El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 39)

Por último la parte de intereses moratorios se presenta cuando la entidad realiza el pago de sus obligaciones a destiempo al contratista, razón por la cual produce un daño al contratista, donde la tasa moratoria puede ser la pactada por las partes en el contrato, siempre que en el mismo se observe que no exceda el máximo permitido, sea que nos encontremos frente a un negocio mercantil o civil según sea el caso.

2.4 Imprevisión y Sujeciones Materiales Imprevistas durante la ejecución del contrato estatal.

Encuentra respaldo legal esta teoría de la imprevisión en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, pero este artículo permite determinar dos tipos de indemnización, una donde se trata de llevar al contratista a un punto de no perdida, y otra plena que busca restablecer totalmente el equilibrio económico. Sobre este particular, el Consejo de Estado ha acudido a una compensación integral, completa, plena y razonable de todos los sobrecostos en que incurrió el contratista por el hecho imprevisto.

Así entonces, la imprevisión surge como un hecho que no se pudo prever en el normal desarrollo del contrato y que termina afectando y haciendo incurrir al contratista en sobrecostos que no puede soportar, esto tiene la necesidad en todo caso que las partes demuestren que era imposible prever el acontecimiento.

En todo caso la posibilidad de revisar el contrato por circunstancias imprevisibles se encuentra estipulado en el ordenamiento positivo colombiano cuando, más exactamente en el artículo 868 del Código de Comercio, fija lo siguiente:

"Art. 868. " Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea."

Pero a pesar que el artículo anterior hace parte del ordenamiento jurídico comercial y no del Derecho Público, esto no ha sido excusa para que la jurisprudencia administrativa reconociera dicha institución jurídica, atendiendo las reglas civiles de la integración normativa.

Ahora en cuanto a las sujeciones materiales imprevistas, la doctrina, se ocupa de ellas cuando las define a la teoría de la imprevisión como hechos que existían antes de la ejecución del contrato y que afectan el desarrollo del mismo, mientras que las sujeciones materiales imprevistas, se refiere a aquellos hechos que ocurren durante la ejecución del contrato y que también generan sobre costos en el desarrollo del mismo, afectando el equilibrio contractual y perjudicando al contratista.

2.5 Caso Fortuito y Fuerza Mayor.

La fuerza mayor y el caso fortuito son instituciones jurídicas que se encuentran señaladas en el Código Civil, el cual los define de la siguiente manera:

"Art. 64. Fuerza Mayor y Caso Fortuito. Artículo subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

Como se puede observar anteriormente la causa de la fuerza mayor o caso fortuito se encuentra en hechos del hombre o de la naturaleza que repentinamente suceden y a los cuales no se puede resistir.

Esto en principio genera que la destrucción de una obra por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, la administración tenga la obligación de indemnizar al administrado por la parte de la obra ya realizada, todo esto en razón a que el Derecho Público debe en todo caso tratar de preservar el patrimonio de los administrados, además de buscar reciprocidad de las prestaciones y buena fe y protección de los contratistas como verdaderos colaboradores de la administración en la prestación de un servicio público, lo que significaría que la administración esta en la obligación de restablecer la ecuación económica en los casos en que ocurra un hecho de estos.

3. Restablecimiento del Equilibrio o Ecuación Económica del Contrato.

Sobre este particular la Ley 80 de 1993 establece en varios artículos diferentes formas de restablecer el equilibrio contractual, así el artículo 25 numeral 14, establece que "las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados".

Esto significa que las entidades para prever cualquier tipo de afectación al equilibrio contractual de los contratos celebrados, deberá incluir en su presupuesto un rubro para el cubrimiento de las indemnizaciones que deba pagar por estos hechos.

Además, como lo establece el artículo 4º de la misma Ley en su numeral 9º, las entidades deberán actuar de tal modo que no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y que en observancia de tal fin se corrijan los desajustes en el menor tiempo posible.

A las previsiones anteriores, se deben sumar una serie de mecanismos de arreglo directo entre las partes como los previstos en los artículos 25 numeral 5º; 27 incisos 2º y 3º; y 68 de la Ley 80 de 1993; que en su orden establecen: en virtud del principio de economía se adoptaran procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato presenten. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

El ejercicio de la distribución de riesgos es en principio efectuada a través de la audiencia de identificación, tipificación y asignación de riesgos, la cual ratifica al contratista más aun en la posibilidad de hacer exigible el desequilibrio económico, así se encuentra establecido en la ley 1150 de 2007 Artículo 4, el cual puntualiza: "De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva".

En la misma línea el Decreto 2474 art. 89 establece que: "Para los efectos previstos en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias ajenas a las partes, que de presentarse en desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. La Entidad, en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse y cuantificar su posible afectación a la ecuación financiera, deben señalar el sujeto contractual que soportará el riesgo total o parcialmente en caso de concretarse o la forma en que se reestablecerá el equilibrio contractual cuando se vea afectado por el riesgo.

El restablecimiento equilibrio económico debe contemplar varias posibilidades y no debe limitarse en su solución al reconocimiento de mayor remuneración al contratista por los mayores costos originados con el desequilibrio, otras vías por medio de las cuales se puede igualmente restablecer su derecho son: por ejemplo en concesión se podría ampliar el plazo de explotación o se podría establecer la reversión con cláusula de remuneración.

4. El control fiscal al restablecimiento del equilibrio económico del contrato o a la respuesta negativa de la misma por parte de las administraciones públicas contratantes.

Analizado el concepto de equilibrio económico del contrato, se pretende entonces para aterrizar el tema al control fiscal, establecer una conexidad entre este tema y el control fiscal que ejercen los organismos de control sobre la ecuación económica.

Se puede decir que sobre este tema el servidor público si se mueve en una línea muy delgada de responsabilidad, pues bien lo establece la Constitución Política que los servidores públicos son responsables por su acción y por sus omisiones, entonces les corresponde a ellos estar atentos de cuando se rompe en realidad el equilibrio económico del contrato y hacer una verdadera evaluación de en que cuantía se rompió el mencionado equilibrio.

Además, le corresponde también a la administración analizar los presupuestos antes mencionados sobre cuando en realidad un hecho produce un rompimiento de la ecuación contractual, pues se puede ocurrir el hecho, pero este pueda que no rompa el equilibrio contractual de las partes, dado que el hecho puede ser imputable al afectado, o no produce un detrimento patrimonial en el contratista.

