El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 11)

Sin embargo, la implementación de esta clase de políticas es satisfactoria más no suficiente; pues, como ya se dijo la labor controladora y recuperadora del patrimonio público ejercida por la Contraloría Distrital de Bogotá, hace que tales esfuerzos de la administración para obtener un significativo recaudo y adecuada inversión no se vean perdidos cuando existe un detrimento patrimonial consolidado o de ocurrencia inminente.

Así pues, aquellos esfuerzos que hace la administración como sus administrados en cuanto al fortalecimiento de las finanzas públicas están garantizados por el ejercicio funciones de los órganos de control, que desarrollan una labor no solo sancionatoria y recuperativa sobre los bienes que han sido objeto de determinado proceso de responsabilidad fiscal, sino también preventiva, pues mediante los controles de advertencia que realiza la contraloría distrital se ha podido evitar el inminente detrimento en el patrimonio público en diferentes periodos fiscales como se verá a continuación.

Ahora bien, si cotejamos el presupuesto ejecutado por la Contraloría Distrital de Bogotá en dichos periodos fiscales frente a los beneficios del control social mediante sus diversos sistemas de control, veremos que los beneficios son altamente significativos con relación al presupuesto ejecutado por dicho órgano de control lo que justifica y hace necesaria su existencia.

Vale la pena establecer de antemano, que uno de los criterios sobre los cuales se evalúan los beneficios del control fiscal en la Contraloría de Bogotá, es mediante las recuperaciones de los dineros que han sido objeto de detrimento patrimonial y de ahorro en los recursos que logran las entidades cuando actúan conforme a los principios establecidos para dichos efectos, ya sea a través del proceso de responsabilidad fiscal, planes de mejoramiento o de los controles o función de advertencia.

Así las cosas, tenemos resultados positivos en cuanto a recuperaciones y ahorros potenciales derivados de procesos misionales como prestación de servicios micro y responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva.

2. Análisis de una muestra representativa en Bogotá D.C.

A continuación, veremos con base en los boletines presentados por la Contraloría Distrital de Bogotá, los beneficios del control fiscal en periodos desde el año 2004 hasta el año 2008.

De acuerdo con lo expuesto en el boletín de beneficios del Control Fiscal con resultados de agosto podemos afirmar que con base en el desarrollo del ejercicio del control fiscal, en el periodo descrito anteriormente, se pudo determinar una retribución al Distrito de $ 2.207.911.69 Millones de pesos discriminados de la siguiente manera.

Fuente de información: Direcciones Misionales y GAE. Citado por boletín de beneficios del Control Fiscal periodo 2001-2004

Siguiendo los criterios de clasificación expresados en el texto de la referencia, se hará el análisis de los beneficios catalogados como directos e indirectos de la siguiente forma:

Con base en los datos estadísticos antes mencionados, es posible establecer la relación costo beneficio existente entre los beneficios generados por la Contraloría Bogotá frente al presupuesto ejecutado por dicha entidad durante el periodo referenciado. Dicho en otras palabras, lo que entraremos a analizar consiste en que por cada peso ejecutado en el presupuesto del órgano de control mencionado durante las vigencias de 2001, 2002, 2003 y 2004, se retribuyeron al Distrito $12.93 pesos como se ve en la siguiente gráfica:

Ahora, con el fin de exponer un análisis histórico de los beneficios registrados del control fiscal, nos permitimos revisar algunas cifras comparativas correspondientes a los periodos 2004, 2005 y 2006.

"durante los primeros semestres de las vigencias 2004, 2005 y 2006 la Contraloría de Bogotá ha generado como producto del ejercicio del control fiscal por valor de $ 47.800.51, $ 5.914.46 y $ 48.804.88 respectivamente como se observa en el cuadro siguiente".

Con base en estos resultados, podemos afirmar que el periodo donde evidentemente se han obtenido menores beneficios ha sido el correspondiente al primer semestre de la vigencia de 2005, registrando un total de 5.914.46 millones de pesos.

Comparativamente con los otros periodos, veremos cuál ha sido la relación costo beneficio de la Contraloría Distrital de Bogotá en los periodos semestrales 2004, 2005, 2006.

A continuación, se ilustra algunos de los resultados obtenidos por la Contraloría de Bogotá a titulo de beneficios dentro del periodo de enero a septiembre de 2008, derivados de dos de sus procesos misionales como son prestación de servicio micro y el de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva.

Con base en la tabla anterior, vemos claramente que los beneficios obtenidos para el Distrito en ejercicio del Control Fiscal para el periodo referenciado (Enero – Septiembre 2008) es de $ 202.822.98 millones de pesos.

Así, también podemos establecer, con base en el boletín de beneficios del control fiscal referente al periodo 2008, que el presupuesto ejecutado corresponde a $ 43.248.27 millones y el beneficio obtenido retribuido al Distrito es de $ 202.822.98 millones, estableciendo de esta forma una relación costo beneficio de $ 4, 69 como aparece en la gráfica siguiente.

