Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 2)

En el orden jurídico derecho se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona, en otros términos, lo que es suyo. También se llama derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas en particular, finalmente, se denomina derecho a un tributo o pago debido legitimante a alguien.

Cuatro son las significaciones que atribuye Fernández Galiano a la Voz Derecho: Como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo), como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo), ideal de justicia o su negación (lo justo) y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia).

DEFINICIÓN

Tres son los caminos que hemos seguido para llegar a una definición integral del derecho: la sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza, la exigencia de regular su conducta mediante normas y el deber ser orientado hacia valores. La teoría tridimensional del derecho sustentada por Miguel Reale, lo considera como integración de tres elementos, (hecho, valor y norma), por tanto son elementos integrantes de una definición del derecho; la conducta social del hombre como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores hacia los cuales debe orientarse esa conducta.

EL PENSAMIENTO JURÍDICO

Frente al problema de la justificación del derecho, el espíritu humano ha adaptado tres actitudes teóricas: búsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lógica: La primera actitud corresponde al Jusnaturalismo o doctrina del derecho natural, la segunda al Positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo.

EL JUSNATURALISMO

Es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho creado por los seres humanos mediante normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho Natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del derecho.

El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho positivo, por lo tanto es doble.

– De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el derecho natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas jurídicas sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por una autoridad que ejerce el poder de manera ilegítima.

– De otro lado, el agente aplicador del Derecho deberá tomar en cuenta en sus actos los dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, esta utilizando antojadizamente al derecho.

La antigüedad del derecho natural – a escrito Ronmmen al empezar una obra sobre este tema – se identifica con la antigüedad de la filosofía que comienza por la admiración.

El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiración a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino más bien, deriva de éste. La mutabilidad de las normas a través del tiempo, y sus cambios en las distintas áreas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre los últimos fundamentos y sobre la razón de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de estado.

Los problemas jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los primeros pensadores y filósofos griegos. Pitágoras ve el universo como un todo ordenado, regido por principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución de los seres. Heráclito atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese "uno divino" es el logos o el cosmos.

En todas las doctrinas aparece como elemento común el "iusnaturalismo pateista de signo cosmológico" que fue también tema de grandes clásicos, ejemplo la obra Antigona un clásico Griego.

Aristóteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existió lo que se denominó El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofía Cristiana se inspiró en el pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teolológico.

Su máximo exponente es sin duda Santo Tomás de Aquino, su concepción del derecho, su teoría sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen dentro del sistema que elaboró, exponentes de una clara y profunda comprensión del sentido ético de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley eterna que traduce la voluntad y la sabiduría de Dios que rige todas las cosas del mundo.

La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes, Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant.

EL POSITIVISMO

Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autónoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas etc. que resultan más propios de la moral, la religión, la sociología o la política. Así lo propio del Derecho, la Teoría Pura del Derecho consistirá en su esencia normativa, la norma jurídica. Válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirámide en cuyo vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Está norma no es un texto legislativo ni nada semejante es, más bien una hipótesis sobre su eficacia: si el orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurídico. Y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, así definida, lo sustenta. El orden jurídico acatado tiene un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha sociedad. La inmensa mayoría de los Estados contemporáneos tienen estas disposiciones en la Constitución Política. Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro del derecho y, allí, se establecen cuando menos dos cosas:

– Quién gobierna y como lo hace;  y 

– Cómo se elaboran las normas jurídicas de inferior categoría

A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurídica subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la superior, y en forma porque si la constitución es la de mayor jerarquía dentro del orden jurídico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella establece para su aprobación.

El mérito del positivismo jurídico. Consiste precisamente, en haber consolidado una Teoría del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionada y apoyada entre sí. Sin embargo tiene como talón de aquiles al ser humano no solo le interesa el edificio jurídico. Como estructura sino, también que hay dentro de él. A esto Kelsen responde que es un problema distinto.

Su obra Teoría Pura del Derecho es denominada así porque comprende sólo el derecho eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, político psicológico,  teleológico etc. Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideología ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea racional.  

TEORIA DEL DERECHO HISTORICO

Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo construía en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto.

La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano.

Otro de los grandes pensadores de esta teoría fue Ihering, llegó a prefigurarse la necesidad concreta de una Sociología del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformación del Derecho  y sociedad normada.

TEORIA SOCIOLOGICA DEL DERECHO

La afirmación central de la sociología jurídica. Es la consideración del derecho como un producto social o manifestación de la vida social. Emile Durkheim, propone a) que se estudie el derecho cuanto fenómeno social, existente con independencia de las consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es más que la representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales, c) la esencia constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos.

El origen sociológico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo. c) el derecho surgió en forma espontánea siendo la costumbre la única fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es religioso y formalista.

Sus máximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.

TEORIA EGOLOGICA

El profesor argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teoría Egológica del Derecho, muy difundida y comentada en América Latina.

Está teoría sitúa al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofía Husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafísicos.

Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafísicos por que están sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo.

En el ámbito de los objetos culturales cabe distinguir, según está Teoría los objetos mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente del hombre; y los objetos egológicos cuyo sustrato es la conducta "como vida biográfica" el derecho es objeto egológico. En este sentido el derecho no se define como un conjunto de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la conducta misma, o para emplear la fórmula completa de la Teoría Egológica, como "la conducta humana considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas jurídicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos para conocerla.

TEORIA TRIDIMENSIONAL

Postulada por Miguel Reale y enarbolada en el Perú fundamentalmente por Carlos Fernández Sessarego en varios trabajos, ha resumido a (conductas, normas y valores) como componentes esenciales del Derecho. Los significados del derecho corresponden a tres aspectos básicos. Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto fáctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o histórica) y un aspecto axiológico  (el derecho como valor de justicia). En las últimas 5 décadas la teoría tridimensional del derecho ha demostrado que dondequiera que haya un fenómeno jurídico. Hay necesariamente un hecho subyacente (hecho económico, geográfico,  demográfico de carácter técnico etc.); un valor que confiere determinada significación a ese hecho, y una regla o norma que representa la relación o media que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Según Miguel Reale, la vida del derecho resulta de la integración dinámica y dialéctica de los tres elementos a que lo integran.

TEORIA PLURIDIMENSIONAL

Siguiendo la ya esbozada Teoría Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teorías que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teoría Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. José Antonio Silva Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), añade otras cinco:

1.- Tiempo Jurídico

2.- Espacio Jurídico

3.- Vivencias

4.- Historia, e

5.- Ideologías

EL DERECHO Y  LA JUSTICIA

Para Stammler, la palabra justicia tiene dos significados:

1.- En un sentido indica la observancia y la aplicación fiel de un derecho positivo. El derecho ha de salvaguardarse, ante todo, contra interferencias arbitrarias.

