Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 21)

LA REFORMATIO IN PEJUS

Dentro de los límites que tiene el órgano jurisdiccional superior está la prohibición de resolver en perjuicio de lo que ya obtuvo el apelante. Así el A Quem podrá confirmar la recurrida o mejorarla, pero no podrá empeorarla, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación (artículo 370). Tiene como sustento el principio dispositivo.    

EL RECURSO DE CASACIÓN

En nuestro medio, quien mejor ha investigado la casación es el Dr. Jorge Carrión Lugo. La casación civil se encuentra regulada en los artículos 384 a 400 del Código adjetivo. A continuación se esbozan las principales ideas del connotado procesalista argentino Juan Carlos Hitters.

Fines

El artículo 384 del Código analizado, siguiendo un criterio pedagógico -no siempre aconsejable para los ordenamientos legales-  marca con toda claridad las dos clásicas finalidades de la casación, esto es, por un lado la nomofiláctica, es decir la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo; y por otra uniformadora que implica la unificación de la jurisprudencia nacional, para que sea aplicada de un mismo modo en toda la jurisdicción.

Empero nosotros creemos que si se hace una consideración de la télesis de la figura sub examine, no debe omitirse tomar en cuenta la que hemos denominado la dimensión dikelógica, que apuntala a la "justicia del caso" como la tercera finalidad de la casación.

En efecto, a esta altura de la evolución del recurso examinado, cuando tiene dos siglos de vida ordenada ¿es posible todavía sostener que las dos primeras funciones enunciadas son las únicas que cumple? O mejor dicho, ¿son las tareas de control del derecho objetivo y de unificación, exclusivamente, las que justifican su existencia? En otras palabras ¿vale la pena mantener semejante y costoso andamiaje para lograr nada más que lo dicho, es decir revisión nomofiláctica y uniformidad?

Desde que Calamandrei escribió su grandiosa obra La casación civil ha pasado mucho agua bajo el puente, y su aseveración de que la más importante misión del remedio en estudio es la defensa de la ley, no es aplicable a rajatabla en estos tiempos y sobre todo en los países que, como Perú, hunden sus raíces en las fuentes hispánicas.

Es por ello que solamente partiendo de un error metodológico y sin avizorar la verdadera esencia de la casación, se puede decir que su función no es la de administrar justicia, pues esa conclusión fue válida en otra época y sólo para aquellas legislaciones que siguieron a pie juntillas el esquema nacido en Francia en la época prerrevolucionaria, y consolidado a partir del año 1790.

¿Cómo es posible afirmar que un órgano de justicia de esta jerarquía, que se ocupa nada más y nada menos que de los recursos supremos no debe –valga la redundancia- administrar "justicia"? Esto será algo así como pensar que el poder legislativo no debe dictar leyes.

Por ello hablamos de la finalidad trifásica de la casación, donde no solo se busca el control nomofiláctico, y la uniformidad de la jurisprudencia, sino también la justicia del caso (función dikelógica), sobre todo considerando que el organismo que la resuelve pertenece al Poder Judicial y cumple funciones jurisdiccionales.

Claro está que los fines deben funcionar en forma subordinada y armonizante, sin prevalencia de uno sobre otros, para evitar que las elongaciones produzcan, o un excesivo formalismo (si se le da prevalencia a la función nomofiláctica) o a una lisa y llana "tercera instancia" (si se le da prioridad a la función dikelógica), que tampoco resulta aconsejable.

Causales o motivos

Sabido es que una de las características de la casación, que la diferencia de la apelación, es que aquélla sólo tiene viabilidad en caso que exista un motivo legal (o causal); por ende no es suficiente el simple interés  -el agravio en el campo recursivo- sino que se precisa que el defecto o error que se le imputa al decisorio recurrido esté expresamente tipificado –objetivado- en ley.

