Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 18)

EL BENEFICIO DE DIVISIÓN

Aplicable a los casos en que exista una pluralidad de fiadores y consiste en que el fiador demandado puede exigir que el acreedor reduzca su pretensión a la parte de la deuda que le corresponde.

LECTURA

CONTRATOS ESPECIALES

José Leyva Saavedra*

NOTA INTRODUCTORIA

En las últimas décadas el mercado internacional se ha visto inundado por un conjunto de instituciones contractuales, muchas de ellas originadas en el sistema del common law y perfeccionadas en el laboratorio negocial norteamericano para satisfacer exigencias de países económicamente más desarrollados. Asistimos así al estudiado fenómeno de la circulación de los nuevos tipos contractuales, que se ponen al alcance de operadores económicos de otros países, para difundirse, en nuestros días, en el más amplio escenario de la sociedad global. El proceso de recepción y de adaptación de los nuevos tipos, generalmente de impronta anglosajona, en los países de la vieja Europa, y su posterior trasplante a otros países económicamente emergentes, constituye una de las tareas más interesantes y fascinantes del momento actual[27].

Entre los contratos más conocidos y de mayor operatividad en nuestro mercado, aunque muchos de ellos atípicos, podemos citar el leasing, factoring, underwriting, franchising, know how, merchandising, joint venture, securitization, swap, catering, trading, leveraged buy-out, cash and carry, etc. De este grupo, un lugar especial, por méritos propios, han ganado el leasing, el factoring y la securitization, como contratos de financiamiento[28]; el franchising y el joint venture, como contratos de distribución y de asociación, respectivamente.

Advertidos de la creciente importancia de estos institutos contractuales en el mercado internacional, y conscientes de su cada vez mayor aceptación en el mercado nacional, nos permitiremos en las páginas siguientes hacer una breve revisión de éstas útiles como eficaces instituciones, pensadas, estructuradas y operadas para contribuir al desarrollo de las pequeñas y medianas empresas.

LEASING

El contrato de  leasing constituye una de las más elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando en las costumbres del sector empresarial respecto a la forma y manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, como una nueva técnica o modalidad financiera[29], donde todo está en discusión y, por lo tanto, en construcción. Sin embargo, se ha dicho que el concepto del leasing no es nuevo; aunque hay que reconocer que nuevo es el perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo en el financiamiento del uso y eventual adquisición de bienes de capital a las pequeñas y medianas empresas.

DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN

La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés to lease, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo lease, traducido ordinariamente como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.[30]. En el ámbito económico, no obstante, el término leasing se utiliza no para indicar en sí un contrato de arrendamiento, sino para enunciar un típico instrumento de financiación, es decir, un contrato que, a pesar de haberse construido y desarrollado sobre la base del arrendamiento, presenta elementos propios o típicos que lo diferencian sustancialmente de él[31].

El término leasing, que hace su ingreso al mundo comercial allá por los años cincuenta, en los Estados Unidos de América, fue adoptado por la mayoría de los países europeos, con excepción de los latinos que, ante el inconveniente de no ser lo suficientemente claro para formular su naturaleza jurídica, han preferido adoptar una denominación propia, aun cuando no apropiada, para referirse a este tipo de contratos. Así, la ley francesa núm. 66/645, del 2 de julio 1966, actualizada por la Ordenanza 67/837, del 27 de septiembre de 1967, utiliza la denominación crédit-bail; la ley belga núm. 55, del 10 de noviembre de 1967, a su turno, adopta la expresión location-financement. En Italia el vocablo leasing se ha traducido como locación financiada, locación de bienes instrumentales, etc.; aunque, la de mayor aceptación o más difundida, es la de locazione finanziaria, introducida por primera vez en el Decreto ley núm. 918, del 30 de agosto de 1968, que contenía diversas medidas dirigidas a estimular las inversiones.

En España, de igual manera, se han propuesto varias traducciones de la palabra leasing: préstamo arriendo, préstamo alquiler, crédito arrendamiento, locación venta, etc.; pero, la que ha encontrado mayor aceptación es la denominación «arrendamiento financiero», publicitada por la empresa española Informática S.A., en 1969. El Real decreto 15/77, del 25 de febrero de 1977, sobre medidas fiscales, financieras y de inversión pública; El Real decreto 1669/80, del 31 de julio de 1980, sobre empresas de arrendamiento financiero y arrendamiento financiero de inmuebles; La Ley 26/1988, del 29 de julio de 1988, sobre  Disciplina e Intervención en las Entidades de Crédito; y la Ley 3/1994, del 14 de abril de 1994, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de coordinación bancaria (Directiva 89/646/CE), utilizan dicha terminología.

Los países de América Latina no escapan tampoco a esta diversidad denominativa. Argentina, por ejemplo, a través de la Ley de Entidades Financieras núm. 18061, del 15 de noviembre de 1969, introdujo el leasing a su ordenamiento jurídico con la denominación de «locación de bienes de capital o locación financiera», mantenida en la Ley 21526, la cual fue abandonada por la Ley 24441, del 16 de enero de 1995, y la actual Ley 25248, del 14 de junio del 2000, que adopta la de leasing.

El Código Civil peruano, apoyado en la tendencia iniciada por el Dec. Ley 22738, del 23 de octubre de 1979, seguida por el Dec. leg. 212, del 12 de junio de 1981 y adoptada también por el Dec. leg. 299, del 29 de julio de 1984, hace alusión al leasing con la expresión «arrendamiento financiero. Las disposiciones complementarias y conexas adoptan, igualmente, esta terminología, como es el caso, por ejemplo, de la «Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros», Ley 26702, del 09 de diciembre de 1996, Art. 16, 210, 221.35, 223.4, 290.u, y ss.; Dec. Leg. 915, del 12 de abril del 2001.

La denominación arrendamiento financiero, acogida favorablemente en las legislaciones de los países de esta parte de América, a pesar de tener la ventaja de estar acuñada y destacar el carácter financiero de esta institución negocial, no resiste una fundada crítica. En principio, porque subraya el aspecto arrendaticio de estos contratos, que ni es esencial ni traduce, siquiera, jurídicamente la realidad del uso que se cede; y, además, porque omite toda referencia o, mejor, deja en la penumbra a un elemento típico, que conforma la essentia misma del negocio, como es la cláusula de opción de compra, pactada con antelación a un precio equivalente al valor residual, la cual podrá o no, en su momento, ser ejercida por la empresa usuaria.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominación arrendamiento financiero es una traducción inexacta e incompleta del término inglés leasing; de allí que, como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica[32]. Por ende, mientras no se logre una adecuada formulación de este tipo contractual, es decir, en tanto no se devele su raison d"être, o su naturaleza misma, resulta más aconsejable que la legislación de nuestro país, siguiendo el ejemplo de la Argentina, haga uso de la palabra leasing, no sólo porque su traducción al español resulte complicada, toda vez que la equivalencia es en rigor dudosa[33], sino también por ser la más utilizada en el tráfico jurídico internacional, y ello, sin duda, debido a su carácter sintético y gráfico del término.

