personal de planta. No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas." Las personas naturales que celebraran esta clase de contratos sólo tendrían derecho a los emolumentos pactados y en ningún caso podrían pactarse el pago de prestaciones sociales, estos contratos sólo podrían celebrarse por un término máximo de cinco (5) años y con personas jurídicas o naturales con el fin de aprovechar conocimientos y aptitudes especiales de carácter técnico.

1.2.2. Contrato de Prestación de Servicios en el Decreto Ley 222 de 1983

Al poco tiempo de haber sido expedido el Decreto Ley 150 de 1976, empezaron a aparecer vacíos en dicha legislación. Por ejemplo habían "contratos que no habían sido lo suficientemente regulados: la exorbitancia debía precisarse y ampliarse con los derroteros jurisprudenciales; se había dejado en la incertidumbre en el régimen departamental y municipal; las nuevas formas de participación contractual que habían comenzado a nacer no estaban reglamentadas; las excepciones al proceso licitatorio debían ser más estrictas; la clasificación de contratos era insuficiente y precaria." En virtud de lo anterior, El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas por la ley 19 de 1982 del Congreso de la República, expidió en el año 1983 el decreto 222 por medio del cual se expidieron normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas. Este decreto tuvo la particularidad de establecer una dicotomía entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. En el artículo 16 se clasificaron los diferentes contratos de la administración incluyendo el contrato de prestación de servicios personales como un contrato administrativo. La inclusión como un contrato administrativo tuvo dos implicaciones jurídicas. La primera de ellas consistía en que cualquier controversia que se suscitara en la ejecución de un contrato de prestación administrativo debía ser resuelta en la jurisdicción contenciosa administrativa. La segunda, fortaleciendo el régimen jurídico de los contratos de prestación de servicios los cuales debían entenderse como un contrato administrativo típico distinto a los contratos de prestación de servicios celebrados por particulares.

En el artículo 163 del Decreto 222 de 1983, se definió el contrato de prestación de servicios como aquel que era celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallan a cargo de la entidad contratante cuando las mismas no pudieran cumplirse con personal de planta. Así mismo, se señalo que los contratos de prestación de servicios no podrían ser celebrados para el ejercicio de funciones administrativas salvo que existiera una autorización expresa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia o de la dependencia que hiciera sus veces.

El artículo 164 del mismo Decreto, señaló que eran contratos de prestación de servicios, entre otros, "los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social, edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, anegamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares."

Del Decreto 150 de 1976, se mantuvo la prohibición de contratar por un término superior a cinco (5) años pero se incluyó en este término cualquier prórroga que se realizara al contrato. También se señaló que las entidades podrían celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales y jurídicas con el fin de obtener y aprovechar conocimientos especiales de carácter técnico y se añadió que los conocimientos también podían ser de carácter científico. En el caso de la remuneración se señaló que los contratistas sólo tendrían derecho a los emolumentos expresamente convenidos y que en ningún caso se podría pactar el pago de prestaciones sociales.

Según el Consejo de Estado, el contrato de prestación de servicios en vigencia del Decreto 222 de 1993, era un contrato administrativo típico en virtud del cual "el contratista se comprometía a poner su fuerza de trabajo al servicio de la entidad contratante para la realización de una actividad específica relacionada con el cumplimiento de las funciones a cargo de aquella, obviamente a cambio de un pago, puesto que se trata de un contrato oneroso; es decir que la remuneración del contratista es un elemento esencial del contrato de prestación de servicios, puesto que sin ella, degeneraría en otra clase de contrato."

1.2.3. Contrato de Prestación de Servicios en la Ley 80 de 1983

En el año 1993, el Congreso de la República cumpliendo con la función constitucional impuesta por artículo 150 de la Carta Política expidió la Ley 80 de 1993. De acuerdo con Carlos Eduardo Naranjo Flórez, "varios aspectos determinaron la obsolescencia del anterior régimen de contratos entre los cuales se destacan: a) la complejidad de la actividad del Estado y, por consiguiente, la necesidad de ampliar y regular diversos tipos de contratos y regímenes; b) la falta de unos principios orientadores para toda la actividad contractual del Estado; c) el impulso adquirido por la jurisprudencia en temas como los derechos y los deberes de las partes, régimen de inhabilidades, el principio de equilibrio de la ecuación contractual, la transparencia y publicidad de las decisiones oficiales, la participación comunitaria; d) los mecanismos de selección de contratista que ameritaban la regulación de las excepciones y un mayor control en toda la actividad precontractual de las entidades estatales (…) e) evitar los vacíos legales que permitieron el incremento de la corrupción; f) la creación de nuevos entes públicos no cobijados en el estatuto anterior, y por último, g) la necesidad de establecer regímenes especiales, con sus reglas para cierto tipo de contratos."

El contrato de prestación de servicios fue definido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 así:

"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o que requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales (…) se celebrarán por el término estrictamente indispensable."

Como se pude ver, al igual que en las legislaciones anteriores se mantiene el concepto de que el contrato de prestación de servicios es el que se celebra con el objeto de desarrollar actividades con la administración o funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, se mantiene el requisito normativo que señala que sólo podrán celebrarse estos contratos cuando las actividades mencionadas no puedan realizarse por personal de planta.