2.- Por justicia se entiende, en otro sentido, el objeto final del derecho. Aquí la palabra justicia expresa la idea de que todo querer jurídico, sin excepción, se halla supeditado a un pensamiento urutáiro fundamental. A este hay que atenerse para juzgar el derecho que surge, como producto histórico.

Es necesario precisar que el derecho se distingue de la justicia y que ésta solo es la finalidad primordial del derecho. Desde luego que, como lo indica Santo Tomás, el derecho injusto no es derecho. Generalmente la palabra justicia se emplea en dos sentidos a) como virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes y b) como criterio ideal del derecho y valor jurídico por excelencia.

Para Platón la justicia es la virtud fundamental de la cual se derivan todas las demás virtudes, pues constituye el principio armónico ordenador de estas, el principio que determina el campo propio de cada una de las demás virtudes.

Aristóteles dividió la justicia en varias clases: a) Justicia distributiva, que implica el que dad uno reciba los honores y bienes que le corresponda, b) Justicia emparejadora, correctiva, que se basa en la igualdad y se subdivide en: 1) Conmutativa, que requiere igualdad entre lo que se da y lo que se recibe y que se aplica a los contratos 2) Justicia judicial que exige la paridad entre el daño y la reparación, el delito y la pena.

De todo lo anterior se puede concluir que la justicia ha sido considerada: a) como virtud. b) como proporcionalidad, c) como orden, d) como igualdad; e) como valor jurídico.

Además en el mundo contemporáneo surge la justicia social para regular lo que a la comunidad social le es debido, tratando de armonizar lo individual y lo social.

Se entiende pues que el Derecho y la Justicia se hallan íntimamente relacionados, pues que el valor supremo y final del derecho es la Justicia. Tanto más que todo ordenamiento legal tiene como fin alcanzar la Justicia.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL (ETICA)

La moral y el derecho, que constituyen dos ramificaciones de la Etica, según la acertada expresión de Miraglia se hallan estrechamente vinculadas.

Todos los actos humanos son susceptibles de bondad o de maldad, pueden ser moralmente buenos o moralmente malos. Entre tales actos se encuentran los que corresponden al derecho. Por otro lado el derecho apunta hacia la Justicia que no es sólo lo que se otorga a otro, sino la virtud moral íntimamente ligada a otras virtudes.

La moral, por su parte, significa un límite infranqueable para el Derecho. Las normas jurídicas no pueden ordenar nada que sea inmoral, porque si así fuera, habría que admitir que el derecho es capaz de prescribir algo aparta al hombre de su fin racional. Desde el punto de vista de la ética de los valores es manifiesta la vinculación que se da entre la Moral y el Derecho.

Los valores Morales y Jurídicos. Se imponen igualmente en la conciencia y luego son aprehendidos por el yo, piden una toma de posición, una respuesta de valor. Tanto los valores morales como jurídicos. Ofrecen una nota común: se presentan como verdaderas exigencias, se alzan como un deber frente al individuo.

RELACIÓN DEL DERECHO CON LA DEONTOLOGIA JURÍDICA

Por deontología jurídica se entiende el conjunto de deberes, obligaciones y principios que regulan la labor del Abogado, quien en el ejercicio de su profesión debe cumplir los deberes de lealtad, veracidad, buena fé y otros, que oriente su misión en busca de la Justicia.

Son sus principios la honradez, responsabilidad, rechazo de la corrupción.

(Ver decálogo del Abogado de Eduardo J. Couture)

RELACION CON LA AXIOLOGÍA JURÍDICA

La Axiología Jurídica es la disciplina que estudia los Valores, su desarrollo y su objeto, reconociéndose que el valor fundamental del Derecho (Justiniano) es la Justicia, por tanto Jueces, Abogados y Fiscales debemos cumplir con los valores éticos que nos impone la Axiología.

RELACION CON LA ONTOLOGIA  

Ontología deriva de la voz griega Ontos: Ser.

Conforme señala el maestro Melquíades Castillo, esta ciencia se refiere al estudio del derecho, de igual forma el Abogado, Jueces y Fiscales tenemos como exigencia Deontológica el respeto de valores, leyes y justicia, sin deformarlas ni desnaturalizarlas.          

LA NORMA JURÍDICA

DEFINICIÓN

La norma jurídica. Es un mandato de carácter lógico-jurídico. Y en este sentido, diremos que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de su eventual incumplimiento.

La norma jurídica. Es la regla de conducta indispensable para hacer posible la convivencia humana en sociedad, en un lugar y momento determinada, contenida en el derecho objetivo, (ley costumbre, principios generales del derecho etc) que prescribe al los individuos derechos y obligaciones cuya observancia puede ser impuesta coactivamente.

Mario Alzamora Valdez, manifiesta que la Norma Jurídica, pertenece a la categoría de los objetos culturales, constituye una estructura lógica que expresa el debe ser de una conducta dirigida hacia determinado valor o valores. Formalmente la norma es un juicio a que se traduce mediante una proposición, su contenido está formado por los objetos que menciona.

– Para Hans Kelsen, la norma jurídica, tiene forma de juicio hipotético, que expresa el enlace específico de una situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Si la ley natural explica el autor de la teoría pura del derecho dice si A es, tiene que ser B, dice la norma jurídica. Si A es, debe ser B.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA

Previamente recordemos que la función de la norma consiste en prescribir cierta conducta como debida, que cierta conducta debe ser. Esto no significa que aquella tenga que ser necesariamente, puesto que depende del arbitrio humano

Desde el punto de vista formal la norma es un juicio hipotético cuya formula es "dado A debe ser B".

En dicho juicio se enlazan dos elementos mediante la cópola debe ser, el primero de tales elementos es una Hipótesis, supuesto o condición, el segundo una consecuencia.

La hipótesis, supuesto o presupuesto de hecho (dado A…) menciona un hecho tomado del mundo real que tenga consecuencias jurídicas conducta humana  mientras que la consecuencia (….B) es de derecho. La norma indica que realizado tal hecho debe ser una determinada consecuencia de derecho.

Las consecuencias de derecho pueden consistir en la atribución de facultades, poderes, autorizaciones, o en la imposición de deberes u obligaciones, sanciones (penas), o en la creación de instituciones y situaciones jurídicas o en la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas.

Se entiende pues que entre supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Ambos se hallan vinculados por un nexo jurídico. (Diferencia entre la ley natural y la jurídica) Llamado también cópola o vínculo, de debe ser que no está expresado en palabras no consta de la redacción del precepto jurídico. Sino que es obtenido mediante una abstracción lógica jurídica. Como un elemento constante e invariable a diferencia de los otros elementos de la norma jurídica. Se colige pues que la estructura de la norma se halla conformada por Hipótesis Supuesto de Hecho o presupuesto, consecuencia y nexo jurídico.

CLASES DE NORMAS

Imperativas, dispositivas.

Rígidas y flexibles, las primeras llamadas de derecho estricto, tienen un contenido concreto e invariable.