En cuanto a la definición de este contrato, el Dec. Leg. 299, en su artículo 1º señala: «Considérase arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado.

En nuestra opinión, el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que generalmente coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto, devolver el bien.

La enunciada definición pone de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos caracterizantes del contrato de leasing. En primer lugar, individualiza las dos partes contratantes: de un lado, una empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, esto es, captar capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de leasing, y, del otro, una empresa usuaria, dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional; en segundo lugar, individualiza el objeto del negocio, no en cualquier bien, sino en aquellos necesarios solamente a la empresa para el desarrollo de su propio proceso productivo, los cuales tienen como matiz una natural obsolescencia y una consecuente pérdida de su intrínseco valor comercial al final del plazo inicial. En estos últimos años, sin embargo, observamos operaciones de leasing que tienen por objeto bienes especiales, si cabe el término, verbi gratia: cuadros de arte famosos, acciones, softwares, jugadores etc.

Igualmente, destaca dos rasgos típicos complementarios a los enunciados elementos del contrato: el plazo contractual inicial, establecido habitualmente en función a la vida económica del bien, y la opción de compra que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual (Art. 7, Dec. Leg. 299), previo pago del valor residual, por  lo general inferior al valor real del bien en el mercado.

ELEMENTOS DEL LEASING

Personales:

En la celebración del contrato de leasing normalmente intervienen tres sujetos o elementos personales: la empresa de leasing, la proveedora y la usuaria. Esto ha llevado a algunos autores a pensar que el leasing es un contrato trilateral, es decir, celebrado con la participación de tres partes contractuales, lo cual, en nuestra opinión, es un razonamiento incorrecto. El leasing, como lo hemos dicho en otro lugar[34], es un contrato celebrado tout court  por dos partes contractuales: la empresa de leasing y la empresa usuaria. La empresa proveedora, si bien tiene una participación importante en la fase previa o de formación, no es parte en la celebración del contrato de leasing; en cambio, ella sí lo es en la compraventa del bien. Según esto, la proveedora aquí es parte, allá es tercero; la usuaria aquí es un tercero, allá es parte. Con ánimo de graficar la idea, podemos decir que el leasing, en el plano económico, es una relación triangular; pero, en el plano jurídico, es una relación bilateral.

Especiales

En cuanto al leasing, la doctrina le reconoce como elementos especiales o típicos la opción de compra, el valor residual, y el plazo contractual coincidente con la vida útil del bien.

a) Opción de compra. Un primer elemento que con frecuencia se menciona como típico del contrato de leasing, es la cláusula de opción o «patto di opzione», según terminología del Código civil italiano. Por ella, la empresa usuaria obtiene el derecho potestativo de aceptar o no la propuesta de venta del bien formulada por la empresa de leasing. Esta cláusula, en consecuencia, permite a la usuaria, a su sola voluntad, adquirir la propiedad del bien, al final del plazo contractual inicial, mediante el pago del valor residual estipulado en el propio contrato.

¿Es obligatoria o potestativa la opción de compra en el leasing? En este punto la doctrina, jurisprudencia y legislación comparadas difieren. Un sector de la doctrina considera que el ejercicio de la opción de compra es un elemento tipificante del leasing, al grado de afirmar que no existe leasing si no se hace efectiva la opción de compra. La causa que lleva a celebrar un contrato de leasing a la empresa usuaria, está constituida por su intención de obtener la propiedad del bien al final de la relación contractual, consideran ellos. En nuestra opinión esto no es así, por lo menos en la generalidad de los casos. Si bien es cierto que ordinariamente el contrato de leasing incluye esta cláusula dentro de su contenido, por ser uno de sus elementos típicos[35], ello no significa que necesariamente, o mejor obligatoriamente, la empresa usuaria tenga, dentro del plazo contractual, que optar por ella. La opción de compra es un «derecho potestativo» de la empresa usuaria, es decir, un derecho que puede o no ejercitarlo. Jurídicamente, la usuaria no está obligada a ejercitar la opción de compra; de allí que ella no pase de ser una alternativa más, de carácter contingente, a la que se recurre para que la empresa de leasing vea reembolsado el valor residual del bien al final del contrato y, en efecto, recuperada su inversión total[36].

En suma, esencial es la presencia de la cláusula de opción de compra en el contenido del contrato, ya que de esta manera se configura la función propia del leasing; pero no su ejercicio. No participamos, por ende, de la tesis de aquella doctrina que subraya como característica típica y natural del contrato de leasing el ejercicio de la opción de compra. Pensamos que, optar por la compra, dentro del plazo contractual, es su potestad o, mejor, su derecho de la empresa usuaria, no su obligación.

b) Valor residual. Como segundo elemento típico del leasing se señala el valor residual, que es el precio preestablecido por las partes y por el cual la empresa usuaria, si opta por la compra, adquiere el bien a la expiración del plazo contractual. Para la determinación del valor residual de un bien se ponderan dos factores: su vida económica y su valor esperado a la finalización del término inicialmente pactado en el contrato[37].

Los Tribunales Supremos de Italia, Francia y España han reparado muy seriamente, cuando de calificar se trata si es o no un leasing el contrato materia de litis, en el valor residual pactado como precio para el ejercicio de la opción de compra. Si el valor residual, por ejemplo, no representa más que una ínfima parte del valor del mercado del bien, han coincidido que no se trata propiamente de un contrato de leasing, sino de una compraventa a plazos con reserva de propiedad[38].

En nuestra opinión, un valor residual recomendable para el ejercicio de la opción de compra contenida en un contrato de leasing, puede ser un 20% del costo total del bien, pues el 80% se supone amortizado durante el plazo de administración del contrato.  Este porcentaje que proponemos como valor residual tiene como antecedente el requerido en algunos ordenamientos jurídicos pertenecientes al sistema del common law, como el inglés, que exige para admitir un true lease, entre otras condiciones, que el valor residual fijado sea, por lo menos, el 20% del costo original del bien, y en el mismo sentido, aunque con un porcentaje menor, el Uniform Commercial Code califica una operación como lease intended as security.

SUBTIPOS DE LEASING

El contrato de leasing acoge en su seno un conjunto de subtipos, que han merecido distintas clasificaciones; aquí nosotros mencionaremos los más representativos.

a) Por la finalidad o pretensión que anima a cada una de las partes a contratar, el leasing se divide en operativo y financiero. El leasing operativo, que para algunos constituye la forma primitiva del leasing financiero, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación. Estos contratos, que habitualmente vienen acompañados de una serie de servicios (mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.), no son reales contratos de leasing, aun cuando así se les denomine, puesto que su estructura jurídica es profundamente diversa. Ellos, en consecuencia, no dejan de ser simples contratos de arrendamiento, al que recurren las empresas que no quieren soportar los riesgos de la propiedad de los bienes[39]. Las normas del contrato de arrendamiento contenidas en el Código civil le son perfectamente aplicables.

