Indice1. El concepto de la sociedad. 2. Disposiciones Generales 3. Criterio en cuanto a su formalidad o tipo adoptado 4. Conversión de la sociedad civil en sociedad mercantil 5. Sociedades Irregulares. 6. Efectos de la irregularidad 7. Regularización
1. El concepto de la sociedad.
La Sociedad, en sentido técnico jurídico, ente creado por un acto voluntario colectivo de los interesados, en aras de un interés común y con el propósito de obtener ganancias o un fin lucrativo. Los socios se comprometen a poner un patrimonio en común integrado por dinero, bienes o industria, con la intención de participar en las ganancias. Por tanto, son características fundamentales y constitutivas de la sociedad la existencia de un patrimonio común y la participación de los socios en las ganancias. Se distingue de la asociación en que ésta no persigue fines lucrativos sino de orden moral o económico-social que no se reducen a la mera obtención y distribución de ganancias.
2. Disposiciones GeneralesDe la Existencia de Sociedad Comercial
ARTICULO 1.- Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
Sujeto de derecho.
ARTICULO 2.- La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta Ley. Asociaciones bajo forma de sociedad. ARTICULO 3.- Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones.
Definición. Uria considera que la sociedad mercantil es la "asociación de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que se obtengan".
Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del negocio constitutivo de la sociedad mercantil. Se considera que, de acuerdo con la legislación mexicana, la sociedad mercantil nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un contrato. Es decir, el resultado de una declaración de voluntad contractual. En efecto, la Ley General de Sociedades Mercantiles hace referencia constante a los conceptos de contrato de sociedad o contrato social.
La legislación mercantil no define el contrato de sociedad. Se debe, pues, buscar tal concepto en el derecho común.
Así, el artículo 2688 del Código Civil para el Distrito Federal establece que: "por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos los esfuerzos para la realización de un fin común…". Esta definición puede aplicarse al contrato de sociedad mercantil. Es pues, la sociedad comercial o también llamada mercantil aquella que surge a la vida jurídica como consecuencia de un contrato de sociedad en que los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o esfuerzos para la realización de un fin común y que se constituye en cualesquiera de los tipos reconocidos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, independientemente de que tengan o no una finalidad mercantil o comercial. Es decir, la mercantilidad de las sociedad mercantiles no depende del carácter de su finalidad, sino de si se constituye o no en cualesquiera de los tipos reconocidos por la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Las sociedades civiles y las sociedades mercantiles
Criterios de clasificación
La naturaleza mercantil de una sociedad depende exclusivamente de un criterio formal: son mercantiles todas aquellas sociedades constituidas en cualesquiera de los tipos reconocidos por la Ley General de Sociedades Mercantiles o por el Código de Comercio, independientemente de que tengan o no una finalidad mercantil.
La naturaleza civil de una sociedad, por el contrario, sí depende del carácter de su finalidad. La sociedad civil, según el artículo 2688 del Código Civil, supone la realización de un fin común de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial.
Por lo tanto, dos son los criterios para calificar en el derecho mexicano a una sociedad como mercantil, y diferenciarla, por tanto, de las que no tengan este carácter, es decir, de las sociedades civiles (sociedad civil) y de las sociedades con una finalidad de derecho público, como serían las de carácter agrario, laboral o administrativo.
3. Criterio en cuanto a su formalidad o tipo adoptado
El primer criterio se da en función del tipo de sociedad que se adopte: son mercantiles, cualquiera que sea su finalidad (de derecho privado o de derecho público; lucrativas o no), las seis clases que enumera el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles, a saber:
Sociedades en nombre colectivo. Es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales (art. 25 LGSM).
Sociedades en comandita simple. Es aquella que existe bajo una razón social y se compone de uno o varios socios comanditados, que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente , de las obligaciones sociales, y de uno o varios socios comanditarios, que únicamente estén obligados al pago de sus aportaciones (art. 51 LGSM).
Sociedades de responsabilidad limitada. Es aquella que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan ser representadas por títulos negociables a la orden ni al portador, siendo sólo cedibles en los casos y con los requisitos que establece la ley (art. 58 LGSM).
Sociedades anónimas. Es la sociedad, llamada de capitalistas o de capital, que existe bajo una denominación social y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones (art. 87 LGSM).
Sociedades en comandita por acciones. Sociedad compuesta de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones (art. 207 LGSM).
