Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 7)
Enviado por alarconflores
Debemos reconocer cinco niveles distintos:
* El Gobierno Central;
* Los Gobiernos Regionales;
* Los Gobiernos Locales;
* La Administración Publica;
* Las Empresas Estatales.
ADMINISTRACION PUBLICA
Es usual que el término Administración Publica se acepte sin mayor reflexión para asuntos sin mayor trascendencia, sin embargo,, cuando se pretende hacer un estudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificultades para delimitar el campo correspondiente a su competencia, y en especial cuando su enfoque es sincrético, es decir,, integral y no favorece, por tanto, a una sola escuela de pensamiento.
FINES Y MEDIOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Tanto los particulares como la Administración persiguen fines concretos. Es atendiendo a estos elementos que surgirán las diferencias que hacen inconfundibles ambas.
La Administración Pública en su actuar persigue el Interés General, La Utilidad Pública, el bien común, de ahí que se dice que los servidores están al servicio de la nación. De ahí que emerja totalmente desinteresada.
Cuando la administración es particular, la ventaja o el interés personal es el fin prevalente en el accionar de los particulares. Podrá variar según las psicologías individuales, pero todos concluyen en este común denominador: provecho material o patrimonial, triunfo personal, dignidad, prestigio, satisfacción de un ideal.
La precisión del interés general se revela imposible por ser un concepto de contenido contingente, variable según las épocas, las técnicas y las fuerzas sociales. La relatividad de los valores demuestra que lo que fue así considerado hace veinte años, o menos, hoy es un concepto en desuso.
Se debe tener en cuenta que a distintos fines corresponde distintos medios, es decir, si los particulares persiguen su ventaja personal, la administración publica, persigue el interés general al que debe satisfacer, o sea al conjunto de necesidades, aquellas a las cuales debe satisfacer, ésta no puede valerse de los medios que utilizan aquellos.
Nos damos cuenta, que en derecho administrativo, cuando se habla de administración, simplemente se está refiriendo a la administración publica.
NATURALEZA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
La Administración Pública es la parte más dinámica de la estructura estatal, actúa en forma permanente, sin descanso y sin horario y acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su desaparición de la vida terrestre. Corresponde a la administración publica llevar A cabo, concreta, continua y espontáneamente, la ejecución de las leyes administrativas que encierran los fines de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador. De este modo atiende, en estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad cada vez más intensa.
SUJETOS Y ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
SUJETO ACTIVO
El estado es el principal sujeto activo en el Derecho Publico y en particular en el Derecho Administrativo.
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de la Administración Publica son los sujetos de derecho: personas naturales o personas jurídicas, destinatarios de la actividad del Estado.
CARACTERIZACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Las principales notas que caracterizan a la Administración Publica:
a. La Idea de administración remite a la existencia de una Comunidad Soberana.
b. La administración tiene una posición subordinada a los centros superiores de poder, los cuales existen por sobre ella. La administración, en cuanto gestora de intereses, debe estar, en principio, a lo que los propietarios de los intereses decidan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores.
c. La administración es actividad sometida a Derecho, puesto que no puede actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las instrucciones, si existen, de los centros soberanos.
La administración, si bien está dotada de ciertas facultades o poderes discrecionales, siempre está jurídicamente ordenada, y esto es lo que, en definitiva, caracteriza a una administración como tal.
d. La Actividad Administración es Jurídica, es a la vez actividad racional, pues debe perseguir la máxima eficacia, con la ayuda de técnicas adecuadas-aún las importadas del sector privado-lo cual exige organización, plan de operaciones, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales como materiales.
e. La Actividad de la Administración, es una actividad privilegiada, ya que cuenta con instrumentos distintos de los que pueden disponer o utilizar los particulares, lo que explica la ventaja posicional de que dispone la Administración para vencer.
f. La Administración Gestiona Intereses Publico, los cuales son contingentes y variables pues dependen, en buena medida, del espíritu que anime a una Constitución o a una sociedad determinada. No existe, en principio, una definición válida para todos los climas y para todos los regímenes, de cuáles sean los intereses que la Administración deba tutelar. En términos generales sí puede decirse que los intereses públicos que gestiona la Administración son definidos en el marco de las grandes decisiones políticas. Así, cuando los intereses públicos se amplían por predominar tendencias socializadoras, los Cometidos de la Administración van lógicamente sincronizados a esta tendencia expansiva de los intereses públicos.
g. El Control de la Administración. Si la gestión de ésta es subordinada, si debe estar sometida al principio de legalidad, no cabe duda que los órganos supremos del Estado tienen un decidido interés en que la Administración se mantenga en el seno del marco estructurado por ellos. Por lo demás, también los particulares deben hallarse protegidos frente a la Administración ante una eventual desviación de aquel principio de la legalidad. Luego, que debe existir el control de lo que la Administración publica hace.
CLASIFICACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
a. Activa y Contenciosa:
Este es un concepto muy propio de la doctrina francesa, en la que la Administración Activa es decisoria, resolutiva, directiva u operativa.
La Administración Activa:
Es la que funciona normalmente dependiendo del Poder Ejecutivo y conforme a la competencia que le señala el orden jurídico.
Es la que decide y ejecuta. Es aquella cuya actividad es acción y obra. Es la que diariamente realiza los actos y operaciones más importantes de la administración.
La actividad de la administración activa es: Deliberante en los casos en que determina o contribuye a determinar la voluntad de la administración.
La actividad de la Administración Es Ejecutiva, en los casos en que se lleve a la realidad o a la práctica esa voluntad.
El órgano activo puede ser: Unipersonal o Colectivo. Y esto puede gravitar en las atribuciones para decidir y ejecutar lo decidido: En principio, decide el órgano y ejecuta quien lo preside.
a. Contenciosa:
Supone la existencia de Tribunales Administrativos que dirimen controversias entre el Estado y los Particulares por actos de aquél, que lesionen los intereses de éstos, por ejemplo, el Tribunal Fiscal.
Están facultados para resolver conflictos entre los Gobernantes y la Propia Administración Publica.
b. Directa e Indirecta:
La Administración Directa:
Es la que se ejerce por los órganos centralizados dependientes del Poder Ejecutivo.