El leasing financiero, en cambio, es un auténtico medio de financiación que procura, de manera general, dar respuesta a las crecientes demandas de capital en los sectores de la industria y  el comercio, y de manera particular, aspira a cumplir esta función respecto a la pequeña y mediana empresa, que no tienen, como la gran empresa, fácil acceso a los tradicionales medios de crédito. Ante tal realidad, el leasing se muestra como el medio más idóneo para que estas empresas adquieran nuevos bienes de capital sin alterar su estructura de endeudamiento. Entre los principios informadores de esta realidad negocial, especial mención tiene aquel denominado como la regla de oro del leasing, que reza: pay as you earn, esto es, «pague a medida que gane. En otras palabras, el propio bien es el que se va autofinanciando; es decir, las cuotas periódicas pactadas como contraprestación son pagadas con los ingresos que genera el uso y explotación del bien que hace la usuaria.

b) Atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato, la doctrina habla de leasing mobiliario, porque tiene como objeto bienes muebles, y de leasing inmobiliario, porque el objeto es, precisamente, bienes inmuebles. Algunos autores ante la dicotomía leasing mobiliario – leasing inmobiliario, se han planteado el problema de si estamos ante dos especies de un mismo género o ante dos especies distintas. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, al respecto, sostiene que la distinción del leasing por la naturaleza del bien no es una mera calificación a efectos didácticos, sino que configura situaciones jurídicas diferentes, porque diferente es el trasfondo económico de uno y otro supuesto[40]. AMORÓS, igualmente, piensa que el leasing inmobiliario no es una especie dentro de un género más amplio, el leasing en general. La peculiaridad del objeto sobre el que recae se traduce en una serie de diferencias funcionales, en una naturaleza sui generis y, en consecuencia, en un régimen jurídico distinto o, al menos, no homogéneo con el leasing mobiliario. En el leasing de bienes muebles, dice con palabras de COILLOT, el uso aventaja a la propiedad, mientras que en el de inmuebles la propiedad vence siempre al uso[41].

En nuestra opinión, los argumentos propuestos por los citados registradores españoles carecen de solidez. El Código civil, por ejemplo, regula la donación (arts. 1621 al 1647) y la compraventa (arts. 1529 al 1591), en principio, al margen de la naturaleza mueble o inmueble de lo donado o vendido, aunque después le dedique algunas normas para asegurar su perfección y eficacia. Sin embargo, en ambos casos, trátese de bienes muebles o inmuebles, la donación sigue siendo un acto de liberalidad y la compraventa un contrato oneroso, esto es, la causa de estos negocios  sigue siendo la misma, se donen o se vendan bienes muebles o inmuebles. Con el contrato de leasing pasa lo mismo. El mecanismo de transferencias y la finalidad principal de financiar a la empresa el uso y, eventualmente, la adquisición de un bien se repite tanto en el leasing mobiliario como en el inmobiliario. Mejor todavía, creemos que causal y estructuralmente no hay diferencias entre ambos, lo que no es óbice para reconocer que la problemática negocial y económica de cada uno de ellos difiere en sobre manera.

c) Aparte de las citadas modalidades, algunos otros han conformado subtipos sui generis, como, por ejemplo, el lease back. Por este contrato, visto como una de las más significativas expresiones de la originalidad y ductibilidad que el leasing permite desarrollar, una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un  plazo determinado, y al final del cual le otorga una opción de compra por un valor residual preestablecido en el contrato, de prorrogar el contrato o devolver el bien[42].

Desde el punto de vista económico, el contrato de lease back es para la empresa usuaria una operación de mobilización de capitales inmobilizados, es decir, una operación de liquidez que le permite a la usuaria mantener el uso y la facultad de readquirir el bien al final del plazo contractual inicial. La operación ofrece, pues, numerosas ventajas, como la liquidación de inversiones inoportunas, el financiamiento de conjuntos empresariales de alto costo o el financiamiento del plan de reestructuración de la empresa cuando, previa declaración de insolvencia, la Junta de acreedores así lo haya decidido.

Desde el plano estructural, se puede discutir si el lease back sea producto de un «collegamento» negocial entre dos contratos, compraventa y leasing, o una operación unitaria con causa compleja. La mejor doctrina se orienta en esta última dirección, encontrando en la compraventa una fase puramente prodrómica del lease back. Desde el plano funcional, la doctrina económica y jurídica, y la jurisprudencia comparada, no dudan que el contrato de lease back tenga una típica causa de financiamiento, aun más acentuada y evidente que el propio leasing[43].

Comparado con el tipo genérico de  leasing, no cabe duda que en el contrato de lease back falta la natural trilateralidad de sujetos intervinientes en la relación contractual, pero no falta algo que es importante en ella: el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la empresa de leasing, precisamente, para ser entregado en leasing. En efecto, el lease back es un real contrato de leasing, ya que comparte con él no sólo la disciplina y la función, sino también, aunque en parte, la estructura, toda vez que el bien es  adquirido por la empresa de leasing no ya de un tercero, sino directamente de la usuaria[44]. Si intentáramos algunas diferencias entre ellos, creemos que éstas no pueden ser más de dos: la coincidencia en el lease back de las calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa, y la eliminación de la fase previa de elección del bien y su adquisición de un tercero[45].

Por último, debemos mencionar otros subtipos de leasing, que poco a poco hacen su espacio, a saber: leasing internacional, caracterizado por que las partes contratantes residen o pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos; leasing aeronáutico, conocido también como leasing de aeronaves, que es el resultado del encuentro entre el complejo contrato de leasing con un no menos interesante objeto: la aeronave; leasing agrícola, aplicado naturalmente a financiar la agricultura; leasing de obras de arte, es decir, de aquellas obras de pintores famosos que tienen un alto valor económico en el mercado, y que se prefiere obtenerlas en leasing para sus respectivas exposiciones; leasing accionario, que tiene por objeto acciones de prestigiosas empresas internacionales; leasing de software, que tiene como objeto programas de computadoras para grandes empresas, particularmente bancarias y financieras; leasing di calciatori, esto es, leasing de jugadores de fútbol o de otras disciplinas deportivas cuyas cartas pases cuestan muchos millones de dólares. El leasing, como podemos observar, cada día hace su ingreso a otros sectores con gran facilidad y utilidad, y ello por una razón muy simple: es un contrato a la medida.

FACTORING

Este contrato, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos. Esta pluralidad de servicios que brindan las empresas de factoring se desarrolla en una única operación, no en varias, lo que hace a este instituto contractual un negocio muy atractivo y eficaz para las empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios.

Con la celebración de un contrato de factoring las empresas obtienen una racionalización de su organización, reduciendo los costos de gestión, tanto de carácter administrativo como contable, asegurando el cobro de sus créditos y obteniendo, a su vez, una mayor liquidez, ya que tiene la posibilidad de obtener, anticipadamente, el importe de los créditos cedidos. En otras palabras, el factoring le facilita las cosas a las empresas, pues dejan a una empresa especializada la parte de la gestión administrativa y financiera relativa a sus relaciones con sus propios clientes, lo que le permite una mayor concentración en los aspectos productivos y comerciales de su actividad.