Por lo anterior, el servidor público tiene que estar atento, de que cuando ocurra un hecho generador del rompimiento del equilibrio contractual, se cumplan los presupuestos mínimos para que el contratista acceda a una indemnización, pues si la administración otorga la indemnización sin que en realidad ocurriera un rompimiento del equilibrio contractual, el servidor será fiscalmente responsable por el pago de lo no debido a un contratista; por su parte el contratista puede estar incurso incluso en una actuación de tipo penal.

El estudio consiste en verificar la causa eficiente de la ruptura de la ecuación contractual y de la distribución de los riesgos en el contrato.

Una vez se establezca que el hecho contractual se presentó y que la causa debe asumirla la administración, es procedente el restablecimiento, pero será responsable fiscal quien lo restablezca sin que se presente el hecho contractual y la causa, así como cuando se rompe a favor de la administración y esta no la reclama existe entonces daño patrimonial por esta causa.

5. Responsabilidad fiscal derivada del indebido restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Dentro de los eventos que se pueden presentar dentro del restablecimiento del equilibrio económico encontramos aquel según el cual, se restablece el equilibrio económico de una ecuación contractual, cuando no había derecho a esta, o cuando las circunstancias de hecho no lo ameritaban, o cuando el contratista de manera dolosa fragüe engañar a la administración para obtener una mayor utilidad de un contrato, lo que causaría un detrimento patrimonial en cabeza de la administración pública por una indebido restablecimiento del equilibrio de contrato, haciendo con ello acreedor al servidor público sujeto de una investigación fiscal.

No obstante es necesario precisar para tal fin que el detrimento no puede ser analizado como el ejercicio de una operación matemática en abstracto, sino una valoración adecuada al caso y un análisis amplio con el cual se determine, el por qué se reconoció una suma superior a la determinada, y si dicho monto se encuentra justificado. De no ser así estaríamos frente aun hallazgo fiscal.

6. Responsabilidad fiscal derivada de la omisión administrativa de no gestionar por vía administrativa o judicial el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a favor de la entidad.

El juicio de responsabilidad debe recaer sobre acciones u omisiones, de tal razón que si el contratista tiene todo el derecho a un restablecimiento de la ecuación económica, y la administración la niega, provocando con ello retrasos e inconvenientes en el contrato, obligando al contratista a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que por vía de una acción contractual pida el restablecimiento del equilibrio económico, lo que puede causar es un pago mayor del que se habría pagado si se hubiere aceptado el restablecimiento en sede administrativa, causándose en tal evento un mayor detrimento patrimonial a la administración pública.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONTROL FISCAL Y GARANTÍAS CONTRACTUALES

Las garantías contractuales son la herramienta e instrumento jurídico para amparar las distintas obligaciones adquiridas por el contratista en el contrato estatal, de tal manera que la administración pública contratante pueda asegurar la ocurrencia del siniestro amparado, cuando quiera que el oferente en un primer momento o el contratista estatal incumpla.Veamos los efectos legales, contractuales, civiles mercantiles de las garantías contractuales frente al patrimonio público incorporado al contrato estatal, y el deber de salvaguarda del patrimonio del Estado, a través del ejercicio del control fiscal.

1. Mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos estatales.

El mecanismo de cobertura del riesgo, según el artículo 2 del decreto 4828 de 2008, es el instrumento otorgado por los oferente o el contratista de una entidad pública contratante en favor de ésta o en favor de un tercero con el fin de garantizar la seriedad del ofrecimiento, el cumplimiento de las obligaciones que para aquél surjan del contrato y de su liquidación, la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas y los demás riesgos a que se vea expuesta la administración según las estipulaciones del contrato. El mecanismo del riesgo es pos naturaleza indivisible, sin perjuicio de que la garantía otorgada pueda ser divida pro etapas contractuales, esto es, una garantía para la fase de preconstrucción, otra para la fase de construcción y rehabilitación, y otra para la fase de mantenimiento.

Los distintos mecanismos de cobertura del riesgo, se convierten en una herramienta para garantizar la reparación del daño patrimonial en que haya incurrido el gestor fiscal-contractual, hasta por el monto amparado en la respectiva garantía, debiendo responder con su patrimonio el gestor fiscal por la suma del daño patrimonial que supere el porcentaje amparado en la garantía.

2. Clases de garantías en los contratos estatales.

Las distintas tipologías de garantías, son las establecidas en el artículo 3 del decreto 4828 de 2008, consistente en póliza de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores, y depósito de dinero en garantía.

La responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede ser amparadas mediante póliza de seguros. De otra parte, debe tenerse en cuenta que el monto, vigencia y amparos, cobertura de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir.

Cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de la Unión Temporal, Consorcio o Contrato de Asociación Futura, la garantía debe ser otorgada por todos los miembros integrantes del proponente plural; y cuando las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrán otorgar como garantías, cartas de crédito estad by expedidas en el exterior.

2.1 Pólizas de seguros que garantizan el cumplimiento de las obligaciones adquirida por el contratista estatal.

El inciso 2o del artículo 7o del Decreto 4828 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, dispone las condiciones generales, aplicables al contrato estatal según el objeto que se ampara u el riesgo cubierto, razón por la cual, éstas condiciones generales son las siguientes:

a.- Amparos: La garantía deberá amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato. Los amparos de la póliza serán independientes unos de otros, respecto de los valores asegurados, y la entidad estatal contratante asegurada no podrá reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros. Los amparos no son acumulables y son excluyentes entre así, aunque estén establecidos y estipulados en la póliza única de cumplimiento.

La póliza de cumplimiento, se denomina Única en cuanto la ley exige que tiene por norma general que estar incorporada en solo instrumento jurídico y expedida por una sola aseguradora, y no constituye un instrumento general y que se pueda confundir el amparo, su cuantía, plazo, vigencia de cada uno de los riesgos amparados en particular, salvo el caso de la excepción cuando el contrato tiene dividido su periodo de ejecución en varias fases como la de preconstrucción, construcción y mantenimiento, evento en el cual se puede dividir una póliza con todos los amparos para cada una de las fases, esto es que ejecutada la fase de preconstrucción y por ello la póliza que ampara los riesgos propios de esa fase, se debe aportar por parte del contratista la otra póliza con los amparos propios de la etapa de construcción, y así mismo ocurre cuando se ejecute esta fase, con la etapa de mantenimiento.

