Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 32)

Derechos Patrimoniales que contiene: Derechos Creditorios (Cambiarios); Derechos Dominiales (Representativos); Derechos de Participación en el Capital, Patrimonio o Utilidades del Emisor;  Derechos de Participación de Patrimonios Autónomos o Fideicomisos; Fideicomitente, Fiduciario, Fideicomisario (titular del Derecho); Derechos referidos a otros Valores Mobiliarios e Instrumentos Financieros; Derechos Referidos a índices de otros Valores Mobiliarios e Instrumentos Financieros

Forma de Representación de Los Valores Mobiliarios: Representación de los Valores en Títulos: incorporación de los derechos al título; debe observar los requisitos establecidos en la norma específica

Representación por Anotación en Cuenta: La constitución de derechos se efectúa mediante anotación en cuenta contable; la transferencia será contable; tendrá igual efecto que la tradición de títulos; la inscripción hace oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable

Modo de Agruparlos: Pueden estar agrupados en clases, que tienen identidad del contenido de derechos; cada clase puede subdividirse en series, éstos tienen identidad del contenido de derechos pero diferente valor nominal, o diferente fecha de emisión (Por intereses que devengan)

CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS VALORES MOBILIARIOS

Valores Representativos de Derechos de Participación

Acciones: Es alícuota parte del capital social, se crea mediante acto constitutido o acuerdo de junta;  y su emisión es mediante su suscripción (Arts. 83 y 84 LGS); la colocación de Acciones puede efectuarse a la par, con prima o bajo la par (Art. 85 LGS); los derechos que contiene son la de participar en el reparto de utilidades, votar en las juntas generales, entre otros (Arts. 95 y 96 LGS); son títulos valores Nominativos (Arts. 92 y 93 LGS); pueden estar representados en Certificado de Acciones y/o anotaciones en cuentas (Art. 100 LGS) y se suelen clasificar en acciones Ordinarias  y Privilegiadas (Arts. 94 al 97 LGS).

Certificados Provisionales y otros Valores permitidos por LGS.- Certificados Provisionales (art. 100); Partes del fundador (Artículo 72); Títulos que incorpora retribución por prestaciones Accesorias (artículo 75); Títulos de Participación (artículo 104);

Acciones de Inversión (Ley 27028)

Certificados de Suscripción Preferente: Contiene el derecho de suscripción de acciones y bonos convertibles en igual condición de accionistas, que tienen derecho a mantener su participación en el capital social. Los titulares son los  Accionistas; y titulares de bonos convertibles (LMV); la emisión es obligatoria en aumentos de Capital de inscritos en Bolsa 15 días después de acuerdo. Los plazos para ejercicio del derecho según la LGS es no menor a 10 días después del Aviso; la LMV señala el plazo no menor a 15 ni mayor a 60 días a partir del acuerdo.

Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión en Valores: Fondo Mutuo: Patrimonio autónomo integrado por aportes. Administrado por Adm. de Fondos, su patrimonio dividido en cuotas iguales. La participación representado en Certificados: El rescate de Participaciones se efectúa cuando solicite el titular; el beneficio del Participe es el Incremento proporcional del Fondo; la emisión de Certificado es nominativo representado en títulos o mediante anotación; la calidad de Partícipe, puede ser originario (suscripción) o derivado (adquisición) y la transferencia se debe comunicar a la Administradora

Certificados de Participación en Fondos de Inversión: Características similares a Fondos mutuos, solo que no es posible el rescate de las cuotas, solo pueden ser transferidas.

Valores Emitidos en procesos de Titulización: Titulización: Emisión de valores respaldado en flujos dinerarios que brinda un grupo de activos transferidos a patrimonio fideicometido. Proceso de titulización: Originador transfiere activo a Patrimonio Fideicometido, la administradora del Patrimonio emite Valores M (Certificados, etc.) y coloca al público. Suma colocada se destina al originador y flujos dinerarios originados por el activo se usan en pago de obligaciones nacidas de la emisión (alícuota de recurso provenientes del Patrimonio Autónomo o amortizar principal e intereses)

VALORES REPRESENTATIVOS DE DEUDA

Las Obligaciones: Parte alícuota o alicuanta de un empréstito colectivo; contiene derecho de crédito (Amortización de capital y pago de intereses); el Emisor puede ser cualquier sociedad; el Importe Máximo no mayor al Patrimonio Neto salvo garantías; en la Escritura de Emisión interviene Representante y nace Sindicato; las garantías pueden ser Reales, Fianzas Bancarias, Seg. de Caución etc.; la representación puede efectuarse en Títulos (nominativos o al portador) o Anotaciones en cuenta. Pueden emitirse Obligaciones Convertibles (amortización por canje con Acciones o Certificados de Participación). Se Clasifican en Bonos (Obligaciones a plazo mayor a un año) y Papeles  Comerciales: Obligaciones a plazo mayor a un año

Letra Hipotecaria: Nace de Crédito Hipotecario, Emite Bancos o F.; lo recaudado de colocación es entregado a deudor h., se trasmite por endoso y son rescatables.

Cédula Hipotecaria: Obligación con afectación de varios prestamos hipotecarios a largo plazo, Emite Bancos o F.;  se amortiza y paga intereses al vencimiento (plazo mayor a 1 año).

Pagaré Bancario: Emite Bancos o F, de Corto Plazo, no genera intereses, son colocados con descuento, Endosables, único responsable el emisor.

Certificado de Deposito Negociable: Emite Bancos o F., emite a la orden o nominativos, representa depósitos de dinero a largo plazo, no se paga antes de vencimiento, no rescatables.

Valor Mobiliario como título ejecutivo: El título que incorpora el derecho o el certificado emitido por la Institución de Compensación de Valores tienen mérito ejecutivo.

Medidas cautelares y embargos sobre los valores mobiliarios: Surtirán efecto desde su inscripción que realice el emisor o Institución de Compensación de Valores.

TEMA ONCE

Derecho Tributario

TRIBUTO

Es toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige, mediante ley, en ejercicio de su poder de imperio.

La característica principal del tributo es su obligatoriedad, se prescinde de la voluntad del obligado en lo que respecta a la génesis de la obligación tributaria.

Para Geraldo Ataliba es la obligación jurídica pecuniaria ex lege que no constituye sanción por acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio una persona pública y cuyo sujeto pasivo es una persona que ha sido puesta en dicha situación por la ley.

Según Hector Villegas, la norma tributaria es una regla hipotética cuyo mandato se concreta cuando se configura el hecho imponible (circunstancia fáctica condicionante prevista en ella como presupuesto de la obligación). Es la prestación comúnmente en dinero que el Estado exige de los particulares en base a su poder de imperio y atendiendo a la capacidad contributiva de éstos en virtud de una ley y para cubrir los gastos que demandan la satisfacción de las necesidades públicos.

CLASIFICACIÓN

El Texto Unico Ordenado del Código Tributario, aprobado por  D.S. 135-99-EF, publicado el 19 de agosto de 1999, en la norma II del titulo preliminar, hace la siguiente división de los tributos;

-       Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado.

-       Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

-       Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente.

No se considera tasa al pago que se recibe por un servicio de origen contractual.