Antes que nada conviene tener en cuenta que resulta inconveniente hacer distingos entre la "aplicación indebida", "interpretación errónea" e "inaplicación", porque puede conducir a un excesivo formalismo como aconteció en España ya que a veces resulta difícil diferenciar técnicamente estas tres parcelas, por lo que es preferible unificarlas en un solo motivo, es decir, en el de infracción, que abarca a todos y evita confusiones y frustraciones para los justiciables.

Procedimiento

Este medio de impugnación en general tiene andamiento en el derecho comparado contra las sentencias definitivas o contra aquellas que no poseyendo esa esencia, terminan el pleito o hacen imposible su continuación. Por ello sólo procede contra las decisiones enumeradas en el artículo 385 del Código bajo análisis, y debe incoarse según el artículo 387 dentro del plazo de diez días y ante el órgano judicial que dictó la resolución atacada, teniendo efecto suspensivo.

El Código Procesal Civil de Perú efectúa una parcelación de los requisitos, entre los de forma –enunciados en la norma citada- y los de fondo, contenidos en el artículo 388, que no nos resulta del todo convincente pues no alcanzamos a comprender qué pauta objetiva se ha tomado en cuenta para efectuar la dicotomía, ya que por ejemplo, la falta de fundamentación adecuada –considerada por este ordenamiento como requisito de fondo- es enunciada en muchos dispositivos legales del derecho comparado como requisito de forma.

Sino se acatan estos últimos el cuerpo el cuerpo que dictó el fallo debe repeler el recurso por inadmisible, potestad esta que tiene también la Sala de Casación y que pueda ejercerla hasta antes de la vista, anulando la resolución que admitió el recurso (artículo 391).

Igualmente la Sala en dicha oportunidad está potenciada para declararlo improcedente por falta de acatamiento de los requisitos de fondo.

Declarado admisible, la Sal tiene veinte días para apreciar y decidir su procedibilidad. La resolución que así lo declara, debe fijar el día y la hora para la vista del caso, debiéndose dictar sentenciar dentro de los cincuenta días de celebrada la misma.

Efectos del recurso

Si el recurso tiene éxito, la Sala lo debe declarar fundado y anular la resolución atacada (iudicium rescindens), y en principio posee competencia positiva –es decir sin reenvío- para resolver la cuestión de fondo (iudicium rescissorium), solución que dan casi todos los códigos modernos, pues la remisión al inferior para que emita una nueva decisión, sólo debe darse en casos excepcionales, es decir cuando el cuerpo casatorio no está en condiciones de dictarla, por ejemplo, en los casos de nulidad, tal como lo dispone el artículo 396 del ordenamiento comentado.

La Sala no puede casar el fallo por la sola circunstancia de estar erróneamente fundado si su parte resolutiva se ajusta a derecho, aunque en ese caso el artículo 397 le impone –siguiendo en esto a Calamandrei- la obligación de efectuar la correspondiente rectificación, criterio este último que no impera en Argentino donde el cuerpo casatorio no puede efectuar esa recomposición ya que se aplica el brocárdico latino tamtum appellatum como devolutum.

Doctrina jurisprudencial

Al igual que la Ley de Enjuiciamiento Civil española -antes de la reforma de 199- se posibilita en Perú la casación por infracción a la doctrina jurisprudencial, lo que permite ampliar un poco el panorama de este recurso, a fin de no limitarlo exclusivamente al ultrapositivista control nomofoláctico, criterio que -como dijimos- se impuso en la Revolución Francesa como consecuencia del iluminismo que reinaba en esa época. Al admitirse esta posibilidad se "dilata" la inspección de estos cuerpos jurisdiccionales superiores, permitiendo que su propia doctrina se equipare a la ley.

Importa señalar que -a diferencia de otros países- la doctrina jurisprudencial surge de un plenario de la Sala, que se resuelve por mayoría absoluta de los asistentes, y es vinculante para los órganos jurisdiccionales del Estado.     