En las anteriores legislaciones se señaló que estos contratos también podrían celebrarse para aprovechar conocimientos especiales de carácter técnico y científico; sin embargo, el legislador de 1993 no limitó la condición de los conocimientos a asuntos técnicos y científicos ya que manifestó que era posible celebrar contratos de prestación de servicios cuando se requiriera de conocimientos especializados. Como se puede ver, la Ley 80 permitió la celebración de estos contratos cuando fuera necesario contar con los servicios de una persona natural o jurídica cuando se necesitara acompañamiento en cualquier área de conocimiento siempre y cuando la persona a contratar fuera especializada en la misma.

Si bien, lo anterior implicó un avance importante en relación con el contrato de prestación de servicios, quizá lo más novedoso que trajo este nuevo Estatuto General de Contratación fue el hecho de que introdujo un nuevo concepto de prestación de servicios como lo fue el contrato de prestación de servicios profesionales.

En el literal d, del artículo 24 de la Ley 80 se indicó que era posible prescindir de la utilización de licitación pública o concurso público la contratación para la "prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas."

Esta nueva especie de contrato que se enmarcaba dentro del genero de contratos de prestación de servicios se introdujo en la Ley 80, sin embargo, como se explicará a continuación, fue el Gobierno Nacional, en uso de su facultad reglamentaria otorgada por el artículo 189 de la Constitución Política, quien por medio de la expedición del Decreto 2170 de 2002 definiría las características de este tipo contractual.

1.2.4. Contrato de Prestación de Servicios en el Decreto 2170 de 2002

En el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, el Gobierno señaló que "para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate." Adicionalmente, en el artículo 13 del mismo artículo indicó que "los contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas (…) la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. De igual forma se procederá."

Como se puede ver, en el Decreto se incluyeron dos factores subjetivos que debían ser estudiados por una entidad estatal para contratar estos servicios directamente. Estos factores son i) idoneidad y ii) experiencia, los que definiré más adelante, lo importante es resaltar que en este Decreto se definieron las condiciones requeridas para celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales, nueva especie dentro del contrato de prestación de servicios que permitiría un apoyo calificado a todas las entidades estatales.

Por último, es importante mencionar que el Decreto 2170 definió una segunda clase de contratos de prestación de servicios que es aquella que se celebraba como apoyo a la gestión. Este contrato se diferenció del contrato de prestación de servicios profesionales en la medida en que para esta clase de contratos no condicionaba su celebración a la exigencia de conocimientos especializados por lo que se requería en cualquier caso que no hubiera personal de planta para desarrollar una actividad específica.

1.2.5. Contrato de Prestación de Servicios en la Ley 1150 de 2007

La ley 1150 de 2007, cuerpo normativo por medio del cual se introdujeron medidas de eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron disposiciones generales sobre la contratación con Recurso Públicos, incluyó la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, así como la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan determinarse a determinadas personas naturales dentro de aquellos contratos que podían celebrar las entidades estatales directamente. Esta fue la única mención que se hizo en esta Ley en relación al contrato de prestación de servicios. Se debe aclarar que si bien el artículo 24, numeral 21 de la Ley 80 fue derogado, el artículo 32 de la misma ley que define este tipo contractual continúa vigente.

1.2.6. Contrato de Prestación de Servicios en el Decreto 066 de 2008

El Decreto 066 de 2008, fue expedido el día 16 de enero de 2008, fecha en la cual cobraría vigencia la Ley 1150 de 2007. Sin embargo este Decreto sólo estaría vigente hasta el 7 de julio de 2008 fecha en la cual sería derogado en su integridad, salvo el artículo de vigencias, por el Decreto 2474 de 2007.

No obstante lo anterior, debido a que estuvo vigente y fue implementado por las entidades estatales durante el tiempo que rigió, considero importante hacer mención a lo que este Decreto señalaba sobre el contrato de prestación de servicios.

En el artículo 81 del Decreto 066 de 2008 se dijo: "Para la prestación de servicios profesionales la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar. Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. Los servicios de apoyo a la gestión serán aquellos en los que la persona contratada realiza labores predominantemente materiales y no calificadas, para la atención de necesidades de la entidad, sin que sea posible entender comprendida dentro de los mismos, la contratación de actividades que supongan la intermediación de la relación laboral, ni la contratación de empresas de servicios temporales"

Este Decreto derogaría el Decreto 2170 de 2002 salvo los artículos 6, 9 y 24 del mismo. Algo importante que trajo en relación con este contrato es que distinguió los servicios profesionales a los servicios de apoyo a la gestión de acuerdo a la naturaleza de las actividades a desarrollar. Según este Decreto, los servicios profesionales eran aquellos en donde predominaba el factor intelectual, por el contrario, los contratos de apoyo a la gestión eran aquellos en donde se desempeñaban actividades materiales. Esta clasificación sería derogada por el Decreto 2474 de 2008.

1.2.7. Contrato de Prestación de Servicios en el Decreto 2474 de 2008.

Como se explicó, el Decreto 2474 de 2008 derogaría el Decreto 066 de 2008 el cual sólo estuvo vigente por un poco menos de siete meses. Sin embargo el Decreto 2474 de 2008 mantuvo vigente el artículo 83 –de las vigencias- del Decreto 2474 de 2008 en donde se derogaba el Decreto 2170 de 2002 salvo los artículos 6, 9 y 24 del mismo.

En lo relacionado con el contrato de prestación de servicios, el artículo 82 del Decreto reglamentario indicó que para la "prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. Los servicios profesionales de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato."

Este Decreto mantuvo la clasificación en contratos de prestación de servicios profesionales y prestación de servicios de apoyo a la gestión incluida en el Decreto 2170 de 2002, así como algunos de los requisitos y condiciones necesarias para su contratación.