Las tasas pueden ser:

1.     Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.

2.     Derechos: Son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.

3.     Licencias: Son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.

DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO

Definición.- Conjunto de normas y principios que surgen de la Constitución que asignan competencias tributarias entre los distintos entes estatales dotados de poder tributario, establece los derechos y garantías de los particulares frente a dicho poder. Estos últimos constituyen limitaciones constitucionales al poder tributario.

El poder tributario es una expresión de la soberanía del Estado, a través del cual se determina qué hechos o situaciones resultan relevantes para dar origen a la obligación tributaria. El ejercicio del poder tributario se agota al dictar la norma tributaria.

De esta forma el derecho constitucional tributario establece las reglas a las que debe sujetarse el ejercicio del poder tributario. En nuestra legislación estas reglas se encuentran en el Art. 74º de la Constitución Política. De acuerdo a esta norma:

El poder legislativo, mediante una ley, tiene poder tributario para crear modificar, derogar o exonerar respecto de impuestos y contribuciones que, en este último caso, se refieran a actividades o servicios llevados a cabo por el gobierno central.

 El poder ejecutivo, mediante decreto supremo,  tiene poder tributario para crear, modificar o derogar aranceles (tributos que gravan las importaciones) y tasas, que graven servicios prestados por el gobierno central.

 Los gobiernos locales, mediante ordenanza,  tienen potestad tributaria sobre contribuciones y tasas respecto de actividades y servicios prestados efectivamente por el respectivo gobierno local dentro de su jurisdicción y con los límites señalados por ley, en este caso, la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 23853, modificada por la Ley de Tributación Municipal, D.Leg. 776.

Estas normas disponen lo siguiente:

 La creación y modificación de tasas y contribuciones municipales se aprueban por ordenanza.

a.     Para la supresión de tasas y contribuciones las municipalidades no tienen ninguna limitación legal.

b.    Las ordenanzas municipales que crean tasas deberán ser pre publicadas en medios de prensa escrita de difusión masiva de la circunscripción por un plazo no menor a 30 días antes de su entrada en vigencia.

c.     Las municipalidades no podrán imponer ningún tipo de tasa o contribución que grave la entrada, salida o tránsito de personas, bienes, mercadería, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre acceso al mercado.

Principios Constitucionales Tributarios.- Se encuentran regulados en el segundo párrafo del Art.. 74 de la Constitución.

Esta disposición dice lo siguiente:

"El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio".

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

Consiste en establecer que determinados aspectos sólo pueden ser regulados por el órgano a quien se le dota de potestades normativas en materia tributaria.

Por este principio no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, a su vez las leyes son interpretadas conforme a su letra, vedando la posibilidad de crear impuesto y exenciones por analogía.

PRINCIPIO DE IGUALDAD

Es el trato igualitario en la ley y ante la ley, el primero consiste en la obligación impuesta al legislador de no establecer distinciones entre los contribuyentes que puedan resultar artificiosas o arbitrarias, la segunda tiene por objeto cautelar el funcionamiento imparcial de los órganos administrativos o jurisdiccionales al momento de aplicar las normas.

Así el tributo debe ser soportado por igual medida por los sujetos que se encuentren en igualdad de situaciones, según su capacidad contributiva, excluye todo distingo arbitrario, injusto u hostil contra personas o categorías de personas.

PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD

Este principio refuerza la garantía de la propiedad como límite al poder impositivo estatal, hace referencia a la transferencia obligatoria de bienes o rentas que todo contribuyente tiene que realizar a favor del estado por decisión unilateral de éste al imponer el tributo.

Se busca proteger el derecho de propiedad y evitar que sea vulnerado mas allá de los límites racionales.

Es un límite cuantitativo a la potestad dineraria del estado, debido a que los tributos no pueden absorber una parte importante de la propiedad, sería irrazonable que ese quantum equivalga a una parte considerable del valor del capital.

Se debe permitir una detracción justa y razonable en tres momentos:

1.     Cuando se crea el tributo

2.     Cuando se aplica al caso concreto

3.     En la aplicación al sistema tributario en general por que un tributo considerado en forma individual no en confiscatorio pero en su conjunto puede serlo.

Corresponde a la justicia constitucional apreciar con arreglo a las circunstancias políticas, sociales y económicas concretas, si el tributo en cuestión es confiscatorio.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

La última parte del inciso 2) del Art. 200 de la Constitución prohibe la interposición de acciones de Amparo contra normas en forma directa, únicamente reconoce esta acción contra los actos de aplicación de dichas normas cuando éstas se juzguen violatorias de derechos constitucionales, pues en todo caso el procedimiento determinará la inconstitucionalidad o ilegalidad, y por ende la inaplicación de la norma en cuestión de que se trate.  

Con la finalidad de no dejar desprotegidos a los posibles afectados por la expedición de normas tributarias autoaplicativas de carácter inconstitucional o ilegal, el último párrafo del Art. 74 señala que "no surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo" lo que supone la retroactividad de los fallos que declaren la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma tributaria, según lo señala el Art. 36 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 26435, publicada el 6 de enero de 1995, esto constituye una excepción al principio general establecido en el Art. 204, según el cual los fallos de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos.

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO

Se encuentra regulado por la norma III del Texto Único Ordenado del Código Tributario, como sigue:

Son fuentes del Derecho Tributario:

a)     Las disposiciones constitucionales;

b)    Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República;

c)     Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente;

d)    Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales;

e)     Los decreto supremos y las normas reglamentarias

f)     La jurisprudencia;

g)    Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración tributaria; y,

h)     La doctrina jurídica.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

En la aplicación de las normas tributarias se puede usar todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho, como es el caso del método literal, lógico, ratio legis, sistemático por comparación y por ubicación de la norma, histórico y sociológico.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecer sanciones, conceder exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.

VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS

Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

Las leyes referidas a tributos de periodicidad anual, que los crean o modifican, rigen desde el primer día del siguiente año calendario, en el caso de supresión de tributos y de la designación de los agentes de retención o percepción su vigencia rige desde la vigencia de la ley, Decreto Supremo o la Resolución de superintendencia.

Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada, cuando se promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, rigen desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria.

Retroactividad: Con la Constitución de 1979 se permitía la retroactividad en materia penal, laboral y tributaria, esta última en caso que favorezca al contribuyente, pero solo se aplica cuando existía una norma en el código tributario que así lo dispusiera expresamente.

En la actual constitución no se permite la retroactividad en materia tributaria, sin embargo una ley puede condonar a la anterior en caso de infracciones y sanciones.

Cómputo de los plazos.- El texto Único del Código Tributario señala en la norma que para efectos de los plazos establecidos en las normas tributarias deberá considerarse lo siguiente:

a)     Los expresados en meses o años se cumplen en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente al día de inicio del plazo. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.

b)    Los plazos expresados en días se entenderán referidos a días hábiles

Si el vencimiento corresponde a un medio día hábil este no se considera para el calculo, pero si este medio día hábil se encuentra entre los días precedentes al cumplimiento de la obligación si se considera como un día para el computo del plazo.

UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA

Es el valor de referencia que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, límites de afectación, así como para aplicar sanciones, determinar obligaciones contables, inscribirse en el registro de contribuyentes  y otras obligaciones formales.

El valor de la unidad impositiva tributaria se determina cada año mediante decreto supremo, en este año su valor es de S/. 3´000.00 (tres mil) nuevos soles.

HIPÓTESIS DE INCIDENCIA

Es la formulación por parte del legislador de un hecho concreto el cual abstrae de tal forma que pasa a ser un mero concepto, es decir una "previsión legal", considerado por Geraldo Ataliba como "(…)la descripción legal de un hecho; es la formulación hipotética, previa y genérica, contenida en la ley, de un hecho."

HECHO IMPONIBLE

Determina el nacimiento de la obligación tributaria, es la configuración en la realidad de la hipótesis de incidencia, con todas las características que esta estableció, Geraldo Ataliba lo define como "(…) un hecho concreto, localizado en tiempo y espacio, sucedido efectivamente en el universo fenoménico que  – por corresponder rigurosamente a la descripción previa, hipotéticamente formulada por la hipótesis de incidencia – da nacimiento a la obligación tributaria".

El hecho imponible debe contemplar los siguientes aspectos:

-       Aspecto material: Consiste en la descripción objetiva del hecho o situación previstos en forma abstracta por las normas jurídicas que genera la obligación tributaria.

-       Aspecto personal o subjetivo: Es la determinación de la persona o personas a cuyo  respecto se configura el aspecto material; es decir, se establece quien es el acreedor y el deudor de la obligación tributaria.

-       Aspecto espacial: Es la determinación del lugar donde se tiene que configurar el hecho imponible de  tal forma que se considere que se ha generado la obligación tributaria, como por ejemplo, que el hecho imponible se configure dentro del territorio nacional.

-       Aspecto temporal: Indica el momento en que se configura, o en que la norma tiene por configurada, la descripción objetiva, por lo general es durante la vigencia de la norma.

El hecho imponible puede ser:

a.     De realización inmediata: donde el devengo del tributo se produce en el instante de realización del hecho gravado, como por ejemplo; el impuesto de alcabala, el impuesto a los espectáculos y otros.

b.    De realización periódica: la obligación tributaria surge cada cierto tiempo, de tal forma que el devengo ocurre en la oportunidad o fecha prefijada en la ley a este fin, este momento coincide por lo general con el inicio y el fin del periodo al que corresponde el tributo. Por ejemplo: el impuesto a la renta anual, el impuesto predial y el impuesto a la propiedad vehicular.

EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

La obligación tributaria es exigible:

1.     Si debe ser determinado por el deudor tributario: desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento y a falta de este plazo, a partir del décimo sexto día del mes siguiente al nacimiento de la obligación.

Tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de administración tributaria (SUNAT): desde el día siguiente al vencimiento de los plazos fijados por el Art. 29 del T.U.O. del Código Tributario, según el tributo sea de liquidación mensual, anual, cuyos hechos imponibles sean de realización inmediata, o anticipos a cuenta.

2.     Cuando la obligación deba ser determinada por la administración tributaria, será exigible desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago que figure en la resolución que contenga la determinación de la deuda tributaria, en falta de este plazo será exigible al décimo sexto día siguiente al de su notificación.

La exigibilidad de la obligación tributaria no coincide con la exigibilidad de la deuda tributaria, en vista que la obligación, como hemos visto, se genera con el cumplimiento del plazo señalado por ley, mientras que la exigibilidad de la deuda tributaria depende de ciertos requerimientos de pago, así como el hecho que el obligado no haya reclamado la determinación de la deuda tributaria o esta no se encuentre en un proceso de reclamación o apelación.

 DOMICILIO FISCAL

Es el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario, es obligación del deudor tributario señalarlo con la inscripción en el registro único del contribuyente, dicho domicilio puede ser objetado por la administración tributaria con excepción en el caso que corresponda a la residencia habitual en caso de personas naturales o a la administración efectiva del negocio en el caso de personas jurídicas.

El deudor tributario esta facultado para señalar un domicilio procesal al iniciar cada uno de los procedimientos tributarios, el cual debe estar ubicado dentro del radio urbano que señale la administración tributaria.

El cambio de domicilio fiscal debe ser comunicado a la SUNAT  dentro de los cinco días hábiles de producido, mediante formulario que este designe, en caso contrario el domicilio anterior subsiste.

DEUDA TRIBUTARIA

Es la suma adeudada al acreedor tributario, constituida por; tributo, multas y los intereses, los que a su vez pueden ser:

-       Moratorios, correspondientes al pago extemporáneo del tributo.

-       Moratorios aplicables a las multas, desde la fecha en que se detectó la infracción.

-       Intereses por aplazamiento y/o fraccionamiento de pago.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

El Art. 27 del T.U.O. del Código Tributario señala que son medios extintivos de la obligación tributaria:

El pago

Puede ser efectuado por los deudores tributarios, sus representantes y terceros salvo oposición motivada del deudor tributario. El pago solo puede ser exigido al deudor tributario a pesar que parte de la deuda fuese cubierta por un tercero.

La administración esta facultada a fijar el lugar de pago, mediante Resolución de superintendencia o norma de rango similar.

La forma de pago puede ser directamente por el obligado, mediante retención o percepción y pago mediante adquisición de especie valorada, también se puede dar mediante débito en cuenta corriente o de ahorro, el cual se admite cuando sea autorizado o dispuesto mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar en la que se establezca las condiciones de ello.

El pago se efectúa dentro de los plazos señalados por el T.U.O. del Código Tributario y la SUNAT, cumpliendo la formalidad de presentar un formulario de pago, el cual es aprobado por la SUNAT, donde el contribuyente determina la base imponible, cuantía, y el periodo al que corresponde el tributo.

El medio por el que se puede efectuar el pago puede ser; (i) Cheque, donde no es de aplicación lo dispuesto por el Art. 1233 del código civil que señala que la entrega de tales títulos valores surte efectos del pago cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. (ii) Bonos, supeditado al valor cancelatorio que les haya sido otorgado por la Ley que autorice su emisión. (iii) Notas de crédito negociable, (iv) certificados de compensación y otros documentos de valor cancelatorio.

El poder ejecutivo puede otorgar el fraccionamiento del pago con carácter general, mientras que la Administración Tributaria puede otorgarlo con carácter particular.

 El contribuyente puede efectuar un Pago parcial, el que se presenta cuando se pague un monto inferior al debido por el tributo, multa o interés moratorio. Este pago no puede ser rechazado por la administración tributaria.

El código tributario establece la imputación del pago parcial de la siguiente forma:

-       Si se paga oportunamente varios tributos, el pago se imputa de acuerdo a lo expresado por el obligado, y en su defecto, al tributo de menor monto y así sucesivamente a los de monto mayor.

-       Si se paga extemporáneamente una deuda, el pago se imputa primero a los intereses moratorios y luego a los tributos o multas, según el caso. En ese aspecto no surte ningún efecto legal la imputación que pretenda hacer el obligado de modo distinto al indicado. A este fin el interés acumulado al 31 de Diciembre del año anterior se considera tributo.