SEGUNDA PARTE

Responsabilidad fiscal, daño patrimonial y la gestión de los contratos estatales

TITULO PRIMERO

DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL CON OCASIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

A partir de la promulgación de la nueva Carta Política y del cambio en el esquema constitucional sobre el control fiscal, se da paso a la independencia de la institución jurídica denominada responsabilidad fiscal. Así lo ha venido estableciendo el Consejo de Estado donde señala: "(…) todo ello permite deducir que la responsabilidad fiscal tiene características que la diferencian de los demás tipos de responsabilidad, incluyendo la civil, de donde se desprendió su propia personalidad (…). En nuestro país, la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad en imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su fundamento (…)".

Siguiendo estos lineamientos, la Responsabilidad Fiscal, dentro del ordenamiento jurídico colombiano tiene dos propósitos fundamentales. (i) El primero consiste en lograr el establecimiento de la responsabilidad de un sujeto de control fiscal, cuando las actuaciones realizadas en el ejercicio de la función pública, ha producido un daño al patrimonio del Estado. (ii) El segundo propósito, consiste en lograr que dicho agente, resarza patrimonialmente a la administración, en virtud el daño causado por sus acciones u omisiones, cuando quiera que se haya probado el daño, la actuación –acción u omisión- del agente estatal o particular sujeto del control fiscal. La relación de causalidad entre el daño y la actuación, y que la actuación sean gravemente culposas o dolosas susceptibles de imputación a quien resultare responsable.

El bien jurídico protegido constitucional y legalmente, se denomina patrimonio público; por lo tanto deben existir las garantías legales jurídicas que salvaguarden, vigilen y controlen, la administración y manejo de dichos recursos.

Así pues, si en el tramite ordinario de revisión, vigilancia y control, se llegaran a encontrar hechos irregulares, constitutivos de daño patrimonial al Estado por parte de un sujeto de control en el ejercicio de la función pública y de gestión fiscal, se dará inicio al proceso de responsabilidad fiscal, con el fin de reparar los daños económicos causados a la administración.

En este orden de ideas, podemos definir, la responsabilidad fiscal, como el establecimiento de responsabilidad de un agente, en el ejercicio de la función pública en su posición de particular que administre o maneje fondos públicos, cuando sus actos han sido irregulares y han perjudicado patrimonialmente al Estado, obligándose en consecuencia a reparar los daños producidos.

CAPÍTULO PRIMERO

RESPONSABILIDAD FISCAL, GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DAÑO CONTRACTUAL

La responsabilidad fiscal derivada del contrato estatal, surge cuando en ejercicio de la gestión fiscal de carácter contractual e materializan hechos irregulares que a su vez son constitutivos de daño patrimonial al Estado. En consecuencia, se dará inicio al proceso de responsabilidad fiscal, el cual culminará con un fallo en el que declara la existencia o inexistencia de responsabilidad a cargo del sujeto pasivo del control fiscal, cuando quiera que el daño patrimonial sea cierto, es decir, que exista, que sea presente, cuantificable, probado y ocurra en cualquiera de la gestión del contrato, esto es en la fase preparación, formación, planeación del contrato, también denominada fase precontractual, o durante el periodo o etapa contractual o de ejecución del contrato, o durante la fase postcontractual, de liquidación del contrato, de estabilidad de las obras o de garantía de calidad o funcionamiento de los bienes i servicios contratados.

Definimos entonces la responsabilidad fiscal como, aquella que se declara, con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o particular con facultades decisorias, de custodia, de administración o salvaguarda sobre los recursos públicos, constitutiva de daño patrimonial al Estado, habiendo mediado previamente un proceso de responsabilidad fiscal, y habiéndose ejecutoriado un fallo condenatorio dentro del mismo.

A su vez, el artículo 4 de la ley 610 de 2000, establece como objeto de la responsabilidad fiscal

"(…) el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Así mismo, establece, que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad".

De otra parte el artículo 268, numeral 5 de la Constitución Nacional según el cual, el Contralor General de la República, tiene la facultad de establecer responsabilidades fiscales que se deriven de la gestión fiscal, en los siguientes términos:

En este orden de ideas, el precepto Constitucional descrito, faculta al Contralor General de la República para que este en el ejercicio de sus funciones regule el establecimiento de las responsabilidades fiscales en las que incurren tal y como reza en la jurisprudencia de la Corte Constitucional "establezca la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo".

1. Del principio de responsabilidad de los servidores públicos o particulares como gestores fiscales.

El principio de responsabilidad de los servidores públicos es un aspecto de fundamental importancia en el marco del Estado Social de Derecho, como garantía del principio de igualdad, que se encuentra consagrado en nuestra constitución en el artículo 13, en concordancia con la cláusula general de competencias de los servidores públicos consagrada en el artículo 122 de la CP., según la cual, "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamentos".

El principio de responsabilidad, por consiguiente es un principio rector del Estado Social de Derecho, mediante el cual se establece una relación de causalidad entre los agentes del Estado y el orden jurídico en lo que tiene que ver, de manera general con el principio de legalidad y en forma particular con el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos, traducida en una sanción en caso de transgresión al orden jurídico.

Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de responsabilidad de los servidores públicos se encuentran esencialmente en los artículos 6º -los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones-; 121 –ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley-; 123 –los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento-, y 124 –la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

El principio de responsabilidad, igualmente se encuentra ligado a los principios de la función pública estableciendo en la Constitución Política en el artículo 209, que nos indica que la función administrativa se encuentra al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, de tal manera que las personas en ejercicio de funciones públicas se encuentran al servicio del estado y de la comunidad.