La Administración Indirecta o Paraestatal:
Es la que realiza a través de organismos descentralizados y empresas de participación estatal u otras instituciones.
c. De Control:
Administración de Control: Es la que tiene por objeto verificar la legalidad administrativa. El control es un acto o procedimiento que cumple una persona u órgano, debidamente autorizado al efecto y por medio del cual se examina un acto realizado por otra persona u órgano, con el fin de verificar si en la preparación y emisión de dicho acto han sido observados todos los requisitos exigidos por la ley, es decir, tiene el objeto de verificar la Legalidad Administrativa; se controla la conformidad de los actos de la administración activa, de los actos de los administrados vinculados a ella y la actividad de los órganos administrativos, con determinadas normas (legitimidad) o su correspondencia y proporción con determinados fines (oportunidad o conveniencia.
d. Burocrática y Consultiva:
Administración Burocrática:
Es aquella en que las funciones están asignadas a personas físicas que obran individualmente. Esta Administración constituye un trasunto del ordenamiento jerárquico, en el que las funciones corresponden a personas físicas que actúan aisladamente y bajo su responsabilidad. En dicho ordenamiento prima la jerarquía, o sea la voluntad del órgano superior respecto de la del órgano inferior.
Administración Consultiva:
Es la actividad de naturaleza administrativa desarrollada por órganos competentes que por intermedio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa activa de manera preparatoria, facilitándoles elementos de juicio para la formación de la voluntad administrativa.
Trata de ilustrar con sus pareceres u opiniones o dictámenes.
e. Colegiada:
Es pluripersonal, las funciones son asignadas y cumplidas simultáneamente por un conjunto de personas físicas que no obran aisladamente sino que actúan entre sí en un estricto pie de igualdad. En la Administración Colegiada prima la voluntad de la mayoría, que se expresa a través de las deliberaciones, pues ninguno de sus integrantes tiene competencia para emitir un acto por sí solo. Hemos afirmado que la Función Administrativa es una, al igual que la función legislativa y la función jurisdiccional. Todas ellas son formas específicas de la Actividad del Estado, que se exterioriza por Actos de Poder: Actos Administrativos, Actos Gubernamentales, Actos Legislativos, Actos Jurisdiccionales.
La Administración Publica en el Perú, según el área donde desarrolla sus actividades, se clasifica en:
1. -Administración Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las instituciones públicas y las empresas estatales.
2. -Administración Regional, que cubre el área de las regiones y de las circunscripciones departamentales.
3. -Administración Local, que cubre el área denominada Municipal o Comunal.
También se puede clasificar en centralizada, desconcentrada y descentralizada. Este criterio está referido a la forma de relacionar los órganos administrativos con el titular del Poder Ejecutivo.
ADMINISTRACION Y PODER EJECUTIVO
* El Poder Ejecutivo emerge como centro primario, de valor nuclear y originario.
* Pero de lo afirmado, no implica aceptar que toda la Administración quede reducida a la actividad del Poder Ejecutivo, porque también ejercen función administrativa, además de este complejo orgánico, los Organismos Funcionalmente Descentralizados, El Poder Legislativo y El Poder Judicial, entre otros.
* No podemos enclaustrar la Función Administrativa en el marco de la actuación del Poder Ejecutivo.
ADMINISTRACION Y GOBIERNO
Hemos afirmado que Gobierno es el órgano supremo de la jerarquía de la Administración del Estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquías locales e institucionales, puede decirse que rige toda la vida administrativa de un país. Es éste el órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales vinculadas con el futuro nacional, como: La declaración de guerra, la planificación de la economía pública, entre otras. En esto se diferencia el Gobierno de la Administración, que es la actividad cotidiana, ininterrumpidamente desplegada para conseguir fines de interés general.
DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA
INTRODUCCION
LA CENTRALIZACION
Podemos definir a la Centralización Administrativa como el sistema orgánico (conjunto de órganos administrativos) de un país determinado por el cual dicho conjunto está o se encuentra enlazado bajo la dirección de un órgano central, jerarca de la administración. La Centralización Administrativa se caracteriza por el poder jerárquico propio de la autoridad central, es pues, el principio jerárquico; es el criterio determinante de la Centralización; su elemento específico; el principio jerárquico es, en esencia, la relación misma y la consecuencia o el resultado de aplicar la Jerarquía-Ordenamiento Jurídico. De esta manera la jerarquía emerge así como noción clave de la Centralización. Es evidente que la Centralización Absoluta, total, químicamente pura es impracticable, no sólo por razones jurídicas, sino también por imposibilidad material.
LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA
Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del centro, distorsionar la cúspide y el grado jerárquico a través de entidades administrativas con atribuciones y poderes propios de decisión. Si aceptamos que la Centralización se caracteriza por la jerarquía donde ésta exista aunque sea parcialmente (jerarquía parcial), la desconcentración debe considerarse dentro del tema genérico centralizado.
Caracterización:
La desconcentración se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los ejercerá a título de competencia propia, privativa, en una determinada materia por cierto muy restringida.
La Desconcentración Administrativa se caracteriza:
* Atribución de poderes propios de decisión, es decir, es la asignación de funciones privativas a un órgano subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los poderes jerárquicos.
* Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o más funciones completas que no alteran fundamentalmente el campo de acción de subordinación.
* Origen externo de la atribución, es decir que la atribución de poderes propios de decisión al órgano desconcentrado debe provenir de una norma objetiva del orden exterior, en principio la ley, que ponga el poder propio de decisión fuera del alcance de la voluntad del jerarca.
* Ser una situación jurídica administrativa especifica. No es ni un sistema, ni un principio de organización administrativa.
* La atribución necesariamente debe ser de carácter funcional.
* La función imputada debe ser administrativa
Nos indica el Maestro Pedro Patrón Faura:
"La Desconcentración Administrativa. Es sinónimo de delegación. Consiste en la transferencia de acciones que hace un superior a un inferior inmediato respecto de algunas atribuciones o funciones, a fin de conseguir mayor eficiencia y celeridad en los trámites y la solución de algunos problemas administrativos, en beneficio de la colectividad. Es importante advertir, que se puede delegar autoridad o ciertas atribuciones, pero en ningún caso, se delega responsabilidades, porque la responsabilidad siempre es compartida".
LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
La Descentralización Administrativa, a diferencia de la Descentralización, importa la distribución de las competencias públicas entre múltiples entidades administrativas independientes del Poder Central, con personalidad jurídica propia y con un ámbito de competencia territorial y funcional exclusiva. En un sentido dinámico es un fenómeno de trasferencia de funciones de los órganos de la persona jurídica estatal a las demás personas jurídicas públicas, desplazando la competencia de la Administración Directa a la Administración Indirecta del Estado. La Descentralización como principio de Organización consiste en transferir competencias decisorias de la Administración Estatal a las demás personas jurídicas públicas.
DESCENTRALIZACION-DESCONCENTRACION
Finalmente, a manera de resumen, damos las diferencias entre Desconcentración, Descentralización y Delegación:
La desconcentración, a diferencia de la descentralización, tiene lugar entre órganos de un mismo ente.
Se diferencia ambas figuras, además, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo. En la desconcentración ese vínculo se denomina Poder jerárquico. En la descentralización se denomina Control Administrativo, o poder jerárquico institucional, que otorga limitados poderes de control y de dirección sobre el ente personalizado y que son facultades de supervisión.
FUNCIÓN Y SERVICIO PÚBLICO. FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO. DEBERES JURÍDICOS Y MORALES DEL SERVICIO PÚBLICO. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PUBLICA.
FUNCIÓN PUBLICA
NOCION DE FUNCION PUBLICA
Definición de Función Pública:
* Es el conjunto de actividades que se realizan o ejercen para el cumplimiento de los fines del estado, las mismas que son efectuadas por personas físicas, para lo que se cuenta con la investidura correspondiente y que implica derechos, deberes y obligaciones"
* Es el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos y se ejerce por los funcionarios y servidores públicos.
* Es la actividad dirigida al interés común, utilizando poderes específicos para conseguir su realización.
* Es todo empleo o cargo que significa para su titular, gestión de la cosa pública.
* Es un círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el estado por la obligación de Derecho Publico de servirle.
* Es el conjunto de actividades del Estado, es decir, es el conjunto de actividades ejercidas por un órgano público para alcanzar objetivos y llegar a las metas.
* La Función Publica consiste en la actividad ejercida por un órgano público para realizar los fines del Estado.
Garcia-Trevijano Fos, José Antonio manifiesta:
La Función Publica ha sido definida como el Conjunto de Personas que encarnan la Administración Publica y que prohíbe remuneraciones del presupuesto público (Roger Gregoire)…Podemos, pues definir la Función Publica desde este ángulo como conjunto de personas ligadas por una relación de trabajo o servicio a la Administración Pública…".
De este modo, en los estudios, tratados y textos de la Administración Publica Francesa, cuando se alude a la Función Pública, se está tratando de la situación del Funcionario Publico, de sus derechos, deberes y obligaciones.
CARACTERISTICAS DE LA FUNCION PUBLICA
a.- Las características de la función pública como órgano institución:
* Conjunto de actividades que realiza el Estado.
* Medios que tiene el Estado para ejecutar los fines del Estado, que principalmente es el bienestar general o el bien común.
* Dentro de un sistema de normas-reglas: legalidad.
b.- Las características de la función pública como órgano individuo:
* Delegación de autoridad: representación, encargo, designación especial.
* Investidura, que implica derechos, deberes y obligaciones.
* Responsabilidad, atribuciones, dentro de la Administración Pública.
NOCION DE SERVICIO PÚBLICO
Ahora bien, reuniendo la significación de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente "Servicio Público" viene a significar la acción hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios públicos son todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades: servicio para el público, es decir, acción y efecto de servir.
DEFINICION DE SERVICIO PÚBLICO
* Servicio Público es la acción hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurídicas especiales.
* Servicio Público es la acción hecha por la administración, directa o indirectamente, para la satisfacción de las necesidades colectivas, sometida a un régimen jurídico especial.
* Servicio Público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato(el bien común), que se traduce en actividades publicas, con forma de obra, función o prestación de interés publico y con un régimen jurídico de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa.
NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION PUBLICA PERUANA
Expuestas las principales teorías sobre la naturaleza de la relación jurídica del Estado con sus servidores o funcionarios debemos ahora determinar cuál es la que sobre el particular adopta la Legislación Peruana.
Caracterización:
La naturaleza jurídica de la Función Pública en el Perú, se caracteriza porque:
* Es de origen constitucional:
Capitulo IV: de la función pública, del titulo I: de la persona y de la sociedad, artículos 39º al 42º. de la Constitución Política del Perú de 1993.
* Es Legal:
Decreto Ley Nº 11377 de 29 de Mayo de 1950
Decreto Legislativo Nº 276 de 06 Marzo de 1984.
* Es Reglamentaria:
* Decreto Supremo Nº 005-90-PCM de fecha 17 de Enero de 1990.
SERVIDORES DEL ESTADO
Es el ciudadano que presta su trabajo al servicio de la nación, puede ser elegido o designado para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relación de subordinación jerárquica, para alcanzar los fines del estado.
Según las Constitución y la Ley de Carrera Administrativa los servidores del Estado pueden ser:
FUNCIONARIO PUBLICO
Funcionario Público:
Es el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar funciones-cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Las funciones-cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley. (Artículo 4º. Decreto supremo Nº 005-90-pcm de 17.01.90).
Servidor Público:
Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Publica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a ley(artículo 3º. Decreto supremo Nº 005-90-pcm de 17.01.90.
DEBERES JURÍDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO
LOS DEBERES JURÍDICOS DEL SERVIDOR PÚBLICO
Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº
276: Los servidores públicos están al servicio de la Nación. En tal razón deben:
a. Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del país y considerando que trascienda los períodos de gobierno;
b. Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio;
c. Constituir un grupo calificado y en permanente superación;
d. Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio;
e. Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en la vida social.