-       Tratándose del pago extemporáneo de varios tributos o multas cuyo vencimiento se produjo en la misma oportunidad, el deudor podrá indicar a qué tributo o multas debe imputarse el pago parcial, una vez cubiertos los intereses moratorios. A falta de esta indicación, el saldo se imputará al tributo o multa de menor monto y así sucesivamente a los tributos o multas de monto mayor.

-       Si se trata del pago extemporáneo de varios tributos o multas cuyo vencimiento se produjo en distintas oportunidades el deudor podrá indicar a qué tributo o multas debe imputarse el pago parcial, una vez cubiertos los intereses moratorios. A falta de tal indicación se imputará en función a la antigüedad de la deuda.

Por otro lado el T.U.O. del Código Tributario prevé la figura del pago indebido, que es el pago efectuado por error de hecho o de derecho, o el efectuado sin causa legítima, como resulta del pago por rentas exoneradas, duplicidad de giro, o de intereses de una deuda que es dejada sin efecto en la reclamación.

La devolución de este pago encuentra fundamento en el Art. 1267 del código civil que señala que "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió". La devolución debe ser ordenado por una resolución. Modalidades:

De oficio: Se da en los siguientes casos;

a.     Cuando se impugna extemporáneamente pagando el tributo o las sanciones impuestas y luego de declarada en todo o  en parte la improcedencia de la acotación o de las sanciones.

b.    En el caso del impuesto a la renta cuando se acota sobre rentas omitidas en un ejercicio y el contribuyente acredita haberlas declarado erróneamente por otro ejercicio, caso en el que debe ordenarse, previa deducción del exceso declarado, la devolución del pago en exceso en dicho ejercicio.

A petición de parte: Se solicita por medio de la acción de repetición. Tratándose de tributos recaudados por la SUNAT, el contribuyente debe cumplir los siguientes requisitos:

-       Que el exceso cuya devolución se solicita ascienda, como mínimo, a un monto que la administración fije. Si el monto es menor podrá ser compensado de oficio.

-       Que se presente el formulario 4949 "Solicitud de devolución" y escrito fundamentado.

LA COMPENSACIÓN

La deuda tributaria se extingue aplicando contra ella los créditos tributarios que tenga el deudor a su favor. La extinción de la deuda se produce hasta por el monto en que tenga lugar esa aplicación.

La compensación requiere ser declarada por el órgano administrador del tributo para sufrir efectos cancelatorios, tal declaración puede tener lugar de oficio o a solicitud del deudor.

La deuda tributaria puede ser compensada total o parcialmente con los créditos por tributos, sanciones, intereses y otros conceptos pagados en exceso o indebidamente, que correspondan a periodos no prescritos, administrados por el mismo órgano y cuya recaudación constituya ingreso de una misma entidad.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

La administración tributaria es la entidad de derecho público encargada por ley del desempeño de las funciones relacionadas con la aplicación y recaudación de un determinado tributo. No siempre corresponde al acreedor tributario.

Las funciones que ejerce la Administración Tributaria son las de fiscalización y determinación, sancionatoria, de recaudación, de resolución de asuntos contenciosos y no contenciosos, de cobranza coactiva y de  denuncia.

El Tribunal fiscal, que integra la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, es el órgano de resolución en ultima instancia administrativa.

ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Órganos Administradores:

La SUNAT: es la Institución  pública descentralizada del sector Economía y Finanzas, cuya finalidad es administrar los tributos internos, con excepción de los municipales.

Los Gobiernos Locales: Se encargan de administrar exclusivamente las contribuciones y tasas municipales; derechos, licencias o arbitrios, y por excepción los impuestos que la ley les asigne. Actualmente los municipios administran:

-       Impuesto Predial

-       Impuesto a los espectáculos deportivos

-       Impuesto de alcabala

-       Impuesto a la propiedad vehicular

-       Impuesto a las apuestas

Las dependencias públicas en general pueden cobrar derechos por la tramitación de expedientes relativos a procedimientos administrativos que se sigan ante ellas, siempre que esté contemplado en su TUPA (texto único de procedimientos administrativos).

En este sentido actualmente la SUNAT administra, fiscaliza y recauda las aportaciones al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP).

Existen ciertos Organismos Descentralizados Autónomos como CONASEV, INDECOPI y otros que ejercen la administración de las contribuciones y tasa que la ley les asigna por los servicios públicos que prestan o las funciones que cumplen.

ORGANOS DE RESOLUCIÓN

Son los órganos competentes para conocer en la instancia que les corresponda, de los procedimientos contenciosos y no contenciosos que en vía administrativa siguen los contribuyentes sobre cuestiones tributarias.

La competencia de los órganos de resolución no puede ser extendida ni delegada a otras entidades.

Además en los procesos contenciosos de reclamación en ningún caso puede haber más de dos instancias antes de recurrir al Tribunal Fiscal.

FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN

FACULTAD DE FISCALIZACIÓN

Es el poder de que goza la administración tributaria, para comprobar el cumplimiento de las obligaciones y la procedencia de beneficios tributarios. Se basa en la obligación de los deudores tributarios y terceros de realizar las prestaciones establecidas legalmente, cuyo incumplimiento constituye infracción sancionable.

Incluye la inspección, la investigación y el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Inspección: Consta en el examen y reconocimiento de los hechos generadores de la obligación tributaria, declarados o no por el deudor tributario, permitiendo obtener todos los datos y pruebas posibles que sustente la ocurrencia del hecho generador, dentro del marco de la ley,  por ejemplo; la inspección en locales y medios de transporte.

Investigación: Ejecución de acciones de manera cuidadosa y activa para descubrir hechos generadores de la obligación tributaria no declarados por el deudor tributario. Por ejemplo: el cruce de información declarada por empresas que mantienen relaciones comerciales.

 Control: Es la comprobación de la información declarada por el deudor tributario, por ejemplo exhibir los libros de contabilidad.

FACULTAD DE DETERMINACIÓN

Consiste en la verificación de los hechos que generan la obligación tributaria, entre ellos identificar  al deudor tributario y señalar la base imponible y el monto del tributo.

FACULTAD RECAUDATORIA

Consiste en el cobro del tributo, por el ejercicio de esta facultad la administración puede valerse de diversos medios para hacer efectivo el cobro del tributo, entre estos medios, la administración puede hacer uso de medidas cautelares y cobranzas coactivas.

FACULTAD SANCIONATORIA

Es la aplicación de medidas correctivas en el caso de inobservancia de disposiciones, como por ejemplo incumplir con presentar declaraciones juradas.

 FACULTAD RESOLUTORIA

Consiste en la solución de controversias entre la Administración y los administrados.

En ejercicio de sus facultades la administración tributaria puede emitir:

– Resolución de Determinación: Nace de un proceso de fiscalización y apunta a establecer sobre base correcta, la existencia de una obligación tributaria. Opera rectificando la declaración del deudor mediante reparos o también sustituyendo a ésta, cuando no ha sido presentada.

– Orden de Pago: No nace de una fiscalización sino de la mera constatación de una obligación exigible. Tiene como materia una obligación de cuya cuantía hay certeza, por esto es un requerimiento de pago de una obligación cierta, por lo general determinada por el propio contribuyente, mediante la declaración jurada.