En la práctica, sin embargo, el servicio que más ha favorecido o contribuido al desarrollo del factoring en la actividad empresarial es, sin duda, el financiero[46]. Esta prestación que realiza generalmente la factora viene determinada por la movilización de los créditos de la empresa factorada; tal movilización se concreta mediante el pago anticipado de los créditos efectuada por la primera a esta última, lo que permite una mejora considerable del flujo de caja y, por ende, reduce las necesidades financieras que surgen en la habitual actividad empresarial.

El contrato de factoring, en su fase más moderna de su evolución, es un tipo negocial que ofrece todo un conjunto de servicios de naturaleza contable, administrativa, financiera y de garantía, que permite a las empresas productoras de bienes o suministradoras de servicios, «transferir a economía externa», esto es, a empresas especializadas, la gestión y el cobro de los créditos provenientes de su actividad empresarial y, por regla general, el riesgo de insolvencia de los deudores, gozando, al mismo tiempo, de financiación y asistencia técnica en otros sectores[47]. Con el factoring, pensamos, se da una situación muy especial de colaboración empresarial, pues mientras la factorada produce, elige y vende, la factora financia, asegura y cobra[48].

Las pequeñas y medianas empresas nacionales, especialmente las que se dedican a exportar sus productos o sus servicios, tienen en el factoring una valiosa alternativa de autofinanciamiento[49], distinta a las que ofrece el sistema tradicional de crédito, que convierte sus cuentas por cobrar en dinero en efectivo; Además, tiene con él un no menos atractivo alivio administrativo, muy necesarios en estos tiempos de búsqueda de eficiencia y competitividad para permanecer en el mercado. El factoring, pues, permite a las empresas exportadoras dedicarse, con la financiación debida, a su actividad habitual, esto es, la producción de bienes o la prestación de servicios, y despreocuparse de la cobranza, gestión, administración y contabilización de los créditos, que son, precisamente, prestaciones típicas de las empresas de factoring.

DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN

La palabra factoring ha hecho su ingreso al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad de encontrar un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida precisión esta operación financiera. A pesar de lo dicho, en la doctrina se han propuesto algunos nombres para sustituir al de factoring, a saber: factoraje, como sinónimo de factoría o de la actividad desarrollada por el factor o como lugar donde éste realiza sus operaciones; affacturage, como traducción al francés del término factoring; facturación, atendiendo a los documentos que se ceden en esta operación; factorización, que presenta la ventaja de su adaptación al español, pero parte del doble sentido del término factor; gestión de créditos, etc.

El Reglamento de factoring, Resolución SBS N° 1021-98, del 3 de octubre de 1998, en su Art. 1º define este contrato en los siguientes términos: «El factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos.

Para nosotros, el factoring es un contrato en virtud del cual una de las partes, la empresa factora se obliga a adquirir la totalidad o parte de los créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte, la empresa factorada, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento recibido[50].

De esta definición podemos obtener algunos de los elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de factoring. En primer lugar, individualiza los sujetos intervinientes en la operación: de un lado, «la empresa de factoring», constituida bajo la forma de sociedad anónima, que tiene por objeto la intermediación financiera o específicamente este tipo de negocios (Ley General del Sistema Financiero, Art. 16°. B.3), y del otro, «la empresa factorada», dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios que permite la Ley General de Sociedades (Ley 26887, del 9 de diciembre de 1997) y cualquier otra ley[51].

En segundo lugar, individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino los provenientes única y exclusivamente de su actividad empresarial[52]. Según esto, la factorada está obligada a transferir a la empresa factora[53], sea por endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad, parte o todos los créditos no vencidos que tiene frente a sus clientes[54], previamente aprobados por la factora[55]. Estos créditos pueden ser letras, facturas conformadas, facturas simples y cualquier otro título valor representativo de deuda. No pueden, en cambio, ser objeto de un contrato de factoring los créditos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero (Reglamento de factoring, Art. 2?.

FUNCIONES Y/O SERVICIOS

Financiamiento:

La doctrina tanto económica como jurídica está de acuerdo que uno de los más importantes servicios que brindan las empresas factoras a las factoradas es el de financiamiento. En opinión de algunos, representa el principal, sino exclusivo, contenido económico del contrato de factoring. Además, el financiamiento es el que más ha contribuido a su aceptación y desarrollo en el mercado internacional. Por este servicio, la factora se obliga a anticipar a la factorada el importe de los créditos que tiene frente a sus clientes, con la finalidad de facilitarle una mejora de su liquidez y, por ende, una considerable reducción del ciclo de rotación del fondo de activo circulante. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido  en lo fundamental a que el factoring tiene como uno de sus principales objetivos ofrecer a las empresas, particularmente a las pequeñas y medianas, un canal de financiamiento complementario a las líneas de crédito tradicionales que ofrece el mercado. Este contrato no es, pues, una alternativa al crédito bancario; es un instrumento de gestión profesional de créditos que, por su componente financiero, viene siendo utilizado exitosamente como complemento a las otras fuentes crediticias a disposición de la empresa.

El factoring es, en efecto, una original técnica de financiamiento que poco en común tiene con las más usuales formas de financiación; es un producto del sistema parabancario, es decir, es un negocio nacido «extra muros» de la banca tradicional[56]. Aunque se haya dicho que es una técnica inmediata e incompleta -inmediata, porque se opera una movilización sobre créditos a corto y mediano plazo, e incompleta, porque el financiamiento se acuerda sobre el 80 y 90% del importe de los créditos cedidos, quedando el resto como una garantía para la factora en caso que tenga algunos descubiertos de la factorada-, no cabe duda que el factoring es uno de los mejores aportes de los prácticos a la práctica comercial.

Administración o gestión:

Otra de las prestaciones importantes que se obliga a prestar la factora es la administración o gestión de los créditos cedidos por la empresa factorada. Como consecuencia de esta función de gestión, la factorada se ve liberada de la necesidad de llevar la contabilidad detallada de sus deudores, al posibilitarle su sustitución por una única cuenta en la que ella se limita simplemente a registrar sus operaciones con la empresa de factoring. Esta situación le permite a la factorada reducir y simplificar notablemente los gastos administrativos y contables derivados de la gestión de sus créditos a través de este servicio, con la ventaja adicionada de vincular el costo del mismo a los resultados de su propia actividad económica, al depender el precio que debe pagar del volumen de las transacciones que realice; al mismo tiempo, se beneficia de la especialización de la empresa factora y, en efecto, del mayor rigor e información que han de presidir sus actuaciones en este terreno[57].