En la perspectiva jurídica de la administración pública, propia del derecho administrativo tradicional y producto de la consolidación del Estado liberal de derecho, el enfoque de la administración se circunscribe al análisis de las reglas jurídicas que regulan su funcionamiento y actúan frente a los particulares. Este enfoque tiene el problema de hacer predominar la preocupación por la legalidad formal, olvidándose de los problemas de la eficiencia administrativa. Se trata por tanto de una visión unilateral, limitada a la dicha legalidad formal de la administración. Pero en el Estado social de derecho la administración tiene la misión de realizar los intereses generales de la comunidad a través de una acción adecuada y sujeta a claros mandamientos constitucionales.

La responsabilidad, es por tanto inseparable de las pautas de calidad en la prestación de los servicios y a los imperativos del correcto funcionamiento de la administración pública. Un sistema de responsabilidad, cualquiera que sea su fundamentación, exige que los servicios públicos tengan niveles o estándares muy altos de calidad so pena de que tal sistema se convierta en un mecanismo desligado por completo de las verdaderas condiciones económicas, materiales y sociales, y termine en decisiones irreales, o no puedan aplicarse de manera alguna.

2. La responsabilidad fiscal y los sujetos de control fiscal: El Gestor fiscal contractual.

Corresponde determinar en quien recae la responsabilidad fiscal derivada de la observancia de hechos irregulares constitutivos de daño patrimonial al Estado. Al respecto podemos manifestar que los servidores públicos o particulares que ejerzan actos conforme a la gestión pública, y que en consecuencia de los mismos se produzca un menoscabo o detrimento económico al Estado.

Concentrándonos más a fondo, en los sujetos pasivos del control fiscal, y siguiendo los lineamientos establecidos por el tratadista y profesor Uriel Alberto Amaya Olaya, definimos como primer grupo de sujetos, (i) los que en virtud de su calidad de funcionarios o servidores públicos, ejerzan actuaciones sobre el patrimonio del Estado. Puede ser entonces funcionarios de cualquier entidad pública sujeto de control y vigilancia de las Contralorías.

(ii) El segundo grupo lo constituyen aquellos particulares que en el ejercicio de la función pública ejecuten actos que denoten gestión publico de sobre los recursos del Estado. Para que esta situación se configure deben concurrir al menos los siguientes requisitos: (i). que el particular que realiza actos sobre la gestión fiscal de Estado, este investido constitucional, legal y contractualmente para tal efecto, permitiéndole realizar actividades en las que verse la administración o manejo de los recursos públicos. (ii). Que las actuaciones realizadas por dichos particulares generen un detrimento económico demostrable y que requiera, de manera inmediata, su resarcimiento con el fin de salvaguardar los intereses económicos del Estado y de sus administrados. (iii). Que se tenga certeza absoluta, que por la conducta del agente fue causado el detrimento patrimonial y en consecuencia este mismo deberá resarcir con su patrimonio propio, los daños causados a la administración. Que con ocasión de la investidura constitucional, legal o contractual, se cree un vínculo de gestor fiscal para dicha persona de régimen jurídico privado.

El ejemplo claro de esta situación, en el que particulares investidos legalmente de capacidad jurídica para administrar y manejar bienes públicos, lo vemos en el escenario del Contrato de Concesión, que se detallara más adelante. Pues bien, en este escenario, de modo general, es un particular que en virtud del Contrato de Concesión celebrado con la administración, recauda, maneja, administra y destina bienes y recursos de naturaleza pública, convirtiéndose de esta manera en sujeto pasivo del control fiscal ejercido por las Contralorías, pues como se ha venido expresando, son estas las competentes para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal a que haya lugar en contra de dichos particulares.

En este orden de ideas, la calidad de gestor fiscal, la da el vínculo creado, entre el agente que en ejercicio de la gestión pública desarrolla actuaciones propias de administrador de bienes estatales y la sujeción al régimen de responsabilidad fiscal en caso de la ocurrencia de hechos perjudiciales a las finanzas publicas. Igualmente, los recursos públicos que recaudan y manejas las Cámaras de Comercio con ocasión de las tarifas que cobran por los servicios de registro y demás en el registro mercantil, los recursos que recaudan los Fondos Nacional del Café, Fondo Nacional Cacaotero, Fondo Nacional Ganadero etc.

En palabras del profesor Uriel Alberto Amaya Olaya, el gestor fiscal es "esa persona (…) que como tal es quien se encuentra sujeta a las responsabilidades derivadas del vinculo legal o contractual ocupado para cumplir esas funciones, y por tanto jurídicamente se encuentra habilitada para asumir la responsabilidad fiscal por cuenta de la actividad desplegada a su nombre por sus administradores o representantes legales"

3. Noción de gestión fiscal de los contratos estatales.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-529 de 1993, M.P; Eduardo Cifuentes Muñoz, ha definido conceptualmente la noción de Control Fiscal de la siguiente manera:

"El concepto que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión, y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración".