El recurso de queja

Tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado. Este recurso no suspende la tramitación del principal, salvo que el recurrente preste contracautela

Normalmente se interpone ante el superior jerárquico, con excepción de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, donde cabe presentarlo directamente ante el órgano jurisdiccional que se le imputa el error, con objeto que sea remitido por conducto oficial. El plazo para interponerla es de tres días contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado.

Al escrito que contiene el recurso se acompaña, además del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente, copia simple con el sello y la firma del abogado del recurrente en cada una, y bajo responsabilidad de su autenticidad, de los documentos que se precisan en el artículo 402 del Código adjetivo.

Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso y precisa el efecto si se trata de la apelación, comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda.

Si se declara infundada, se comunicará al juez inferior y se notificará a las partes. Adicionalmente se condenará al recurrente a pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa de 3 ni mayor de 5 URP.

COSTAS Y COSTOS

El principio de la condena de costas y costos, significa que el reembolso de dichos conceptos no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada que los exima. Se advierte que los artículos 412 y 413 del Código Procesal Civil han sido modificados por la Ley 26846.

Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial (como los peritos) y los demás gastos judiciales realizados en el proceso; su liquidación lo hace la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada la resolución que las imponga o la que ordene se cumpla lo ejecutoriado.

Se atenderán sólo los gastos acreditados. Las partes tienen tres días para observar la liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación será aprobada por resolución inimpugnable.

Situación distinta es cuando se formula observaciones. En este caso, se confiere traslado a la otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella el juez resolverá. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. El único medio probatorio admisible en la observación es el dictamen pericial, que podrá acompañarse hasta seis días después de haberse admitido. Del dictamen se conferirá traslado por tres días, y con su contestación o sin ella el juez resolverá con decisión inimpugnable. 

Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.

Para hacerse efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobará el monto. 

La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolución de segunda revoca la de primera, la parte vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte de Casación. Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor.

En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora, corresponderá a la vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder Judicial.

Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales. Se encuentran exonerados de los gastos del proceso las Universidades públicas, quienes obtengan auxilio judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la Ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos.

También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla. 

Las costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución que los apruebe. En caso de mora, devengan intereses legales. El pago se exige ante el juez de la demanda.

POSTULACIÓN DEL PROCESO

En esta etapa procesal las partes plantean sus pretensiones y sus medios de defensa. Se estudian instituciones tales como la demanda, las excepciones, la contestación de la demanda, etc.

La demanda. Requisitos. Inadmisibilidad e improcedencia. Modificación y ampliación de la demanda. Medios probatorios extemporáneos. Traslado de la demanda. Emplazamiento.

La demanda es el acto jurídico procesal que da inicio el proceso, que viabiliza el derecho de acción y contiene la pretensión. La demanda es propia del principio de iniciativa de parte: Nemo iudex sine actore.

Requisitos generales de la demanda. Toda demanda debe ceñirse a los requisitos establecidos en el artículo 424:

1)     Designación del juez ante quien se interpone. Para efectos de precisarse la competencia, se debe indicar las referencias de la territorial y de la materia. Ejemplo: Señor Juez especializado en lo civil de Trujillo; Señor Juez de Paz Letrado de Barranco y Miraflores.

2)     El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante. Según el artículo 19 del Código Civil, el nombre comprende el prenombre o nombre de pila y los apellidos.

Se deben señalar sus datos de identidad, que dependiendo puede ser el D.N.I., Carné de Identidad (tratándose de policías y militares), carné de extranjería. 

La dirección domiciliaria es el domicilio real o habitual del accionante. El domicilio procesal es el lugar donde le va a llegar las notificaciones, y que tiene que estar dentro del radio urbano correspondiente; puede corresponder a la oficina del letrado o de su Casilla.

3)     El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.

4)     El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda.

5)     El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. El petitorio es el contenido de la pretensión. La pretensión es el género; el petitorio es la especie. Ejemplo: La pretensión es el desalojo; el petitorio es que solicito el desalojo por falta de pago del inmueble ubicado en la Calle Julio Mac Lean Nro. 686, Tacna.

