El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 37)

Por lo anterior, las conductas que pueden constituir faltas disciplinarias en la fase precontractual son las siguientes:

– Celebrar contratos estatales por un procedimiento de selección del contratista distinto al previsto en la Ley.

-Celebrar contrato si la previa disponibilidad presupuestal u ordenar la apertura del proceso se la misma.

-Ordenar la apertura del proceso de selección, adjudicar y celebrar el contrato con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

-Ordenar el proceso de selección, adjudicar y celebrar el contrato, sin los correspondientes estudios genéricos de oportunidad y conveniencia.

-Ordenar la apertura del proceso de selección, adjudicar y celebrar el contrato si los requisitos técnicos específicos de estudios y diseños, geométricos, de suelos.

-Ordenar el proceso de selección, adjudicar y celebrar el contrato sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en materia de predios y de gestión social.

-Ordenar el proceso de selección, adjudicación y celebración del contrato, sin las licencias, permisos, autorizaciones, ambientales requeridas legalmente.

-Ordenar la apertura del proceso de selección, adjudicación y celebración del contrato sin los estudios de mercado, económico y de precios requeridos.

-Evaluar las propuestas con desviación de poder, adjudicando puntajes a oferentes que no reúnen los requisitos exigidos.

-Evaluar propuestas, habilitando oferentes con requisitos que conforme a la ley y los pliegos no reúnen tales condiciones.

-No revocar el acto administrativo de adjudicación cuando existe causa legal sobreviniente o cuando se demuestra que el adjudicatario obtuvo el derecho por medios fraudulentos.

-No declarar desierto el proceso existiendo los requisitos exigidos por la Ley, o declararla desierta contrariando el ordenamiento jurídico.

-No ordenar la revocatoria del procedimiento de selección, cuando se demuestre que no es posible continuar con el procedimiento de selección, conforme a la Ley.

-Incumplir el deber de dar publicidad a todos los documentos, actuaciones y soportes del proceso de selección e contratistas.

9.2 Hallazgos administrativos.

Los hallazgos administrativos en los procedimientos de selección de los contratistas, están dado por el incumplimiento de normas internas de la entidad, sobre eliminación de desperdicios, normas administrativas de autoridad, y de incumplimiento de memorandos y disposiciones internas, de tal manera que se subsana con las medidas administrativas implementadas a través de planes de mejoramiento.

En ocasiones, cuando el incumplimiento de esos procedimientos administrativos se adecuan a normas fiscales, disciplinarias y a tipos penales, de éstos hallazgos administrativos se corre traslado a las autoridades correspondientes para que investiguen las presuntas infracciones penales, fiscales y disciplinarias. Podemos afirmar que son la excepción, es decir, que los hallazgos administrativos tengan incidencia disciplinaria, ya que éstos son catalogados como simples malas prácticas administrativas, susceptibles de mejoramiento, tales como que todas las órdenes deben estar incorporadas en memorando, instrucciones y circulares, la organizaciones de los turnos y horarios de trabajo dentro del recurso humano adscrito a las oficinas eco.

9.3 Hallazgos fiscales.

Los hallazgos fiscales en la fase precontractual están dados, por los daños o detrimentos patrimoniales en que se incurra en la fase precontractual. Podemos afirmar, que normalmente los hallazgos fiscales de la fase precontractual, ocurren porque se adjudico y celebró el contrato, ya que la certeza del negocio jurídico se da es con la celebración del mismo, y desde luego el hallazgo fiscal se evidencia desde la fase precontractual si se trata por ejemplo de los estudios y diseños, los precios del contrato que vienen desde la fase de planeación del mismo.

Pero si los precios, y cualquiera otra actuación constituye una indebida gestión fiscal precontractual, pero el procedimiento de selección es revocado, se declaró desierto o el acto administrativo de adjudicación se revoca y por ende no se celebró el contrato, en este caso, no existe daño contractual, toda vez que los precios sobrefacturados al no existir el contrato, no se ejecuto y por ende no se pago, razón por la cual no se materializó el daño patrimonial. Pero es posible que a la persona a quien se le revoco la adjudicación del negocio jurídico, o quien sería el adjudicatario de la licitación declarada desierta reclame y obtenga de los jueces una indemnización, entonces si bien no se celebró el contrato, el servidor publico que incurrió en la indebida gestión contractual será el responsable de ese daño patrimonial.

9.4 Hallazgos penales.

los hallazgos penales, están dado por los delitos en que pueden incurrir los servidores públicos durante la fase precontractual, y principalmente podemos afirmar que son, celebración de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos esenciales legales, interés indebido en la celebración de contratos, pero puede existir concurso con otros delitos contra la administración pública, como prevaricato por omisión, prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación, peculado en favor de terceros, cohecho propio, cohecho impropio, concusión, tráfico de influencias etc. Todo lo anterior, teniendo en cuenta las conductas arriba indicadas que constituyen hallazgos disciplinarios de la fade precontractual.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL CONTROL FISCAL A LA FASE CONTRACTUAL O DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL.

Una vez suscrito el contrato estatal de conformidad con las norma establecidas durante el proceso de selección del contratista, empieza a desarrollarse la etapa destinada a obtener los bienes, servicios u obra contratada por la administración, cuyo periodo es el plazo estipulado para el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones derivadas del acuerdo.

El inicio de la fase contractual y por ende la vigilancia fiscal del contrato estatal en su fase contractual, es a partir del perfeccionamiento del contrato y este se da cuando se ha llevado a escrito todos los elementos integrantes del acuerdo y por supuesto requiere de las suscripción de las partes que intervienen en el acuerdo, imprimiendo a los contratos de la administración la característica de contratos solemnes.

"El perfeccionamiento está caracterizado porque su configuración como fuente obligacional se opera a partir del momento en que las partes capaces y competentes, expresan su voluntad exentas de vicios, sobre el objeto y causa lícitos, consagrando las estipulaciones que la ley contractual exige o los ordenamientos civil, comercial o especial permiten y reduciendo a escrito tal consenso sobre aquellos aspectos, con las constancias de haberse obtenido la reserva presupuestal correspondiente".

• 1. 1. El control fiscal a la verificación de los requisitos de ejecución del contrato que hacen las administraciones públicas contratantes.

Ahora bien, en materia de contratos estatales, el plazo del mismo no empezara contarse por el sólo hecho del perfeccionamiento del acuerdo entre la entidad contratante y su contratista, de tal manera que la ejecución del mismo no podrá darse sin el cumplimiento de ciertos requisitos. Lo anterior, permite diferenciar en materia de contratos estatales, el momento del perfeccionamiento de contrato con la ejecución del mismo.

Así, una cosa es el perfeccionamiento del contrato y otra muy diferente el momento a partir del cual se empieza a ejecutar las obligaciones nacidas del objeto del contrato.