En igual sentido la ley 610 de 2000 en su artículo 4 dispone con razón "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio publico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (…)".

Estos apartes normativos nos indican que la responsabilidad fiscal solo podrá establecerse cuando quienes causen los hechos constitutivos de daños patrimoniales al Estado, lo hagan en el ejercicio de la gestión fiscal. Es decir, que los acciones u omisiones, sean dolosas o gravemente culposas, realizadas por servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, y excepcionalmente por particulares investidos constitucional, legal o contractualmente con facultades decisorias sobre el patrimonio, constituyen un daño patrimonial económico determinable al Estado, que deberá ser resarcido por quien en el ejercicio de la gestión fiscal, lo causare. Así las cosas, si dicha conducta lesivas no es ocasionada por los sujetos mencionados con anterioridad y por fuera de los límites del ejercicio de la gestión fiscal, habrá lugar a determinar responsabilidades civiles o penales según el caso que corresponda, pero en ningún caso de carácter fiscal. Es por esto que la doctrina ha considerado la gestión fiscal como elemento sustancial para configurar la responsabilidad fiscal.

La gestión fiscal, opera dentro del ordenamiento jurídico como un elemento de configuración y tipicidad, propio del régimen de responsabilidad fiscal en la medida que solo se podrá establecer la responsabilidad y se podrá condenar a resarcir los perjuicios causados cuando el sujeto activo de la conducta constitutiva de detrimento patrimonial estatal ha actuado en el ejercicio de la gestión fiscal.

El gestor fiscal contractual, es aquel servidor público o particular que administra o maneja fondos públicos, (i) que de una parte tiene competencia y capacidad para comprometer la responsabilidad contractual del Estado, contrayendo obligaciones con otros sujetos contractuales y comprometiendo los recursos del Estado y el patrimonio público que incorpora en las estipulaciones de un contrato estatal, (ii) de otra parte, es aquel contratista estatal, que adquiere dentro de sus obligaciones el compromiso de suministrar, custodiar, administrar, salvaguardar, almacenar, construir, prestar un servicio, conservar, mantener, rehabilitar, proteger, recaudar, invertir dineros o recursos estatales, bienes y servicios públicos del Estado, y (iii) los interventores, supervisores, gerentes de obra, gerentes de proyectos, asesores técnicos, personas que realizan estudios técnicos, diseños, planos, proyectos arquitectónicos, estudios de prefactibilidad, factibilidad, proyectos financieros, valoración de empresas y activos estatales que en virtud de un contrato estatal, elaboran productos, informes, vigilan, inspeccionan, actúan en nombre del Estado al ser sus representantes técnicos, científicos, tecnológicos, ambientales, legales y sociales.

4. Elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal por el daño contractual.

Son tres los elementos necesarios que deben demostrarse a fin de demostrar e endilgar responsabilidad fiscal a un gestor fiscal. de esta manera, el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, establece que La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Como ha venido manifestando la doctrina civil respecto de temas de responsabilidad, para que esta subsista es necesaria la ocurrencia de un daño que afecta la integridad moral, física o patrimonial de una persona, la actuación de un sujeto y la relación directa entre la acción u omisión del sujeto con la ocasión del daño. Sin embargo en temas de responsabilidad fiscal, aunque los elementos necesarios para su configuración sean técnicamente los mismos, las connotaciones individuales se hacen sustancialmente diferentes.

En términos prácticos, el daño es el primer elemento que debe surgir para la configuración de la responsabilidad fiscal, pues sin la existencia de este, no habrá lugar al establecimiento de responsabilidad alguna. Aun si la conducta es riesgosa pero no ha ocasionado un daño, no habrá posibilidad jurídica de establecer responsabilidades y de condenar a su resarcimiento.

En igual sentido el tratadista Jean Paul Benoit, desde la óptica del derecho administrativo, ha señalado que:

"(…) el daño es un hecho; es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación; el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada".

La Corte Constitucional por su parte considera que el daño "(…) es el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derecho y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legitimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requieren una mayor garantía jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades publicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un titulo que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad publica".

En efecto, el propósito general de la responsabilidad, consiste en garantizarle a su víctima un reparo o un resarcimiento de su daño. Es por eso, que este debe tenerse como cierto y reparable, directo o inmediato, ya que solo con la presencia de esta clase de elementos, se puede establecer si en efecto hay un nexo de causalidad. En caso contrario, se quedarían sin ninguna clase de reparación los daños ocasionados.

Con respecto a la certeza del daño, El Consejo de Estado ha señalado en diversas oportunidades que para que el daño sea indemnizado debe ser revestido de certeza, y en ningún caso puede hablarse, como presupuesto para iniciar la acción de responsabilidad fiscal, de un daño meramente hipotético o eventual. Así pues el tratadista Juan Carlos Henao, en sus trabajos de investigación referentes al daño, ha manifestado una distinción entre el perjuicio consolidado y el perjuicio no consolidado, refiriéndose a aquel como "el que ya se ha producido en el momento del pronunciamiento judicial y el juez solo se limita simplemente a verificar su ocurrencia. (…) Por su parte, el perjuicio no consolidado se refiere a un perjuicio futuro que la víctima alega que se producirá. Comprende dos hipótesis: en la primera, el juez califica la certeza del perjuicio a partir de una situación existente, y en la segunda, la decisión debe basarse en una situación que no es real en el momento de pronunciar aquella. Si se considera que es probable que el daño ocurra o se prolongue, se tendrá por cierto. En caso contrario, perjuicio solo será eventual. "

Siguiendo estos lineamientos, el Daño es el requisito fundamental para que se estructure la responsabilidad fiscal más no suficiente. Debe estar acompañado de otros elementos de igual importancia que estudiaremos mas adelante. Etimológicamente, el daño significa el detrimento, perjuicio, menoscabo causado por culpa de otro en el patrimonio de una persona. Sin embargo el daño debe tener ciertas características esenciales que trataremos en el capítulo siguiente.