Sociedades cooperativas. Organizaciones que, basadas en el espíritu de solidaridad social y sin propósito de lucro, se constituye para el ejercicio de una actividad en beneficio de sus propios asociados. La nueva Ley General Sociedades Cooperativas, en su artículo 2º, define genéricamente a la sociedad cooperativa como una forma de organización social integrada por personas físicas con base en intereses comunes y en principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y servicios. La Ley General de Sociedades Cooperativas reconoce las siguientes clases de sociedades cooperativas: de responsabilidad limitada, de responsabilidad suplementada, de productores de bienes y/o servicios, de consumidores de bienes y/o servicios, de participación estatal, y de vivienda.
Criterio en cuanto a su finalidad
El segundo criterio se da en relación con la finalidad de la sociedad: si ella es especulativa, se tratará de sociedad mercantil. Se debe entender por especulación comercial la intención o el propósito de obtener una ganancia con la actividad que se realice (artículo 75, fracciones I y II del Código de Comercio), o bien, la organización y explotación de una negociación o empresa mercantil (artículo 75, fracciones V a XI del Código de Comercio). Si no existe la intención lucrativa, no se tratará de una especulación comercial, ni de una sociedad mercantil, salvo, nuevamente, que se adopte uno de los tipos de estas sociedades.
Esta nota y este criterio de distinción de las sociedades civiles se desprende claramente del artículo 2688 del Código Civil, que además de definir el contrato de sociedad civil, señala dos características que lo distinguen de la asociación y de la sociedad mercantil: de aquella, la sociedad civil se diferencia en que su finalidad debe ser preponderantemente económica, lo que excluye el artículo 2670 del Código Civil para el Distrito Federal al definir las asociaciones. De la sociedad mercantil, en que dicha finalidad económica no debe constituir una especulación comercial. Si no existe la intención lucrativa, no se tratará de una especulación comercial, ni de una sociedad mercantil, salvo que se adopte uno de los tipos de estas sociedades.
En consecuencia, se desprenden dos criterios de mercantilidad de las sociedades, el primero, que son mercantiles las sociedades que adopten uno de los seis tipos enumerados en el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles, independientemente de que su finalidad sea económica y especulativa; el segundo, que también serán mercantiles aquellas sociedades cuya finalidad constituya una especulación comercial independientemente del tipo elegido.
Existen también criterios mixtos de distinción entre la sociedad civil por su finalidad y mercantil por el tipo adoptado y entre la sociedad mercantil por su finalidad y civil por el criterio adoptado, que a continuación se explican:
Sociedad civil por su finalidad y mercantil por el tipo adoptado. Esto es, una sociedad materialmente civil, constituida para la realización de un fin común de carácter económico pero que no constituya una especulación comercial, que adopte cualesquiera de los tipos sociales reconocidos por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Una sociedad de tal especie quedará sujeta a la legislación mercantil y se reputará mercantil para todos los efectos legales según lo disponen los artículos 4º de la Ley General de Sociedades Mercantiles y 2695 del Código Civil.
Sociedad mercantil por su finalidad y civil por el tipo adoptado. Es decir, una sociedad que tenga como fin la realización de actividades especulativas comerciales, constituida bajo tipo civil. Este supuesto es ilícito por contrariar el mando legal contenido en el artículo 2688 del Código Civil para el Distrito Federal. Dicha sociedad estará afectada de invalidez. Sin embargo, como "existe de hecho una asociación que persigue un fin de naturaleza mercantil y que se ostenta como una sociedad, debe considerarse como una sociedad mercantil irregular, y someterla a las mismas reglas que a las de esta clase".
4. Conversión de la sociedad civil en sociedad mercantil
Aquellas sociedades que se constituyen como civiles, pero con una finalidad especulativa, o bien, que se digan civiles, pero que adopten cualquiera de la tipos de sociedad mercantil, automáticamente se convierten en éstas, según lo disponen los artículos 2695 del Código Civil y 4º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo de sociedad comercial en que se constituiría, según lo dispone el artículo 1858 del Código Civil, será el tipo que resulte más próximo a la intención de las partes, de los esquemas regulados en el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Una vez que una sociedad civil se convierte en mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y la reglamentación de la legislación mercantil, aunque siempre es posible aplicar supletoriamente el Código Civil para el Distrito Federal, a falta de disposiciones del Código de Comercio y las demás leyes mercantiles.
Sociedades ilícitas. Características Prevenciones. De esto nos habla el siguiente artículo de la Ley de sociedades comerciales Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita. ARTICULO 19.- Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose la normas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3ro. y 4to. del artículo anterior.
Constitución y registro de la sociedad. Constitución. Cláusula de extranjería. Escritura constitutiva. Inscripción en el registro Público de Comercio. Jurisdicción Voluntaria.