Bajo esta perspectiva, el factoring no hace sino reflejar un proceso de descentralización o especialización empresarial en materia de gestión de créditos, en virtud del cual las empresas transfieren a un agente externo especializado un sector de su actividad, la administración de su cartera de créditos, que funcionalmente es ajeno al objeto social que caracteriza su actuación en el mercado: la producción de bienes o la prestación de servicios. A pesar de ser este servicio esencial a cualquier subtipo de factoring, algunas veces es objeto de simples menciones y en otras ni siquiera es expresamente considerada en el contrato; además, a efectos de permitir su realización a la empresa factora, los contratos incluyen ciertas cargas y deberes de asistencia a los empresarios, destacando aquí los relativos a la notificación de los deudores y a la realización de las actuaciones precisas para la legitimación de aquélla.

Garantía:

Adicionalmente a las prestaciones esenciales apuntadas, la factora se obliga a brindar un servicio de garantía de la insolvencia del deudor de los créditos cedidos. En virtud de esta garantía, la empresa factora se compromete a asumir el riesgo de insolvencia del deudor cedido y a liberar así a la factorada de las nocivas consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento del deudor por esta causa[58]. En este sentido, el factoring permita canalizar una finalidad de corte asegurativo similar a la del seguro de crédito, por la que se obtiene cobertura frente a un determinado riesgo, la insolvencia del deudor cedido, que es transmitido a una empresa especializada en previsión y administración.

La prestación de este servicio de garantía por parte de la factora es, sin duda, una de las más deseadas por las empresas factoradas y la más peculiar en la actividad del factoring, en relación a la cual procede la factora, antes de la cesión de los créditos, al análisis, investigación y clasificación del riesgo de los deudores. En tal sentido, al igual que en otros países, la concurrencia o no de esta prestación da lugar a una de las más importantes clasificaciones propuestas de las diversas modalidades de factoring, a saber: factoring «propio» (echtes factoring, standard-factoring), cuando la factora asume el riesgo de insolvencia de los deudores; y factoring «impropio» (unechtes factoring), cuando tal riesgo no es asumido por la factora. En la práctica española se utilizan las denominaciones de factoring «sin recurso» y factoring «con recurso»; pero, como bien se ha dicho, esta terminología no es la más adecuada, de allí su abandono en otros países europeos, por lo que mejor resultaría hablar de factoring «sin regreso» y de factoring «con regreso»[59].

Finalmente, cabe señalar que, además de los servicios de financiación, gestión y garantía, todos ellos esenciales para la caracterización del contrato de factoring, se acostumbra incluir otro tipo de prestaciones complementarias o adicionales, al decir del Reglamento de factoring (Art. 9º), a cargo de la empresa factora, como por ejemplo: estudios de mercado, investigación e información comercial, selección de clientela, formación de personal, servicios contables, asesoría integral y otros de naturaleza similar. Se trata, pues, de servicios principalmente de gestión comercial desvinculados funcionalmente de la actividad central de adquisición de créditos y que, en la mayoría de los mercados de los países europeos, a diferencia del norteamericano, suelen no estar previstos en el contrato de factoring.

SUBTIPOS DE FACTORING

La mejor doctrina, de forma correcta, se refiere a modalidades o subtipos antes que a tipos de factoring. En efecto, el factoring, antes de conformar dos o más tipos, como estiman algunos autores, constituye un solo tipo, el factoring simple y llanamente, con varios subtipos, los que estudiaremos a continuación.

a)  Según la evolución histórica, este contrato de clasifica en: colonial factoring, factoring old line y new style factoring. En el primero, el factor era un simple distribuidor o selling agent de los fabricantes ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La función del factor era comercializar las mercaderías en los mercados de las colonias inglesas en América, por la que cobraba una comisión. En el segundo, la actividad de las empresas factoras está limitada a comprar los créditos de las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los deudores de esos títulos. En el tercero, se incorpora a la gama de servicios tradicionales otros que lo hacen más útil y atractivo. En esta modalidad, la empresa factora, además de asumir la gestión y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar a las empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo que acerca a estas empresas a las instituciones bancarias.

b)  Atendiendo a su contenido, es decir, a la trama contractual, la doctrina económica enseña que el factoring puede estipularse con o sin financiación. En el factoring con financiación, llamado también credit-cash factoring, la empresa factorada recibe de la factora el pago inmediato de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de las respectivas facturas, pagando intereses por el financiamiento. Aquí, como puede observarse, el servicio de financiación es esencial y prevalece sobre los demás, por lo que se asemeja mucho al descuento bancario[60]. En el factoring sin financiación, conocido también como maturity-factoring o factoring al vencimiento, no hay asistencia financiera y, por lo tanto, el importe de los créditos no se anticipa: la factora le paga a la cedente al vencimiento medio de los créditos cedidos.

c)  Tomando en cuenta el hecho que se notifique o no a los deudores cedidos, el contrato de factoring de clasifica en: notification factoring, factoring non notification y undiclosed factoring. En el primero, el contrato prevé la obligación de notificar al deudor del crédito cedido la estipulación del factoring y, en efecto, la cesión de los créditos comerciales a favor de la empresa factora, para que los pagos de los créditos a su cargo los efectúen directamente a dicha empresa, pues es la legítima titular de los mismos. El segundo y el tercero son muy practicados por los empresarios norteamericanos que, por diversos motivos, no consideran conveniente que sus deudores tengan conocimiento de sus relaciones con una empresa de factoring. En estas modalidades, la empresa factora, que permanece oculta, presta todos los servicios, menos el de gestión.

d)  Tomando como referencia la asunción del riesgo, el factoring puede ser con recurso y sin recurso. En el factoring con recurso la factora con garantiza el riesgo por la insolvencia del deudor de los créditos cedidos; en cambio, en el factoring sin recurso la factora asume el riesgo de insolvencia del deudor, no así cuando el incumplimiento se haya producido por otras causas, como mercancías en mal estado, no acorde con el pedido, etc. La cobertura del riesgo es generalmente por el 100%, salvo que las partes acuerden otra cosa.

e)  En atención a la jurisdicción que le corresponde por la residencia de las partes contratantes, el contrato de factoring puede ser: domestic factoring e international factoring. En el primero, llamado también factoring interno o nacional, las empresas vendedora y compradora, es decir, la acreedora y la deudora tienen sus domicilios legales o sedes administrativas en el mismo país donde opera la empresa factora. En el segundo, por el contrario, una de las partes contratantes se encuentra fuera del territorio donde opera la empresa de factoring[61]. Esta modalidad negocial presenta dos variantes en el comercio internacional, a saber: factoring «de exportación», en el que las empresas de factoring y la  factorada residen en un mismo país, en tanto que los deudores cedidos en el extranjero; y el factoring «de importación», según el cual la empresa factorada reside en un país distinto al de la factora, por lo que decide transmitirle todos los créditos originados en su actividad empresarial que tiene contra deudores domiciliados en el país de la factora.