5. La conducta en materia de responsabilidad fiscal atribuible a una persona que realiza gestión fiscal contractual.

La conducta como elemento estructurantes de la responsabilidad fiscal, puede realizarse por acción u omisión, en forma dolosa o gravemente culposa que provoque un detrimento al patrimonio del Estado por un agente de este, que realice gestión fiscal o con ocasión de esta.

La conducta o comportamiento contractual, puede ser producido por un agente estatal o por un particular que administre o maneje fondos públicos, por el contratista, por el interventor, o por un tercero. En el primer caso, los servidores públicos o particulares que administren o manejen fondos públicos pueden incurrir en comportamiento s contractuales ya sea por acción u omisión, dolo o culpa, a través de sus representantes legales o jefes de organismos, o a través de las personas del nivel directivo o ejecutivo en quienes hayan delegado la competencia total o parcial de contratación, cuando quiera que exista una relación de conexidad entre el daño que se produce y la actuación del sujeto pasivo del control fiscal.

Pero es posible, que la actuación ya por acción u omisión, sea causada o generada por un servidor público o particular que administre o maneje fondos públicos del ente sujeto de control fiscal, distinto a su representante legal o jefe del ente, o del delegatario, sino por una persona que ejerce un cargo o función en cualquiera de los niveles directivos, asesor, o administrativo, técnico o asistencial. En este caso, la imputación debe hacerse directamente al servidor público, que si bien no suscribió el contrato, está o hace parte de la cadena de valor de la Entidad y dentro de sus funciones y competencias realiza actividades que tienen relación directa con las obligaciones adquiridas por la entidad pública en su condición de contratante o contratista público estatal.

En otro escenario, es posible que el daño patrimonial sea generado por el contratista estatal, porque incumpliendo con sus obligaciones contractuales, suministró un bien o prestó un servicio, o construyó una obra, y entregó en desarrollo de una consultoría unos productos a precios superiores a los del mercado, o en cuantía y calidad inferior a los contratados, con una estabilidad inferior a la pactada etc. En este caso el contratista será sujeto de control fiscal.

Si se trata del interventor, será en todos los casos sujeto de control fiscal, toda vez que tiene la obligación principalísima de ser el representante técnico, científico, legal, social ambiental y financiero del Estado contratante según el caso, y responderá por exigencia de la calidad, cantidad y estabilidad del objeto del contrato, ya que es el especialista y conocedor del objeto del contrato.

Si el daño patrimonial se produce por la intervención o hecho de un tercero, o por las causas extrañas de fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima, desde luego el servidor público o el particular sujeto del control fiscal estará exonerado de responsabilidad fiscal.

La conducta, para que sea relevante en materia de responsabilidad fiscal debe tener dos ingredientes importantes, (i) el primero y el más importante es que esta se realizada en virtud de la gestión fiscal, concepto al que ya hemos hecho alusión, de tal manera que no es suficiente con que se le haya causado un detrimento al patrimonio público sino que además este debe ser ejercido por actos que demanden gestión fiscal.

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 610 de 2000, igualmente es posible que la conducta se realizada con ocasión de las actividades que demanden gestión fiscal, en ese sentido, la norma establece que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Se subraya).

La expresión o con ocasión de esta, fue demanda mediante la acción pública de inconstitucionalidad, pues el actor "considera que con ella se permite a la contraloría adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal, lo cual infringe abiertamente el artículo 267 Superior, a cuyos términos el control se ejerce sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación".

"En primer lugar, advierte la Corte Constitucional, debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión con ocasión de ésta, a efectos de determinar si con ella se podría dar pie a un eventual rebosamiento de la competencia asignada a las contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal.

 Entonces, ¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo por que se hace o acaece una cosa."

 A la luz de esta definición, la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público.

El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta, sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

 De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.

 Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.

En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley 610:

 "(…) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables".

 Y a manera de presupuesto el artículo 5 de esta ley 610 de 2000 contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, "la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal". (Resalta la Sala).

 En este orden de ideas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal". El subrayado es mío.

Igualmente, el artículo primero de la misma disposición establece el grado de culpabilidad. Es importante precisar que Ley 42 de 1993, no precisó al alcance de la conducta en este sentido, sobre lo cual, en su momento se estableció por la doctrina del Consejo de Estado mediante concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que "en este tipo de responsabilidad el grado de culpabilidad difiere del consagrado en el artículo 90 de la Constitución en relación con el daño antijurídico causado a terceros e imputable a título de dolo o culpa grave, porque el ejercicio de la gestión fiscal implica obligaciones específicas referidas a la administración de bienes ajenos como son los del Estado, que resulta afectado con la actuación irregular del funcionario".