Lo anterior sin dejar de lado que le asiste a las partes la obligación de cumplir con los requisitos de ejecución del contrato. De esta manera, de conformidad con el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requiere:

Que el contratista aporte las garantías que amparen el cumplimiento, la calidad del servicio, estabilidad, prestaciones sociales de sus trabajadores, de responsabilidad civil extracontractual y de buen manejo y correcta inversión del anticipo, y que existe la correspondiente aprobación por parte de la entidad contratante de dichas garantías.

Las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. Es importar resaltar, que en este caso el EGC, habla de disponibilidades presupuestales, pero debe entenderse que se trata es de los registro presupuestales como método para asegurar el cumplimiento del compromiso asumido por la entidad.

Así mismo, es necesario que el contratista acredite que se encuentra al día en los pagos correspondientes al sistema de seguridad social en salud y de los aportes parafiscales, cuando a esto haya lugar.

Que se realice la publicación del respectivo contrato en los términos del parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con lo estipulado en el artículo 84 del Decreto 2474 de 2008.

Además de los requisitos antes mencionados, en los relacionado con los contratos de obra público o de infraestructura que puedan generar un impacta directo o indirecto en el medio ambiente, es necesario contar las licencias ambientales necesarias, reguladas por el artículo 49 de la Ley 99 de 1993, Decreto 1220 de 2005 .

La verificación de estos requisitos y demás que sean necesarios para iniciar con la ejecución del objeto del contrato de conformidad con la naturaleza del mismo, son imprescindibles para que la administración pueda empezar a exigir el cumplimiento de las obligaciones al contratista, como también empezar con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales como es el caso del giro del anticipo o pago anticipado.

Es muy importante dentro de la vigilancia fiscal, velar por el cumplimiento de los requisitos de ejecución de conformidad con la ley y el contrato, toda vez que su incumplimiento puede generar responsabilidad en los representantes de la entidad contratante.

Es así, como el retardo de la entidad contratante v. gr. en la expedición del registro presupuestal o en la aprobación de la garantías retrasa el inicio de la ejecución del contrato y puede generar un desequilibrio económico al contratista que deberá ser reconocido por la administración sin tener el deber jurídico de soportarlo y consecuentemente un daño patrimonial al Estado, al igual que si perfeccionado el contrato la administración contratante no agiliza el proceso de legalización del mismo ocasionando que el acta de iniciación del contrato se firme por fuera del término establecido en el contrato lo cual no tendría sentido que la administración le imponga un término al contratista para aportar los documentos necesarios para iniciar el contrato y, sin embargo, sea la misma entidad la causante de que dicha suscripción no se efectúe en los términos ya establecidos.

• 1. 2. El control fiscal de gestión a la fase de ejecución del contrato estatal.

Una vez agotados los trámites de legalización del contrato comienza formalmente a intervenir la contraloría como ente de control fiscal, según lo ha establecido el EGC, de tal manera que "la intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos". Igualmente se ejercerá control posterior "a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales".

Lo anterior significa que durante la ejecución del contrato estatal el ente de control fiscal podrá revisar todo el proceso de contratación y por supuesto el proceso de ejecución del mismo. En consecuencia el control fiscal que se realiza por la contraloría durante la fase de ejecución del contrato debe contener como mínimo los siguientes aspectos:

-Calidad de los bienes, obras, servicios y suministros contratados.

-Adecuado registro contable de las operaciones y bienes relacionados con el contrato.

-Consistencia de los pagos efectuados según lo pactado y los bienes, servicios, obras o suministros entregados.

-Cumplimiento oportuno en la ejecución del contrato.

–Análisis de los costos y beneficios relacionados con la ejecución.

-Justificación de las prórrogas, adiciones y reajustes de los precios autorizados.

Cumplimiento del plan de manejo ambiental aprobado para la obra respectiva.

• 1. 3. El control fiscal de resultados en la gestión del ente público contratante durante la fase de ejecución contractual.

El contrato estatal como toda forma de gestión pública, esta dirigido al cumplir con aquellos fines esenciales del Estado que han sido señalados por la constitución concretados en los planes de desarrollo nacionales y de los entes territoriales. De esta manera, cuando la administración decide adelantar un proceso contractual cualquiera que sea, este debe estar conforme a las políticas formuladas por las autoridades administrativas en desarrollo del principio de planeación.

Conforme a lo anterior, el contrato estatal se constituye en una herramienta para la ejecución de políticas públicas, para satisfacer necesidades públicas como también una herramienta para ejecutar el presupuesto público lo que obliga a las entidades asegurar los resultados de la gestión contractual del Estado constituyéndose la verificación de los resultados en la contratación en un punto de control de la vigilancia fiscal.

En ese sentido, la vigilancia fiscal, en cuanto a los resultados de la contratación estatal, establecerá sí una vez culminado el término de ejecución del contrato la administración contratante por intermedio de su contratista ha cumplido totalmente con el objeto contratado; es decir, si efectivamente la entidad contratante ha recibido los bienes o servicios contratados de conformidad con las condiciones del contrato.

Es así, como la contraloría debe evaluar si con la ejecución del contrato se logró efectivamente atender la necesidad pública por la cual se efectuó el gasto, si los bienes, servicios u obra contratada puedan ser aprovechadas conforme fue prevista.

• 1. 4. El control fiscal de legalidad durante la fase de ejecución del contrato estatal.

Sobre el control fiscal de legalidad del contrato, hay que decir que en el marco regulatorio de los contrato, es el mismo contrato, según la previsión del artículo 1602 del Código Civil, al establecer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no podrá ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales". Es así, como tenemos que la ley del contrato es el mismo contrato y por tanta las partes en su ejecución deben sujetarse a lo expresamente pactado, constituyéndose en un elemento de seguridad jurídica que otorga certeza de las obligaciones y derechos de los contratantes.

El control fiscal de legalidad durante la fase del contrato, implica ejercer la auditoría a todas las cláusulas del contrato, el acuerdo en su totalidad, sobre las obligaciones y derechos de cada una de las partes, el objeto del contrato, las condiciones referente a la calidad de los bienes, servicios u obra que se contrato, el costo y el tipo de remuneración de las mismas, la forma de pago que se establezca en el contrato.

Así mismo, este control implica la auditoría a aquellas cláusulas que llegaran a pactarse que resulten de un imposible cumplimiento por alguna de las partes, aquellas cláusulas que coloquen el riegos el patrimonio público y le impongan cargas adicionales que la administración no este en la obligación de soportar y las demás que de conformidad con el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, contravengan el principio de transparencia.

Sobre el control de legalidad en el contrato estatal, es importante precisar que las contralorías deben tener en cuenta, que lo que se está auditando es un contrato que a su ves es producto del acuerdo de voluntades entre la administración y un particular y en tal caso, lo hallazgos que puedan identificarse en desarrollo del proceso auditor no pueden ser más que administrativos siempre y cuando no contravengan la ley; es decir, si el contrato se ha celebrado de conformidad con la constitución y la ley, al órgano de control no le es permitido entrar a coadministrar durante la ejecución del contrato y en tal sentido durante el proceso auditor deberá respetar este límite, aunado a lo anterior porque los actos administrativos que se expidan con ocasión de la ejecución de un contrato estatal y el mismo contrato estatal, gozan de la presunción de legalidad y debe ser el juez quien se pronuncie sobre ellos.