FRANCHISING

Entre los instrumentos contractuales de distribución comercial desarrollados en el pasado siglo[62], el franchising es probablemente el de mayor importancia. La comercialización de bienes y la prestación de servicios ha encontrado en este contrato el mecanismo adecuado para el crecimiento de las cadenas de distribución, y la expansión de los puntos de venta a consumidores finales, multiplicando, naturalmente, las unidades vendidas de un mismo producto, o las prestaciones de un mismo servicio. El franchising es una técnica negocial muy idónea para la expansión empresarial, innata al desarrollo económico actual, particularmente en lo que se refiere al sector de comercio minorista, ya que supone una importante renovación dentro del mismo por la creación de redes de establecimientos integrados que permiten a sus titulares ser competitivos dentro del mercado. Igualmente, este contrato supera en ventajas o otros que existen desde antiguo para la expansión de la empresa (red de sucursales), ya que por el sistema de franchising la empresa franquiciadora no mantiene la propiedad de los canales de distribución, sino que ésta se consigue por medio de un contrato, en virtud del cual, sin quedar desligado de tal distribución, ya que se le consiente controlar el comportamiento económico de los distribuidores, no asume el alto costo que supone la creación e implementación de sucursales o de filiales[63].

El desarrollo de este negocio se inicia a mediados de los años sesenta, tanto en los Estados Unidos de América como en Europa, y es, sin duda, en la pasada década, como consecuencia de la globalización de la economía, donde se produce una explosión trasnacional de los productos y servicios comercializados echando mano a este contrato. Desde hamburguesas y pollos fritos, hasta productos de belleza, pasando por toda la gama de prendas de vestir, joyas, bebidas gaseosas, aguas minerales, y una inmensa cantidad de servicios como tintorerías, tarjetas de crédito, cajeros automáticos, correos privados, recepción de correspondencia, y cuantas más pueda imaginar la mente humana. Las estadísticas de los últimos años revelan un alto porcentaje de negocios con consumidores finales.

En su camino a la consolidación como un negocio exitoso, el franchising ha mostrado tres generaciones[64], que han dado lugar a tres distintas formas contractuales, a saber: «franchising de producto», llamado por los americanos straight product franchising, que autoriza a la franquiciada a distribuir el producto de la empresa franquiciante (Singer; General Motors, Coca Cola), en exclusiva y en un territorio determinado; «franchising de negocio», conocido como business format franchising, que obliga a la franquiciada a imitar la manera de hacer negocios de la empresa franquiciante (Benetton, Mc Donald"s), lo que se conoce como «formato único»; y «partnership franchising», surgido en la década del setenta, que aplica conceptos como partners for profits y comunidad de intereses. Las estructuras verticales propias del franchising tradicional pasa de ser no solo de arriba hacia abajo, sino también de abajo hacia arriba, e incluso a lo ancho de la cadena, es decir, entre las propias empresas franquiciadas. Los más rápidos en recorrer este camino han sido los negocios de comida rápida y los restaurantes. Las grandes cadenas han convertido en socias a sus franquiciadas, confiando en su sentido común y en su experiencia para posicionarse del mercado.

DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN

El sustantivo franchising encuentra su propio origen, bajo el perfil etimológico, en el vocablo francés franchise, el que deriva a su vez de la raíz franco-renana franc. Estos términos indican una situación particular de exclusividad – o de libertad, privilegio o autonomía –, de la cual gozaba una ciudad, una asociación o a una persona. En la actualidad, la cesión a un empresario independiente del uso de un conocimiento y de medios de aprovechamiento de una clientela caracterizan a esta operación negocial. En el ámbito contractual, la expresión franchising no ha perdido este significado. Aun hoy, designa una operación comercial mediante la cual un empresario concede a otro una suerte de privilegio; esto es, el derecho de utilizar, en el ejercicio de su propia actividad económica, los signos distintivos y la fórmula industrial o de distribución del primero[65].

En cuanto al término franchising, se ha dicho que éste ha ofrecido facilidades para sustituirlo por franquicia, que no concurrían, en otros casos, como, por ejemplo, para el leasing, el factoring o el engineering, no sólo por su proximidad fonética, sino también por la difusión del término, aunque inicialmente con significados alejados de la moderna franquicia, como resulta de la consulta de los diccionarios más acreditados[66].

En la actualidad no existe un concepto de contrato de franquicia que sea válido para cualquier ordenamiento o, en su defecto, aceptado por la doctrina mayoritaria. En efecto, el término franchising cubre realidades distintas en el tráfico negocial norteamericano y europeo; incluyendo en el primero múltiples contratos, como el de concesión o el de distribución selectiva, que en el segundo gozan de autonomía. Se puede decir, en efecto, que lo que en Europa se denomina contrato de franquicia se corresponde, en líneas generales, con lo que en los Estados Unidos de América se conoce como Business format franchise[67].

El Reglamento sobre franquicia de la Comisión de la CEE 4087/88, del 31 de enero de 1988, señala que los acuerdos de franquicias son licencias de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas comerciales, signos distintivos o know how, que pueden combinarse con obligaciones o suministros o compra de bienes. El Reglamento cubre, pues, los acuerdos de franquicias entre dos empresas, la franquiciadora y la franquiciada, relativos a la venta al por menor de productos o a la prestación de servicios a los usuarios finales o a la combinación de estas dos actividades, tal como el tratamiento o la adaptación de productos para responder a las necesidades específicas de sus clientes; también cubre los casos en que la relación entre franquiciadora y franquiciadas se realiza por mediación de un tercero, la franquiciada principal. No cubre los acuerdos de franquicia al por mayor por falta de experiencia de la Comisión en este campo.

El Tribunal Supremo español define el franchising como el contrato que celebran dos partes, jurídica y económicamente independientes, por el cual una de ellas (franquicidador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar, bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica (STS, 1° Sala Civil, sentencia del 27/IX/1996.

Su plasmación jurisprudencial surge de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE) del 28 de enero de 1986 (Caso 161/84, Pronuptia de Paris GMBH c. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis), que señala como datos que definen su naturaleza jurídica y su diferencia con los contratos de suministro o distribución de mercancías: a) que el franquiciador debe transmitir su know how, o su asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y b) que el franquiciador quede obligado a diseñar, dirigir u sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador[68].

Para MARZORATI, el franchising es un contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores que forman un sistema de distribución de su producción, vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, creando una relación de asistencia del otorgante con carácter permanente, bajo control de éste, el amparo de una marca, nombre comercial o insignia, propiedad del otorgante, y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales[69].