Lo que en todo caso, no rompe con la regulación legal aquí establecida de que el cada uno de los amparos así estén estipulados en una misma póliza, son independientes, y es por ello que la vigencia del ampara del anticipo y pago anticipado, su cuantía del 100%, es independiente d ella garantía de prestaciones y salarios, su porcentaje y vigencia, por lo tanto los amparos del anticipo y el pago anticipado no podrá utilizarse para amparar el rubro de prestaciones y salarios, como tampoco la vigencia de éste para cubrir la del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

b.- Exclusiones de la póliza de garantía de cumplimiento:

Las normas jurídicas de naturaleza contractual, ya sean de naturaleza legal o reglamentaria son de orden público, y por tanto de obligatorio cumplimiento. Con ello, queda claro que ninguna compañía aseguradora puede realizar exclusiones distintas a las expresamente establecidas en el decreto 4828 de 2008, debiendo expedir las pólizas con todos los amparos previstos en la Ley. Las exclusiones permitidas legalmente son las siguientes:

-La causa extraña como la fuerza mayor y el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, conforme al Código Civil y el Código de Comercio.

– Daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato durante la ejecución de éste. Esto para evitar que sea utilizado los riesgos a que se ve sometido el contrato, para amparar otros bienes de la entidad que deben se amparados por pólizas independientes no relacionadas con la póliza única de cumplimiento contractual.

-El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad contratante. En este caso el responsable fiscal es el agente estatal que teniendo el deber de hacerle mantenimiento preventivo al bien, no lo hace o el daño se produce por el uso indebido o inadecuado de éste.

-El emérito o deterioro normal que sufren los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo, tal como el desgaste, evaporación por el tiempo etc.

Cualquier otra exclusión incorporada en una póliza única de cumplimiento es ineficaz es ineficaz de pleno derecho, es decir, no produce efecto alguno y no requiere de declaración judicial.

c.- Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad. La claúsula de proporcionalidad es aquella que consiste en pactar el pago de un valor asegurado por el incumplimiento total del contrato garantizado, y de presentarse el incumplimiento parcial del contrato, la indemnización de perjuicios a cargo del asegurador no excederá de la proporción del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligación garantizada.

Es ineficaz de pleno derecho, y por en ende sin efecto alguno, las cláusulas de proporcionalidad pactada en las pólizas de cumplimiento; teniendo en cuenta que ello desnaturaliza el carácter de orden público de la obligatoriedad legal de incorporar los amparos de los riesgos contractuales y de admitirse sería tanto como permitir que por ésta vía se ampliaran los conceptos totales o parciales de exclusiones con alcance mayor del taxativamente establecido por el artículo 15 del decreto 4828 de 2008.

d.- Cesión del Contrato estatal. La póliza única de cumplimiento debe incorporar la obligación del asegurador, que en el evento en que durante la ejecución del contrato por incumplimiento del contratista, la compañía garante del contrato resolviera asumir como cesionario, esto es, encargarse directamente de la ejecución del contrato, y si la entidad estatal está de acuerdo con la cesión y en virtud de la petición de la aseguradora se abstiene de declarar la caducidad del contrato o de iniciar el procedimiento de caducidad del contrato y en su lugar acepta la cesión, el contratista garantizado e incumplido tiene la obligación de aceptar la cesión del contrato desde el momento de la contratación de la póliza, la cesión del contrato eb favor del asegurador.

Lo anterior, significa que ante el incumplimiento grave del contrato que da lugar al inicio del procedimiento de declaración de caducidad del contrato o a su declaración administrativa, la aseguradora podrá proponerle a la Entidad recibir en cesión el contrato estatal, lo que significa que la compañía aseguradora se convierte desde el momento de la formalización del contrato de cesión entre contratista cedente y la aseguradora del contrato cesionaria, en contratista cesionaria estatal una vez aprobada por la entidad pública. Evento en el cual, el asegurador cesionario, y nuevo contratista debe constituir una nueva póliza de garantía para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la cesión, es decir, no podría continuar en la doble condición de asegurador y de contratista cesionario.

Aquí lo que ocurre es que en virtud de la primera póliza única de garantía, el asegurador asume el contrato incumplido como asegurador para garantizar el cumplimiento del contrato incumplido por el contratista cedente, y esa póliza pierde eficacia desde el mismo momento en que el asegurador asume directamente el contrato y aporta la nueva póliza que ampara a la aseguradora contratista s¡cesionaria.

e. Prohibición expresa de revocabilidad unilateral de la garantía por falta de pago. Las entidades aseguradoras no podrán estipular en las condiciones generales de la pólizas de cumplimiento, ni dar por terminado el contrato de seguro unilateralmente por falta de pago de la prima por parte del tomador, ya que eses es una obligación civil o comercial entre el asegurador y el tomador que no le resta eficacia al contrato de seguro aportado a la entidad pública para amparar el cumplimiento del contrato.

f.-Inoponibilidad de las excepciones a la entidad asegurada. La Aseguradora no podrá alegar en contra de la Entidad estatal contratante, y por ende no le serán oponibles las excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en contra del contratista.

2.2 Fiducia mercantil en garantía.

El artículo 17 del decreto 4828 de 2008, dispone que se puede utilizar la fiducia en garantía como mecanismo de cobertura del riesgo, debidamente aceptada por la entidad pública contratante para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su liquidación. Los bienes o derechos que sean entregados en fiducia mercantil en garantía deberán ofrecer a la entidad contratante un respaldo idóneo y suficiente para el hago de las obligaciones garantizadas.

La sociedad fiduciaria, en desarrollo del contrato de fiducia suscrito deberá expedir el respectivo certificado de garantía o el documento que haga sus veces, en el que deberá establecer la individualización jurídica de los bienes y derechos fideicometidos en donde conste en el último de los estados financieros actualizados del fideicomiso una descripción detallada de los mismos.