Aunado a esta interpretación establece la sala que "el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el artículo 63 del C. C. como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan recursos y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De conformidad con el artículo 2155 del C. C. el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo".

Luego, el legislador expidió la Ley 610 de 2000, la cual a diferencia de la Ley 42 de 1993, se encargó de establecer el grado de culpabilidad concordante con la doctrina antes expuesta, es decir que la conducta basta con que se realiza con dolo o culpa leve. Sin embargo, la disposición al ser examinada a la lupa de la Constitución, no logró pasar el examen de la corte constitucional, pues esta corporación considerada que la constitución estableció un solo grado de responsabilidad de carácter patrimonial para todos los servidores públicos y que resulta discriminatorio y violatoria del principio de igualdad el establecer una responsabilidad patrimonial para las servidores públicos con tan solo la culpa leve, en ese orden de ideas la Corte decreto la inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 y la expresión "leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 el cual dispone: "El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve".

 "Siguiendo lo expuesto anteriormente, se tiene que la responsabilidad fiscal es la que se deriva de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, es de naturaleza administrativa y patrimonial en cuanto busca la reparación del daño causado por la gestión fiscal irregular y es de carácter independiente y autónomo. Pero, a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de  responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor-, pues ni en las normas constitucionales referidas al control fiscal (C.P. arts. 267, 268 y sig.) ni en la integridad del articulado del Texto Superior aparece definido tal criterio normativo.

 En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva". De este modo, ante el silencio del constituyente, el ámbito jurídico habilitado para la determinación del precitado criterio normativo de la responsabilidad fiscal es la ley. Así lo había entendido esta Corporación al sostener en la Sentencia C-840/2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), a propósito de una demanda formulada contra el inciso 1° del artículo 4° de la Ley 610 de 2000 referente al objeto de la responsabilidad fiscal, que "en tratándose de responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los dominios del artículo 90 Superior…".

"Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente.

Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurídica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente -la una el artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta- y se establezcan por distinto cauce jurídico -tal y como lo había señalado esta Corte en la Sentencia C-840/2001-. Diferencias éstas que, además, tan sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado, en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del patrimonio económico del Estado.

 Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía. En efecto, conforme a lo estatuido en la normas impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es  el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero, si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicha grado de culpa. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin  distingo ninguno en la defensa del patrimonio público".

6. Daño contractual, imputación al gestor fiscal y fundamento de la responsabilidad fiscal.

La Conducta del agente como elemento necesario para la responsabilidad fiscal hace referencia a las acciones u omisiones, del agente que desarrolla el hecho constitutivo de detrimento patrimonial, que a su vez pueden ser dolosas o culposas, realizadas en el ejercicio de la gestión fiscal. De esta afirmación, se desprende que en efecto no es suficiente la realización del hecho dañino si no esta acompañada del ejercicio de la gestión fiscal.

En palabras del Dr Uriel Alberto Amaya Olaya "Se requiere, pues, dentro de los principios jurídicos reguladores de la gestión fiscal (como especie de la gestión publica), de rango constitucional que la gestión del Estado, a través de las entidades públicas, de los servidores públicos y de los particulares que colaboran con la administración, se produzca mediante una actividad que vaya mas allá de la simple diligencia ordinaria, encaminada a la obtención de los fines del Estado, y que haga prevalecer el interés general, dentro de un marco estricto de legalidad, y mediante una gestión fiscal caracterizada por la efectividad tanto interna como externa".

En este orden de ideas vale la pena resaltar que es el órgano de control a quien le corresponderá demostrar plenamente quien es el presunto responsable y el grado de culpa con el que obró. Siguiendo al profesor Uriel Alberto Amaya Olaya, se hace necesario recurrir al Código Civil, en donde el artículo 63 establece tres categorías o grados en los que se presenta la culpa. Al respecto mencionamos:

ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Así pues, de acuerdo en el documento del Dr Amaya, tenemos la culpa grave, leve y culpa levísimo.

-Culpa Grave: consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios. En materia civil hay una equivalencia entre esta clase de culpa al dolo eventual.

-Culpa Leve: consiste en un descuido ligero causado por la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios .

-Culpa Levísima: es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios propios.

7. Nexo causal entre daño contractual, conducta y fundamento de la imputación y de la responsabilidad.

Este es uno de los elementos esenciales en la configuración de la responsabilidad fiscal. Pues la sola circunstancia probatoria del hecho dañino y del perjuicio sufrido por el Estado no concreta el establecimiento de la responsabilidad. Es necesario que exista la relación causal que vincule la acción dañina con el funcionario o particular que en el ejercicio de la gestión fiscal haya realizado el hecho.