6)     Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. La exigencia de enumerar los hechos obliga al demandado a pronunciarse sobre ellos en el mismo orden, facilita la determinación de los hechos controvertidos que van a ser objeto de prueba y fija los límites del pronunciamiento del juez en la sentencia.

7)     La fundamentación jurídica del petitorio. No basta indicar el articulado de las normas que se invocan; también es aconsejable las citas doctrinales y jurisprudenciales.

8)     El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. Resulta importante para determinar la competencia por la cuantía.

9)     La indicación de la vía procedimental que corresponda a la demanda. La vía procedimental realmente se origina por la materia y la cuantía.

10)   Ofrecimiento de medios probatorios, tanto típicos como atípicos.

11)   La firma del demandante, o de su representante o apoderado, y la del abogado. El secretario certifica la huella digital del demandante analfabeto.

A estos requisitos generales o básicos, son indispensables además adjuntar los anexos que se precisan en el artículo 425. V. gr., acompañar la copia legible del documento de identidad del actor; el documento que contiene el poder, si fuera el caso; acreditar la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; etc.

Requisitos especiales de la demanda

Cada demanda requiere satisfacer ciertos requisitos especiales que exige el ordenamiento jurídico. Ejemplo, si se demanda un retracto es necesario, además de cumplir con los requisitos generales antes abordados, anexarse el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieren devengado, y otro detalle previsto en el artículo 495 del C.P.C.

Tanto los requisitos generales y especiales de la demanda, constituyen uno de los presupuestos procesales, es decir, aquellos requisitos esenciales para que se pueda establecer una relación jurídica procesal válida.

Inadmisibilidad e improcedencia de la demanda

Una de las novedades que tiene el Código adjetivo es el rechazo in limine de la demanda. Este rechazo puede ser provisional o subsanable (inadmisibilidad), o, definitivo o insubsanable (improcedente).

En general, el juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto de un requisito de fondo (artículo 128).

Cabe precisar que lo subsanable sólo es factible en la etapa postulatoria.

Los supuestos de inadmisibilidad de la demanda lo encontramos en el artículo 426:

a)     No tenga los requisitos legales; esto es, que no se cumplan con los requisitos generales y especiales de la demanda.

b)    No se acompañen los anexos exigidos por ley. Ejemplo, en la separación convencional es necesario anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada (artículo 575 del C.P.C.).

c)     El petitorio sea incompleto o impreciso. El petitorio comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

d)    La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.

En estos casos el juez ordenará al actor subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si aquél no cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

Los casos de improcedencia de la demanda están desarrollados en el artículo 427:

a)     El demandante carezca evidentemente legitimidad para obrar. No requieren acreditar legitimidad, ni interés para obrar el Ministerio Público, el procurador oficioso, ni quien representa intereses difusos (artículo IV del Título Preliminar del C.P.C.), ni el acreedor en la acción subrogatoria o sustitución procesal (inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil y artículo 60 del Código adjetivo).

La legitimidad para obrar ordinaria o legitimatio ad causam es la afirmación que hace el accionante de ser titular de un derecho sustantivo.  Ejemplo: El actor sostiene ser propietario no poseedor, y por ello demanda la reivindicación del inmueble sub judice. En caso de duda, el juez debe dar tramite a la demanda.

b)    El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar. El interés para obrar es la situación de necesidad que tiene el accionante de acudir al órgano jurisdiccional. V. gr., antes de iniciar un proceso contencioso administrativo, es necesario agotar la vía administrativa (vía previa); otro caso es aquella deuda que todavía no es exigible.

c)     Advierta la caducidad del derecho. En el rechazo in limine de la demanda, la caducidad puede ser declarada de oficio. Concordancia: Artículo 2006 del Código Civil.