Ahora bien, mediante el control de advertencia o los hallazgos administrativos las contralorías pueden proponer acciones a la administración a fin de que se logre reducir el riesgo al patrimonio público en virtud de la celebración de un contrato, v. gr. proponer la modificación, unilateral o de mutuo acuerdo del contrato, que se adelante la demanda ante el juez del contrato etc.

• 1. 5. El control fiscal económico y financiero del contrato estatal

Al igual que en el anterior punto, los hallazgos que se pueden identificar en el ejercicio del control económico y financiero durante la ejecución del contrato, son hallazgos meramente administrativos. De tal manera que en virtud de esta sistema de control, se verificará el adecuado registro contable de las operaciones y bienes relacionados con el contrato. Que los pagos que debe efectuar la administración en virtud del contrato estén en concordancia con el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC) de la entidad, la justificación de las adiciones y reajuste de los precios del contrato. Igualmente, en tratándose de contratos de concesión, podemos verificar mediante este sistema de control, que la conformación del negocio financiero de la concesión, la tasa interna de retorno, la administración pacto garantía de ingreso mínimo y la forma como afecta el patrimonio público, la posibilidad de evidenciar un posible desequilibrio económico a favor de la entidad por el aumento el recaudo de los peajes por aumento del transito mínimo inicialmente calculado.

• 1. 6. El control fiscal de revisión de cuentas en la gestión del contrato estatal.

El control sobre la revisión de las cuentas al contrato estatal, implica la evaluación sobre los pagos que se efectúen, los cuales deben corresponder según lo pactado y deben corresponder al recibo efectivo de los bienes, servicios, obras o suministros que se hayan contrato de conformidad con lo pactado en el contrato.

La Contraloría General de la República, mediante la Guía Audite 3.0 ha establecido unos criterios a tener en cuenta para ejerce ele control durante la etapa contractual, entre ellos tenemos los siguientes aplicables al control de revisión de cuentas:

-Las cuentas o pagos deben corresponder a los términos establecidos en las obligaciones contractuales pactadas. (Plazos contractuales y cronogramas de actividades)

-El contratista y el contratante deben cumplir con los requisitos exigidos para efecto de los pagos correspondientes (actas, informes de interventoría, certificaciones, entre otras).

-Las cuentas canceladas o pagos efectuados deben afectar el correspondiente registro presupuestal y el rubro respectivo que ampara la obligación contractual.

-Las cuentas canceladas o pagos deben estar soportados conforme a los procedimientos establecidos por la administración para tal efecto y a la naturaleza de los contratos.

-Verificar si los pagos efectuados obedecieron a lo pactado y aseguraron que el objeto contractual y el plazo cumplieron los fines o propósitos que dieron origen a su contratación.

-Establecer si los saldos por pagar registrados en el Sistema Integrado de Información Financiera, corresponden a las obligaciones contractuales pactadas y pendientes de pago.

• 1. 7. El control fiscal de valoración de los costos ambientales durante la ejecución del contrato estatal.

La responsabilidad fiscal derivada de los daños al media ambiente, "es aquella que surge cuando el daño al patrimonio del Estado es causado por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración de los recursos naturales o de los particulares o entidades que manejan recursos naturales sean renovables o no renovables". Así, la gestión ambiental implica "un conjunto de acciones de ordenamiento, regulación, planificación y control entre otras, que son ejecutadas por las autoridades ambientales con el propósito de garantizar las obligaciones estatales de rango constitucional a nivel ambiental de protección y conservación (art. 8 y 79 de la Constitución) y así garantizar el desarrollo sostenible".

Pero los particulares también son gestores fiscales ambientales y en tal sentido, al utilizar los recursos naturales o ejecutar cualquier actividad que tenga algún impacto en los recursos naturales, deben seguirse por los parámetros que reglamentan los límites para su utilización y/o aprovechamiento.

Conforme a lo anterior, cuando un particular en virtud de la ejecución de un contrato de obra pública, este adquiere una posición de garante frente al medio ambiente, "derivada de las exigencias de manejo y protección impuesta por el ordenamiento jurídico, y por tanto por esa posición de garante también puede ser sujeto de responsabilidad fiscal"

Aunado a lo anterior, el control fiscal ambiental implica que los órganos de control deben identificar si durante la ejecución del contrato algún funcionario por omisión no ha evitado la ocurrencia del daño, teniendo como deber jurídico hacerlo en donde quedan incluidos los interventores de los contratos.

• 1. 8. Tipología de hallazgos del proceso auditor.

• 2. Las contralorías en desarrollo de la titularidad del control fiscal pueden realizar el proceso auditor igualmente, durante la fase de ejecución del contrato estatal. Decíamos que la primera oportunidad legal para auditar fiscalmente el contrato, es una vez verificado los requisitos para la ejecución del mismo, que coloquialmente se conoce como la legalización del contrato.

• 3. Pero durante la fase de ejecución del contrato estatal, la contraloría tiene dos oportunidades para realizar el proceso de auditaje contractual, y una vez finalizada cada una de las etapas del contrato, en el evento en que el contrato tenga periodo de pre-contraucción, de construcción y de mantenimiento, y si es de concesión también se puede hacer durante la fase concomitante de construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación de la administración del bien o prestación del servicio. Pero si el contrato es de aquellos que su periodo de ejecución no está determinado por etapas, el proceso de auditoría se puede realizar una vez se empiecen a ejecutar los actos propios de la ejecución del contrato y es el desembolso del anticipo, su legalización y amortización, así como a partir de la realización del pago anticipado pactado, incluyendo los actos contractuales de entrega y recibo de obras, bienes y servicios parciales, reconocimientos económicos, mayores costos, revisiones, ajustes, adiciones, contratos adicionales, mayores cantidades de obra, restablecimiento del equilibrio económico, y todos las demás actuaciones propias de la gestión fiscal del contrato que se realice durante la ejecución del mismo. La segunda oportunidad para el auditaje fiscal del contrato estatal es a partir del la terminación del contrato, ya sea por entrega del objeto contratado, por vencimiento del plazo, por causas contractuales y legales expresamente previstas o por terminación anormal o extraordinaria del contrato, ya sea terminación unilateral, terminación anticipada de mutuo acuerdo, caducidad administrativa del contrato, o por resolución judicial.

• 4. En esta oportunidad, vamos a identificar los distintos hallazgos penales, disciplinarios, fiscales y administrativos, que puede estructurar y encontrar las contralorías durante el proceso auditor a la fase de ejecución del contrato, teniendo en cuenta la tipología del contrato, el régimen jurídico aplicable al contrato, las estipulaciones contractuales y la naturaleza jurídica de la entidad pública, mixta o privada que administra recursos públicos, cuya posición jurídica es la de sujeto de control de las contralorías en su condición de contratante o contratista estatal.