CARACTERES Y ELEMENTOS

Este instituto contractual ha adquirido caracteres comunes derivados de su desarrollo, que es hoy casi un estándar en la instrumentación internacional. Estos caracteres podemos resumirlos en:

a)     Un método o sistema de colaboración.

b)     El carácter de persona (física o jurídica) independiente de la franquiciada. Este no es, pues, un empleado o agente de la franquiciante, sino un operador independiente que hace negocios por su cuenta y riesgo.

c)     La creación de una red de puntos de venta para comercializar bienes o prestar servicios.

d)     La titularidad de un nombre comercial, siglas o símbolos, una marca de fábrica, de comercio o de servicios, así como la existencia de un know how puesto a disposición de las franquiciadas.

e)     La titularidad de productos o servicios, que pueden ser ofrecidos a la venta de una manera original y específica.

f)      La transmisión, por la empresa franquiciante, del conocimiento (know how) especializado, y la asistencia durante toda la duración del contrato.

g)     La explotación obligatoria y total, según las técnicas comerciales uniformes, puestas a disposición de la franquiciada.

h)     El uso por la franquiciada del nombre, la insignia o logotipo, la marca y el uso del know how bajo el control de la franquiciante. Todo sistema de franquicia lleva consigo una cierta dosis de control por parte de la empresa franquiciante sobre algunas actividades de la franquiciada: publicidad, adquisiciones, inventarios, etc.

i)      La colaboración reciproca y leal entre las partes contratantes. El franchising, como bien sabemos, es uno de los contratos de colaboración empresarial más representativos; se rige, por ende, por los principios de mutua asistencia, lealtad y confianza reciprocas, y colaboración para la consecución de la finalidad común: el éxito de la franquicia.

j)      La obligación de la franquiciante, además de la asistencia, que debe exteriorizarse mediante recomendaciones técnicas, formación del personal y promoción de la marca y sus productos.

k)     El pago del derecho de entrada (entry free) y las regalías o royalties, que en lo usual son un porcentaje de los ingresos de la empresa franquiciada[70].

De los citados caracteres podemos extraer algunos elementos típicos del contrato de franchising, a saber:

a) La trasferencia del know how (saber hacer o savoir faire de los franceses) suele ser una de las principales prestaciones de la empresa franquiciante, constituyéndose en el franchising de segunda y tercera generación en una prestación típica de éste. El know how que recibe la franquiciada no solamente comprende aquellos conocimientos vinculados a la fabricación o preparación del producto sino que, habitualmente, la franquiciante se obliga a proveer a la franquiciada un completo sistema operativo que incluye normas de contabilidad y auditoria, paquetes de sistemas computarizados, métodos para optimizar inventarios, sistemas de mantenimiento preventivo, soporte administrativo, herramientas de selección de personal, paquetes de incentivos a los trabajadores, prácticas de promoción del producto, etc[71].

b) La colaboración. Esta sobrepasa largamente la que debe existir en cualquier contrato comercial. La colaboración es el motor, el corazón del franchising; es su razón de ser; como consecuencia de esta estrecha vinculación, la red de comercialización espera mantener o mejorar su posición competitiva dentro del mercado.

c) El carácter intuito personae, que surge naturalmente de las características del contrato: la franquiciante elige conceder la franquicia a quien considera que mejor cumplirá con los objetivos que una empresa de estas características lo ha llevado a organizar. Se trata, en definitiva, de encontrar un colaborador, una suerte de socio que pueda cumplir con una performance comercial determinada. Esto explica la restricción a la cesión a terceros, incluso la prohibición de la transmisión mortis causa.

d) La independencia de la parte franquiciada es fundamental. Cada una obra como profesional, persona o comerciante independientemente de la otra. Cada una tiene sus propios registros, llevan contabilidades independientes y son contribuyentes sobre el resultado de sus respectivos negocios.

e) La lealtad, que debe regir el contrato desde los actos preliminares hasta la finalización del contrato. Esto ha supuesto, por ejemplo, que la Full Disclousure Act de los EE.UU. prevea precisamente la obligación de imponer a las franquiciantes el suministro de un completo dossier de información.

f) La exclusividad, vinculada al desarrollo del producto y a las reglas de la competencia. Aquí se distingue tres tipos de exclusividad: «territorial», que supone demarcar una la zona, lo más exacta posible, en donde la parte franquiciante no puede dar a otras franquiciadas establecimientos de la cadena; «de distribución», que obliga a la franquiciante a no vender directamente, por intermediario o por correspondencia en el territorio exclusivo determinado; y «de aprovisionamiento», que dispone que la empresa franquiciada sólo le debe comprar las materias primas a la empresa franquiciante o a los proveedores de ésta[72].

SUBTIPOS DE FRANCHISING

Para ilustrar cuales son los sistemas operativos más difundidos en la práctica, conviene tomar en cuenta los sectores económicos en los que este contrato se ha desarrollado mayormente. Para tal efecto, es oportuno proceder a una tripartición, distinguiendo entre el franchising de productos, de servicios y aquel industrial.

Franchising de productos

Este tiene por objeto, como se deduce de la misma calificación, la distribución de un producto o de una gama de productos, según una técnica que mira a facilitar y a incentivar la adquisición de los bienes de una empresa por el consumidor. En esta modalidad, la franquiciada sólo adquiere el derecho de distribución del producto en el territorio determinado, como ocurre, por ejemplo, con los puntos de venta de gasolina, automóviles, equipos fotográficos o de pizzas. La franquiciante fabrica, pues, los productos y organiza la distribución de los mismos por medio de la red de negocios franquiciados[73]. El suministro de los productos se acompaña, usualmente, con la transmisión de sistemas de venta originales, experimentados y competitivos[74]. Esta clase de franchising utilizan muchas empresas famosas, como Benetton, Yves Rocher, Pierre Cardin, Charles Jourdan, etc.

Franchising de servicios

El objeto de esta modalidad contractual no es un producto físico, tangible, sino un servicio o conjunto de ellos. En ésta, la empresa franquiciante transfiere el know how y la licencia de  marca. Su estructuración es complicada, ya que en estos sistemas las cualidades personales del prestatario hacen muchas veces el éxito del negocio; de allí que el franquiciante de preocupe de proteger sus métodos exclusivos que hacen original al servicio, los que pueden fácilmente copiados por el propio franquiciado.

Las franquicias de servicios más reconocidas son las de alquiler de vehículos, las de actividades turísticas y hoteleras, las de los sectores de restaurantes, de editoriales, de intermediación inmobiliaria, de belleza y peluquería, de instrucción y preparación. En los últimos años, se ha desarrollado las franquicias de servicios financieros, contables y legales. En estos casos, la franquiciante se obliga a transferir todo su know how, que ha elaborado para esta clase de servicios, y a brindar asesoramiento constante a la franquiciada para asegurar el éxito del negocio.

Esta franquicia, a diferencia de la de productos, tiende a crear un vínculo de colaboración naturalmente más estrecha entre las partes contratantes con el objeto de realizar, pues, una estructura fusionada de relaciones para-asociativas, que se muestre, a los ojos del público, como un efectivo «collegamento» negocial entre las empresas del sistema; esto es, como si se tratase de un grupo de empresas, unidas económicamente, pero independientes jurídicamente[75].