En términos del tratadista Isidoro Goldemberg, nexo causal se caracteriza por ser "el enlace material entre un hecho antecedente y un resultado imputatio factil o vínculo material, en tanto que la reelaboración a nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le atribuyen las teorías tradicionales de la relación de causalidad, conducen al concepto de relación causal". Agrega Goldemberg " la formulación de la teoría de la determinación causal: nada puede existir ni dejar de existir sin causa, o en otros términos, todo efecto es generado por una causa", debe ser entendida como método del conocimiento humano, ya que como doctrina explicativa del mundo de la naturaleza y de sus mutaciones conlleva necesariamente el reconocimiento de un primer fenómeno encausado, un comienzo no causado pero que es la causa del todo, o bien a una infinita regresión de causas y efectos"

Así pues, como existe un nexo causal como relación directa entre la conducta del agente y el daño patrimonial, vale la pena señalar que este nexo causal también se puede romper en virtud de las causas extrañas. De esta forma el establecimiento de responsabilidad se hace imposible cuando aparecen causas extrañas, interrumpiendo el vínculo entre el daño y la conducta del agente. Es decir, no podría establecerse responsabilidad alguna cuando el daño no es imputable exclusivamente a la actividad del agente.

La doctrina en materia de responsabilidad civil, distingue cuatro especies de causas extrañas a saber, fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la víctima y hecho de un tercero.

CAPÍTULO SEGUNDO

DAÑO PATRIMONIAL, RESPONSABILIDAD FISCAL Y GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN SUS FASES DE FORMACIÓN, EJECUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

1. Noción de daño patrimonial en materia de contratación estatal.

Como ya se había indicado en el capítulo anterior, para que se pueda llegar a determinar la responsabilidad fiscal, es necesario la ocurrencia de un daño patrimonial sufrido por el Estado, la actuación de una persona en ejercicio de gestión fiscal y un nexo causal entre la conducta del agente y el daño sufrido por el estado, de tal manera que se pueda imputar el daño a la conducta del sujeto. De esta manera, tenemos que "el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos su cuantía, ha de ocupar el primer lugar en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso" (es decir de los sujetos de control y las controlarías en el proceso de responsabilidad fiscal). Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le puede evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil".

Para el tratadista y Profesor Javier Tamayo el "daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial (…). Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima". Desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal, (art. 6º Ley 610 de 2000) daño patrimonial al Estado es "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías".

En consecuencia, tenemos que daño patrimonial abarca estrictamente lo patrimonial o económico, consistente en la perdida de los recursos del Estado. Daño patrimonial, es la aminoración del erario público ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen un daño o una lesión a los bienes y recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización, en forma dolosa o gravemente culposa, de modo tal que, no cualquier aminoración puede ser considerada daño patrimonial al Estado, es necesario, tal como lo señala la Ley 610 de 2000, que el daño sea lesivo a los intereses patrimoniales del Estado. De allí, que la gestión jurídica de una entidad, en si misma no puede constituir daño patrimonial, por la emisión de conceptos jurídicos en donde se emita posición sobre la interpretación jurídica de una norma, de la jurisprudencia o doctrina, pues así como la interpretación del derecho no constituye prevaricato ni falta disciplinaria alguna, es labor de orientación y asesoría jurídica a la fase precontractual, contractual o postcontractual en si misma no es un acto que guarde relación de conexidad entre la actuación de un gestor fiscal con la producción e una daño patrimonial.

Sobre el concepto de daño patrimonial al Estado, la Contraloría General de la República mediante concepto 80112- 1291 del 12 de mayo de 2003, expresó que "de los tres elementos el daño es el elemento más importante. A partir de éste se inicia la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad. Bajo esta lógica el artículo 40 de la Ley 61º, dispone que el proceso de responsabilidad fiscal se apertura cuando se encuentra establecida la existencia del daño, es decir, se requiere que exista certeza sobre la existencia de éste para poder iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. En caso contrario, es decir, «sí no existe certeza sobre… la causación del daño» se abrirá una indagación preliminar donde se determine la existencia del mismo —L. 610 Art. 39—.4 Es necesario resaltar que en el ejercicio de la función auditora, se pueden detectar presuntas irregularidades, pero no toda irregularidad administrativa constituye daño patrimonial al Estado. Esto es importante tenerlo en mente pues sólo los «hallazgos fiscales» pueden dar origen a una responsabilidad fiscal. En otras palabras, el daño patrimonial al Estado es una irregularidad pero no toda irregularidad constituye un daño patrimonial al Estado. Por ello es importante evaluar con detenimiento el hallazgo con el fin de poder establecer claramente si existe o no un daño patrimonial al Estado.

El concepto de «daño patrimonial al Estado» durante mucho tiempo estuvo en la indefinición. No existía un criterio claro que permitiera identificarlo. Existía vacío legislativo y la jurisprudencia y la doctrina sólo habían realizado algunas aproximaciones tangenciales".

2. Criterios para la reparación del daño patrimonial en materia de responsabilidad fiscal.

Existen muchísimas formas de reparación del daño patrimonial derivado de la gestión de un contrato estatal, y es pagando en dinero el valor cuantificado de los daños, reparando materialmente el daño, esto es suministrando los bienes y servicios que dejó de entregar, hacer el mantenimiento, rehabilitación, actividades de conservación del bien que se deterioró, garantizar a través de la realización de nuevas actividades la estabilidad de las obras o bienes construidos, garantizar la calidad de los bienes y productos suministrados, esto es, si son equipos y maquinaria según el contrato la sustitución de unos por otros, o la realización del mantenimiento respectivo, si son estudios y diseños, realizar o elaborar los productos faltantes, realizar los ajustes y actualizaciones correspondientes etc.