La sociedad fiduciaria debería expedir en el certificado de garantía el procedimiento a surtirse en caso de hacerse efectiva la garantía, el cual no podrá imponer circunstancias mas gravosas que las establecidas en el reglamento, y así mismo deberá certificar la prelación del pago para la entidad contratante, los riesgos garantizados y los mecanismos para garantizar a la entidad que cuenta con los recursos para hacer efectiva la garantía, los cuáles no podrán afectar la suficiencia de ésta. La fiduciaria no podrá alegar a la entidad contratante, la excepción del contrato no cumplido refiriéndose al contratista estatal en relación con el contrato de fiducia mercantil suscrito con la entidad fiduciaria. Las características de la fiducia mercantil en garantía son las siguientes:

– Los bienes admisibles como objeto de fiducia mercantil en garantía, que constituye patrimonio autónomo los siguientes bienes y derechos: Valores de aquellos que las normas del sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas del mercado financiero, o la participación individual del contratista en éstas mismas carteras.

-Inmuebles sobre los cuáles no pese gravamen alguno y que tengan un valor comercial determinado bajo el criterio del avalúo para realización o venta que no tengan un valor inferior a dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de constituir la garantía, que generen rentas predeterminadas con pagos en periodos no superiores a un año, equivalentes mensualmente a por lo menos el 0.75% del valor establecido en dicho avalúo. Estas rentas no podrán estar a cargo del contratista garantizado y harán parte del patrimonio autónomo correspondientes.

El avalúo del bien inmueble deberá actualizarse mínimo una vez cada año calendario, y en caso de que el avalúo sea inferior al último en mas del 10% o que el bien pierda más del 30% de su valor en el término de 12 meses, el contratista deberá aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garantía exigida, en un término no inferior a 30 días calendario contados desde le facha del requerimiento escrito de la fiducia. El incumplimiento de la obligación de aportar nuevos bienes generará para el contratista como consecuencia que la entidad pública declare la caducidad de contrato amparado.

Los bienes y derechos que se entreguen a la fiducia mercantil en garantía o podrán ser reconocidos como activo de garantía sino por el 70% del valor que arroje el avalúo y los valores hasta el 90% de su de su valor efectivo anual, mes vencido. De las rentas periódicas que produzcan los bienes y derechos que conforman el patrimonio autónomo , la fiducia retendrá el 1% mensual hasta completar el valor equivalente al 3% del avalúo del bien o valor, sumas que invertirá en una cartera colectiva del mercado financiero y que destinará para el ejercicio de conservación, defensa y recuperación de los bienes fideicometidos y los gastos necesarios para hacer efectiva la garantía y el saldo mensual de dichas rentas periódicas será entregado a quien indique el fideicomitente.

Este procedimiento debe mantenerse hasta el momento en que deba hacerse efectiva la garantía, evento este en el cual todas las rentas se mantendrán en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal del contrato. Los avalúos de los bienes entregados al patrimonio autónomo deberán hacerlos peritos avaluadores afiliados al registro nacional de avaluadores, y deben ser independientes a la entidad fiduciaria y los costos del mismo, deben ser cubiertos por la entidad fiduciaria.

-Constitución y aprobación de la fiducia mercantil. La aprobación de la garantía por parte de la respectiva entidad, los oferentes o contratistas deberán acreditar la constitución de la garantía a través de la copia del respectivo contrato y entregar el certificado de garantía expedido por la sociedad fiduciaria. Para que la entidad pública contratante acepte el contrato de fiducia mercantil en garantía deberá tener como requisitos los siguientes:

-Partes del contrato de fiducia mercantil en garantía. Las partes son el constituyente que puede ser el oferente o el contratista o una persona jurídica autorizada por sus estatutos para garantizar obligaciones de terceros; y la fiduciaria.

– Beneficiario. El beneficiario es la entidad publica ante la cual el constituyente vaya a presentar una oferta o tenga celebrado un contrato, pero si la fiducia está constituida exclusivamente por valores, éste podrá otorgarse a favor de varias entidades públicas para garantizar obligaciones derivadas de otras propuestas o contratos.

-Conservación de los bienes. El fiduciario tiene la obligación realizar todos los actos necesarios para la conservación de los bienes fideicometidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.

-Idoneidad de la garantía. El contrato deberá contener la obligación del fiduciario de efectuar periódicamente valoraciones y avalúos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo a precios de mercado o técnica y suficientemente atendiendo el valor de la realización de los mismos, con el objeto de velar por la idoneidad de la garantía. La fiduciaria tiene la obligación legal de informar a la entidad contratante dentro de los tres días siguientes en que conoció de la insuficiencia de los bienes para el pago de la obligaciones garantizadas por disminución de su precio en términos del valor de mercado, con el fin de que se proceda a su reposición o ampliación,s según el caso.

-Reposición y ampliación. El contrato de fiducia mercantil en garantía debe estipular la obligación a cargo del oferente o contratista de reemplazar o aumentar dentro de los 30 días siguientes al requerimiento del fiduciario los bienes cuyo valor se disminuya por aplicación de las normas de valoración de precios de mercado, o de entregar otros adicionales de las especies y características indicadas.

-Procedimiento en caso de incumplimiento. En el contrato de fiducia mercantil en garantía de establecerse de manera clara el procedimiento que deberá surtirse para hacer efectiva la garantía, que no podrá ser contrario a las disposiciones del decreto 4828 de 2008.

Cuando exista incumplimiento de pondrá en conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo e firme, y esta adelantará los trámites del caso para hacer efectiva la garantía, que no podrá ni le será admisible discutir la responsabilidad del contratista. En este caso, la entidad pública inicia el procedimiento de aplicación de la garantía, sin que tenga el deber de hacer parte a la fiduciaria porque no lo es, y es por ello que la entidad una vez declare el incumplimiento y el acto quede en firme, es cuando tiene el deber de comunicar el acto administrativo, para que la fiduciaria haga efectivo el procedimiento para responder económicamente por el siniestro. La fiduciaria no es parte del procedimiento administrativo, y por ende no le es admisible defender el cumplimiento del contratista.

-Las obligaciones del fiduciario deben estar pactadas expresamente, y este debe incluir el procedimiento para la realización de los bienes transferidos en garantía, el aviso para su renovación o reemplazo por pérdida o deterioro de su valor de mercado cuando sea del caso así como, la rendición de cuentas e informes periódicos sobre su gestión.

-Rendición de cuentas. El contrato debe establecer las reglas y procedimientos para la rendición de cuentas tanto a la entidad beneficiaria como al fideicomitente.

-Liquidación del negocio fiduciario. El contrato de fiducia en garantía debe estipular que e la fecha de liquidación del contrato que se garantiza mediante fiducia, también se podrá solicitar la liquidación del contrato de fiducia mercantil.