d)    Carezca de competencia. Se refiere realmente a la competencia absoluta (materia, cuantía, grado o función y turno), pero no a la relativa (que fundamentalmente es la territorial), la misma que sólo puede ser cuestionada por el demandado.

e)     No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La demanda debe ser congruente. Ejemplo, que en el petitorio de la demanda se afirme que el emplazado le adeuda S/. 100,000, pero en los fundamentos de hecho señale que realmente le debe S/. 30,000.

f)     El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible. Ejemplos, que la conviviente pretenda ser declarada heredera a través de una petición de herencia; que, se demande el cumplimiento de un juego prohibido.

g)    Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Para acumular pretensiones es imprescindible que las pretensiones sean conexas. Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas (artículo 84). Ejemplo, no hay conexidad si el actor pretende acumular el cumplimiento de un contrato de obra de una vivienda con la resolución de un contrato de compraventa de un vehículo, pues se tratan de distintas relaciones jurídicas.

Si el juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.

Modificación y ampliación de la demanda

El accionante puede modificar su demanda antes de que sea notificada (primer párrafo del artículo 428). Es factible modificarla total o parcialmente. Ejemplo, incorporar una pretensión accesoria; ofrecer otros medios probatorios.

La ampliación de la demanda es aquella facultad que tiene el actor de reservarse el derecho de cobrar las cuotas que se devenguen durante el decurso del proceso, originadas de la misma relación obligacional. Este derecho se puede hacer efectivo hasta antes que se expida sentencia. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un traslado a la otra parte (segundo párrafo del artículo 428). Se sustenta en el principio de economía procesal, pues si el demandante no se ha reservado tal derecho, inexorablemente tendrá que iniciar otro juicio.

Traslado de la demanda

Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso (artículo 430).

Reglas sobre el emplazamiento del demandado

Existen las siguientes situaciones:

a)     Emplazamiento en la competencia territorial del juzgado. Se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara.

b)    Emplazamiento fuera de la competencia territorial del juzgado. El emplazamiento se hará mediante exhorto a la autoridad judicial de la localidad que se halle. Se agrega el Cuadro de Distancias.

c)     Emplazamiento fuera del país. El demandado será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie.

d)    Emplazamiento de demandados con domicilios distintos. Habiendo varios demandados y se hallaren en juzgados de competencia territorial diferente, el plazo del emplazamiento será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas.

e)     Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados. La notificación se realiza mediante edictos, bajo apercibimiento de nombrarle un curador procesal. El plazo del emplazamiento es fijado en cada procedimiento. Así, en el proceso de conocimiento es de 60 y 90 días; en el proceso abreviado es de 30 y 45 días; en el proceso sumarísimo es de 15 y 25 días.

f)     Emplazamiento del apoderado. El emplazamiento podrá hacerse al apoderado, siempre que tuviera facultad para ello y el demandado no se hallara en el ámbito de competencia territorial del juzgado.

g)    Emplazamiento defectuoso. Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los artículos 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, por el principio de trascendencia y convalidación de las nulidades, no habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que el Código regula. Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente.

¿Cuáles son los efectos del emplazamiento? El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos (artículo 438):

1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron. Concordancia: Artículo 8 del C.P.C. Ejemplo, aquel bien sub litis que se encuentre sujeto a cotización en la Bolsa de Valores, cuando se interpone la demanda equivalía a 100, pero dos meses después baja a 70, esta fluctuación no afecta la competencia.

2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código. Ejemplo, en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos (artículo 482).

3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio. En este caso, el demandado puede deducir la excepción de litispendencia (inciso 7 del artículo 446).

4. Interrumpe la prescripción extintiva. Concordancia: Inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil.

EL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Competencia del Juez Civil. ¿Qué, asuntos se tramitan como procesos de conocimiento?

Por la cuantía: Todas aquellas pretensiones que superen las 300 URP.

Por la materia: Procesos de divorcio y separación de cuerpos por causal (artículo 480 a 485 C.P.C); nulidad de cosa juzgada fraudulenta (artículo 178 C.P.C.).