8.1 Hallazgos disciplinarios

Los hallazgos disciplinarios que pueden estructurar las Contralorías para compulsar las respectivas copias a la Procuraduría General de la Nación, a las Personerías municipales y distritales, a las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y del Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Profesionales de la correspondiente profesión, tienen dos puntos de partida, así: Si se trata de servidores públicos, los hallazgos disciplinarios que estructure las contraloría como consecuencia de las respectivas auditorías se hace conforme a la Ley 734 de 2002, y si los gestores fiscales no son servidores públicos, pero son contratistas de prestación de servicios, consultores, asesores, constructores deberán estructurar los hallazgos disciplinarios conforme al Código de Etica de la respectiva profesión, esto es que si el contratista de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión es de aquellos suscritos por Abogados particulares y requiere la idoneidad del título profesional deberá estructurarse el hallazgo disciplinario conforme al decreto 196 de 1971 y la Ley 1122 de 2007, que es el Código de Ética del Abogado, y en relación a las demás profesionales como los médicos deberán estructurados conforme al Código de Etica Médica y compulsar las copias para el Tribunal de Ética Médica, y de la misma manera hará con los odontólogos, enfermeras, administradores de empresas, ingenieros, economistas etc, ya que todas las profesiones tienen su propio Código expedido por Ley de la República y su propio tribunal de héctica para juzgar tales comportamientos.

Las contralorías en materia disciplinaria se limitan a estructurar hallazgos disciplinarios para los servidores públicos, pero casi siempre la mayoría de las veces omiten el deber de estructurar hallazgos disciplinarios para los contratistas que en virtud del contrato cumplen funciones públicas o administrativas, y ahora con la Ley 1474 queda clarito que son sujetos disciplinarios y por ende deben ser destinatarios de hallazgos disciplinarios. De otra parte, las contralorías para los casos en que el contratista no sea sujeto disciplinario de la Procuraduría General de la Nación o del Consejo Superior de la Judicatura y sus Consejos Seccionales-Sala Jurisdiccional Disciplinaria, deberá estructurar el hallazgo disciplinario para el ingeniero o arquitecto, que elaboró de manera inadecuada los diseños, el ingeniero que construyó la obra con defectos, así como los demás profesionales que en virtud del contrato actuaron contrariando sus deberes legales éticos y compulsar las copias correspondientes.

Veamos entonces, los hallazgos disciplinarios para servidores públicos y contratistas particulares en virtud de la Ley 734 de 2002, la Ley 1474 de 2011 y la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.

Los halagos disciplinarios que configuran faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas están establecidas en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, como infracción a deberes, en el artículo 35 como prohibiciones para los servidores públicos, y como faltas disciplinarias gravísimas las establecidas en el artículo 48, numerales 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 del CDU, consistente en los siguiente:

Artículo 48 del CDU, así:

– Numeral 29. Es falta disciplinaria gravísima la celebración de los contratos de prestación de servicios y contratos de apoyo a la gestión cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.

Estas excepciones están dadas por las previstas en la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el Decreto 2474 de 2008, y la Ley 1474 de 2011, en donde estableció claramente que se pueden celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con las características establecidas en el numeral 29 del artículo 48 del CDU, luego la falta disciplinaria está prevista para los contratos de prestación de servicios, ya sea profesionales o especializados y no para los contratos de apoyo a la gestión.

Es importante precisar que tanto los servidores públicos como los contratistas de prestación de servicios, ya sea profesionales o especializados y los contratistas de prestación de servicios de apoyo a la gestión son sujetos del derecho disciplinario, con la diferencia que las faltas atribuibles a los servidores públicos son las de los artículos 34 y 35 del CDU y para los contratistas de prestación de servicios en cualquiera de las modalidades que sea se les aplican los artículos 53 y 55 de la Ley 734 de 2002, reformado por la Ley 1474 de 2011.

-El Numeral 30 del artículo 48 del CDU, dispone que quien intervenga en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal que esté incursa en causal constitucional o legal, de inhabilidad, conflicto de intereses- numeral 17, artículo 35 del CDU-, o con la omisión de estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución, o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

Vale la pena señalar, que esta norma en primer lugar pareciera estar sólo dirigida para la fase precontractual, pero atendiendo todas las actuaciones durante la ejecución del contrato, obtenemos que igualmente se aplica a las fase de ejecución del contrato, toda vez que durante ésta puede suceder la celebración de actos que implican novaciones al contrato inicial, tal como la celebración de adiciones, prórrogas, denominadas igualmente adiciones en plazo o en dichero, contratos adicionales, mayores cantidades de obra, cesiones de los contratos. Para éstos actuaciones contractuales, se requiere que las partes no estén incursas en causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, así como también se requiere de estudios técnicos de diseños, de suelos, estudios geométricos etc, estudios financieros, jurídicos, permisos y autorizaciones previas, teniendo en cuenta la naturaleza del acto contractual como es la adición, el contrato adicional la cesión del contrato, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato etc.

Vale la pena señalar, que en ocasiones los órganos de control exigen a la entidad pública contratante que para la contratación de urgencia manifiesta, también tenga los permisos, autorizaciones previas, las licencias, y los estudios previos, técnicos, financieros, situación que no puede ser analizada desde la perspectiva de la planeación del contrato, toda vez que la contratación de urgencia implica que un contrato que en principio debe ser adjudicado por licitación o selección abreviada se celebre directamente precisamente por que el objeto se requiere para intervenir de manera inmediata y prevenir los efectos de una situación extraña, anómala, de fuerza mayor, catástrofe etc. Ello sustrae a la administración de manera prudente de la planeación del contrato, lo que implica que no puede constituir delito ni falta disciplinaria el contratar directamente previa urgencia manifiesta sin la exigencia de la plenitud de los requisitos previos, salvo la disponibilidad y registro presupuestal que no se puede soslayar ya que este requisito encuentra fundamento en la constitución política.

– El numeral 31 del artículo 48 del CDU, establece que constituye falta disciplinaria quien durante la ejecución de un contrato o en cualquier actividad contractual, actúe con detrimento al patrimonio del Estado, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal contemplados en la Constitución y en la Ley.

Lo anterior, implica que cualquier acto que implique erogación presupuestal que no encuentre sustento en el contrato y en la ley, generará detrimento patrimonial y por tanto falta disciplinaria, así como la vulneración a los principios constitucionales y legales. El problema se presenta con los principios constitucionales, ya que la regulación superior de éstos principios son normas de orientación de la actividad estatal y no encuentran descripción concreta como para generar una falta disciplinaria, y es por ello que por ejemplo el artículo 209 constitucional habla de los principios de transparencia, moralidad, economía, pero al no tener contenido ni definición, tampoco puede el operador fiscal ni el disciplinario entrar a describir el contenido del mismo, porque sería actuar de manera arbitraria a operar de legislador y de constituyente.

En cuanto a los principios de contratación, ya la Corte Constitucional ha señalado que el principio de planeación al no estar definido como tal en la Ley 80 de 1993, ni en ninguna otra norma contractual no puede constituir falta disciplinaria, en cambio los principios de transparencia, economía y responsabilidad al encontrar descripción en los artículos 24,25 y 26 de la Ley 80 de 1993, si tienen legalmente los ingredientes del principio de legalidad de los tipos disciplinarios en blanco.