-Admisibilidad de la dación en pago. El contrato de fiducia en garantía deberá estipular que la dación en pago de los bienes fideicometidos sólo procede cuando la entidad estatal así lo autorice, siempre y cuando hubiese transcurrido más de un año sin que se pueda realizar el bien. Se entenderá que la entidad lo recibe por el valor del 50% del avalúo actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra como mínimo, el valor del perjuicio reclamado.

2.3 Garantía Bancaria a primer requerimiento.

la garantía bancaria a primer requerimiento puede ser utilizado como mecanismo de cobertura del riesgo para amparar las obligaciones derivadas de la seriedad del ofrecimiento, del cumplimiento del contrato y de su liquidación.

En virtud de esta garantía bancaria, la entidad financiera nacional o extranjera asume el compromiso firme, irrevocable, autónomo, independiente o incondicional de pagar directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o contratista, ante la presentación del acto administrativo en firme que así lo declara.

Las entidades públicas podrán aceptar el otorgamiento de las garantías bancarias a primer requerimiento para garantizar la seriedad de los ofrecimientos y las obligaciones derivadas del contrato y de su liquidación, siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones: Que conste por escrito en documento privado en el cual el establecimiento de crédito asuma en forma expresa, autónoma e irrevocable en favor de la entidad pública contratante el compromiso de honrar las obligaciones a cargo del solicitante, en caso de incumplimiento por parte de éste.

La garantía deberá ser efectiva a primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera de kif eventos constitutivos de incumplimiento de la seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento del establecimiento de crédito. Lo anterior, indica que la institución bancaria deberá establecer en el documento privado el procedimiento para hacer efectiva la garantía, debiendo quedar lar y preciso que el garante no es parte del procedimiento administrativo de declaración de incumplimiento, como tampoco puede oponerse a la ejecución del acto administrativo que la declare una vez en firme, puesto que el primer requerimiento como o indica la institución de garante, es el acto administrativo en firme, y tiene como consecuencia que la entidad pública beneficiaria d ella garantía no debe hacer requerimientos consecutivos, porque basta con el primero que haga al garante para que la ahoga efectiva.

Las garantías bancarias a primer requerimiento son el contrato de garantía bancaria, y la carta de crédito stand by, como lo dispone el artículo 23 del decreto 4828 de 2008. El contratos de garantía bancaria, consiste en que una entidad financiera emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el por el monto garantizado, los perjuicios directos derivados del incumplimiento de las obligaciones que asume cuando se presenta una propuesta, cuando se suscribe el contrato estatal y/o de su liquidación tanto para el proponente como para el contratista respectivamente.

El pago de la garantía lo realizará o efectuará la entidad emisora dentro de los tres días hábiles siguientes a que en que le sea entregado el acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista y se ordene la efectividad de la garantía, orden que debe cumplirse por parte de la entidad emisora a primera demanda o a primer requerimiento, sin que le sea dable al garante alegar durante la aplicación de la garantía el cumplimiento del contratista, puesto que es un tercero ajeno a la relación contractual, que sólo estará para pagar la garantía cuando la administración así lo solicite a través del requerimiento, que se entiende por tal la expedición del acto administrativo ejecutoriado que así lo declare.

La Carta de crédito stand by, consiste en que una entidad emisora que obra por expresa instrucción del proponente o contratista,s e obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las obligaciones que con ocasión de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el contratista. Dicho pago lo efectuará el banco emisor contra la entrega de a carta de crédito, acompañada del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista.

La entidad bancaria emisora deberá cancelar el pago de la garantía a la entidad estatal beneficiaria, previa declaración realizada mediante acto administrativo ejecutoriado, y la diferencia entre la carta de crédito stand by y el contrato de garantía bancaria, es que la primera se somete a las reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, sin perjuicio del Código de Comercio.

2.4 Endoso en garantía de títulos valores.

El endoso en garantía de títulos valores es admisible como garantía de seriedad del ofrecimiento, por parte del proponente. El endoso en garantía es admisible siempre que recaiga sobre títulos valores de contenido crediticio, tales como certificados de depósito a término emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; y títulos de tesorería-TES.

El oferente debe ser el endosatario efectivo del título valor, en favor de la entidad pública que ordena la apertura del proceso de selección o que suscribe el contrato, y solo podrán ser admitidos por el 70% de su valor, porcentaje que deberá cubrir como mínimo los montos exigidos por la entidad contratante para la garantía de seriedad de la oferta. Los títulos valores deberá ser custodiados por empresas autorizadas en Colombia para el depósito de valores. Así mismo, la entidad contratante hará efectiva la garantía mediante la expedición del acto administrativo debidamente ejecutoriado y solicitará a la entidad emisora la solicitud de pago, en la fecha de vencimiento del mismo. Si el valor recibido en pago es superior al monto por el que se hace efectivo los títulos valores, la entidad contratante devolverá dentro de los 30 días siguientes el valor del excedente al proponente o a quien éste determine.

2.5 Depósito de dinero en garantía.

De conformidad con el artículo 1173 del Código de Comercio, el depósito en garantía consiste en que un sujeto de derecho deposita una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario sólo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado.

Así las cosas, se observa que el oferente o contratista pude aportar como garantía un depósito de dinero, por la suma exigida en el pliego de condiciones y/o el respectivo contrato, para que el banco depositario le pague su valor, tan pronto como la entidad contratante lo solicite acompañando con el acto administrativo ejecutoriado que así lo solicite. El banco depositario no puede intervenir en el procedimiento administrativo de aplicación ni alegar el cumplimiento del contrato.

3. Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento.

El ofrecimiento consiste, en la propuesta que presenta el oferente singular o plural para participar en un proceso de selección, esto es, licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada, para lo cual debe presentar como garantía los distintos mecanismos de cobertura del riesgo, cuyo amparo tiene un contenido eminentemente económico, esto es, tiene como objetivo el pago de la idealización de los perjuicios que reciba la entidad derivados del incumplimiento de las obligaciones que asume el oferente al presentar una oferta en un procedimiento de selección contractual.

La garantía de seriedad del ofrecimiento, cubre los perjuicios ocasionados a la entidad contratare en los siguientes casos:

a- La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado, una vez adjudicado el proceso de selección.

b.- La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos de condiciones para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no exceden un término de tres meses.

c.- La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de kas obligaciones del contrato.

d.- El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

e.- La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario único de Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato.