– Resolución de Multa: A través de ella se aplican las sanciones por la comisión de infracciones formales, para reclamarlas no se requiere de pago previo salvo que se haya excedido el plazo de 20 días de notificada.

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS FORMALES

Son obligaciones de los contribuyentes:

1.     Inscribirse o acreditar la inscripción.

2.     Emitir y exigir comprobantes de pago

3.     Presentar declaraciones y comunicaciones.

4.     Llevar libros de contabilidad u otros exigidos por las leyes.

5.     Permitir el control de la administración tributaria, informar y comparecer ante la misma.

TRIBUNAL FISCAL

Integra la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas como órgano contencioso administrativo, es el órgano de resolución en última instancia administrativa.

Conforme al Art. 101 del código Tributario el Tribunal Fiscal tiene competencia para:

1.     Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la Administración que resuelven reclamaciones interpuestas contra Ordenes de Pago, Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u otros actos administrativos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria; así como contra las Resoluciones que resuelven solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributara; y las correspondientes a las aportaciones administradas por el Instituto Peruano de Seguridad Social y la Oficina de Normalización Previsional.

2.     Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones que expida la Superintendencia Nacional de Aduanas – ADUANAS y las intendencias de las aduanas de la República, sobre los derechos aduaneros, clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la Ley General de Aduanas, su reglamento y normas conexas y los pertinentes al Código Tributario.

3.     Conocer y resolver en última instancia administrativa, las apelaciones respecto de la sanción de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las sanciones que sustituyan a esta última.

4.     Resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia tributaria.

5.     Resolver los recursos de queja que presenten los deudores tributarios, contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en el Código Tributario, así como los que se interpongan de acuerdo a la Ley General de Adunas y su reglamento.

6.     Resolver en vía de apelación las tercerías que se interpongan con motivo del Procedimiento de cobranza coactiva.

OBLIGACIONES DE LOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los miembros del poder judicial y del ministerio público, los servidores públicos, notarios y fedatarios, deben comunicar y proporcionar a la Administración Tributaria las informaciones relativas a hechos generadores de obligaciones tributarias que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las condiciones que establezca la administración tributaria.

INFRACCIONES

Es toda acción u omisión que importe violación de normas tributarias, que establezcan obligaciones formales,  constituye infracción sancionable de acuerdo con lo establecido por el código tributario.

La infracción es determinada en forma objetiva y sancionada administrativamente con penas pecuniarias, comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos, cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes y suspensión de licencias, permisos, concesiones o autorizaciones vigentes otorgadas por entidades del Estado para el desempeño de actividades o servicios públicos.

SANCIONES ADMINISTRATIVAS

La Administración tiene la facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente al acción u omisión de los deudores tributarios o terceros que violen las normas tributarias.

Es decir, si bien el Código tipifica las infracciones y señala las sanciones, la administración es libre de aplicar o no la sanción establecida una vez detectada la infracción.

GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN

El Art. 166 otorga a la administración tributaria la facultad de aplicar gradualmente las sanciones en la forma y condiciones que ella establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar. Para efecto de graduar las sanciones, a través de estos dispositivos la administración tributaria puede fijar "los parámetros o criterios que correspondan, y determinar tramos menores al monto de la sanción establecida en las normas respectivas" y debe establecer los supuestos en los que se aplicará la sanción de multa como alternativa de las sanciones de internamiento temporal del vehículo, del cierre y del comiso.

Las sanciones no pueden ser transmitidas a los herederos y legatarios por su naturaleza personal.

DELITO TRIBUTARIO

El delito tributario es la conducta típica antijurídica y culpable, que con dolo se quebranta una norma penal tributaria, lo que originará un perjuicio económico al estado.

En este sentido constituye una acción que mediante engaños o voluntad dolosa, realiza conductas para obtener un beneficio propio o de terceros.

La instrucción, el juzgamiento y aplicación de las sanciones establecidas es de competencia de la justicia penal ordinaria. 

CRITERIOS PARA DETERMINAR EL DELITO TRIBUTARIO

-       En cuanto a su contenido: En el delito tributario existe más gravedad y mayor trascendencia social, porque aquí si se presenta la voluntad criminal.

-       Violación de la norma: en el delito tributario se infringe maliciosamente la norma tributaria tipificada penalmente.

-       En cuanto a la culpabilidad, se manifiesta por la intención de engañar al fisco.

-       En cuanto a la investigación y procedimiento, al igual que los demás delitos de investigación y juzgamiento, le corresponde al Poder Judicial.

-       En cuanto a la sanción, al delito tributario le corresponde una sanción penal, por estar previsto en la ley como conclusión de un proceso penal.

MODALIDADES

A.  Defraudación Tributaria

El artículo 1º de la Ley Penal Tributaria (D. Leg 813) señala que:

"El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 5 (cinco) no mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días – multa".

Es la omisión al pago de tributos, mediante el cual se genera un perjuicio económico al físico.

CARACTERÍSTICAS DE LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

-       Es un acto voluntario y consciente.

-       Es una conducta ilícita

-       Intención de engañar en provecho propio o de un tercero.

-       Disminuye los ingresos fiscales, es decir, mediante el delito se causa un perjuicio económico al Estado, ya que al no pagar los impuestos, el fisco deja de percibir ingresos para el bien colectivo.

TIPOS DE DEFRAUDACIÓN

1.     Ocultamiento total o parcial de bienes, ingresos, rentas o consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar.

2.     No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos internos.

3.     La obtención de exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.

4.     Cuando se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o de fiscalización.

5.     Incumplir con llevar libros y registros contables.

6.     No anotar actos, operaciones, ingresos en libros y registros contables.

7.     Anotar cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables.

8.     Destruir u ocultar total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación.  

COMERCIO CLANDESTINO

Regulado por los artículos 271 y 272 del Código Penal, hace referencia a aquella persona que elabore mercaderías gravadas cuya producción sin autorización esté prohibida, así como a aquellas personas que habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración de dichas mercaderías con maquinarias, equipos y establecimientos ignorados por la autoridad o modificados sin consentimiento de ésta, también califica dentro de este supuesto a las personas que ocultan la producción o existencia de estas mercaderías.

DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO

Se refiere a las posibles discusiones de los contribuyentes con la administración, reglas sobre la emisión y notificación de los actos administrativos, la determinación de la deuda tributaria, la consulta tributaria y el procedimiento no contencioso.

 ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Los actos de la administración se presumen válidos, contando con la posibilidad de corregirlos.

Los actos de la administración, se emiten como Resoluciones, que serán motivadas y constarán en los respectivos instrumentos o documentos. La notificación de los mismos se considera válida cuando se realice en el domicilio fiscal del deudor tributario, mientras este no haya comunicado el cambio del domicilio.

FORMAS DE NOTIFICACIÓN

La notificación de los actos administrativos se realizará por los siguientes medios:

1.     Correo certificado o por mensajero.

2.     Sistemas de comunicación por computación, electrónicos, fax y similares, siempre que los mismos permitan confirmar la recepción.