En el Artículo 21 del Decreto Legislativo 276 se norma:
"Artículo 21º. Son obligaciones de los servidores:
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público;
b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos públicos;
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño;
e) Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo:
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo;
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; y
h) Las demás que le señalen las leyes o el reglamento"
LOS DEBERES MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO
"No basta con la técnica, con los conocimientos y la experiencia, para cumplir a cabalidad los deberes y responsabilidades de un servidor público. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la moral.
Según la moral kantiana: "Ciencia sin conciencia es ruina de almas".
I. Elementos o Factores
a) El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal, en sus más amplios alcances.
b) La moral personal o privada.
c) La solidaridad o espíritu de cuerpo
d) La lealtad (en primer lugar con la propia conciencia, con la institución y con sus compañeros de trabajo; con los superiores y con los subalternos).
II. Por otra parte la moral pública presenta algunas características que la identifican:
a) Austeridad y sobriedad.
b) Discreción, reserva.
c) Objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo.
d) Espíritu de justicia social en sus decisiones.
e) Como síntesis: autoridad moral.
III. Factores negativos adversos, tenemos los siguientes, que afectan la moral pública:
a) Las dádivas (la coima) y los regalos, las comisiones y los agasajos…
b) La necesidad económica.
c) Las recomendaciones personales, políticas y familiares. La tarjeta de recomendación que ya se ha institucionalizado en nuestros medios. También las preferencias personales y partidarias.
d) El temor (a las amenazas, a las presiones).
e) El falso compañerismo.
f) La lenidad e impunidad.
g) El mal uso y el abuso de los privilegios y preeminencias del cargo.
h) El nepotismo (protección a los parientes y allegados)
i) La indisciplina.
j) La rutina prolongada.
k) La insensibilidad y la demora excesiva en la tramitación y en la atención de los reclamos del público.
l) El incumplimiento de las normas legales, en los nombramientos, en los ascensos y en los procedimientos".
PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PUBLICA
* Igualdad de oportunidades
* Estabilidad
* Garantía del nivel adquirido
* Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado (artículo 4º del Dec.Leg. Nº 2709)
RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DISCIPLINARIAS
RESPONSABILIDAD DE LA FUNCION PÚBLICA
Definición de responsabilidad:
Es la situación que se produce cuando una persona natural o jurídica de Derecho Público o de Derecho Privado causan daño a otra, por dolo o por negligencia; estando obligada, en consecuencia, a repasar el daño a cabalidad o indemnizarlo. La responsabilidad puede ser individual o compartida, según las circunstancias.
CLASES DE RESPONSABILIDADES
a. Constitucional. (Art. 117º de la Constitución).
b. Funcional y política. (Arts. 92º , 93º y 128º de la Constitución).
c. Funcional y administrativa. (Art. 45º de la Constitución).
"Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio publico, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan" (Artículo 25º, Dec.Leg. 276).
d. Penal: Delitos contra los deberes de Función y Delitos contra la Administración Pública: Código Penal. (Arts. 361º a 426).
SANCIONES DISCIPLINARIAS
a. Amonestación verbal o escrita;
b. Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días;
c. Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y
d. Destitución (Art. 26 del Dec.Leg. Nº 276).
Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además:
a. La reincidencia o reiterancia del autor o autores;
b. El nivel de carrera; y
c. La situación jerárquica del autor o autores. (Art. 154º del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. D.S.Nº 005-90-PCM.
El Cese Temporal sin goce de remuneraciones y la destitución se aplican previo proceso administrativo disciplinario.
ORDEN PÚBLICO. ORDEN INTERNO. INTERÉS SOCIAL, BIEN COMÚN
ORDEN PÚBLICO
Definición: Es el conjunto de normas con trascendencia jurídica, absolutamente obligatorias e irrenunciables, que persiguen cierto grado de armonía social. La concepción del orden público debe contemplarse como el estado de paz interior del conglomerado, resultado de la protección contra los diferentes peligros que podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera el ejercicio equilibrado de las libertades individuales.
ORDEN INTERNO
Son ciertas medidas de detalle que interfieren en la vida interna de un servicio. Son decisiones sobre asuntos de rutina administrativa, tomadas para el buen funcionamiento de los servicios públicos.
Es la organización dentro de un determinado Estado, mientras que el Orden Externo se refiere a las relaciones exteriores.
INTERES SOCIAL
Es el interés colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumiéndolos bajo un régimen de Derecho Público. La finalidad de toda la administración pública es el interés público. Cuando se reconoce que un interés pertenece al Estado, es necesario considerarlo como interés de toda la colectividad. El Estado no Puede tener mas que intereses públicos. Es pues el Interés Colectivo de los miembros de la sociedad.
BIEN COMÚN
Se puede describir:
* Es el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de sus personas.
* Es la búsqueda de lo que es bueno para la sociedad.
* Es la participación de todos los individuos y agrupamientos intermedios de la sociedad en los bienes resultantes de la cooperación, en la medida de sus respectivas prestaciones.
* Es la defensa de los derechos y deberes de la persona humana.
* Son los bienes de dominio público, es el conjunto de bienes, que de acuerdo al ordenamiento jurídico, se hallan al uso del público, dichos bienes pueden tener un uso común.
SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Observación:
La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, ha derogado la Ley Nº 25035, Ley de Simplificación Administrativa. La Ley Nº 27444 entrará en vigencia el 12 de Octubre del 2001, siendo esto así, nosotros desarrollaremos, el silencio administrativo conforme lo norma la Ley Nº 27444. La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, norma el silencio administrativo en el Capítulo I, Artículos 30º; 33º; 34º. ; 188º; 218º.
¿Que se entiende por procedimiento administrativo?
Es el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
¿Cómo se clasifican los procedimientos administrativos?
a) Procedimiento de aprobación automática:
Consiste en que la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos por el TUPA de la entidad, y son:
Sujetos a la presunción de veracidad:
* Obtención de licencias,
* Obtención de autorizaciones,
* Constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la Administración ( Ley Nº 27444, Artículo 31º.
b) Procedimiento de evaluación previa ante la entidad. a su vez éste se divide en caso de falta de pronunciamiento oportuno en:
b.1. Silencio Positivo
b.2. Silencio Negativo
¿Cuál es el plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa?