-El numeral 32 y 33 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, señala que si durante la ejecución del contrato la entidad declara la caducidad del contrato o lo da por terminado unilateralmente, sin que se cumpla con las causales previstas en los artículos 14, 17, 18, 42, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, incurre en falta disciplinaria, toda vez que se presenta lo que en derecho administrativo se conoce como desviación o abuso de poder, violación a la ley y falta de motivación, lo que además de construir una causal de nulidad del acto administrativo, configura una falta disciplinaria gravísima.

-El numeral 34 y 35 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, dispone para el interventor que incurre en falta disciplinaria gravísima si el interventor ya sea particular contratista o servidor público no exige al contratista vigilado la calidad, cantidad, cumplimiento de normas técnicas y recibo a satisfacción de los bienes y servicios contratados sin reunir tal condición. Así mismo, si el servidor público no responde dentro del término de tres meses los derechos de petición que le formule el contratista durante la ejecución e un contrato, incurrirá en afta disciplinaria, en los términos legales antes señalado.

Veamos entonces los comportamiento contractuales que se encuadran durante la ejecución de un contrato estatal dentro de la tipología de faltas disciplinarias gravísimas, así:

-Una vez adjudicado el contrato, constituye falta disciplinaria gravísima no revocar el acto administrativo de adjudicación cuando sobrevienen causales de inhabilidad incompatibilidad, y por el contrario proceder a suscribir el contrato.

-No suscribir el contrato por parte de la administración dentro del término previsto en el pliego de condiciones, o en su defecto dentro de los quince días previstos en la Ley 80 de 1993.

– No hacer efectiva la garantía de seriedad del ofrecimiento, cuando vencido el término para suscribir el contrato por parte del adjudicatario no lo hace sin justificación alguna.

-Cuando la administración sin justificación alguna no procede a realizar el registro presupuestal, luego de suscrito el contrato dentro del término previsto en el pliego de condiciones para la verificación de los requisitos necesarios para la ejecución del contrato estatal.

-No requerir al contratista que ha dejado vencer los términos previstos en el pliego de condiciones y en el contrato para aportar la constancia del pago de impuestos, de publicación del contrato y la garantía de seriedad del ofrecimiento necesarios para la ejecución del contrato.

– No declarar la garantía de seriedad del ofrecimiento al contratista que dejó vencer los términos previstos en el pliego de condiciones sin aportar la constancia de pago de impuestos, de publicación del contrato y la garantía de seriedad del ofrecimiento necesarios para la ejecución del contrato.

-No declarar la caducidad del contrato estatal, cuando el contratista sin causa justificada no aporta los requisitos necesarios para la ejecución del contrato, o suscrita el acta de inicio del plazo de ejecución del contrato, o dada la orden escrita por parte de la administración o del interventor según el pliego de condiciones para la ejecución del mismo no lo hace, y ello paraliza la ejecución o suspende la prestación del servicio o la ejecución de la obra.

-Cuando la administración contratante sin justificación alguna no desembolsa el valor del anticipo o pago anticipado pactado en el contrato.

-Cuando la administración no declara el siniestro amparado con la garantía de cumplimiento, esto es, adecuada y correcta inversión del anticipo, pago de salarios y prestaciones, cumplimiento del contrato, responsabilidad extracontractual etc.

-Cuando la administración no da por terminado de manera unilateral el contrato estatal, teniendo en el deber hacerlo, conforme al artículo 14 y 17 de la Ley 80 de 1993.

-Cuando la administración no declara la caducidad administrativa de un contrato estatal, habiéndose presentado la causal de incumplimiento grave que afecte la ejecución de la obra o conduce a la paralización del contrato prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, o se presenta la causal de orden pública prevista en la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 1106 de 2006 y Ley 1421 de 2010.

-Cuando la administración contratante no interpreta de manera unilateral el contrato existiendo la causal prevista en el artículo 14 y 15 de la Ley 80 de 1993.

-Cuando la administración contratante no modifica unilateralmente el contrato estatal, existiendo la causal prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.

-Cuando la administración contratante no declara las multas por incumplimientos parciales, conforme a las causales legales y las contractuales previstas en el mismo contrato estatal.

– Cuando la administración contratare no declara el incumplimiento administrativo del contrato y la cláusula penal pecuniaria conforme al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

-Cuando la administración contratante prorroga sin justificación alguna el plazo del contrato estatal.

– Cuando existiendo justificación se abstiene de prorrogar el plazo del contrato.

-Cuando sin justificación y estudios previos suscribe contratos adicionales, adición y actas de mayores cantidades de obra.

-Cuando al administración no ejerce la supervisión y coordinación durante la ejecución del contrato del correspondiente contrato de interventora.

– Recibir bienes y servicios, cantidades parciales o totales de obra en cantidad y/o calidad inferior a la prevista en el contrato.

8.2 Hallazgos administrativos.

Los hallazgos administrativos durante la ejecución del contrato estatal, están determinados por los meros incumplimientos de los procedimientos administrativos formales establecidos en los manuales internos de procedimiento, tales como la falta de control en la radicación y pago de las cuentas, aplicación de trámites y procedimientos innecesarios, negligencia y mora en la expedición de los actos administrativos, control de la hoja de rutas del contrato. En síntesis los hallazgos administrativos, son aquellas malas prácticas administrativas calificadas como ineficientes, sin que constituyeran faltas disciplinarias y delitos y daños patrimoniales. Si las irregularidades administrativas trascienden las meras prácticas costumbristas administrativas, además de constituir hallazgos administrativos, tienen incidencia penal, disciplinaria y/o fiscal según el caso.

8.3 Hallazgos fiscales.

Los hallazgos fiscales, son los daños patrimoniales que ocurren durante la ejecución del

contrato estatal, y que son producto de una gestión fiscal inadecuada, defectuosas, irregular, negligente, morosa etc. Estas actuaciones fiscales, de naturaleza contractual son las siguientes:

– Cuando el contratista se apropia de bienes y servicios que le entrega la administración con destinación exclusiva al contrato estatal, tales como los recursos del anticipo, que tienen que destinarse exclusivamente al contrato. El pago anticipado entra al patrimonio del contratista, y por tanto no puede construir daño patrimonial, pues si el contratista recibe el pago anticipado y no cumple con el objeto del contrato, se presenta un incumplimiento del contrato y no un peculado por apropiación de ni ninguna otra naturaleza.

-Cuando la administración paga intereses moratorios que no ha pactado en el contrato, o porque habiéndolo pactado los paga por negligencia de la administración que contando con los recursos no lo hace a tiempo.

-Cuando la administración habiendose impuesto las multado aplicado una garantía, no cobra por la vía persuasiva o de ejecución el valor de las mismas.

-Cuando la administración contratante, no exige el restablecimiento del equilibrio económico en favor de la administración ocurriendo la causal imputable al contratista particular.