3.     Constancia administrativa, cuando por cualquier circunstancia el deudor se acerca a las oficinas de la administración tributaria.

4.     Por acuse de recibo, entregada de manera personal al deudor tributario o al representante legal.

5.     Mediante publicación en el diario oficial y en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales.

Existe notificación tácita cuando no habiéndose verificado notificación alguna o esta se hubiere realizado sin cumplir con los requisitos legales, la persona a quien ha debido notificarse efectúa cualquier acto o gestión que demuestre o suponga su conocimiento.

La notificación surte efecto desde el día hábil siguiente a su recepción o de la última publicación.

NULIDAD O ANULABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES

El acto administrativo puede ser nulo si con posterioridad a su expedición un dispositivo legal varía la interpretación de la norma en que el acto se fundaba. Sin embargo, el cambio  en la interpretación general de una norma operado mediante  una resolución del Tribunal Fiscal no determina la nulidad de los actos contrarios a esa interpretación que ya hubieren quedado consentidos al producirse aquel.

En este sentido, son nulos:

-       Los actos contrarios a la constitución y a las leyes.

-       Los dictados por órgano incompetente.

-       Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido.

-       La disposición administrativa que establezca infracciones o aplique sanciones no previstas en la ley.

-       Los que contengan un imposible jurídico.

El mismo órgano que dictó el acto nulo o anulable puede declarar su nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que sobre el acto no hubiere recaído pronunciamiento posterior de un órgano jerárquicamente superior.

Los efectos de la declaración de nulidad de una resolución son que se entienda el acto por no realizado, su notificación por no efectuada y sus efectos por no producidos, así la nulidad opera desde la fecha en que se emitió el acto.

RECLAMO Y APELACIÓN

Cualquier acto de la administración tributaria que determine una deuda a cargo del contribuyente, responsable o tercero es susceptible de reclamación, también lo es la reclamación ficta de solicitudes no contenciosas y la denegación expresa de la solicitud de devolución.

La reclamación debe presentarse dentro del plazo de 20 días de notificada la deuda, efectuando el pago de la parte no reclamada, vencido este plazo el deudor deberá pagar o afianzar la totalidad de la deuda.

Las pruebas deben ofrecerse y actuarse dentro de plazo de 30 días hábiles computados desde la reclamación, sólo puede ofrecerse como prueba instrumentos, pericias y la investigación por el órgano de resolución. La prueba no presentada en la fiscalización no puede ser presentada en la reclamación, salvo que se pague o afiance la deuda vinculada a ella.

El Tribunal Fiscal resuelve en segunda y última instancia las reclamaciones ante la SUNAT y Municipalidades Provinciales, en los casos de tributos administrados por otros órganos resuelve en tercera instancia. Por excepción resuelve en primera y única instancia administrativa la impugnación cuando versa sobre cuestiones de puro derecho o cobre la denegación expresa de solicitudes no contenciosas, salvo la denegatoria de devolución.

El plazo de apelación en última instancia ante el Tribunal Fiscal es de 15 días, en las apelaciones de puro derecho el plazo es de 20 días, vencido el plazo puede apelarse dentro de los 6 meses de notificada la resolución pagando o afianzando el íntegro de la deuda, de lo contrario queda firme la resolución.

Los titulares del derecho de reclamación son los deudores tributarios directamente afectados por actos de la administración tributaria.

El órgano encargado de resolver está facultado para hacer un nuevo examen completo de los aspectos del asunto controvertido, hayan sido o no planteado por los interesados, llevando a efecto cuando sea pertinente nuevas comprobaciones.

El procedimiento administrativo de reclamación es independiente del proceso penal que pueda derivarse de las fiscalizaciones efectuadas.

RECURSO DE RECLAMACIÓN

Puede ser objeto de reclamación:

-       La Resolución de Determinación.

-       La Orden de Pago.

-       La Resolución de Multa.

-       La Resolución Ficta sobre recursos no contenciosos.

-       Las Resoluciones  que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículo y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes.

-       Las resoluciones que expresamente deniegan solicitudes de devolución.

-       Las resoluciones fictas denegatorias de solicitudes no contenciosas.

-       Las resoluciones que declaren la pérdida del fraccionamiento regulado por el Código tributario o normas especiales.

PLAZO DE INTERPOSICIÓN

El término para reclamar es:

-       20 días hábiles en caso de resoluciones de determinación y de multa.

-       5 días hábiles tratándose de resoluciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficinas de profesionales independientes.

-       20 días hábiles tratándose de la resolución denegatoria expresa de la solicitud de devolución de pagos indebidos o en exceso.

-       Tratándose de la denegatoria ficta de solicitudes distintas a las de devolución o compensación, la reclamación puede interponerse en cualquier momento mientras no se notifique la resolución.

-       20 días hábiles en el caso de resolución que declara la pérdida del fraccionamiento regulado por el Código Tributario o normas especiales.

En el caso de reclamación contra una orden de pago, es requisito el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que se realice el pago, con excepción de casos donde medie circunstancias que evidencien que la cobranza podría ser improcedente o cuando la orden de pago fue irregularmente emitida.

Si la reclamación se interpone dentro del plazo no es requisito el pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de la reclamación.

Las reclamaciones ante la SUNAT deben expresarse en el escrito de reclamación y en la hoja de información sumaria, el monto del tributo, de la multa y del interés que no se impugna, y debe acompañarse el comprobante de pago de ese monto.

Si la reclamación se presenta vencido el plazo se debe acreditar el pago de la totalidad de la deuda  tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de interposición de la reclamación, alternativamente se puede presentar una carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda tributaria actualizada hasta por 6 meses posteriores a la fecha de interposición de la reclamación.

RECURSO DE APELACIÓN

Puede tener lugar contra:

-       La resolución que declara la inadmisibilidad a trámite de una reclamación, así como la resolución de reclamación expresa o ficta en primera instancia.  

-       La resolución de apelación recaída en segunda y penúltima instancia.

-       La resolución denegatoria expresa expedida por la administración en procedimientos no contenciosos vinculados a la determinación de la obligación tributaria.

-       La resolución de apelación expedida en segunda instancia en procedimientos de reclamación ante el Instituto Peruano de Seguridad Social sobre cobranza y devoluciones de aportaciones sociales.

-       Los actos de la administración cuando la cuestión en controversia es de puro derecho.

-       La resolución que deniega la apelación.

PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA

Comprende el conjunto de actos de coerción que las entidades del Sector Público pueden efectuar para obtener el cobro o la ejecución forzosa de obligaciones de Derecho Público.

Con la cobranza coactiva se inicia la fase ejecutiva del procedimiento tributario y se pone en ejercicio el derecho del fisco a cobrar la deuda.

Los gobiernos locales también tienen potestad de iniciar un procedimiento de cobranza coactiva pero solo sobre los tributos que cuya cobranza les corresponda.

El órgano administrador del tributo lleva a cabo la cobranza coactiva por el intermedio del Ejecutor Coactivo, quien actúa con la colaboración de Auxiliares Coactivos, ambos deben ser funcionario de la administración.