El artículo 5º de la Ley General de Sociedades Mercantiles exige que la constitución de las sociedades mercantiles se haga constar ante notario, esto es, en escritura pública.
La exigencia formal de la escritura pública en materia de sociedades mercantiles implica una excepción al principio general de libertad de forma contractual consagrado por el Código de Comercio. Para Uria, esta excepción se explica por la importancia misma del contrato de sociedad, por la complejidad habitual de sus cláusulas y por las consecuencias que trae la constitución de la sociedad en orden al nacimiento de un ente jurídico nuevo.
Los requisitos de la escritura constitutiva son los siguientes: Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o jurídicas que constituyan la sociedad; Razón social o denominación; El objeto o finalidad social; El importe del capital social; La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valoración; El importe del fondo de reserva legal; El domicilio; La duración; La forma de administración y facultades de los administradores; El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social; La forma de hacer el reparto de las ganancias y pérdidas entre los socios; Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente;
Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la designación de los liquidadores, cuando no sean nombrados anticipadamente.
Cláusula de extranjería
Las sociedades mercantiles pueden tener una nacionalidad distinta a la de sus socios. La legislación mexicana distingue entre las sociedades mexicanas y las sociedades extranjeras. De acuerdo con el artículo 9º de la Ley de Nacionalidad, debe entenderse por sociedades mercantiles mexicanas, las que se constituyen con arreglo a la ley y tienen su domicilio legal dentro de la República Mexicana. Son sociedades mercantiles extranjeras, en consecuencia, las que no reúnan alguno de estos dos requisitos.
Registro de las sociedades mercantiles
El artículo 19 del Código de Comercio dispone que la inscripción en el Registro de Comercio es obligatoria para todas las sociedades mercantiles (arts. 2º y 7º LGSM).
Así, pues, la constitución de una sociedad mercantil será perfecta cuando quede inscrita en el Registro de Comercio. La falta de inscripción origina la irregularidad de la sociedad, con las consecuencias y efectos que posteriormente se examinarán.
El artículo 7º de la Ley General de Sociedades Mercantiles señala que en el caso de que la escritura constitutiva no se presentare para su inscripción en el Registro de Comercio, dentro del término de quince días, a partir de su fecha, cualquier socio podrá demandar dicho registro.
Modificación de la escritura constitutiva
Las modificaciones de la escritura constitutiva deberán hacerse constar también en escritura pública e inscribirse en el Registro de Comercio según lo disponen los artículos 21, fracción V, del Código de Comercio y 5º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Concepto
La irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio.
Las sociedades mercantiles con esos defectos se conocen con el nombre de sociedades irregulares.
"La multiplicidad de exigencias legales para la creación de una sociedad mercantil tiene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad".
Son pues, de acuerdo con la legislación mercantil mexicana, irregulares, aquellas sociedades mercantiles en que el acto de constitución no se haya hecho constar en escritura pública y aquellas otras en que dicha escritura no haya sido inscrita en el Registro de Comercio.
Status jurídico
Modificación irregular del contrato de sociedad
Las modificaciones del contrato social deben hacerse constar también en escritura pública (art. 5º de la Ley General de Sociedades Mercantiles) e inscribirse en el Registro de Comercio (art. 21, frac. V, del Código de Comercio).
Cuando no se cumplan los requisitos mencionados se estará frente a un caso de modificación irregular del contrato social, con los siguientes efectos según el artículo 26 del Código de Comercio:
- La modificación produce plenamente sus efectos entre los socios;
- La modificación no podrá oponerse a los terceros de buena fe ni les causará perjuicio;
- Los terceros podrán aprovecharse de dichas modificaciones en cuanto les favorezcan.