Código Civil: Demanda de nulidad o anulación de acuerdos de las fundaciones (inciso 9 del artículo 104); desaprobación de cuentas o balances y de irresponsabilidad por incumplimiento (Art. 106 in fine); desaprobación de cuentas en el comité (Art. 122); fraude del acto jurídico en actos onerosos (Art. 200); nulidad del matrimonio (artículo 281); desaprobación de cuentas del tutor (artículo 542); petición de herencia (artículo 664); nulidad de partición con preterición de algún sucesor (artículo 865).

Ley General de Sociedades (Ley 26887): Indemnización daños y perjuicios que estén vinculada con la impugnación de los acuerdos de la Junta General (artículo 146); acción de nulidad y caducidad de acuerdos nulos (artículo 150); acción de los acreedores dirigida contra los liquidadores, después de la extinción de la sociedad, si la falta de pago se ha debido a culpa de éstos (artículo 422). LTV (artículo 182 Ley 27287).

MEDIDAS CAUTELARES

OBJETO

Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva.

El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia.

CARACTERÍSTICAS

Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de autonomía.

Sumariedad.- La superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en cuaderno aparte.

No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rápida.

Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar.

Se habla también de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situación fáctica que los sustenta.

Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se puede solicitar la modificación de la medida cautelar. No hay cosa juzgada en las medidas cautelares.

Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lógico, pues caso contrario la medida cautelar carecería de eficacia.

Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos previstos en el artículo 625 del C.P.C. Esta norma ha sido precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicación a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite.

Tratándose de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a instancia del interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma legalizada por fedatario o notario público, en la que se indique la fecha del asiento de presentación que originó la anotación de la medida cautelar y el tiempo transcurrido. El registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo transcurrido.

Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.  

¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES?

La doctrina enfoca las medidas cautelares como acción, providencia y proceso.

Acción.- Chiovenda señala la petición de una medida cautelar importa el ejercicio de una acción. La acción realmente no admite fraccionamiento. Consideramos que siendo el derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares (en los procesos contenciosos) y de peticiones extracontenciosas (tratándose de los procesos no contenciosos).

Providencia cautelar.- Propuesta por Calamandrei, resaltando el carácter jurisdiccional que tienen las medidas cautelares.

Proceso cautelar.- La doctrina actual tiende a tomar posición de la existencia de un proceso cautelar, tal como está plasmado en los Códigos Procesales de Brasil y el nuestro. Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino Palacio, carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual.

En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos.

REQUISITOS DOCTRINARIOS

1.- Apariencia del derecho (fumus bonis juris).- Para que se conceda una medida cautelar no se requiere de un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecerá ulteriormente en la sentencia.

El peticionante debe tomar un humo de derecho. Se afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho.

No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento para que se emita la providencia cautelar.

Según el artículo 463 del Código adjetivo existe una presunción relativa cuando el demandado es declarado rebelde, y quien favorece que se conceda una medida cautelar.

Se advierte, por otro lado, que tratándose de medidas cautelares contra actos de la administración pública, como ésta goza del principio de presunción de legalidad de sus actos, la verosimilitud del derecho invocado debe comprender la acreditación de las arbitrariedades o irregularidades del mismo.

2.- Peligro en la demora (periculum in mora).- Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante.

Si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración del proceso. V. gr., éste puede ocultar o transferir sus bienes.

No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por el juez.

3.- Contracautela.- Es la garantía que debe prestar el solicitante de la medida cautelar, en caso que produzca daños y perjuicios al afectado, que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiencia del afectado (inaudita parte).

Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación de la contracautela. Actitud similar deberá tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente.

Se encuentran exceptuados de ofrecer contracautela, los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

La contracautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede prestarse, por ejemplo, la fianza; otra contracautela personal empleada es la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Dentro de la cautela real se puede ofrecer las garantías reales. 