Primarias, Secundarias; categóricas e hipotéticas; preceptivas y prohibitivas; regulares, excepcionales, etc.

También en legislativas, consuetudinarias y jurisprudenciales

VALIDEZ DE LA NORMA

¿Cuándo es válida una norma? En principio la Norma es solo válida si sigue determinados cánones de forma y fondo. Los formales son los que prescribe la configuración de las fuentes del Derecho dentro de cada sistema jurídico particular. Desde el punto de vista de fondo la norma es válida cuando no resulta incompatible con otras de rango superior. Conforme dispone nuestra Constitución.

Podemos partir de aquí una diferencia entre norma vigente y norma válida, norma vigente es aquella que ha sido producido de acuerdo a derecho, que ha cumplido con todos los requisitos y trámites necesarios y por tanto en principio debe regir y se obedecida. Norma válida es aquella que en adición a estar vigente, cumple con los requisitos de no incompatibilidad con otras de rango superior tanto en forma como en fondo. En consecuencia toda norma válida es por definición vigente.

   PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Por este principio el supuesto de hecho, consecuencia y nexo jurídico (norma jurídica) regula la conducta humana a partir del momento en que ella es publicada. La norma se presume conocida por todos a partir de este momento por lo que nadie puede evadirse de la sanción en caso su comportamiento se halle descrito en la norma. (Presunción de conocimiento).  

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Por regla general dentro del territorio de un Estado rigen sus propias leyes, pero las relaciones entre los diferentes países y el desplazamiento de las personas de un estado a otro, originan los denominados conflictos de leyes en el territorio.

Desde el punto de vista del derecho positivo el problema consiste en saber que ley se aplica. Si la ley del país o la ley extranjera. En este último caso la aplicación del derecho extranjero requiere una prescripción del ordenamiento nacional que si lo disponga, gracias a la cual se convierte en norma del estado que lo admite. 

Lo que se ha denominado conflicto de la ley en el espacio, no es sino la posibilidad de validez extraterritorial de las normas jurídicas de un estado en otro territorio. Este problema se presenta debido a la diversidad de ordenamientos jurídicos y de sistemas de derecho que implica la posibilidad de conflictos entre las legislaciones de los distintos países. Se trata de precisar si una norma que se aplica dentro del ámbito espacial del sistema jurídico a que pertenece puede aplicarse también extraterritorialmente.

Los conflictos se presentan debido a que en una relación jurídica, interviene un elemento extranjero que puede ser personal, real o conductista. La sistematización de los conflictos ínter espaciales le corresponde al derecho internacional privado, que trata de determinar la ley aplicable a un caso en el cual intervienen elementos extranjeros.

TEORIAS PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS TERRITORIALES DE LEYES.

El  derecho internacional privado tiende fundamentalmente al estudio de la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros y las teorías para resolver conflictos de leyes. Ahora bien, los conflictos se presentan cuando en una relación jurídica, interviene un elemento extranjero, que puede ser a) personal (nacionalidad, domicilio o residencia extranjeros); b) real (situación espacial de los bienes en el extranjero); c) conductista (actos, y hechos jurídicos, lícitos e ilícitos realizados fuera del país desde el cual se visualiza el caso).

En estos eventos el Juez puede aplicar o su propia ley (lex fori) o la ley extranjera, según se lo indiquen los principios del derecho internacional privado. Los principales sistema son los siguientes. a) territorialidad de la ley, b) teoría de los estatutos, c) teoría de la personalidad del derecho; d), teoría de la escuela histórica, e) teoría de Pillet, f) teoría de los derechos adquiridos; g) teoría de Cock, H) local theory, i) teorías contemporáneas.

TEMPORALIDAD DE LA LEY

Por principio  Art. III del T.P. del C.C. la Ley se aplica a las consecuencias que se aplique a los hechos futuros como a los pasados en tanto esto sea posible.

La regla general en esta materia es que la Norma Jurídica rige todos los hechos que se produzcan durante su vigencia. Realizados los supuestos jurídicos. Se producen ipso ijure las consecuencias jurídicas. Pero si cambia una ley que estuvo vigente al constituirse una relación jurídica., por otra que rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado de aquella, se origina un conflicto de leyes en el tiempo, que da lugar al arduo problema de la aplicación retroactiva de la ley. La regulación de las situaciones anteriores al nacimiento de una ley nueva, puede ser vista desde el ángulo de dos principios opuestos: la retroactividad y la irretroactividad.

Los partidarios de la retroactividad invocan la justicia. Si se dicta una ley nueva es porque es mejor y más justa que la anterior. Es lógico por tanto que se aplique a los hechos futuros como a los pasados, en tanto esto sea posible.

Los partidarios de la irretroactividad invocan la seguridad jurídica. Las leyes se dictan para el futuro, su aplicación retroactiva originaría un estado de completa inseguridad, puesto que ninguna situación ni ningún acto podrían considerarse como completamente firmes y terminados si pudieran modificarse después, en función de leyes que muchas veces ni siquiera se pudieron prever.

No deben confundirse los efectos retroactivos de la ley con los llamados efectos inmediatos que tienen lugar en dos circunstancias:

1.- Cuando la ley modifica hechos producidos después de su vigencia, y

2.- Si modifica el curso de una relación jurídica. La doctrina ofrece diversas respuestas a estas interrogantes:

La teoría de los derechos adquiridos, cuyo precursor fue Blondeau, distingue los derechos adquiridos de las esperanzas o expectativas, aquellos son los irrevocablemente conferidos antes del hecho, del acto o de la ley que se les quiere oponer, estas pueden ser revocadas. o, para decirlo con el lenguaje de Baudry, derechos adquiridos son las facultades legales regularmente ejercidas y expectativas, las que no lo han sido todavía. La ley se aplica retroactivamente si vulnera derechos adquiridos, su aplicación no es retroactiva, si impide que prosperen esperanzas o expectativas.

La teoría del hecho cumplido, ha tenido su origen en Alemania, Scheurl, fue el primero que la sostuvo. Esta tesis afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se rigen por ésta, los cumplidos después de su promulgación, por la nueva.

INTERPRETACIÓN

Interpretar una norma jurídica enseña, Enneccerus, es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica. y, por tanto también para la resolución. Consiste en desentrañar el verdadero significado de la norma.

Interpretar consiste en desentrañar el significado último del contenido de las normas Jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro, es oscuro o ambiguo   

Clases de Interpretación. Se puede distinguir una interpretación legislativa, judicial y doctrinaria, la legislativa es la denominada auténtica porque proviene del propio legislador, la judicial se denomina jurisprudencial y la doctrinal es  realizado por los juristas de renombre.

Si se considera la extensión y el alcance de la interpretación cabe distinguir la denominada declarativa o estricta, la extensiva y la restrictiva.