Desde el inicio hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles. Las excepciones las establece la ley o decreto legislativo.
¿En qué consiste el procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa con silencio positivo?
El procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa con silencio positivo consiste en que una vez iniciado el procedimiento con la presentación del formulario o la solicitud por parte del administrado, corresponde a la entidad la obligación de comprobar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el TUPA respectivo en un plazo determinado, concluido el mismo se presume que la inacción o falta de pronunciamiento de la entidad implica su aprobación.
¿En qué casos se aplica el procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa con silencio positivo?
Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:
a. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la Administración Publica o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio.
b. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.
c. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir dir4ectamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.
d. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo 34º de la Ley 27444, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica. (Art.33º, Ley Nº 27444).
¿En qué consiste el procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa con silencio negativo?
Consiste en que una vez iniciado el procedimiento con la presentación del formulario o la solicitud por parte del administrado, corresponde al administrado la obligación del cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el TUPA respectivo en un plazo determinado, concluido el mismo la falta de pronunciamiento de la entidad se entenderá como desaprobación de la solicitud.
¿En qué casos se aplica?
a. Cuando la Solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en:
* En la salud;
* Medio ambiente;
* Recursos naturales;
* La seguridad ciudadana;
* El sistema financiero y de seguros;
* La defensa nacional y,
* El patrimonio histórico de la nación.
b. Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos (destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo).
c. Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado.
d. Los procedimientos de Inscripción Registral.
e. Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo.
Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales del Artículo 34º: 34.1.1. y 34.1.4. de la Ley 27444, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.
¿Cuáles son los efectos del silencio administrativo positivo o negativo, según la Ley Nº 27444?
Los efectos del silencio administrativo positivo son:
Quedan automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados, si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Pone fin al procedimiento.
El Silencio Administrativo tiene para todos los efectos el carácter de Resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el Artículo 202º de la Ley Nº 27444. (Art. 188º, numerales 188.1-188.2).
Los efectos del silencio administrativo negativo son:
Habilitar al administrado la interposición de los Recursos Administrativos y Acciones Judiciales Pertinentes. La administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. El silencio negativo no inicia el cómputo de plazos ni de términos para su impugnación. (Art. 188º: 188.3; 188.4; 188.5).
¿Cuándo agotan la vía administrativa el silencio administrativo negativo?
Regla General: Los Actos Administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el Proceso Contencioso-Administrativo a que refiere el Artículo 148º de la Constitución Política del Estado:
"Artículo 148º. Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa".
Concepto y naturaleza del silencio administrativo:
Consideramos el Silencio Administrativo:
* Una presunción o ficción legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo sin resolución expresa de la Administración y producidas ciertas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse denegada u otorgada la solicitud o fundado o infundado el recurso formulado.
* Una presunción legal, como una ficción que la Ley establece, merced a la cual "se habla callando, porque sin haber dicho nada se está, sin embargo diciendo bastante".
Entendido, pues, en su más restringida acepción, el silencio administrativo lo definimos como una presunción legal, una ficción que la ley establece en beneficio del particular y en virtud de la cual se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la petición dirigida por éste a la administración.
El objetivo del silencio administrativo es en beneficio del interesado o peticionario.
Los principios dados por la Ley Nº 27444, son:
1. Principio de Legalidad;
2. Principio del Debido Procedimiento;
3. Principio de impulso de oficio;
4. Principio de Razonabilidad;
5. Principio de Imparcialidad;
6. Principio de Informalismo;
7. Principio de Presunción de veracidad;
8. Principio de Conducta Procedimental;
9. Principio de Celeridad;
10. Principio de Eficacia;
11. Principio de Verdad Material;
12. Principio de Participación;
13. Principio de Simplicidad;
14. Principio de Uniformidad;
15. Principio de Predictibilidad,
16. Principio de Privilegio de Controles posteriores;
1. Principio de Legalidad
Consiste: Las Autoridades Administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a las Leyes y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
2. Principio del Debido Procedimiento
Consiste: En que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer u producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
3. Principio de Impulso de Oficio
Consiste: En que las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
4. Principio de Razonabilidad
Consiste: Es un principio de la potestad sancionadora de la Administración Pública que consiste en que las decisiones de la Autoridad Administrativa cuando creen obligaciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben de adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
5. Principio de Imparcialidad
Consiste: En que las Autoridades Administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico de la Nación y con atención al interés general.
6. Principio de Informalismo
Consiste: En que las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de la pretensión de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que pueden ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
7. Principio de presunción de Veracidad
Consiste: En la tramitación del Procedimiento Administrativo se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
8. Principio de Conducta Procedimental
Consiste: En que la Autoridad Administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.
9. Principio de Celeridad
Consiste: En que quienes participan en el procedimiento deben ajustar su situación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento jurídico de la Nación.
10. Principio de Eficacia
Consiste: En que los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.
11. Principio de Verdad Material
Consiste: En que la Autoridad Administrativa competente, deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la Ley, aún cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.
12. Principio de Participación
Consiste: En que las entidades del sector publico deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administre, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o a la que expresamente sean excluidas por Ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puede afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso o la información y la presentación de opinión.
13. Principio de Simplicidad
Consiste: En que los trámites establecidos por la Autoridad Administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y deberán ser proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
14. Principio de Uniformidad
Consiste: En que la Autoridad Administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.
15. Principio de Predictibilidad
Consiste: En que la Autoridad Administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que el administrado al iniciarlo puedan tener una conciencia bastante certeza de cuál será el resultado final que se obtendrá.
16. Principio de Privilegio de Controles Posteriores
Consiste: En que la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso la información presentada no sea veraz.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Denominaciones:
El Contrato Administrativo es una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos, en suma, por su régimen jurídico propio. Sobre la denominación del Contrato Administrativo no hay armonía doctrinaria, y se le llama:
* "Contrato Administrativo";
* "Contratos del Estado";
* "Contratos Públicos";
* "Acuerdos Administrativos";
* "Contratos de la Administración";
* "Contratos en la Función Administrativa".
El Contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto significa "acuerdo de voluntades, generador de obligaciones".
El contrato género, no es una institución jurídica exclusiva del derecho privado. Existen también contratos de la administración, con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.
Por lo tanto, en los dominios del derecho existe en realidad un genero, que es el contrato, y varias especies de éste. El Contrato Administrativo, que es así como lo denominaremos, es una de las formas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género Contrato.
El Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.
En síntesis, el Contrato Administrativo es:
* Un acto de declaración-manifestación de voluntad común productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente estatal.
* Toda declaración-manifestación bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una esta en ejercicio de la función administrativa.
CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
El Maestro Gustavo Bacacorzo, nos enseña sobre la clasificación de los contratos administrativos:
* Contrato de Obra Pública;
* Contrato de Suministro:
* Contrato de Empréstito;
* Contrato de Servicios No Personales;
* Contrato de Función o Empleo Público;
* Contrato de Transportes; y
La causa del contrato administrativo es siempre objetivo, está ontológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad.
Es lógico pensar que cada uno de los cocontratantes tenga diversas razones para obligarse, de un lado encontraremos que el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, en tanto que los entes de la Administración Pública tendrán como causa fundamental alcanzar sus cometidos o el interés público.
Finalidad:
Todo Acto Administrativo debe tener una finalidad propia del servicio, y este es un requisito que constituye unos elementos esenciales del Acto. Por lo tanto no puede darse una formula genérica acerca de lo que es el Fin de la actividad administrativa, pues varía de un servicio a otro. La determinación debe hacerse en cada caso, de conformidad con los dispositivos legales y administrativos vigentes.
Forma:
Si falta la forma o si se ha festinado un trámite o un procedimiento el contrato resulta sin validez, es decir, afectado de nulidad.
El Procedimiento:
Indica Enrique Sayagues Laso que:
"El procedimiento en la contratación, en la formación de la voluntad administrativa se realiza siguiendo determinados procedimientos que pueden ser más o menos complejos. En esta primera fase de la contratación cabe aplicar la generalidad de las reglas expuestas al tratar del procedimiento para la formulación de los actos administrativos. pero el vínculo contractual nace recién en una segunda etapa, cuando se enlazan las voluntades de la administración y del particular:
* Formación de la voluntad administrativa; y
* Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular.
La voluntad de la Administración Pública se forma por el procedimiento.
DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LOS CONTRATOS CIVILES
* Formalismo: El rigor y sentido formalista de los Contratos Administrativos frente a los Contratos Civiles (Art. 1351 del CC). EL contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, notificar o extinguir una Relación Jurídica Patrimonial y que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes (Art. 1352 del CC), excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la Ley bajo sanción de nulidad. En otros términos, en el contrato privado predomina un criterio informalista.
Esto no ocurre así con los Contratos Administrativos en que se supedita la validez y eficacia de ellos
"al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a forma y procedimiento de la contratación".
* Las Prerrogativas de la Administración Pública: En los contratos administrativos el interés público es el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares. Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinadas en el contrato administrativo.
Así la Administración Publica aparece investida
De lo expuesto puede señalar las características de los contratos administrativos, basados en los Artículos 36º, 38º, 39º, 40º, 41º, 42º, 44º de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado:
* Se trata de un contrato escrito;
* Es un contrato sinalagmático (de prestaciones recíprocas-bilateral);
* Es un contrato oneroso;
* Uno de los sujetos de la relación jurídica necesariamente es un ente estatal;
* Protege el interés público, reserva a favor del estado, prerrogativas;
* Es eminentemente formalista, se suscribe como resultado de un proceso de selección riguroso;
* Es un contrato regido por el principio de legalidad, la Ley establece requisitos, condiciones para su validez, sujeto a un régimen jurídico especial de derecho público.
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS
La concesión de servicio público es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso. Esta persona se llama "Concesionario", actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagada por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado o con ambos medios a la vez.
La delegación implica en favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección.
La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas.
EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
Se entiende por contrato de obra pública:
* Es un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra;
* Es aquél contrato administrativo en virtud del cual, el Estado contrata los servicios de un particular, para la ejecución de una obra material, consistente en la construcción o remodelación de un bien inmueble, con fines de utilidad general.
* Es toda construcción o trabajo que se efectúa directa o indirectamente, parcial, o totalmente con fondos del Estado o fondos particulares, pero, cuya ejecución sea encargada al Estado.
EL CONTRATO DE SUMINISTRO
Podemos definir el Contrato de Suministro como:
* El contrato por el cual el suministrante se obliga a ejecutar en favor del suministrado prestaciones periódicas o continuadas de bienes, a cambio de una retribución o a título de liberalidad.
Al suministrante se le llama proveedor y al suministrado, beneficiario.
* La Administración Pública, mediante el pago de un precio adquiere las cosas muebles que necesita y las cuales se le entregan de una sola vez o en períodos sucesivos.
Los procedimientos de selección del contratista
El Capítulo II, de la Ley 26850 trata sobre los proceso de selección, señalando en su Artículo 14º los siguientes: la licitación, concurso público, adjudicación directa y de menor cuantía
El Capítulo II, señala los aspectos que los funcionarios Y servidores públicos involucrados en las contrataciones y adquisiciones del estado deberán, siempre, tener presente.
1. Para ser postor de obras se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado. Este último requisito es también válido para el caso de adquisiciones, suministros, servicios generales y consultoría. (Art. 2º, Ley 26850)
2. En todos los casos para ser postor, se requiere no tener sanción vigente según el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado; para el efecto bastará que en la propuesta el postor presente una declaración jurada, la misma que, en caso de ser favorecido con la buena pro, deberá reemplazar por un certificado emitido por el registro respectivo.