Franchising industrial

En este modelo contractual las partes desarrollan una actividad de carácter industrial o, mejor todavía, de fabricación de productos. En este supuesto es importante la protección de la marca y de las fórmulas de fabricación, previo a la transmisión a la franquiciada. Entre las empresas que realizan esta clase de franquicias, en el sector de las bebidas gaseosas, cabe citar a la Coca Cola y la Pepsi, que se obligan a suministrar a las franquiciadas un jarabe o concentrado, llamado mix, en lugar de la fórmula completa de la bebida; en el sector de confecciones, a la Pierre Cardin, Levi Strauss, Yves Saint Laurent, Adidas, etc., que reciben el derecho de fabricar y vender el producto en un territorio determinado, bajo la marca y la supervisión de la franquiciante. En estos casos, la contraprestación de la empresa franquiciada varía: algunas veces tendrá que pagar un derecho de entrada y cuotas periódicas, en lo habitual un porcentaje sobre las ventas; en otros, la franquiciante cobra simplemente por la venta de la materia prima.

JOINT VENTURE

Las palabras joint venture aparecen, desde hace algunas décadas, con frecuencia en los diarios, revistas y libros de todo el mundo, particularmente en éstos últimos. Sin embargo, allá por los años sesenta constituían un concepto nuevo, cuyos alcances no se mostraban bien definidos ni tampoco comprendidos. Ante esta situación, y como consecuencia del desarrollo alcanzado[76], en la década del setenta se empezó a gestar una corriente doctrinaria muy interesada[77], objetivo que se mantiene, por difundir y estudiar esta institución negocial. Hoy en día, que duda cabe, el joint venture constituye uno de los vehículos más valiosos que las empresas tienen a su disposición al momento de tomar decisiones de inversión, tanto el mercado nacional como internacional.

La decisión de constituir esta clase de contratos, aparte de ser una estrategia de negocios, viene vinculada a desarrollos políticos y económicos que trascienden las simples razones negociales. Muchos países del llamado tercer mundo, por ejemplo, exigen que alguna parte del capital accionario o de una empresa en proyecto sea de propiedad de sus nacionales. Esta exigencia se plasma en normas, incentivos o en diferentes formas de subsidios a empresas con participación del empresariado nacional.

Los altos costos de la mano de obra en los países desarrollados, como Japón y Estados Unidos de América, llevó a éstos a instalar fábricas en los países emergentes con la intención de producir allí a costos inferiores, pero con la calidad y exigencia técnicas del mercado consumidor del llamado primer mundo. Este explica porque las estanterías de estos países estén abarrotadas de productos de marcas reconocidas, pero fabricadas en Corea, Taiwán, Malasia, Singapur o China. Detrás de cada uno de estos productos se encuentra, generalmente, un contrato de joint venture[78].

En términos generales, el joint venture es una modalidad de cooperación entre empresas, jurídica y económicamente independientes, que tiene por objeto el desarrollo de un determinado proyecto bajo el régimen de control conjunto, a través de una estructura organizativa establecida a ese efecto. Las empresas participantes suelen, además, estar implicadas en actividades similares o cercanas a las que serán objeto del proyecto común[79].

En nuestro país, al igual que el franchising, no tiene regulación propia este contrato, aun cuando sí se le menciona, bajo el nombre de riesgo compartido, en diversos dispositivos. En el sector minería, por ejemplo: Dec. leg. 708, Ley General de Minería (LGM), del 6 de noviembre de 1991, Art. 4; D.S. N° 14-92-EM, Texto Unico Ordenado de la LGM, del 2 de junio de 1992, art. 204; D.S. N° 03-94-EM, Reglamento de la LGM, arts. 151-154, que disponen que el contrato de riesgo compartido es un contrato asociativo que no da lugar al nacimiento de una persona jurídica y que debe formalizarse mediante escritura pública inscrita en el Registro Público de Minería. En el sector pesquero se observa una normativa parecida, a saber: Ley General de Pesca (LGP), del 7 de diciembre de 1992, Art. 49; D.S. N° 10-88-PE, Reglamento de la LGP, Art. 1. Ambas dispositivos se refieren al contrato de asociación en participación y al de operaciones conjuntas de pesca (joint venture), pero sin especificar sus elementos o requisitos.

DENOMINACIÓN Y DEFINICIÓN

El término joint venture, que proviene de joint adventure y cuyo origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnerships hacia fines del siglo XIX[80], se traduce habitualmente como aventura conjunta[81]. Aquí, joint significa común o conjunto, mientras que venture significa aventura, un proyecto, una empresa. Ello implica que hay esfuerzos y riesgo por delante, pero también la posibilidad de un resultado positivo, una utilidad, un beneficio. Con esta expresión, se ha dicho, no se alude al tipo de relación jurídica existente entre las partes, sino al riesgo que implica el proyecto de inversión que éstas asumen[82].

Los autores, haciéndose eco de la complejidad del negocio, han decidido describir antes que definir este contrato[83]. En esta línea, SIERRALTA Y OLAVO Baptista escriben que el joint venture es la asociación de dos o más personas naturales o jurídicas que se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica específica, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato o en un lapso determinado. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, que limita su acción, por lo que la gestión del negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el otro, si se hizo en cumplimiento de los claros objetivos determinados en el contrato. Es, por tanto, un negocio donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad[84].

CARACTERES DEL JOINT VENTURE

a) Colaboración empresarial. Uno de los rasgos característicos de este contrato es la colaboración o cooperación entre empresas independientes, jurídica y económicamente, que se establece para organizar y desarrollar actividades económicas en las cuales las partes tienen intereses comunes.

b) No constituye una persona jurídica. Aunque a simple vista pueda parecer, toda vez que presenta un nombre, un domicilio, libros contables, un patrimonio integrado por el fondo común formado por el aporte de las empresas, créditos y deudas, etc., el joint venture no crea otra sociedad distinta a las que la conforman. Las relaciones entre las partes contratantes serán, por ende, aquellas exclusivamente necesarias para el ejercicio de la obra ad hoc.

c) Especificidad. La constitución de estos contratos se hace pensando en proyectos específicos. Esto no significa brevedad, ya que puede suceder que la ejecución del proyecto no sea inmediata o que se tenga programado hacerlo por partes. Lo que se quiere indicar con esta característica es que no sea un negocio general en su operatividad o duración.

d) Variedad en los aportes. Se puede hacer toda clase de aportes, tales como bienes, derechos patentes o marcas, conocimientos del mercado, dinero, servicios, know how, etc. Los bienes aportados por cada una de las partes contratantes continúan siendo de propiedad exclusiva de los aportantes[85] y la adquisición conjunta de determinados bienes se regulan por las reglas de la copropiedad.

e) Fin económico. Las partes celebran este contrato, por regla general, para obtener un beneficio económico o, mejor, para obtener utilidades. Decimos por lo general, porque puede celebrarse estos contratos con el objeto de desarrollar cierta tecnología, consolidar determinadas marcas o dominios, aperturar nuevos mercados o la realización de trabajos de investigación, y no necesariamente para dividirse utilidades.

f) Comunidad de intereses. Las partes contratantes unen sus bienes, intereses, habilidades y riegos de tal manera que sus respectivas contribuciones se unifican para los fines de la aventura en particular, y los entrecruzados bienes e intereses han sido aportados en el entendido en que cada una de ellas actuará para beneficio común, y como motivación para que lo hagan[86].