En el primer caso el interprete adecua el espíritu de ley a la que expresa el texto, en el segundo extiende el texto a supuestos no comprendidos expresamente, y en el tercero limita su fórmula a determinadas circunstancias entre las mencionadas en ella.

Escuelas de Interpretación. Las diversas escuelas propician métodos diferentes, así:

El método gramatical (también denominado literal), repara en las palabras, para desprender de ellas o de su modo de empleo la intención del legislador, recurren a la etimología, sinónimos, a los textos paralelos, etc.

El método exegético; o histórico corresponde al apoyo del racionalismo jurídico. Sus características son la identificación de todo el derecho con el derecho positivo y de este con la ley, tiene por propósito la búsqueda de la voluntad del legislador, la importancia del argumento de la autoridad

El método de la ratio legis, busca lo que quiere decir la norma y se desentraña su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse de su propio texto, es la razón de ser de la norma.

La escuela histórica, bajo la inspiración de Savigni considera que la interpretación consiste en ponerse en lugar del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y recompensar la ley en su inteligencia.

El método sistemático por comparación con otras normas consiste en esclarecer lo que quiere decir la norma, atribuyéndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no están claramente expresados en ella. Usualmente se deben comparar dos normas del mismo carácter (general o especial)

El método sistemático por ubicación consiste en hacer interpretación teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc. en el cual se haya incorporada la norma a fin de que su significado sea esclarecido por los elementos conceptuales propios de tal estructura normativa.

TEMA DOS

Derechos Humanos

INTRODUCCIÓN

El tema de los Derechos Humanos  en las últimas décadas es el que más ha evolucionado en diversas áreas, por tratarse de una concepción interdisciplinaria. En el campo jurídico, son dos ramas del Derecho que lo abarcan: el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.

En efecto, cada vez es mayor el número de Constituciones  que incorporan un catálogo de derechos y a la vez de sus mecanismos de protección; y en el área del Derecho Internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el que ha experimentado un desarrollo impresionante.

EVOLUCIÓN

1. La evolución de los Derechos Humanos, va unida a la fundamentación filosófica de los mismos. Esta se encuentra entre dos grandes corrientes del pensamiento: el Derecho Natural o Iusnaturalismo y el Positivismo Jurídico.

Para el Derecho Natural, el Derecho está constituido "por un conjunto de valores y principios de naturaleza universal, inmutable, irrenunciable e imprescriptible que prevalece ante cualquier contenido que hayan asumido las normas jurídicas a través del tiempo. Las normas derivan de la voluntad divina o de la naturaleza de las cosas, a las que la razón y la convivencia humana deben someterse. Bajo esta premisa, los derechos del hombre son anteriores y superiores al del Estado, y no requieren de una norma específica para su vigencia.

En la Edad Moderna, puede citarse como uno de los principales exponentes a John Locke (1632-1704), para quien el verdadero estado del hombre no es el estado civil, sino el natural, aquel donde los hombres son libres e iguales, "…siendo el estado civil una creación artificial que no tiene más objeto que permitir el más amplio desenvolvimiento de la libertad e igualdad naturales…". Sabido es que esta concepción, inspiró luego a los redactores de la declaración de Independencia de los estados Unidos y también a los enciclopedistas franceses (Voltaire, Montesquieu y Rousseau), de gran trascendencia en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Siguiendo esta línea, la concepción de Rousseau, se basa en que los hombres pasan del estado primitivo al estado social, mediante un contrato en el cual renuncian a parte de sus derechos naturales, al tiempo que conservaban algunos de sus derechos fundamentales: derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad, los que constituían hechos eternos e inalienables que todo sistema social y estatal estaba obligado a respetar. Es la teoría contractual basada en la ley natural.

La fundamentación positivista, proponen un fundamento racional de los derechos  que no es moral y son varias tesis, entre ellas, el fundamento de los derechos está en el derecho positivo estatal e internacional (al margen de que se admita o se rechace que el ordenamiento legal pueda estar impregnado de valores morales indeterminados), y aquella en que el fundamento de los derechos consiste en el interés (individual o social).

2. En la evolución histórica de los derechos humanos, también debe considerarse la etapa de las Cartas inglesas, inaugurada con la Carta Magna de 1215, y complementada posteriormente con la Petition of Rights de 1628, el Habeas Corpus Acta de 1640 y 1679; y el Bill of Rights de 1689.

La Carta Magna de 1215, es el documento histórico que los señores feudales, la nobleza y el Clero, obligaron a suscribir al Rey Juan Sin Tierra. No es una ley, sino un Pacto entre el Rey y los hombres libres (que no eran todos los hombres, sino los antes mencionados) Este instrumento reconoce un conjunto de libertades (libertad individual, seguridad personal, libre comercio y derecho a la propiedad); y en su artículo 39 contiene reglas de derecho procesal y otras relacionadas con la administración de justicia, que es el germen del debido proceso.

La Petition of Rights de 1628, fue adoptada  por el Parlamento, en tono sumiso frente a la Monarquía, pero logró consagrar diversos derechos, ampliándose de esta manera durante el reinado de Carlos I de Inglaterra, los principios de la Carta Magna.

El Habeas Corpus Amendment Act de 1679, se dió para impedir toda detención arbitraria, constituyéndose en una garantía específica de la libertad personal de los ingleses. Si bien no es la primera ley del Parlamento sobre la materia, (pues ya había una ley anterior: Habeas Corpus Act de 1640); sin embargo, constituye la primera disposición que regula con eficacia los procedimientos de protección de esta garantía de los ciudadanos ingleses. Se hace esta afirmación, porque con anterioridad a su promulgación, la Corona y sus funcionarios disponían de varios resortes para enfrentarse a los fines de un writ de Habeas Corpus: posibilidad de que la autoridad causante de la detención se negara a obedecer el writ, la práctica de trasladar de prisión en prisión al detenido a fin de no dar respuesta al writ, entre otros.

El Bill of Rights de 1689, constituye una declaración de derechos más moderna que la Petición de Derechos de 1628, significó el reconocimiento por parte de la Monarquía, de derechos y libertades de los ingleses, pues el Rey tuvo que jurar ante el Parlamento.

Si bien estos documentos en un inicio fueron otorgados a favor de los hombres libres, pertenecientes a los estamentos, por lo que se conocen como "derechos estamentales", la práctica de los jueces ingleses fue extender los principios en ellos contenidos a favor de todos los ciudadanos, ampliando el marco de protección.

En la Edad Moderna, la teoría de los derechos humanos adquiere sistematización. Es que en esta época se producen dos hechos importantes: la Proclamación de la Independencia de las Colonias de Inglaterra en Norteamérica (Congreso de Filadelfia de 1776) que culminó con la Constitución Federal de Estados Unidos de América; y la Revolución Francesa de 1789, seguida de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo año, proceso que culminó con la Constitución de 1791.

DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE ESTADOS UNIDOS

Previa a la Declaración de Independencia, se votaron diversas declaraciones de derechos de las Colonias, las que estaban dentro de lo que se consideran sus Constituciones. Una de las más famosas, resulta ser la Declaración de Derechos del Gran Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, que recoge las ideas de Locke sobre la igual libertad natural originarios y de los derechos innatos (inherent rights), no pueden ser derogados cuando los hombres se asocian, que todo poder procede del pueblo; y que el gobierno instituido por éste, está al servicio de la utilidad común.

La Declaración de Independencia indicaba entre los derechos naturales e inalienables la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad y que el gobierno establecido por el consentimiento popular puede ser derrocado si se hacía destructor de su fin. Se reconoce el carácter supraestatal de los derechos, los cuales son intransferibles e irrenunciables.

La Constitución de 1787, transformaría la Confederación (cuyos artículos fueron aprobados en 1779 y ratificados en 1781) en Estado Federal. Cuatro años más tarde, el Congreso aprobó las 10 primeras Enmiendas para llenar el vacío de la Constitución Federal, y forman lo que se conoce como "la Declaración de Derechos de la Constitución Federal de Estados Unidos".

La Constitución de Estados Unidos asigna al Poder Judicial en general y a la Corte Suprema en particular, el papel de custodios de la Constitución, función histórica que a través de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes sienta los cimientos de la protección de los derechos ciudadanos.

 DECLARACIÓN FRANCESA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO

(26 de agosto de 1789)

Al tratarse de una Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, los derechos que se declaran amparan a todos los hombres. Luego de esta Declaración, siguieron otras:

– Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 13 de junio de 1793, mantendría el esquema de la Declaración de 1789, pero precisa que el fundamento de la sociedad es la "felicidad común, la igualdad es el primero de los derechos naturales y adiciona algunos derechos sociales, como el trabajo, la asistencia pública y la instrucción"

– Declaración de Derechos de 1795 incluida en la Constitución de 1795, sería una declaración de derechos y deberes: libertad, igualdad, seguridad y propiedad, mientras que los deberes se resumen en el respeto de las leyes.

El impacto de la revolución Francesa sobre el pensamiento fue mayor que la Revolución americana, Edmund Burke fue el principal opositor al ideario revolucionario, plasmando sus ideas en su obra "Las reflexiones sobre la revolución de Francia" (1790), que produjeron un giro total en la opinión británica, especialmente cuando sus pronósticos sobre la radicalización del proceso revolucionario se vieron confirmados. Fue célebre la respuesta de Thomas Paine, a través de su obra The Rights of Man.

CONSTITUCIONALIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

Un paso importante en el desarrollo de los derechos humanos, es que la enunciación de derechos y deberes contenida en las Declaraciones,  pasó al texto de las Constituciones, adquiriendo el carácter de normas jurídicas positivas del mayor rango.

En primer lugar se incorporan en la Constitución de Estados Unidos (a través de las 10 primeras Enmiendas) y luego en Constitución francesa de 1793, para seguir su proceso de expansión en casi todas las Constituciones del mundo. 

La incorporación de los derechos civiles y políticos en las Constituciones, es producto de un Constitucionalismo liberal. Esta concepción de corte individual chocó con las de inspiración socialista, planteándose las modificaciones al esquema del Constitucionalismo liberal desde mediados del siglo XIX. Como recuerda Gregorio Peces– Barba, Gran Bretaña fue el primer país del mundo que tomó medidas de protección laboral entre 1833 y 1850, limitando el trabajo de las mujeres y de los niños en las fábricas y en las minas, reflejos en la legislación que prepararon el salto jerárquico que supuso su incorporación a las Constituciones.  Esto ocurrió en la Constitución francesa del 4 de noviembre de 1848, donde se hace mención a los derechos económico-sociales. Así el Art. 4° del preámbulo de la citada Constitución, reconoce como base de la República "la familia, el trabajo, la propiedad y el orden público. Se enuncian los derechos a la libertad del trabajo y la industria, la igualdad de relaciones entre patrono y obrero, instituciones de prevención y de crédito, departamentos y municipios para absorber el paro (seguro contra el desempleo), asistencia a los niños abandonados, enfermos y ancianos sin recursos, entre otros. Lo mismo ocurrió con la Constitución alemana de 1848, en que los constituyentes reunidos en la Iglesia de San Pablo en Frankfurt, elaboraron una tabla de derechos de contenido social.

Esta tendencia llega a su máxima expresión con las Constituciones  mexicana de 1917 y la alemana de 1919, consideradas modelos de un nuevo Constitucionalismo, el social, acogiéndose en los textos constitucionales nuevos derechos y nuevos principios como: protección del campesino, la libertad de asociación sindical, la educación para los mayores sectores de la población, función social de la propiedad, intervención del Estado en la economía, entre otros. Aportó también al Constitucionalismo social, la Constitución de la República Federativa Rusa de 1918, que contiene una Declaración Rusa de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado, como una réplica a la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En esta Constitución los derechos de carácter económico y social se anteponen a los derechos civiles, o derechos individuales, línea que continuó la Constitución Estalinista de 1936, considerada en la clasificación de las Constituciones como originaria, ya que sirvió de modelo a las Constituciones de las ex democracias populares de Europa del Este que se guiaron por el patrón soviético.  

INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

ANTECEDENTES

Luego de la Primera Guerra Mundial, se suscriben Convenciones sobre temas como la esclavitud, el asilo, y para armonizar y organizar la comunidad internacional de la posguerra. Además se estableció la Sociedad o Liga de Naciones, considerada el primer antecedente de las Naciones Unidas. Si bien esta Sociedad cuyo Pacto constituye la Parte I del Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 no obtuvo los logros que se esperaban, sin embargo, representó un progreso en la protección de las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas.

Especial atención merece la Organización Internacional del Trabajo (OIT) instituida en la parte XIII del Tratado, (en relación con el artículo 23 del Pacto), lo que significó un gran avance en el Derecho Laboral.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS

Luego de la segunda Guerra Mundial, los Estados se unen en la Organización de Naciones Unidas, que según Diez de Velasco es "…una Organización Internacional creada por los Estados de la tierra por medio de un tratado constitutivo conocido como la Carta de las Naciones Unidas,  o Carta de San Francisco, que instituye una estructura política internacional capaz de transformarse adecuándose a las exigencias del  cumplimiento de sus fines".

Con fecha 25 de junio de 1945 se reunieron en San Francisco los delegados de cincuenta Estados, quienes aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia – parte integrante de la Carta- suscribiéndose el texto el 26 del mismo mes y año. La importancia de la Carta, es que dio inicio al proceso de internacionalización de los derechos humanos, al contener normas referidas a éstos.