Irregularidad por conversión de la sociedad civil en sociedad mercantil
Aquellas sociedades que se constituyen como civiles, pero con una finalidad especulativa, o bien, que se digan civiles, pero que adopten cualquiera de la tipos de sociedad mercantil, automáticamente se convierten en éstas, según lo disponen los artículos 2695 del Código Civil y 4º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo de sociedad comercial en que se constituiría, según lo dispone el artículo 1858 del Código Civil, será el tipo que resulte más próximo a la intención de las partes, de los esquemas regulados en el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Una vez que una sociedad civil se convierte en mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y la reglamentación de la legislación mercantil, aunque siempre es posible aplicar supletoriamente el Código Civil para el Distrito Federal, a falta de disposiciones del Código de Comercio y las demás leyes mercantiles. Y puesto que dicha Ley General da carácter de sociedad mercantil irregular a la que no se inscriba en el Registro de Comercio, pero que se manifieste ante terceros; esa sociedad civil convertida a mercantil, no inscrita en el Registro de Comercio, y que se manifieste ante terceros será una sociedad mercantil irregular sujeta a los dispuesto en el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
6. Efectos de la irregularidad
La sociedades mercantiles irregulares están sujetas a un régimen distinto al de las regulares. Esto es, la irregularidad de las sociedades mercantiles produce ciertos efectos especiales que a continuación se examinan:
1. Responsabilidad de los representantes. Los representantes de la sociedades mercantiles, como regla general, no quedan obligados por los actos que realizan en nombre de sus representadas. En cambio, tratándose de los representantes de sociedades irregulares, éstos responden solidaria e ilimitadamente, aunque de modo subsidiario, frente a terceros, del cumplimiento de los actos jurídicos que realicen con tal carácter, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados. Además, los representantes de las sociedades irregulares son responsables de los daños y perjuicios que la irregularidad hubiere ocasionado a los socios no culpables de ella (art. 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles);
2. Efectos en relación a terceros. El contrato de sociedad no inscrito no puede oponerse ni causar perjuicio a terceros de buena fe, los cuales si podrán aprovecharlo en los que les fuere favorable (art. 26 del Código de Comercio);
3. Efectos en materia de quiebra. El artículo 4º de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos dispone que las sociedades irregulares podrán ser declaradas en quiebra. Así en efecto, el citado artículo establece que la quiebra de la sociedad irregular provocará la de los socios ilimitadamente responsables y la de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables. Además, la irregularidad de las sociedades impide que puedan acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos (arts. 396, frac. VI, y 397 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos) y terminar su quiebra por medio de convenio con los acreedores (art. 301de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos);
4. Efectos entre los socios. La falta de inscripción del contrato social no afecta las relaciones de los socios entre sí. Es decir, el contrato social, aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los socios y los obliga recíprocamente.
5. Las sociedades anónimas irregulares no podrán emitir bonos u obligaciones.
Ya se expuso que la irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio.
Cuando la irregularidad deriva de que el contrato social no se otorgó en escritura pública, pero contiene los requisitos esenciales que la ley exige, cualquier persona que figure como socio podrá demandar el otorgamiento de la escritura correspondiente según lo dispone el artículo 7º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Cuando la irregularidad deriva de que la escritura no fue inscrita en el Registro de Comercio, cualquier socio podrá exigir la regularización de la sociedad. Así, el párrafo segundo del artículo 7º de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que, en el caso de que la escritura social no se presentare para su inscripción en el Registro de Comercio dentro del término de quince días, a partir de su fecha, cualquier socio podrá demandar dicho registro.
Además, los socios culpables de irregularidad responden frente a los no culpables, de los daños y perjuicios que dicha irregularidad ocasione a estos últimos (art. 2º, in fine, de la Ley General de Sociedades Mercantiles).
Al declarar, en su segundo párrafo, el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles que, "no podrán ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Público del Comercio", se debe comprender que la omisión de la inscripción tiene un efecto sanatorio absoluto. Por lo tanto, valdrá aunque el consentimiento de alguno de los socios haya sido dado por error, arrancado por violencia u obtenido con dolo; valdrá también, aunque alguna de las partes fuese menor de edad o hubiese sido declarada en estado de interdicción.
Esto último se justifica porque los terceros que contratan con la sociedad confían en la legitimidad de su existencia en virtud de estar inscrita en el Registro Público, y podrán resentir serios perjuicios si la sociedad desapareciera como consecuencia de un vicio constitutivo, que no estaban en aptitud de conocer. Si la irregularidad se debió a la falta de documento, esto es, si la constitución de la sociedad fue puramente verbal, en tal caso, las dificultades de la prueba crecen enormemente. Sin embargo, la existencia de la sociedad, y las cláusulas esenciales que la rigen, pueden demostrarse de diversas maneras.
Si allega tales elementos probatorios, un socio puede exigir de los demás el otorgamiento de la escritura pública, pues el artículo 7º no supedita la acción respectiva a la celebración por escrito del negocio social. En cuanto a personalidad, responsabilidad de los socios y de los administradores, etc., vale para a sociedad verbal lo dicho anteriormente.
En consecuencia, las sociedades irregulares, en efecto, no son nulas, tanto porque la ley les atribuye personalidad jurídica (art. 2º, párrafo tercero, LGSM) como porque reconoce los efectos que ellas producen, tanto internamente, respecto a los socios (art. 2º, párrafo cuarto, LGSM) como externamente respecto a terceros (art. 2º, párrafo quinto, LGSM).
Autor:
Pedro Martínez
Estudiante de la Licenciatura en Administración.