RECURSO DE REVISIÓN

Contra lo resuelto por el tribunal fiscal puede interponerse demanda contencioso administrativa, la misma que puede ser presentada por la administración o por el deudor tributario ante el tribunal fiscal, dentro del término de quince (15) días hábiles computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación certificada de la resolución al deudor tributario, debiendo tener peticiones concretas, su presentación no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria.

Para su admisión es requisito:

-  Presentar la demanda dentro del plazo.

– Acreditar el pago de la deuda tributaria a la fecha de  la interposición de la demanda o  presentar carta bancaria o financiera por el monto de la deuda.

TEMA DOCE

Derecho Notarial

 NOTARIADO

Es una institución organizada por el estado que cumple una función trascendente en la vida de los pueblos, autenticando y legitimando los derechos y actos extrajudiciales que se declaran sin coacción y en forma pacifica, el notariado ha dicho Sánchez Roman "es el complemento".

El notariado es una institución jurídica que se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad de los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales del individuo, la función notarial permite dar fe y autenticidad de los actos de la civilidad, en nombre del estado.

NOTARIO

El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N° 26002 debidamente modificado por la Ley 26662 en su primera disposición final que establece "El Notario es el profesional del derecho que esta autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante se celebran, para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia"

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCION DEL NOTARIAL

1.-La Intervención personal

El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones, el notario, personalmente mediante experiencia directa debe conocer y aprehender un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su intervención.-

2.-Autonomía

La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada dentro de las normas de orden público que regulan el notariado.-

3.-Exclusividad

Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de otras notarias, cada notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y autónoma.-

4.-Imparcialidad

Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con exactitud y objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervención notarial.-

LA FE PUBLICA NOTARIAL

La fe pública notarial por objeto la comprobación y certificación por intermedio de agentes calificados de la existencia y legalidad de negocios y hechos jurídicos, con valor de verdad y de credibilidad obligatoria, en otras palabras la fe publica notarial es el asentimiento que con carácter de verdad y certeza, prestamos a lo manifestado por el notario, dentro de la orbita de sus propias funciones.

INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES

Es el medio de expresión de los actos que comprenden la función notarial, estos instrumentos producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencia.-

INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES

Son los instrumentos que se incorporan al protocolo notarial, es decir que habiendo cumplido una serie de formalidades rigurosas y solemnes ingresan al archivo propiamente de Escrituras Publicas comprenden el protocolo notarial los siguientes registros:

-De Escrituras Públicas

-De Testamentos

-De Actas de protesto

-De Actas de Transferencia de bienes muebles registrables

-Otros que la ley determine

Modificado por la Primera disposición Complementaria de la Ley 26662.

-De Asuntos No Contenciosos

INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRA-PROTOCOLARES

Son los instrumentos que no revisten las formalidades ni solemnidades de los instrumentos protocolares y por consiguiente no ingresan al protocolo notarial, sin embargo para el caso del DL. N° 26002 Ley del Notariado, equipara prácticamente lo formal con lo informal lo solemne con lo sencillo lo riguroso con lo flexible en razón de que tanto lo que esta dentro de un protocolo notarial, vía de autorización o autenticación visible y exteriores por el sello y firma notariales entonces tiene el carácter definitivo de ser instrumentos públicos notariales y su efecto inmediato y universal, es que producen fe de manera definitiva e incuestionable estos instrumentos son:

ACTAS:

– Autorización para viajes de menores

– Autorización para matrimonio de menores

– Destrucción de bienes

– De entrega

– Juntas, directorios, Asambleas, Comités y similares

– Licitaciones y concursos

– Remates y subastas e inventarios

– Sorteos y entrega de premios

CERTIFICACIONES

– Entrega de Cartas Notariales

– Expedición de copias certificadas

– Legalización de firmas

– Legalización de reproducciones

– Legalización de aperturas de Libros

DEBERES ETICOS DEL NOTARIO

La función del notario debe estar orientada fundamentalmente de acuerdo a los siguientes criterios éticos que por lo demás aparecen formando parte del art. 2  de D.S. N° 015-85-JUS de fecha 24-07-85 y son:

-Veracidad

-Honorabilidad

-Objetividad

-Imparcialidad

-Diligencia

-Respeto a la dignidad y derecho de las personas a la Constitución y las leyes

PROHIBICIONES LEGALES

Las prohibiciones al notario lo establece el Decreto L. N° 26002 publicado el 27 de diciembre de1,992 en el Articulo 17 siendo las siguientes:

1.-Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su conyugue, a sus ascendientes, descendientes y parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado respectivamente.

2.-Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que el, su cónyuge o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, con excepción de las empresas de servicio publico, o tengan la calidad de administradores, directores, gerentes apoderados o representación alguna.

3.-Ser administrador, director gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho publico o en las que el estado, gobiernos locales o regionales tengan participación.

4.-Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos y del gobierno Central, Regional o local con excepción de aquellos para los cuales han sido elegidos mediante consulta popular, ministros viceministros de estado la docencia y los nombrados en su condición de notario.

5.-El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge de los parientes indicados en el inciso a).

6.-Tener mas  de una oficina notarial; y

7.-ejercer la función fuera de los limites de la provincia para la cual ha sido nombrado.

De igual forma en el articulo 18 de esta ley se prohíbe al notario autorizar minutas salvo el caso a que se refiere el inciso e) del articulo 17, la autorización estar a cargo de abogado con expresa mención de su numero de colegiación.

DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

I. INSTRUMENTO PUBLICOS NOTARIALES

Concepto de Documento e Instrumento

La doctrina es uniforme en cuanto al concepto de documento e instrumento, considerando al primero como el género y al segundo como la especie. Dentro de esta uniformidad conceptual, tomamos las definiciones que sobre ambos da quien fuera distinguido maestro sanmarquino Dr. Mario Alzamora Valdez, para quien:

Documento.- Es todo objeto físico que representa y sirve para demostrarla la realidad de otro objeto, de un hecho o de un acontecimiento cualquiera".

Instrumento.- Es todo objeto material representativo del pensamiento mediante la escritura.

A esta definición habría que agregar que el instrumento no solamente representa el pensamiento sino también la voluntad, y en el ámbito del Derecho, básicamente es representación de la voluntad, porque el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular o extinguir relaciones jurídicas (Art. 140º del Código Civil).

Bien es cierto que la  manifestación de voluntad que genera el acto jurídico puede ser expresa o tácita, y, que la expresa, puede ser formulada oralmente, por escrito o por  otro medio directo; lo común en las relaciones jurídicas, es que la manifestación de voluntad se formule por escrito (Art. 141º del Código Civil).

El instrumento no solamente es representación de la voluntad y del pensamiento, sino también descripción de objetos o hechos.

El Código de Procedimientos Civiles de 1912, utilizaba indistintamente "documento" e "instrumento", pero refiriéndose al concepto de instrumento, es decir al documento escrito; así el artículo 400º enumeraba los instrumentos públicos; el artículo 408º se refería a los documentos públicos o privados redactados en idioma extranjero, el artículo 410º a instrumentos privados, el artículo 411º a contra documento privados y el artículo 412º a instrumentos privados.