Una vez se presente el siniestro, la entidad debe proceder a hacer efectiva la garantía mediante la expedición del acto administrativo correspondiente, so pena de ocasionar el daño patrimonial a la administración, porque si teniendo el deber de aplicar la garantía o la deja prescribir o perder vigencia, el perjuicio cuantificado y no indemnizado constituye un detrimento al patrimonio público, así mismo si despues del acto administrativo ejecutoriado no adelanta y hace cumplir sus efectos por vía persuasiva o mediante reclamación judicial.

4. Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Una vez se suscriba el contrato, el contratista debe aportar las garantía como requisito para la ejecución del contrato, previa revisión y aprobación de la entidad contratante, para garantizar el pago de los perjuicios como consecuencia del incumplimiento del contrato, los incumplimientos amparados por la garantía única de cumplimiento, independientemente del mecanismo de cobertura del riesgo, es el siguiente:

a.- Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este cubre los perjuicios sufridos por la entidad contratante por la no inversión del anticipo; el uso indebido; la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.

b.- Devolución del pago anticipado. Cubre a la entidad contratante de los perjuicios sufridos por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando quiera que las prestaciones ejecutadas del contrato no cubra total o parcialmente la suma recibida, y el contrato por alguna de las causas previstas no pueda continuar con la ejecución del contrato , por terminación anticipada o por caducidad del mismo.

c.- Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de las multas y la cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan catado en el contrato. El amparo de cumplimiento cubre a la entidad pública de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones que surgen del contrato, así como del cumplimiento tardío o extemporáneo, cumplimiento defectuoso cuando quiera que sean imputables al contratista garantizado.

d.- Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Cubre los perjuicios que le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado.

e.- Estabilidad y calidad de la obra. Cubre los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista estatal.

f.-Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios imputables al contrato garantizado derivados d ella mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de conformidad con las especificaciones técnicas estipuladas en el contrato; o por incumplimiento d ellos parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.

g.- Calidad del servicio. El amparo de calidad cubre los perjuicios que sufre la entidad contratante, y que sean imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato como consecuencia de la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría, de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el instrumento contractual.

f.- Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados.

h. La garantía de cumplimiento conforme al artículo 44 de la Ley 610 de 2000, cubrirá los perjuicios causados a la entidad estatal como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivada de un proceso de responsabilidad fiscal, cuando quiera que esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garantía; razón por la cual las contralorías tienen el deber de vincular al garante que expida la póliza de garantía, como tercero civilmente responsable.

i.- En los contratos de obra, la entidad pública deberá exigir en aquellos que por su objeto o naturaleza, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. En los subcontratos autorizados por las entidades públicas, se exigirá al contratista que en la póliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasión de la ejecución de los contratos, en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual para garantizar el objeto del mismo.

5. Responsabilidad fiscal por indebida aprobación de garantías

La aprobación de las garantías se da en tres momentos en la gestión contractual, la primera cuando la entidad evalúa la oferta durante el proceso de selección, en virtud d ella cual debe verificar que la garantía de seriedad del ofrecimiento cumple con los requisitos de la ley y el pliego de condiciones. El segundo momento, se presente luego de la celebración del contrato, donde se debe aportar la garantía única de cumplimiento, y durante la ejecución del contrato se presenta, cuando se ha aportado la garantía por etapas en el contrato y cuando culmina una etapa como la de preconstrucción por ejemplo, debe aportarse la garantía para la etapa de construcción.

Así mismo, debe aprobarse la garantía cuando se prorroga el plazo, cuando se suscriben adiciones o contratos adicionales, mayores cantidades de obra, y la garantía para amparar las obligaciones pendientes, incorporadas en la liquidación del contrato.

Si la garantía se aprueba, por un mecanismo de cobertura del riesgo distintos de los previstos en la ley en el decreto 4828 de 2008, el Código de Comercio y el pliego de condiciones, en cuantía, vigencia y amparos distintos a éstos y el siniestro ocurre, y la entidad no pudo hacerla efectiva, la cuantificación de los perjuicios ocasionados no indemnizados ni cubiertos por la póliza será el daño patrimonial a exigir por vía de proceso de responsabilidad fiscal, contra el gestor fiscal que incurrió en la omisión dolosa o culposa.

6. Responsabilidad fiscal por la no reposición de la garantía

Teniendo en cuenta la naturaleza del mecanismo de cobertura del riesgo, siempre que durante la ejecución del contrato, se disminuya el valor amparado, ya sea porque se hizo efectiva de manera parcial la garantía aportada, o porque los bienes aportados a la fiducia en garantía hayan perdido su valor en cuantía inferior al 70%, la entidad pública deberá disponer, una vez haga efectiva parcialmente la póliza de garantía que se reponga hasta completar su valor inicial, y que se aporten nuevos bienes hasta completar el valor a amparar. Si esto no se hace y ocurre el siniestro, la entidad se queda sin amparo y por ende sin cobertura de los perjuicios ocasionados y su cuantía dará lugar al daño patrimonial recuperable por proceso de responsabilidad fiscal.

7. Responsabilidad fiscal por la insuficiencia de la garantía, en el plazo, cobertura y cuantía.

Si el gestor fiscal en el momento en que tenga que aprobar la garantía correspondiente, lo hace con vigencia y plazo inferior al previsto en la norma jurídica, así como en cuantía y objeto de cobertura inferior a las legal y reglamentariamente exigidas, incurre en daño patrimonial resarcible a través del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que ocurra el siniestro y no se pueda hacer efectiva, porque la aprobación indebida dejó por dfuera el amparo afectado con la ocurrencia del siniestro.

8.Responsabilidad fiscal por prescripción de la garantía.

Expedido el acto administrativo que declara la efectividad de la garantía, constituida por los distintos mecanismos de cobertura del riesgo, y una vez declarado ejecutoriado, la entidad contratante debe disponer lo necesario para que los efectos del mencionado acto administrativo se cumplan, esto es, el cobro persuasivo en primer lugar, que consiste en que el contratista haga la reparación del daño ocasionado y por la cuantía y condiciones establecidas en el acto administrativo; y si esto no fuere posible la entidad solicitará entonces el pago del dinero con el que directamente realice las reparaciones, o recuperar su valor si las reparaciones ya fueron realizadas. Pero si la garantía está constituida por fiducia,, depósito bancario, endoso de títulos valores y garantía bancaria a primer requerimiento, la entidad en este caso, solicitará a la entidad fiduciaria, a la entidad bancaria y al depositario de los títulos, el pago correspondiente.