3. Impedimentos para ser postor o contratista
El Artículo 9º de la Ley Nº 26850 señala quienes están impedidos de ser postores o contratistas:
LA LICITACIÓN PÚBLICA
Licitación Pública puede ser considerada como:
* El procedimiento administrativo de preparación de voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente. Jose Roberto Dromi
* El procedimiento preparatorio de la voluntad contractual, en cuya virtud el órgano administrativo competente invita a los postores a formular propuestas ciñéndose a las bases, para seleccionar a la más conveniente. Es un procedimiento que llevará a la celebración del contrato, que es un acto administrativo formalmente bilateral".
* Un acto condición previo, integrante de un acto administrativo complejo, que se resuelve siempre con un contrato administrativo, siendo su finalidad establecer un riguroso contralor en la disposición de los bienes del estado, un trato igual para los particulares que comercian con la administración pública y una eficaz defensa de los intereses colectivos.
En cuanto a la finalidad: Es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado, en este contexto los principios jurídicos esenciales son: la libre concurrencia y la igualdad entre los oferentes. El Artículo 15º de la Ley, concordante con el Artículo 14º del Reglamento, indican que la licitación pública se convoca para la "contratación de obras y para la adquisición de bienes y suministros".
Caracteres:
A. CONTRATACION DE OBRAS
Licitación Pública: Si el valor referencial es igual o mayor de S/. 900.000.
Adjudicaciones Directas: Si el valor referencial es menor a S/.900.000
*Cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a S/. 4.050.000 el Organismo Ejecutor no podrá ejercer la supervisión y control de las obras, debiendo ser contratada obligatoriamente.
B. PARA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SUMINISTROS
Licitación Pública: Si el valor referencial es igual o mayor a S/. 350,000.
Adjudicaciones Directas: Si el valor referencial es inferior a S/.350.000
C. PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS Y CONSULTORIA
Concurso Público: Si el valor referencial es igual o mayor a S/.150,000
Adjudicaciones Directas: Si el valor referencial es inferior a S/.150.000.
La adjudicación directa de menor cuantía: Son las contrataciones cuyo monto es igual o inferior a la décima parte del limite máximo establecido para las Adjudicaciones Directas por Ley Anual de Presupuesto, según la clase de contrato.
LEGISLACIÓN PERUANA SOBRE LICITACIÓN PUBLICA
En el país desde el año 1958 se comienza a legislar orgánicamente el proceso de licitación publica para la ejecución de obras, al dictarse el Decreto Supremo Nº 08, del 1º de abril de dicho año, aprobando el Reglamento General de Licitaciones de Obras Públicas. Mediante Decreto Supremo Nº 036 del 06 de octubre de 1961, se dicta un nuevo Reglamento General, que rigió hasta noviembre de 1980, a partir de cuya fecha fue de aplicación el Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas-RULCOP, aprobado por el Decreto Supremo Nº 034-80-VC, que durante su vigencia, sufrió diversas modificaciones. El 29 de diciembre de 1981, por Ley Nº 23350, artículo 167º del Presupuesto para 1982, se le da fuerza de Ley.
Si bien es cierto que en el Perú desde antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 1979, la adquisición de bienes por el Sector Público tenía que hacerse previa Licitación Pública, el procedimiento no estaba normado como sucedía respecto a la ejecución de obras, mediante el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM del 19.7.85, que aprueba el Reglamento Unico de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y prestación de Servicios No Personales-RUA.
Las modalidades previstas en dicho reglamento eran: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación directa de menor cuantía, adquiere rango constitucional estando al artículo 143º de la Carta Magna de 1979. El 03 de marzo de 1997, se promulga la Ley Nº 26850, denominada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Como consecuencia, quedan derogados y sin efecto:
* La Ley de Actividades de Consultoría y el Reglamento respectivo (REGAC); el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (ULCOP), el Reglamento único de Adquisiciones (RUA) y todas las demás normas modificatorias y complementarias de los mismos.
* El 09 de Julio de 1997 se promulga la Ley Nº 26850 y el 26 de setiembre de 1998,el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
* A fines del mes de julio del año 2000, se promulga la Ley 27330, la misma que modifica la Ley Nº 26850, obligando a aprobar un nuevo Reglamento, normas que entraron en vigencia en la quincena del mes de marzo del año 2001, sin embargo, a los ocho días fue modificada mediante Decreto Supremo Nº 028-2001-PCM.
El Registro de Contratistas de Obras Públicas
Por lo expuesto las condiciones o requisitos insoslayables para presentarse a procesos de selección que convoque una entidad pública son:
* Estar inscrito en el registro nacional de contratistas;
* No estar comprendido en el registro de inhabilitados.
La Ley Nº 26850, en su Artículo 45º, norma:
"Artículo 46º. La Entidad bajo responsabilidad llevará un Registro Público de los Procesos de Selección que convoque, de los contratos suscritos y su información básica, debiendo remitir trimestralmente una estadística de dicha información al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la forma que establezca el Reglamento".
Por su parte el Reglamento, destina el Título V a regular la materia; subdividiendo en dos Capítulos, I y II, que tratan del registro a cargo de la entidad y de los registros a cargo del consejo.
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Según lo dispuesto en el Artículo 46º de la Ley y 10º del reglamento, las Entidades deberán llevar un Registro Público que contenga información sobre los procesos de:
* Licitación Pública;
* Concurso Público;
* Adjudicación Directa;
* Adjudicación Directa de menor cuantía; y
* Registros de Contratos derivados de los referidos procesos de selección.
Los registros cargo del CONSUCODE son los únicos que pueden determinar la inhabilitación o la habilitación de postores o contratistas. el artículo 184º del reglamento se refiere: Al Registro de Proveedores Inhabilitados y al Registro Nacional de Contratistas, este último comprende únicamente a consultores y ejecutores de obras.
El Registro contendrá la relación resumida de los procesos de selección y deberá consignar como mínimo:
a. Número de procesos de selección;
b. Objeto del proceso;
c. Valor referencial;
d. Nombre del contratista;
e. Monto del contrato;
f. Valorizaciones aprobadas, de ser el caso;
g. Plazo contractual y plazo efectivo de ejecución;
h. Penalidades y sanciones consentidas o resueltas definitivamente;
i. Costo final.