-Cuando la administración suscribe un contrato estatal, con precios por encima de los establecidos en el mercado.

En ocasiones, las contralorías y en su representación los funcionarios del control fiscal, tanto en el proceso de auditoria a los contratos estatales, como en los procesos de responsabilidad fiscal incurren en error de instancia, entendiendo por ello como la operación jurídica en la que un funcionario competente para conocer de una actuación, la decide o falla desconociendo las especialidades propias del régimen jurídico procesal y sustancial que regula la actuación de que conoce para decidirla conforme a la naturaleza jurídica de una actuación distinta. Explicándolo en el asunto en concreto, encontramos que en ocasiones el funcionario del control fiscal al conocer de un proceso de responsabilidad fiscal por presunto daño patrimonial generado por una gestión fiscal durante la fase precontractual, de ejecución o liquidación de un contrato, lo falla como si se tratara del juez administrativo del contrato estatal, que conoce de la acción contractual, de la nulidad simple o de la nulidad o restablecimiento del derecho de naturaleza contractual.

En este orden de ideas, el funcionario del control fiscal debe tener en cuenta que el juez natural del contrato estatal es el juez administrativo y en ningún caso puede invadir el escenario y la competencia constitucional y legal del juez, tanto así que el juez del control fiscal en ningún caso podrá en un proceso de responsabilidad pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo contractual, esto, pronunciarse sobre si el acto administrativo que declara la apertura de un proceso de selección de contratistas es ilegal o nó, como tampoco podrá hacerlo en relación con el ejercicio de una cláusula excepcional, de la imposición o nó de una multa, de la aplicación de una garantía o de la declaración administrativa del incumplimiento del contrato.

Es por ello que sobre las pretensiones de la acción contractual y de la acción de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho solo puede pronunciarse el juez administrativo del contrato, y no el funcionario del control fiscal, que en ocasiones lo más fácil en que fundamentan sus decisiones para estructurar un daño patrimonial, es en la indebida planeación del contrato, y de allí derivan y fundaba todos los daños patrimoniales que consideren existen, de tal manera que gestiones fiscales con entidad propia como la contratación sin la estructura técnica de los contratos como la ausencia o insuficiencia de diseños, lo fundan en indebida planeación del contrato, que realmente tiene u alcance descrito en la ley y la jurisprudencia.

En todo caso, los fallo de responsabilidad fiscal sólo deben concentrarse en la definición de los siguientes elementos: Primero establecer si la actuación objeto del control fiscal, constituye una gestión fiscal, en segundo lugar hay que establecer si quien la ejecutó pro acción u omisión es un gestor fiscal, y luego si el daño se acusó sobre bienes o recursos públicos indistintamente de que estén a cargo de entes públicos o administrados por particulares. Los elementos de la responsabilidad deben estar probados por los medios probatorios establecidos en los estatutos procesales, tales como el daño sobre bienes o recurso públicos, la imputación al gestor fiscal autor por acción u omisión de la indebida gestión fiscal, y desde luego el fundamento que consiste en la existencia jurídica del deber de reparar.

Cuando el funcionario del control fiscal, soslaya sus deberes y se inmiscuye en el escenario del juez administrativo del contrato, se extralimitó en el mismo, y desde luego el acto administrativo que expide el fallo de responsabilidad fiscal será nulo, sin el órgano de control fiscal dejó de lado su competencia jurídico técnica de estructuración de la responsabilidad fiscal, para pronunciarse y decidir asuntos que sólo le corresponden al juez administrativo del contrato. Es por ello que le funcionario del control fiscal debe tener en cuenta los linderos de su competencia, y tener en cuenta que su decisión es un acto administrativo sobre el cual recae el control de legalidad de los actos de la administración en donde el juez administrativo le revisa que el acto esté sometido a la ley, que se haya expedido con competencia del funcionario, con sujeción al debido proceso, derecho de defensa y de audiencia, con la debida motivación, y que se haya expedido sin desviación o abuso de poder, lo que indica que el juez puede examinar integralmente el acto, hasta la valoración probatoria de las decisiones, pues debe tenerse en cuenta que la naturaleza del control fiscal y de responsabilidad fiscal es por definición constitucional de naturaleza técnica, lo que significa que bajo ninguna circunstancia el funcionario del control fiscal debe invadir las competencias, poderes y facultades del juez del contrato.

8.4 Hallazgos penales.

Los hallazgos penales en relación a los contratos estatales, durante la ejecución del mismo, son los siguientes:

– El delito de celebración de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades durante la ejecución del contrato ocurre cuando se celebra adición, contrato adicional o acta de mayores cantidades de obra.

-El delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, durante la ejecución del contrato, consiste en suscribir cesión del contrato estatal, adición, contrato adicional sin los requisitos presupuestales, técnicos, ambientales, jurídicos, urbanísticos, licencias y permisos previos según la tipología, objeto y obligaciones del contrato estatal.

-El delito de interés indebido en la celebración de contratos estatales, se presenta cuando durante todos los actos de ejecución contractual, se incurre en cualquier acto de favorecimiento, ayuda ilegal en con vulneración a los principios constitucionales de la funciona administrativa de igualdad, moralidad, economía, transparencia, que le dé ventajas sobre los demás oferentes, contratistas, o para que se beneficien con mayores reconocimientos económicos, obteniendo mayores utilidades e ingresos del contrato.

Existen los concursos homogéneos y heterogéneos con delitos contra la administración publica, y es el concurso de un delito de celebración indebida de contratos, en concurso homogéneo que consiste en incurrir en el mismo delito varias veces, estos, varios delitos de peculado, varios prevaricamos, varios delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales, varios delitos de interés indebido en la celebración de contratos.

El concurso heterogéneo consiste en la comisión de un delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales, con interés indebido en la celebración de contratos estatales y los delitos de reculado, prevaricato por acción, prevaricato por omisión, falsedad en documento público, falsedad en documento privado, fraude procesal eco.

CAPITULO TERCERO

EL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL EN LA FASE POSTCONTRACTUAL Y/O DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL.

Una vez culminado el plazo de ejecución del contrato, empieza dentro la gestión contractual la etapa destinada a verificar el cumplimiento de todas las obligaciones nacidas del contrasto, "con el fin de definir si existen prestaciones a cargo de las partes, concretar las cuentas pendientes, establecer el estado de las obligaciones derivadas del contrato y si es del caso, se pueden hacer alusión en el acta que se suscriba para ello, de aquellos hechos relevantes para la relación contractual y que se consideren procedentes para efectos de dejar constancia como bien lo permite el inciso final del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, al señalar: los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo".

El control fiscal durante esta fase y luego de que se encuentre liquidado el contrato, se hace de manera integral sobre las tres fases del mismo, es decir, en esta última etapa los entes de control fiscal miran en su integridad la gestión contractual de la entidad auditada. Los fases anteriores que analizamos del contrato, o sea, la fase precontractual y contractual, el control fiscal que se explicamos no se hacía por que no era posible en relación a todo el contrato, de tal manera que esta etapa se constituye en la oportunidad de realizar un control fiscal integral a la contratación estatal.