Si no fuere posible los anterior, la entidad debería iniciar el proceso de ejecución ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues el acto administrativo ejecutoriado presta mérito ejecutivo.

9. Cláusula de indemnidad de la garantía.

Esta cláusula, consiste en la estipulación obligatoria, que debe pactar de manera expresa todas las partes en un contrato estatal, que consiste en que el contratista debe mantener a la entidad pública contratante indemnes de cualquier reclamación privada, administrativa o judicial proveniente de terceros que tenga como causa las actuaciones del contratista, tales como los daños que le ocasione el contratista a terceros en desarrollo del contrato estatal.

La cláusula de indemnidad, no es una cláusula presunta, porque éstas sólo son las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, luego para que se entienda pactada deberá pactarse expresamente. El artículo 6 del decreto 4828 la establece como un deber de la entidad pública de pactarla, sopean de incurrir en incumplimiento de los deberes legales, y ello configura para el servidor público una falta disciplinaria gravísima, y una indebida gestión fiscal que le derivará un proceso de responsabilidad fiscal en el evento en el que por no pactarla la entidad resulte corresponsable con el contratista de daño ocasionados a terceros.

10. Suficiencia de la garantía contractual.

Las exigencias y requisitos previstos por el artículo 7 del decreto 4828 de 2008, en relación a la suficiencia de la garantía para que el gestor fiscal proceda a aprobarlas de manera legal, en relación a la vigencia, porcentaje, ampara, rubro y contenido y fase de la gestión contractual.

10.1 Seriedad del ofrecimiento.

El valor d ella garantía de seriedad del ofrecimiento no podrá ser inferior al 10% del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según lo señale el pliego de condiciones, y su vigencia se extenderá desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación d ella garantía que ampara los riesgos propios de la etapa contractual.

Si se trata de concesiones de los espacios de televisión, el monto mínimo de la garantía ascenderá al 1.5% del valor total estimado del espacio solicitado. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno o cinco millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor garantizado de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al 2:5 del presupuesto oficial estimado.

Cuando el presupuesto exceda de 10 millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al 2.0% del presupuesto oficial estimado. La suficiencia de ésta garantía será verificada por la entidad contratante al momento de la evaluación de las propuestas. Si la garantía de seriedad del ofrecimiento no se presenta junto con la oferta será motivo de rechazo de la oferta, sin perjuicio de que se pueda subsanar algún componente de ella que no implique mejora de la propuesta.

10.2 Buen manejo y correcta inversión del anticipo.

El valor de ésta garantía deberá ser igual al 100% del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.

10.3 Pago anticipado.

El valor de ésta garantía deberá ser equivalente al 100% del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado, en dinero o especie, y su vigencia se extenderá hasta la liquidación del mismo.

10.4 Cumplimiento.

El valor de ésta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al 10% del valor total del contrato. El contratista estatal deberá otorgarla y aportarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación del contrato; y en caso de haberse convenido término contractual para liquidar el contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.

10.5 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.

El valor de ésta garantía no podrá ser inferior al 5% del valor total del contrato y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres años más, ya que este es el término de la prescripción de la acción laboral.

10.6 Estabilidad y calidad de la obra.

El valor de ésta garantía la determinará la entidad pública en el pliego de condiciones, en cada caso en particular de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato; y la vigencia no será inferior a cinco años, salvo que la entidad pública contratante mediante justificación técnica la necesidad de una vigencia inferior.

10.7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados.

La entidad pública en el pliego de condiciones y en el contrato establecerá en cada caso concreto de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato, su plazo, porcentaje y valor amparado del contrato.

10.8. Calidad del servicio.

La entidad pública en el pliego de condiciones y en el contrato, deberá establecer el plazo, vigencia, valor y porcentaje amparado, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.

10.9 Pólizas que garantizan la responsabilidad extracontractual.

El valor asegurado en las pólizas de garantías que amparan la responsabilidad civil extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al 5% de la valor del contrato, pero en ningún caso podrá ser inferir a 200 salarios mínimos legales mensuales al momento de la expedición de la póliza y la vigencia sea la de todo el plazo de ejecución del contrato.

Las pólizas que garanticen la responsabilidad extracontractual deben cumplir los siguientes requisitos, conforme al artículo 16 del decreto 4828 de 2008.

a.- Modalidad e intervinientes. Debe contener la delimitación temporal de la cobertura deberá hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que sea admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuáles deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado inferiores a los términos de prescripción para la acción de responsabilidad correspondiente. En ellas tendrán la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista, limitado ello únicamente a los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y serán beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros que pueden resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas.

b.- Amparos. La póliza de responsabilidad extracontractual deber´contener como mínimo, en adición a la cobertura básica de predios, labores y operaciones, los siguientes amparos:

– Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de daño emergente, como en la modalidad de lucro cesante.

-Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

-Cobertura expresa de amparo patronal.

– Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

-Mecanismos de participación en la pérdida, por parte de la entidad asegurada., en la que sólo se puede pactar un 105 de deducible, y se tendrán por no pactada las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que conlleven asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada.

-Protección de los bienes. Si con ocasión de la ejecución del contrato la entidad encuentra que existe riesgo de daño en sus bienes, deberá exigir a su contratista en la póliza de responsabilidad extracontractual, la contratación de un enero de responsabilidad contractual que cubra los daños a esos bienes que se puedan generar con ocasión del contrato y el valor asegurado se establecerá a criterio razonable y proporcional de la Entidad.

11. Procedimiento administrativo de aplicación de la efectividad de la garantía.

Como quiera que el contrato estatal, puede estar cubierto por distintos mecanismos de cobertura del riesgo, conforme al artículo 3 del decreto 4828 de 2008, que dispuso que éstas son las pólizas de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores y el depósito de dinero en garantía.