3. La importancia del daño patrimonial en la responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra regulado por la Ley 610 de 2000, como aquel conjunto de de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. De esta manera, señala la misma disposición que el objeto de la responsabilidad es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

De lo anterior tenemos que, la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños causados al patrimonio público, por cuanto este, el daño, se constituye en el más importante requisito de determinar la responsabilidad, sin dejar de lado los demás requisitos señalados por el artículo 5º de la Ley 610 de 2000. Tal como lo establece el tratadista y Profesor Juan Carlos Henao Perez, "lo afirmado permite sentar la siguiente regla general: el daño es un requisito indispensable para que surja la responsabilidad (…); es más, es su punto de partida, pero su existencia es independiente de que haya o no un responsable que deba repararlo. Encontrar al responsable que deba indemnizar el daño es un problema de imputación sicofísica y de atribución jurídica del deber de reparar, pero no de existencia del daño. Determinar si la víctima tiene derecho a ser indemnizada es un problema del fundamento de la responsabilidad, de absolver el interrogante de porqué se debe responder, pero no es un problema de existencia del daño".

"Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad (…), es el daño un elemento primordial y único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria".

Si el propósito de la responsabilidad fiscal es "la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir", entonces el primer elemento que se ha de estudiar es el daño, y no sólo es el primer elemento a estudiar, sino que se constituye en el principal, tal como lo reconoce el Consejo de Estado, "en estas condiciones, no habiéndose acreditado dicho presupuesto ontológico (el daño) de la responsabilidad deprecada, inútil resulta entraren el análisis de los demás elementos de ésta".

3.1 De la necesidad de establecer la existencia del daño, la imputación y el fundamento para declarar la responsabilidad fiscal.

No obstante lo anterior, la responsabilidad fiscal no puede estar solamente soportada en la existencia del daño, pues puede ocurrir que aunque exista y esté debidamente probado dentro del proceso el daño patrimonial al Estado, no es posible proceder a declara la responsabilidad fiscal. Lo anterior, por cuanto el daño si bien es un requisito principal de la responsabilidad no resulta suficiente para que sea declarada. En efecto, el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, establece que son tres loe elementos de la responsabilidad fiscal.

De esta manera, tenemos que en caso de presentarse un daño patrimonial al Estado, no sea posible que se declare la responsabilidad patrimonial del agente suyo, como ocurre por ejemplo, cuando el sujeto de control pruebe la existencia de una causal de eximente de responsabilidad o cualquiera de las causales de cesación de la acción fiscal de acuerdo con la previsión del artículo 16 de la Ley 610 de 2000, al establecer que en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente o que la administración tenía el deber jurídico de soportarlo, o que el daño no es consecuencia de actuación alguna del imputado.

Igualmente, no es posible que no se pueda declarar la responsabilidad fiscal del investigado por cuanto puede llegar a probarse en el proceso que sujeto de control fiscal no tiene el deber de reparar el daño que puede presentarse bien sea, por que el grado de imputación de la conducta del gestor fiscal no fue tipificado como dolosa o gravemente culposa, tal como lo exige la constitución y ratificada por la jurisprudencia, o porque el daño no se constituye en un daño antijurídico y al Estado le asiste el deber de soportarlo.

Por eso, y debo ser enfático en afirmarlo, que si bien el daño patrimonial al Estado es un elemento esencial para declarar la responsabilidad fiscal, no es suficiente para que las contralorías declaren dentro del proceso la responsabilidad fiscal que el gestor fiscal es responsable y consecuentemente ser condenado resarcimiento de tales daños.

3.2 Las contralorías tienen la carga de probar la existencia del daño para declarar la responsabilidad fiscal.

No obstante, el daño debe estar plenamente probado para que pueda ser declarada la responsabilidad fiscal, labor que le corresponde a las contralorías, por cuanto en estos procesos la carga de la prueba le corresponde al ente de control.

De esta manera, encontramos que el artículo 177 del CPC. Establece que "incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", por consiguiente no podrá tener éxito la acción de responsabilidad fiscal si la contraloría no cumple con probar los supuestos de hechos que demuestran el daño patrimonial al Estado. Al respecto, el Profesor Juan Carlos Henao citando al maestro Antonio Rocha, afirma que "los elementos que lo integran (el daño) son conocidos, mejor que por nadie, por el mismo acreedor que los ha sufrido, y a él le toca, obviamente, poner de presente los medios conducentes para conocer su existencia y su extensión".

En este punto, debemos recordar lo expresado en líneas anteriores respecto de los hallazgos temerarios, en el sentido de indicar que para las investigaciones fiscales, los funcionarios de las contralorías no pueden hacer afirmaciones sobre presuntos daños patrimoniales al Estado sin el respaldo probatorio suficiente, so pena de incurrir también en responsabilidad, tal como se afirmó anteriormente; de tal manera que el órgano de control debe probar la existencia del daño.

3.3 La reparación integral del daño contractual.