TIPOS DE REGISTROS
Los registros cuya administración están a cargo del CONSUCODE son:
1. Registro Nacional de Contratistas:
Este es un Registro Especial y, para efectos de una mejor comprensión debe concordarse con el capítulo referido a obras. En él se consigna la información sobre los consultores de obras y ejecutores de obras. Básicamente está dotado de dos finalidades concretas: Otorgar capacidad de contratación y determinar especialidades, a los consultores y ejecutores de obras, de conformidad con el Artículo 184º del Reglamento. Los certificados de inscripción que otorgue tendrán vigencia de dos años, debiendo renovarse antes de su vencimiento.
2. Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado:
En este registro se consigna la información de las personas naturales y jurídicas que han sido sancionadas administrativamente por el Tribunal, con suspensión o inhabilitación para contratar con el Estado, por no haber cumplido cabalmente con las obligaciones derivadas de los procesos de selección o de los respectivos contratos. Corresponde al Tribunal de contrataciones y adquisiciones imponer la sanción de inhabilitación la que se inscribirá en el Registro. La inclusión o exclusión de un proveedor, postor o contratista se efectúa previa Resolución del Tribunal.
PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PUBLICA
* La decisión del ente público de llevar adelante una licitación, para cuyo efecto formula el pliego de condiciones o las básese según el ordenamiento jurídico.
* Luego, la invitación a presentar ofertas, o lo que se denomina también "llamado a licitación".
* Presentación de ofertas ante la autoridad competente;
* Cuando se procede a la apertura de sobres que contienen las propuestas por el ente administrativo;
* Etapa preliminar de preadjudicación, cuando no está previsto el otorgamiento de la buena pro en forma automática;
* Determinación de la propuesta más ventajosa, luego del análisis técnico y legal que realizan los funcionarios o comisiones designadas para tal fin;
* Voluntad de contratar y contratación en sí.
REQUISITOS DEL PROCESO
Antes de convocar a licitación pública la entidad deberá emitir una resolución o acuerdo, según fuere el caso, que encabezará el expediente que forme, el que deberá ser motivado y contendrá una justificación de su procedencia. Así mismo, deberá contar con la información técnica y necesaria, tener asegurada la fuente de financiamiento, fijar el sistema de contratación o adjudicación así como el calendario de las etapas del proceso (Art. 11º de la Ley Nº 26850).
Definición con precisión la cantidad y las características de los bienes y servicios que se van adquirir o contratar (Art. 12º de la Ley Nº 26850).
ETAPAS DEL PROCESO
En cuanto al Calendario, el Artículo 75º del Reglamento indica que contendrá las etapas consignadas en el Artículo 49º, las mismas que son:
"Artículo 49º. Etapas del Proceso:
El calendario de los procesos de selección contendrá las etapas siguientes, salvo las excepciones previstas en el presente Reglamento:
a) Convocatoria;
b) Venta de bases;
c) Presentación de consultas, absolución y aclaración de las bases;
d) Formulación de observaciones a las bases e integración de éstas;
e) Evaluación de propuestas; y
g) Otorgamiento de la buena pro.
PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA
En toda Licitación Pública se deberá observar obligatoriamente lo siguiente:
I. Realizar la Convocatoria Pública a través de la publicación de la misma por lo menos en el Diario Oficial "El Peruano", en uno de circulación nacional y en otro de circulación en la localidad en que se realiza la Licitación Pública.
II. La existencia de un plazo razonable entre la convocatoria y la presentación de ofertas. El plazo será establecido por la entidad atendiendo a las características propias de cada proceso. En ningún caso el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas será menor a veinte días hábiles.
III. La existencia de bases aprobadas de acuerdo al Artículo 25º de la presente Ley. En el caso de obras, adicionalmente, se requerirá de la existencia del expediente técnico.
IV. La celebración de acto público para la presentación de propuestas y para la adjudicación. (Artículo 13º de la Ley Nº 26850).
La Suscripción del Contrato:
Las reglas para la suscripción del contrato se encuentran en el Artículo 118º del Reglamento.
Luego de consentido el otorgamiento de la buena pro, el postor ganador o su representante debidamente autorizado, deberá cumplir con suscribir el contrato dentro del plazo señalado en las bases".
* Por Financiamiento
* Con Financiamiento de la Entidad. Esta asume el costo de las obras, servicio, compra o suministro;
* Con Financiamiento del Contratista. Este asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio, compra o suministro; y
* Con Financiamiento de Terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, más los costos financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la entidad.
* Por Alcance del Contrato
* Llave en mano. El postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el funcionamiento de la prestación objeto del contrato.
* Administración Controlada. El contratista se limita a la dirección técnica y económica de la prestación; y
* Concurso-Oferta. El postor concurre ofertando: Expediente técnico, ejecución de obra, plazos y acaso también el terreno…"
RESOLUCIÓN RESCISIÓN
El procedimiento interno en los casos de resolución de contratos es el siguiente:
La entidad deberá reconocer en el acto administrativo resolutorio los conceptos indicados en los párrafos precedentes. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, bajo responsabilidad.
La resolución del contrato por causas imputables al contratista: Le originará al contratista las sanciones que le imponga el CONSUCODE, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.
TEMA CINCO
Derecho Civil
5.1 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
CONCEPTO
¿Qué son los principios generales del Derecho?
Esos principios son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.
Ejemplos: los principios de "buena fe", "equidad", "confianza", "vivir honestamente", "no hacer mal a nadie", "dar a cada uno lo suyo", del "respeto recíproco", de la "autonomía de la voluntad contractual", el principio que dice que "lo que no está jurídicamente prohibido es permitido", el de la "función social de la propiedad", la "prohibición del enriquecimiento ilícito", el principio pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), el principio de que "nadie puede se juez de su propia causa", el que dice que "nadie puede ser condenado sin ser oído", el principio que reza summus ius summa iniuria (la aplicación rígida del Derecho puede producir situaciones injustas).
Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica.
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento escrito y consuetudinario de un país; tienen un carácter previo y exterior al Derecho positivo. Para otros, esos principios son los criterios que sirven de fundamento e informan el Derecho positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto, ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente de una nación. Más adelante nos ocupamos del origen y teorías sobre los principios generales.
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