Es esta la etapa de mayor relevancia para ejercer el control fiscal, por que en ella se puede determinar de manera precisa los resultados de los contratos del estado, si efectivamente se ha cumplido con los principio de la administración pública y de la contratación. La liquidación de los contratos, permite establecer el estado de las prestaciones de las partes dentro del contrato, si efectivamente el contratista cumplió no sólo con obligaciones derivadas del objeto del contrato, sino todas aquellas que se consideran accesorias pero indispensables para su objeto.

Durante esta fase en consecuencia, se establece sí el objeto contratado alcanzó los fines previstos para satisfacer las necesidades de la administración; se comprueba sí la terminación y liquidación del contrato se realizó dentro de los términos pactados, de tal manera que se comprueba que el contratista ejecutó el objeto el contrato conforme a los términos pactados cumpliendo con las obligaciones derivadas del contrato.

En esta fase, los responsables de la gestión contractual deben velar por que se haya cumplido el objeto del contrato y que la liquidación se realice dentro de los términos indicados en la Ley 80 de 1993 o disposiciones reglamentarias; porque el objeto contratado debe satisfacer las necesidades previstas para la administración. Las partes contratantes en la fase de liquidación del proceso contractual deben realizar los acuerdos, conciliaciones y transacciones de tal manera que garanticen la igualdad y la equivalencia entre derechos y obligaciones contractuales.

• 1. 1. El control fiscal, principio de legalidad y garantías post-contractuales.

El principio de legalidad de la fase de liquidación del contrato empieza cuando el plazo del contrato a termino y estará sujeto a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007; es decir, una vez se hayan terminado los contratos, bien sea por el vencimiento del plazo, o por cualquier otro mecanismo jurídico que tenga como consecuencia su terminación, se procederá a liquidarlo conforme las modalidades previstas en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 así:

Mediante el mecanismo del mutuo acuerdo, dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no haber pactado término alguno, la liquidación convencional se hará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la firmeza del acto administrativo que ordene su terminación.

Es necesario indicar que el término pactado por las partes para liquidar el contrato o el señalado por la ley no deben considerarse como preclusivos; por tanto, debe entenderse que la liquidación de mutuo acuerdo puede realizarse en cualquier tiempo dentro de los treinta meses", situación que deben tener en cuenta los órganos de control fiscal a la hora de establecer el término para liquidar el contrato.

Mediante la liquidación unilateral, en aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación convencional o de mutuo acuerdo, previa notificación o convocatoria que le haga la entidad en aras de garantizar el debido proceso, o que habiéndose presentado a la liquidación por mutuo acuerdo, las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos meses subsiguientes del vencimiento de los primeros cuatro meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

De igual manera, que la liquidación unilateral podrá hacerse en cualquier tiempo luego de vencido el término de los primeros cuatro meses, de manera que para proceder a liquidar unilateralmente contamos con 26 meses.

Por consiguiente, la liquidación podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término anterior de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A.

Así lo ha dejado ver el Consejo de estado cuando estable que: "desde antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998 la cual recogió en su texto la jurisprudencia del Consejo de Estado, que para el inicio del conteo del término para el ejercicio de la acción contractual en materia de terminación del contrato debe distinguirse entre los negocios jurídicos que requieren de liquidación, de otros que no la requieren. Señaló que: respecto a los contratos que no requieren liquidación el término máximo para demandar, se cuenta a partir del día siguiente a la terminación del contrato, por cualquiera de las causas legales. Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir: Del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato. Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo; pero en todo caso si la Administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta dos aspectos: Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá liquidar hasta el día anterior a que transcurran, según el caso, veinte años – para conductas ocurridas antes de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 – y dos años – para conductas ocurridas después de entrar a regir el decreto ley 01 de 1984 – contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar; y – Si el contratista acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido antes de la notificación, según el caso – antes o después de la entrada en vigencia del decreto Ley 01 de 1984 -, los veinte o los dos años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente. La jurisprudencia precisó, antes de entrar a regir la ley 446 de 1998, que el término máximo para que la Administración liquide unilateralmente, cuando el contratista no solicitó la liquidación judicial, no podía exceder, como ya se explicó, el término de prescripción o de caducidad de la acción, según el caso. En este caso, el término de caducidad se cuenta a partir del día 6 de agosto de 1991, día siguiente a la realización de la liquidación bilateral. En este caso se da una situación especial para ese cálculo, debido a que el término de caducidad se vio suspendido a consecuencia de haberse intentado la conciliación prejudicial. La ley establece que cuando se acude a trámite conciliatorio el término para accionar se suspende mientras se agota dicho trámite, hasta por sesenta días. Sucede por tanto que el término para el ejercicio de la acción, en el caso concreto, estuvo suspendido por el término que duró el trámite conciliatorio, que en todo caso no debe exceder el máximo legal de sesenta días. Se precisa además que el término que duró el trámite conciliatorio se cuenta a partir de la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación prejudicial. Y si bien en este caso no es posible determinar esa fecha, puesto que no obra en el proceso prueba indicativa de tal hecho, de todas formas se puede inferir la demanda fue presentada a tiempo (arts. 162 C.P.A.C.A.y 61 ley 23 de 1991)".

Liquidación judicial. Por su parte el artículo 162, numeral 1o, literal j) de C.P.AC.A. modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, establece que "el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar". Los 24 meses previstos en esta norma para realizar la liquidación judicial no son excluyentes para esta forma de liquidación, pues en dicho término podrá hacerse también de mutuo acuerdo, o de manera unilateral como antes se indico.

Con base en lo anteriormente indicado, las partes cuentan con un total de 30 meses para proceder a liquidar los contratos estatales, que se computan a partir de su terminación, cualquiera sea su modalidad y una vez vencido el término de 30 meses las partes perderán competencia para liquidarlo, sin perjuicios de la responsabilidad en que incurran los funcionarios de la administración por la omisión de este hecho y que en determinados eventos pueden general detrimento al patrimonio público. Igualmente lesionará el patrimonio público y se podrá declarar la presunta responsabilidad fiscal, si vencido el término para liquidar, es decir los 30 meses, la administración liquida el contrato reconociéndole prestaciones a favor de contratistas, sin perjuicio de la posible responsabilidad penal por el presunto delito de peculado a favor de terceros.

Sobre la caducidad del término para la liquidación del contrato, el Consejo de Estado ha advertido, que "la expedición del término de caducidad o la notificación del auto admisorio de la demanda del contratista que persigue la liquidación del contrato, hace perder competencia a la administración para estos efectos y, por lo tanto, sólo mientras esté en curso el término de caducidad es viable a proceder a la liquidación del contrato. De lo expuesto se concluye que vencido el término de caducidad de la acción contractual, o notificado el auto admisorio de la demanda en la forma dicha, deviene la incompetencia de la entidad estatal contratante para liquidar el contrato unilateralmente y, para el contratista, la imposibilidad de obtenerla en sede judicial o de común acuerdo".