El Código Procesal Civil vigente usa la denominación de "documento", en el concepto que la doctrina asigna a tal vocablo. En efecto, entre los medios probatorio considera a los documentos (Art. 192º, inciso 3º); y, define al documento, como "todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho" (Art. 233º), y a los documentos escritos los clasifica en públicos y privados, refiriéndose luego a otras clases de documentos, como los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado (Art. 234º).

Se aprecia claramente que el Código, sin mencionarlo, distingue el instrumento del documento, prefiriendo usar la denominación genérica del documento, cuando se refiere a instrumento, como se aprecia en los artículos 235º y 236º, que legislan sobre los documentos públicos y los documentos privados, respectivamente.

II. CLASIFICACION DE LOS INSTRUMENTOS

Los instrumentos se clasifican en públicos y privados:

1. Instrumentos Públicos.- Son aquellos en los que ha intervenido un funcionamiento público en ejercicio de sus funciones.

El funcionario público en ejercicio de sus funciones deja constancia de:

a.- Hechos realizados en su presencia;

b.- Declaraciones de las partes;

c.- Hechos propios del funcionario, y,

d.- Expide copias certificadas de los documentos originales que existen en su poder.

2. Instrumentos Privados.- Son aquellos otorgados por las partes, sin intervención de funcionario público. Estos instrumentos pueden ser escritos y firmados por sus autores; escritos por un tercero, pero firmados por el autor; escritos y firmados por un tercero a ruego del autor; escritos por el autor, pero sin firma; y, ni escritos ni firmados por el autor.

Para el Código Procesal Civil:

Es documento público

a.- El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y,

b.- La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por Auxiliar Jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda (Art. 235º).

Es documento privado, el que no tiene las características del documento público. La legislación o certificación del documento privado no lo convierte en público (Art. 236º).

III. INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES

1. Concepto

Los instrumentos públicos notariales, son aquellos que el notario, por mandato de la ley o solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley (Art. 23º del Decreto Ley Nº 26002 – Ley del Notariado).

Esta definición o concepto de instrumento público notarial guarda concordancia con las funciones que la misma ley le asigna al notario, como profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran.

Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia (Art. 2º de la Ley del Notariado y Primera Disposición Final de la Ley Nº 26662).

2.  Clases de Instrumentos Públicos Notariales

La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos públicos notariales, en Protocolares y Extraprotocolares.

Son instrumentos públicos protocolares

Las escrituras públicas y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; las cuales debe conservar y expedir los traslados, es decir, las copias que la ley determina (Art. 25º de la Ley del notariado).

Son instrumentos públicos extraprotocolares

Las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función, las cuales no incorpora al protocolo notarial (Art. 26º de la Ley del Notariado).

3. Protocolo Notarial

El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley (Art. 36º de la Ley del Notariado).

Con cada diez (10) registros se forma un (01) tomo, que debe encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización, los que serán numerados en orden correlativo, respondiendo el notario del buen estado de conservación de los tomos (Art. 41º y 42º de la Ley del Notariado).

Forma el protocolo notarial los siguientes registros:

a.     De escrituras públicas;

b.    De testamentos;

c.     De actas de protesto;

d.    De actas de transferencia de bienes muebles registrables; y,

e.     Otros que la Ley determine (Art. 37º de la Ley del Notariado). Conforme a este inciso, se ha creado el Registro de Asuntos No Contenciosos (Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 26662).

4.  Registro Notarial

El registro se compone de cincuenta (50) fojas ordenadas correlativamente, según su numeración. Puede ser llevado de dos maneras.

a.     En veinticinco (25) pliegos de papel emitidos por el Colegio de Notarios, los mismos que se colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última, que las del segundo sean la segunda y penúltima y así sucesivamente; y,

b.    En cincuenta (50) hojas emitidas por el Colegio de Notarios, que se colocarán en orden de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión computarizado (Art. 38º de la Ley del Notariado).

Cada registro debe ser autorizado antes de su utilización, mediante un sello y firma puestos en la primera foja por  un miembro de la Junta Directiva del Colegio de Notarios, designado por el Decano, con conocimiento de la Junta Directiva (Art. 39º  de la Ley del Notariado).

El registro se cierra el treintiuno de Diciembre de cada bienio, sentándose a continuación del último instrumento una constancia suscrita por el notario, de la que remitirá copia al Colegio de Notarios.

Si en el registro quedan fojas en blanco serán inutilizadas mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada página con la indicación que no corren (Art. de la Ley del Notariado).

5. Registro de Escrituras Públicas

El registro de escrituras públicas es aquel en el que se extienden las escrituras, las protocolizaciones y actas que la  Ley determina (Art. 50 de la Ley del Notariado).

Escritura Pública.- Es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o mas actos jurídicos (Art. 51 e la Ley del Notariado).

Protocolización.- Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordene. Esta incorporación se realiza sentando un acta en el registro de escrituras públicas y agregando los documentos materia de protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización, los que no podrán separarse del registro por ningún motivo (Arts. 64, 65 y 66 de la Ley del Notariado).

Actas.-  Las actas consignan los actos, hechos o circunstancias que el notario presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas pueden ser suscritas por los interesados y necesariamente y por quien formule observación (Art. 98 de la Ley del Notariado).

Las actas pueden ser protocolares o extraprotocolares según, se incorporen o no al protocolo. Solamente se incorporan aquellas que la ley determina. Generalmente las actas son documentos extraprotocolares.

6. Registro de Testamentos.- En el registro de testamentos de otorga el testamento en escritura pública y el cerrado. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar la reserva que la ley establece; y, en el otorgamiento se observan las normas del Código Civil y las de la Ley del Notariado.

7. Registro de Actas de Protocolo.- En el registro de actas de protesto se extienden las actas de protesto de los títulos valores. Pueden llevarse registros por separado para títulos valores distintos, para hacer posible su uso en forma impresos (Arts. 75º y 77º de la Ley del Notariado).

El protesto se hace en el lugar de presentación para el pago, según la naturaleza del título, para dejar constancia de que éste no ha sido aceptado o no ha sido pagado, aún cuando la persona designada para aceptar o pagar estuviere ausente o hubiere fallecido. El protesto se entiende con la persona que se encuentre en el lugar donde debe practicarse la diligencia (Art. 50º de la Ley Nº 16587 "De Títulos –Valores").

8. Registro de Actas de Transferencia de bienes muebles registrables.- En este registro se extienden las actas de bienes muebles registrables,  que podrán ser:

a. De vehículos usados; y,

b. De otros bienes muebles identificables que la ley determine.

Las actas podrán constar en registros especializados en razón de los bienes muebles materia de la transferencia y en formularios impresos para tal fin (Arts, 78º y 80º de la Ley del Notariado).

9. Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos.- En este registro constan las escrituras públicas, actas y protocolizaciones que dispone la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos Nº 26662.

10. El Archivo Notarial  Los Traslados.-

El Archivo Notarial: Esta integrado por:

Los registros que lleva el notario conforme a la Ley del Notariado;

Los tomos de minutas extendidas en el registro;

Los documentos protocolizados conforme a la ley; y,

Los índices que señala la Ley del Notariado (Art. 81º de la Ley del Notariado).