Entre los propósitos de la ONU mencionados en la Carta, se encuentra el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer ningún tipo de discriminación por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Por su parte el Art… 13. 1 b) establece que la Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para "ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión", y los artículos 62 y 68 facultan al Consejo Económico y Social a hacer recomendaciones con el propósito de promover el respeto a los derechos humanos y a establecer comisiones de orden económico y social para la promoción de los derechos humanos.

Como bien afirma el Profesor Truyol y Serra "…hasta la Carta de la Organización de las Naciones Unidas no encontramos un reconocimiento internacional de principio de los derechos humanos. Este es indiscutiblemente uno de los méritos históricos de la Carta. Y lo es a pesar de que tal reconocimiento solo tiene lugar de manera parcial. La Carta, en efecto, se limitó a formular el principio de una protección, más aún, de una promoción internacional de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sin desarrollarlo por medio de normas concretas".

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Adoptada el 10-12-1948; reconocida como uno de los  documentos más importantes de la historia de la humanidad. Contiene un listado de derechos civiles y políticos y  sociales, y cuya importancia en la promoción y efectividad de los derechos humanos ya no se discute, pese a ser una Declaración.

La Declaración, los dos Pactos de Derechos Humanos (Civiles y Políticos; y Económicos, Sociales y Culturales) y el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conforman la Carta Internacional de Derechos Humanos.

CONVENCIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA UNIVERSAL

El 16 de diciembre de 1966 se adoptan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dan fuerza vinculante a los derechos enunciados en la Declaración Universal.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, añade algunos derechos al listado de la Declaración Universal: Art. 10, que establece el derecho a que las personas privadas de libertad sean tratadas humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, que los procesados serán separados de los condenados, y los menores procesados separados de los adultos, estableciendo la finalidad del régimen penitenciario; Art. 11, referido a la prohibición del encarcelamiento por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, Art. 24, el derecho de todo  niño a adquirir una nacionalidad y recibir las medidas de protección que requiera; y Art. 27, que establece el derecho que les corresponde a las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma; mientras que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Art. 8.1.d) añade el derecho de huelga.

Ambos Pactos tienen un Preámbulo común en el que se reafirma el origen de los derechos humanos, iguales e inalienables, en la dignidad inherente a la persona humana. También recuerda la unidad e interdependencia en el goce de los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales.

Es de especial importancia el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir quejas de individuos por presuntas violaciones de alguno de los derechos  consagrados en el Pacto.

Además de la Carta Internacional, se han adoptado gran cantidad de instrumentos internacionales, en los que se desarrollan los principios de la Carta y los derechos enunciados en la declaración Universal. Son Tratados que cubren diversas materias y establecen obligaciones jurídicas que son oponibles a los Estados

Partes, por lo que el marco jurídico de protección de los derechos en el Sistema Universal no se agota en los instrumentos que conforman la Carta. Así cabe mencionar:

Confieren fuerza legal a los derechos y libertades enunciados en DUDH.

-  Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio, adoptada por la Asamblea general de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 y entró en vigor el 12 de enero de 1951.

-  Convención relativa al Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 y en vigor desde 1954.

-  Convención sobre los derechos Políticos de la Mujer, del 31 de marzo de 1953 y en vigor desde 1954.

-  Convención sobre el derecho Internacional de Rectificación, del 31 de marzo de 1953 y en vigor desde 1962.

-  Convención sobre el Estatuto de las Apátridas, del 28 de setiembre de 1954 y en vigor desde 1960.

-  Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, del 20 de febrero de 1957 y en vigor desde 1958.

-  Convención sobre el consentimiento al matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro de los matrimonios, del 10 de diciembre de 1962 y en vigor desde 1964.

-  Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965 y en vigor desde 1969.

Con posterioridad a la adopción de los dos Pactos, se adoptaron entre otras:

-  Convención Internacional para la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 30 de noviembre de 1973 y entró en vigor el 18 de julio de 1976.

-  Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1972 y entró en vigor en 1974.

-  Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y entró en vigor el 28 de junio de 1987.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité contra la Tortura y el Comité de Derechos Humanos, creados como órganos de supervisión de las obligaciones impuestas por las respectivas Convenciones y el Pacto,  son los únicos que están facultados para recibir comunicaciones de individuos que aleguen la violación de los derechos amparados, siempre que el Estado haga la declaración de la competencia de los respectivos Comités.

Además del marco jurídico referido, la Organización de las Naciones Unidas a través de la Asamblea General u otros órganos, ha emitido un gran número de Declaraciones, Recomendaciones y Principios, que demuestran el desarrollo progresivo de las normas generales contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y constituyen pautas de conducta para la actividad de los Estados en cada materia, con la finalidad de que éstos puedan unificar sus conductas, todo ello en pro de la efectividad de los derechos humanos.

Si bien es cierto que por ser Declaraciones no tienen fuerza coercitiva al igual que una convención o tratado, también es verdad que en algunos casos por la aceptación de los Estados de las disposiciones que ellas contienen, ganan un valor jurídico y se convierten en norma  consuetudinaria internacional; y en otros casos es el precedente para la adopción de un tratado internacional.

-  Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos.

-  Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

– Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

– Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión.

– Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

– Principios básicos para el tratamiento de los reclusos.

– Normas de las Naciones Unidas para la protección de los jóvenes privados de su libertad.

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Según Faúndez Ledesma, los derechos humanos son ante todo prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida individual o asegurar la protección de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus necesidades básicas; y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte"

Para Pérez Luño: Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Para la protección de los derechos humanos incorporados en las Constituciones, existe todo un sistema de garantías. Siguiendo a Pérez Royo, se dividen en garantías subjetivas o individuales y garantías objetivas o institucionales.

a) Las garantías subjetivas o individuales, son garantías jurisdiccionales, que vienen a ser los instrumentos que la Constitución pone a disposición de la persona para que pueda reaccionar frente a una posible vulneración de un derecho. En el caso peruano, dentro de éstas se encuentran, la garantía natural, que viene a ser la judicial; y las acciones de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento, Acción Popular y Acción de Inconstitucionalidad.

b) Las garantías objetivas, son garantías normativas, que vienen a ser instrumentos que la Constitución establece para que los poderes públicos tengan que actuar de una manera determinada siempre que lo que esté en juego sea un derecho, deber o libertad constitucionalmente reconocido. En el caso peruano, podemos mencionar a las garantías constitucionales propiamente dichas: reforma de la Constitución, y control de constitucionalidad de la ley (concentrado y difuso); y el principio de legalidad. 

c) Fiscalización no jurisdiccional, entre la que se considera la Institución de origen sueco denominada Ombudsman, -Defensoría del Pueblo en nuestro país-  que está a disposición de los ciudadanos que pueden acudir a él para la protección de sus derechos.

d) Garantías supranacionales, debiendo añadirse a ésta y a  las antes mencionadas, las previstas en el Art. 205°.