Si la garantía es una póliza de seguros, debe tenerse en cuenta que la entidad pública, una vez detecte la ocurrencia del siniestro, deberá iniciar el procedimiento administrativo a mediante providencia de sustanciación en donde se acredite el contrato, el mecanismo de cobertura del riesgo, el otorgante o tomador y la compañía aseguradora garante, así como la apruebas que documente la ocurrencia del siniestro. La mencionada providencia debe aplicar el procedimiento administrativo previsto en el libro primero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y deber ser notificado tanto al contratista como a la compañía aseguradora. Si el oferente o contratista es singular basta con la notificación al representante legal del contratista ya sea persona jurídica o natural; pero si se trata de un oferente o contratista plural, si es consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, deberá notificarse el representante legal del contratista, y a cada uno de los representantes legales de los miembros de la oferta o contratista plural.

La compañía aseguradora como garante, tiene el derecho a ser notificada de todas las actuaciones, y es parte de todas las actuaciones, y titular de todos los recursos y del debido proceso y el derecho de defensa, al punto que si la póliza de garantía fue expedida a través de un coaseguro, se deberá notificar a todas las compañías aseguradoras que hayan expedido la respectiva póliza de garantía.

El garante como parte y sujeto de la actuación administrativa, puede al igual que el contratista alegar el cumplimiento del contrato, e incluso una vez ejecutoriado el acto administrativo que hace efectiva la garantía, puede demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la legalidad del acto, sin perjuicio de la reparación, pago, o de defensa ante el proceso ejecutivo que se inicie ante el juez administrativo correspondiente.

Pero si se trata de garantías como la fiducia mercantil, la garantía bancaria a primer requerimiento, el endoso en garantía de títulos valores y el depósito de dinero en garantía, la entidad adelanta todo el procedimiento administrativo, al que vincula al oferente o contratista singular o plural a quien tiene que garantizarle el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, el derecho al contradictorio; pero en relación al garante no tiene que vincularlo, puesto que la naturaleza de ésta garantía es diferente a la póliza de seguros, pues la compañía aseguradora ten caso de la declaración del siniestro por incumplimiento, en los casos de caducidad puede asumir directamente el contrato, mientras que en los casos de las demás garantías, estos jamás podrán asumir el contrato continuar la ejecución del contrato. os otros garantes son terceros, que estarán para garantizar el pago del valor de los perjuicios, razón por la cual no pueden alegar el cumplimiento del contratista y deberán atenerse a los efectos del acto administrativo ejecutoriado que declara la garantía.

En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente, en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. El acto administrativo es constitutivo del siniestro de las garantías otorgadas mediante póliza de seguros.

En caso de aplicación de multas, una vez garantizado el debido proceso y el derecho de defensa, de contradicción del contratista y su garante, proferirá el acto administrativo de imposición de multas y ordenará su pago tanto al contratista como a su garante. en este caso el acto administrativo igualmente constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguros.

En los otros casos de incumplimiento, la entidad luego de garantizar el debido proceso al contratista y a su garante, expedirá el acto administrativo de declaración de incumplimiento y procedería a cualificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. En este caso el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguros.

12.Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo.

Las garantías no son obligatorias, por disposición del artículo 8 del decreto 4828 de 2008, en los siguientes casos:

-En los contratos de empréstitos.

-En los contratos interadministrativos.

-En los contratos de seguros.

-En los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía prevista para cada entidad, conforme al presupuesto de cada entidad expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes. En cada caso la entidad deberá establecer la necesidad o nó de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.

En mi sentir, si bien la norma le da la facultad a la entidad de exigirla o nó, mi consejo es que la pida siempre, con eso jamás el operador jurídico queda en manos del funcionario de turno, porque de ocurrir el siniestro puede concluir con e poder que le da el ejercicio del cargo que preciso en ese caso si debió exigirlo y que el estudio que determino lo contrario no correspondió a la realidad. Si bien se puede demandar la decisión ante el juez, si loq ue se quieres prevenir, es mejor que el funcionario gestor fiscal no se exponga al criterio del juzgador de turno.

13. Excepciones al principio de indivisibilidad de la garantía y combinación de garantías.

El artículo 9 del decreto 4828 de 2008, dispone que en los contratos de obra, operación, concesión y en general en todos aquellos en los cuáles el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere dividirlas en etapas, tales como etapa de preconstrucción; construcción, rehabilitación; operación y mantenimiento; la entidad pública contratante en el pliego de condiciones y en las estipulaciones del contrato estatal podrá dividir la garantía, siempre que el plazo del contrato sea o exceda de cinco años; teniendo el deber el contratista de otorgar garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar.

La garantía deberá ser otorgada por un plazo como mínimo el mismo de la vigencia del contrato, para la ejecución de la etapa correspondiente, y si el plazo es prorrogado la garantía debe extenderse por el mismo valor.

14. Aprobación, restablecimiento, ampliación e incumplimiento de las obligaciones del contratista relativas a mantener la suficiencia de la garantía.

Antes de que se inicie la ejecución del contrato, la entidad deberá aprobar la garantía, conforme a la verificación del cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso.

Los contratistas para amparar las obligaciones adquiridas con la presentación de la oferta o la celebración del contrato, porrón combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles, esto es que un rubro como el de anticipo o pago anticipado se ampare, con póliza de seguros, otro como el de cumplimiento se ampare con fiducia en garantía, garantía bancaria, endoso de títulos valores.

El oferente o contratista según el caso, deberá restablecer el valor de la garantía cuando éste se haya visto reducido por ron de las reclamaciones efectuadas por la entidad contratante, y es lo que se conoce como reposición del mecanismo de cobertura del riesgo.

Por último, una iniciada la ejecución del contrato, en caso que el contratista incurra en el incumplimiento de la obligación contractual de ampliar la garantía, o de la obligación de de obtener su renovación o de la obligación de restablecer su valor o de aquella de otorgar una nueva garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, la entidad contratante podrá declarar la caducidad del mismo.

CONTROL FISCAL Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

La ley 80 de 1993 establece la posibilidad de dirimir y resolver las controversias que se presenten en las distintas etapas del contrato a través de métodos alternativos de solución de conflictos, a fin de garantizar los principios que el mismo precepto impone, como lo son la solución ágil, rápida y directa de las discrepancias que se susciten entre las partes, según lo dispone el artículo 68 de la citada ley, el cual señala:

ARTICULO 68. DE LA UTILIZACION DE MECANISMOS DE SOLUCION DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Las entidades a que se refiere el artículo 2o del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

PARAGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.