En cuanto a las garantías, debemos tener en cuenta lo establecido en el inciso final de la ley 80 de 1993, el cual establece que "para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato". Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que deben cumplirse por fuera del plazo del contrato y de los compromisos que queden consignados en las actas de liquidación a modo de glosas.

• 1. 2. El control fiscal a la gestión post-contractual.

La gestión durante la liquidación del contrato, implica que la entidad contratante debe realizar todo lo posible para alcanzar finiquitar las cuentas del contrato, pero no debe olvidar la posibilidad de incluir glosas en las actas de liquidación que los entes de control fiscal en uso de sus competencias, podrá exigir el seguimiento eficaz de los compromisos que se pacten ellas, pues las glosas sólo constituyen una liquidación parcial del contrato. En ese orden de ideas, "sobre las constancias u objeciones que se dejen en el acta de liquidación del contrato, es importante señalar, que estas deben ser claras y concretas, de otra manera, su inclusión resulta ineficaz".

Sobre lo dicho, el Consejo de Estado, precisó "… es claro que en cuerpo del acta de liquidación existe aceptación expresa y total por parte del contratista de lo acordado; esta circunstancia le impide cualquier reclamación posterior como lo ha reiterado varias oportunidades la Sala, si quedó inconforme, por ejemplo, porque no se le reconoció todo lo que a su juicio de le debía debió expresarlo así de modo concreto, estableciendo, sino las cantidades, si los hechos de los cuales deriva su descontento. Pero hacer luego de aceptar el contenido del acta una afirmación tan genérica y abstracta como "el contratista se reserva el derecho de reclamación" es a todas luces, insuficiente y por lo mismo ineficaz para dejar abierta la posibilidad a la controversia judicial. Da lo mismo, en este caso, haber guardado silencio respecto de la liquidación como (sic) hacer la anterior afirmación, pues la indefinición que tal expresión envuelve la torna inocua".

Lo anterior reviste especial importancia, considerando que por la inclusión de glosas en el acta de liquidación, la entidad contratante conserva la facultad de liquidar unilateralmente el contrato y, "en este evento la liquidación unilateral sólo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo" o bien, puede acudirse a la jurisdicción contenciosa a fin de que se proceda con la liquidación total del contrato; sí, sólo si, el término para acudir ante la jurisdicción no ha caducado. Esta situación de las glosas también es objeto del control fiscal y debe revertir especial cuidado en las entidades estatales, pues podría colocarse en riesgo el patrimonio del estado en incurrir en posibles faltas disciplinarias por la omisión de liquidar los contratos.

El control de gestión, entonces incluye, el deber de verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes dentro de postplazos estipulados, evitar el vencimiento del término máximo con que cuenta la administración para liquidar totalmente el contrato. El incumplimiento de este término, por tanto acarrea la responsabilidad del servidor público disciplinaria, civil y penalmente por incurrir en omisión de sus deberes

• 1. 3. El control fiscal a la gestión de resultados en la gestión post-contractual.

La gestión de resultados en esta fase incluye, la verificación del cumplimiento del objeto del contrato y no sólo eso, incluye la verificación de la satisfacción de la necesidad que la administración quiso suplir con la suscripción del contrato; es decir si la comunidad le proporcionaron los servicios que se quisieron proveer.

El control a la gestión de resultados, también implica que el contrato se liquide totalmente tal como se dejo explicado anteriormente.

• 1. 4.El control fiscal de legalidad a la liquidación del contrato.

La liquidación de los contratos, lleva implícita el deber de revisión de los pagos efectuados en el contrato, si estos efectivamente se realizaron conforme lo pactado. Este aspecto de la revisión de cuentas hicimos referencia en el capítulo anterior, pero en cuanto a la liquidación de los contratos es propio entrar a revisar lo siguiente:

-Evidenciar si en algún momento, se liquidó el contrato reconociendo más prestaciones de las que efectivamente ejecutó el contratista o hacerlo sin dejar las glosas económicas respectivas.

-Cuando se revisan los precios sin se hay pactado tal circunstancia en el contrato.

Si se hacer en el acta de liquidación, reconocimiento del equilibrio económico, este deberá revisarse por el ente de control fiscal, es decir si el contenido del acta de liquidación en este aspecto en particular se ajusta a la realidad de la ejecución del contrato que de para tal reconocimiento.

-Se debe igualmente advertir si se ha liquidado el contrato y la entidad no incluyo en el acta los valores a favor por el no pago de las multas impuestas y sin cancelar o no realizar gestión alguno que conduzca a ese fin.

-Del mismo modo mediante el sistema de revisión de cuentas, se verifica si se ha reconocido valores moratorios a costa de la entidad por el no pago oportuno de las prestaciones a favor del contratista.

• 1. 5. El control fiscal económico y financiero a la liquidación del contrato.

• 2. Las contralorías tienen la facultad constitucional y legal de hacerle control fiscal al acta de liquidación del contrato estatal de mutuo acuerdo celebrado entre las partes, al contenido del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato expedido por la entidad, y a a la conciliación prejudicial realizada entre las partes del contrato ante el Ministerio Público con la posterior aprobación del juez administrativo.

• 3. Pero las contralorías no tienen facultad para realizarle control fiscal a la liquidación judicial del contrato, toda vez que quien lo hace es el juez administrativo a través de una sentencia judicial, y se trata entonces de un conflicto sometido a conocimiento de un juez que no realiza gestión fiscal cuando toma decisión judicial fallando un asunto.

• 4. Pero el control fiscal económico y financiero que hacen las contralorías a la liquidación unilateral o bilateral del contrato estatal, consiste en la verificación del contenido económico del acto, esto es, verificar si se ajusta al contrato y a los presupuestos de hecho, de derecho y de la realidad y estipulaciones contractuales los reconocimientos económicos, los reconocimientos de los desequilibrios contractuales, los reconocimientos de las mayores cantidades de obra, mayores costos, mayores permanencias, el reconocimientos de intereses corrientes y moratorios, la entrega y recibo a satisfacción de las obras, bines y servicios; la exigencia de las garantías de calidad, mantenimiento y estabilidad de las obras, bienes y servicios contratados; y la existencia de las disponibilidades presupuestales para los correspondientes reconocimientos y pagos.

6. El control fiscal de revisión de cuentas en la fase post -contractual.

El control fiscal a la revisión y examen de las cuentas naturaleza postcontractual, consiste en la verificación de todas las operaciones y soportes contables luego de haber ocurrido la terminación del contrato, incluyendo la liquidación del mismo. Esto implica que una vez terminado el contrato y liquidado el mismo, las contralorías procedan a revisar todas las operaciones y soportes presupuestales, contables y de pago del contrato, según la cláusula de pago del mismo, con la finalidad de que las partes se hayan sometido al cumplimiento de las disposiciones legales y contractuales de orden presupuestal, de pago, contables, y lo más importante, que todas las cuentas del contrato correspondan al estado real de ejecución del mismo, y de las obras, bienes y servicios recibidos.

• 1. 7. El control fiscal de valoración de costos ambientales durante la liquidación del contrato.