En cuanto a esta última, los órganos internacionales del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, a  los que se puede recurrir cuando se considere que han sido lesionados en sus derechos, son:

Comité de Derechos Humanos: Establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 28, constituye un importante mecanismo de protección de los derechos. Es competente para recibir y considerar comunicaciones individuales, de quienes aleguen haber sido víctimas de violación de los derechos enunciados en el Pacto. Este es quizás el mecanismo más interesante pues permite a las personas acudir al sistema universal exponiendo su caso, el Comité recibe las comunicaciones de los Estados denunciados y si se constata la violación señalará las medidas que deben cumplir los Estados con las personas cuyos derechos han sido violados.

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Previsto en el Art. 8 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial, aprobado el 21 de diciembre de 1965. Compuesto de 18 expertos elegidos por los estados Partes entre sus nacionales.

Tiene como funciones: Examinar informes, hacer sugerencias y recomendaciones, Ayuda a solucionar controversias entre los Estados Parte, recibir y examinan comunicaciones de personas y tiene una Comisión Especial de Conciliación

Comité contra la Tortura: Previsto en el Art. 17 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobado el 10 de diciembre de 1984. Compuesto por 10 expertos. Tiene funciones similares a los otros dos Comités, con la característica de que puede realizar investigaciones confidenciales respecto de informaciones que indiquen de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la tortura en un Estado Parte.

En el Sistema regional de protección de los Derechos Humanos, se puede recurrir a Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano de la OEA creado para promover la observancia y defensa de los derechos humanos. Está compuesta por siete miembros elegidos a título personal, por la Asamblea General, por un período de cuatro años y reelegidos una vez, sus atribuciones se encuentran contenidas en el artículo 18 del Estatuto. Según la Convención Americana sobre Derechos Humanos es el órgano competente para recibir de parte de personas, o grupos de personas, las peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de los derechos contenidos en la Convención, por parte de los Estados Partes. 

Llevado a cabo el trámite que establece la Convención, si la Comisión lo decide somete el caso a consideración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que por su naturaleza es un tribunal internacional, sus fallos según el Art. 67 de la Convención son definitivos e inapelables. Esta constituye la función contenciosa que le otorga la Convención, pues además tiene una función consultiva.

Por otro lado, es conveniente indicar que en el sistema regional americano, además de la Convención Americana sobre derechos Humanos, existen otras Convenciones, así:

a.- Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

b- Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la  Abolición de la Pena de Muerte, suscrito en Paraguay el 8 de Junio de 1990.

c- Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, del 9 de diciembre de 1985, en vigor desde el 28 de febrero de 1987.

d- Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, del 9 de junio de 1994 y en vigor desde el 26 de marzo de 1996.

e- Convención para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, aprobada en junio de 1999.

TEMA TRES

Derecho Constitucional

La Constitución. Concepto. La Constitución dentro del sistema jurídico (Const. Art. 38).

Marco legal:

·         El Poder Ejecutivo pondrá en ejecución un plan nacional para la difusión y enseñanza de la Constitución Política del Perú y de los pactos y convenios sobre defensa, promoción y desarrollo de los derechos humanos (Ley Nº 25211 del 16-05-1990).

Es importante señalar que para ingresar al mundo del Derecho Constitucional, prima facie, se requiere de modo inexcusable, una conceptualización previa del contenido y alcance de la palabra Constitución (preferentemente con mayúscula). Tal criterio se viene aplicando en la Academia de la Magistratura desde la I Convocatoria.

Un buen ejemplo de ello constituye el reciente libro del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Julio Fernández Rodríguez que lleva por título La inconstitucionalidad por omisión (Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco Fernández Segado).  En el presente libro Fernández Rodríguez entiende perfectamente que el soporte de los presupuestos conceptuales, desde la mira metodológica radica en el concepto de Constitución. Para lo cual asume con firmeza una posición: el concepto normativo de la Constitución.

De ahí que el problema consiste en averiguar qué es lo que significa la palabra Constitución, sobre la base de significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente relacionados con la comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que la describen (Tamayo y Salmorán).

Todavía se sigue recordando la famosa frase de Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 de abril de 1862 ante una agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de Prusia:

"De nada sirve lo que escriba en una hoja de papel (se refiere a la Constitución), si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder". (Cfr. ¿Qué es una Constitución?, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, p. 116; antecede estudio preliminar de Eliseo Aja).

El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una reflexión permanente, empero, debe ser analizado desde un contexto histórico.

La locución Constitución proviene del latín constitutio, que, a su vez, proviene del verbo constituere: instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica de los romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente el verbo y la utilización común de la constitutio y los significados especiales del sustantivo. (Giovanni Sartori, Elementos de teoría política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, p. 13).

Como alcance previo, de lo que luego vamos a desarrollar, conviene recordar lo que dice el Diccionario de la Lengua Española sobre la Constitución: "Ley fundamental de la organización de un Estado".

La historia del constitucionalismo se ve reflejada en las siguientes líneas tendenciales:

A) Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Acta de Habeas Corpus (1679) y Declaración de Derechos (1689).

B) Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En ese recorrido nacen las famosas Declaraciones de derechos o Bills of rights (Ej. Virginia, Pensilvania, Delaware, Mariland, etc.) y la primera Constitución (federal o de la Unión) escrita del mundo expedida en 1787.

C) Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo 16 se apuntaba: "Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de poderes no está definitivamente determinada no tiene una Constitución".

En el siglo XX, y precisamente en los decenios posteriores a la guerra mundial de 1914, la situación de consenso general se modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue afirmando progresivamente un positivismo jurídico muy atento a la "forma" y menos atento a la sustancia de los problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta intimidaron a los juristas, los constriñeron a no expresarse, y de este modo, con frecuencia, a redimir con una palabra "buena" (Constitución era un término elogioso) los errores de una mala praxis.

Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de no caer en confusiones. En la historia constitucional se suele recordar el famoso período de Weimar o la llamada República de Weimar (1919-1933) en cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la primera centuria. Ahí floreció, entre otras manifestaciones del saber humano, la construcción de la dogmática constitucional moderna, y cuyos representantes está compuesto por Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend (1882-1975). Con razón Peter Häberle a este cuartetto  los denominó "los gigantes de Weimar". Cada uno de ellos contribuyó sobremanera para consolidar la "doctrina o teoría de la Constitución", cuya denominación, para hacerlo más ágil, se podría aceptar,  por razones pedagógicas.

¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho Constitucional, y éste a su vez del Derecho Público, y éste del Derecho en general.  Con lo cual se demuestra que el Derecho es unidad (García Belaunde). Por tanto, las grandes divisiones interdisciplinarias, y cuyo  conjunto completa el estudio del ordenamiento jurídico del Estado, han sido frecuentemente empleadas con fines operativos y prácticos.

El concepto de Constitución  (es decir, la parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o Constitución "real", de Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución material o de Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de Constitución en sentido amplio o en sentido restringido. O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor portugués Gomes Canothilo, la "Constitución dirigente".

Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los cincuenta abocetó García-Pelayo:

a) Concepto racional normativo

Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Y, como tal, la Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la que mayor importancia ha tenido en la formación de la Ciencia del Derecho Constitucional.

b) Concepto histórico tradicional

Surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al concepto racional, o, dicho de un modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e historia, entre racionalismo -o naturalismo- e historicismo. De este modo el substratum intelectual de este tipo de Constitución será el historicismo.

c) Concepto sociológico

Es la proyección del sociologismo en el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales.

Más de pronto, la doctrina diferencia a la Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.

La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico fundamental de la sociedad en un documento serio: Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas por las posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia en la teoría política griega) es el conjunto de principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político vigente (Mortati y Pizzorusso).

Estructura del ordenamiento constitucional.

Los derechos constitucionales. Los derechos fundamentales y de la persona (Const., arts. 1 al 37)

Tema vivo y de alto significado para el operador-intérprete constituye los derechos humanos y las diversas acepciones que indistintamente suelen emplearse conforme aludiremos más adelante. De ahí que los derechos humanos, por mor, materia rica y vasta, cada día va adquiriendo fuerza y solidez, por las mismas exigencias de parte de los individuos frente a las violaciones o amenazas.

Será la libertad, una especie de péndulo o brújula quien regule en primera línea a los derechos humanos, en la inteligencia que la libertad significa autorrealización y logro personal. Es más, la libertad se expresa como una esfera sagrada que no permite interferencias y reduce a polvo las concesiones arbitrarias. En tal sentido, se habla de a) libertad negativa que apunta a la independencia de la interferencia, como es por ejemplo, la libertad de expresar creencias. Y, b) libertad positiva que equivale al deseo de autogobernarse.

De otro lado, los derechos humanos, en tanto y en cuanto se han ido positivizando y convertirse, semánticamente, en derechos constitucionales o fundamentales, integran la parte dogmática de la Constitución.

Como ha recordado Antonio-Enrique Pérez Luño, a medida que se ha ido alargando el ámbito de uso del término derechos humanos, su significación se ha tornado más imprecisa. Por ello es que ofrece, como otras categorías del mundo jurídico, diversos significados.

Basta un somero examen de las diversas concepciones doctrinales elaboradas sobre los derechos humanos para comprobar la profunda y radical equivocidad con que ha sido asumido este término.

La significación heterogéneo de la expresión derechos humanos en la teoría y en la praxis ha contribuido a hacer de este concepto un paradigma de equivocidad (Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5ta. edición, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, pp. 22 ss.)

La necesidad de contar con un lenguaje preciso, coherente y bien construido es una exigencia de cualquier tipo de conocimiento científico y, como tal, es de directa aplicación al problema de la elaboración de una teoría de los derechos humanos (Enrique P. Haba), no cuenta hasta el momento, y en su mayor parte, con una terminología concreta para referirse a su objeto de estudio, tal como se deja notar en la vaguedad e imprecisión de muchas de las definiciones de derechos humanos. (Cfr. Eusebio Fernández, Teoría de la justicia y derechos humanos, 1ra. reimpresión, Editorial Debate, Madrid, 1987, p. 77)

DERECHOS HUMANOS

Esta categoría se emplea desde el ámbito internacional, mediante documentos tales como los convenios, los pactos, los protocolos, los tratados y las convenciones. Con ello se demuestra que tiene un enfoque supranacional. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y los Pactos de Naciones Unidas (1966) desarrollan su contenido sobre la base de la acepción derechos humanos, que por lo demás, constituye el género de todas las categorías que siguen a continuación.

DERECHOS CONSTITUCIONALES O DERECHOS FUNDAMENTALES

La expresión derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita, y cuyo enfoque es nacional o interno, y no supranacional, como son los derechos humanos. La acepción derechos fundamentales (droits fondamentaux) que se gesta en pleno movimiento político y cultural en Francia hacia 1770 también se emplea para referirse a los derechos constitucionales. Por ejemplo, la Constitución de Perú de 1993 lo primero que hace es enunciar la voz derechos fundamentales en el titulo primero. Adquirió auge en Alemania en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, con el nombre de Grundrechte mediante el cual se articula el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico político.

LIBERTADES PÚBLICAS

En Francia se emplea el término libertades públicas (libertés publiques).  La tradición toma cuerpo en el artículo 9 de la Constitución de 1793, pero en singular: libertad pública, y luego se consagra dicha terminología como plural, tal como hoy en día se le conoce (tanto en la IV como en la V República), a partir del artículo 25 de la Constitución del II Imperio de 1852.  Se trata de una categoría cuyo significado, a diferencia de los derechos humanos, es estrecha y limitada, y requiere para su ejercicio la intervención del Estado sobre determinados derechos. Así tenemos que el derecho a la vida o el derecho a la propiedad, o los derechos sociales, no pueden ser libertades públicas, ya que las libertades públicas constituyen un determinado tipo de libertades, que para su ejercicio requiere la intervención del Estado, como son la libertad de asociación, la libertad de reunión, de sindicación y de prensa.

DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS

Estamos frente a una expresión que nace a finales del siglo XIX en pleno impero Prusiano. Fue Georg Jellinek (1851-1911) quien acuñó y diseñó la categoría. Por lo demás, los derechos públicos subjetivos son los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona jurídica, y los particulares, dentro de un marco rigurosamente positivo. Surgen con el propósito de situar la teoría de los derechos humanos dentro de un marco estrictamente positivo, al margen de cualquier contaminación ideológica iusnaturalista.  Jellinek se da cuenta que los derechos públicos subjetivos tienen status subjectionis (pasivo), status libertatis (negativo), status cívitatís (positivo) y status activae cívitatis (activo).

Luego, con el tiempo se complementarán cada uno de ellos con el status positivus socialis para encuadrar a los derechos sociales, y el status activus proccesualis, a efectos de garantizar la participación activa de los interesados en los procesos de formación de los actos públicos. Bien ha escrito Robert Alexy en su obra medular Teoría de los derechos fundamentales, que no obstante sus numerosas oscuridades y algunas deficiencias, la teoría de status de Jellinek es el ejemplo más grandioso de una teorización analítica en el ámbito de los derechos fundamentales.

¿Cuál es el alcance y el significado del status? Muy simple. Es la situación real y privilegiada que tenemos. Precisando, el status es una relación del individuo con el Estado, cualesquiera que sean sus características por cuanto los seres humanos tenemos derechos, y por naturaleza dignidad y libertad para definir nuestra conducta.

García de Enterría sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos frente a la Administración en dos supuestos típicos:

1.- Cuando ostenta pretensiones activas frente a la administración para la consecución de prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurídico-reales, o de vinculación a actos procedentes de la propia Administración, o de respeto a una esfera de libertad formalmente definida. Así, serían los derechos subjetivos típicos.