ESQUEMA SOBRE LAS CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA. Tenemos el embargo, el secuestro y la  anotación de la demanda. La diferencia básica entre el embargo y el secuestro, es que aquél presupone la afectación jurídica del bien. El secuestro, en cambio, implica la desposesión física del bien.

El secuestro conservativo se aplica exclusivamente en los juicios ejecutivos; en cambio, el secuestro judicial es para preservar el bien mientras dura la controversia. En ambos casos, el juez nombra a un custodio.

Cabe añadir que cuando se dicte secuestro conservativo sobre soportes magnénitcos, ópticos o similares (como el disco duro de una computadora), el afectado tendrá derecho a retirar la información contenida en él, según el artículo 647-A del C.P.C., agregado por el artículo 1 de la Ley 26925.

La anotación de la demanda se emplea cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos en los Registros Públicos.

Anotación de la demanda

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO. Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta. Ejemplo, la asignación anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio uno de los cónyuges solicita autorización para vivir en domicilios separados.

MEDIDAS INNOVATIVAS. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional. Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un derecho; la protección a los derechos de la personalidad.

MEDIDAS DE NO INNOVAR. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida también es excepcional. V. gr., que una empresa solicite no se le cancele la licencia municipal de funcionamiento.

MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA. Además, de las medidas cautelares antes enunciadas, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (artículo 629). Es de carácter pretoriano.

MINISTERIO PÚBLICO Y LOS PROCESOS CIVILES

f)      FUENTES NORMATIVAS

§  Artículo 159 de la Constitución.

§  Decreto Legislativo 52 (Ley Orgánica del Ministerio Público).

§  Código Procesal Civil.

§  Artículos 138 a 145 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337).

§  Artículo 86 de la Ley Procesal del Trabajo (Acción Contenciosa Administrativa).

g)    EL MINISTERIO PÚBLICO COMO PARTE Y ENTE DICTAMINADOR

El Ministerio Público actúa como parte, pues tiene legitimación extraordinaria, en los procesos de separación de cuerpos, divorcio, separación de patrimonios, nulidad de matrimonio, etc.

Actúa como dictaminador en los casos en que el Estado es parte; también, en los procesos de títulos supletorios, usucapión, delimitación de áreas o linderos, en los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506, o cuando el emplazado haya sido declarado rebelde.

LECTURA

LA CASACION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL

Dr. Jorge Carrión Lugo

CONCEPTO

La casación, en el nuevo ordenamiento procesal civil, constituye un recurso impugnatorio que se propone contra resoluciones contra las cuales no es posible plantear un recurso ordinario, como la apelación, por ejemplo. Es un recurso que tiene que ver con cuestiones de derecho y no de hecho que responde al propósito de mantener la correcta observancia de la ley y cumple su cometido al revisar el juicio de derecho que contiene la sentencia o el auto impugnados. Este recurso permite también la revisión de las actividades realizadas para denunciar las nulidades que lo afectan, la infracción de la ley cuando la resolución ha sido pronunciada con violación de la forma y solemnidad que señala el ordenamiento procesal. Se dice que es un recurso que interesa más a la colectividad que al individuo, por cuanto a la sociedad lo que le interesa fundamentalmente es la correcta interpretación y la aplicación debida de la ley en abstracto y la uniformidad de la jurisprudencia por todos los tribunales jurisdiccionales. En la casación prima pues el interés público por sobre el interés de las partes.

La casación tiene por finalidad defender la ley contra las resoluciones que la infrinjan y por ello, en el fondo, se propone corregir las infracciones legales cometidas en la sentencia o auto impugnados. Se dice que la casación permite el juzgamiento de las sentencias, en tanto que las resoluciones de primera y segunda instancias resuelven los conflictos. El recurso de casación exige un riguroso formalismo para alcanzar sus propósitos. Si se cumple con todas las formalidades señaladas por la ley, seguro estamos que no se distorsionará el sentido estricto de la casación.

Finalmente, cabe anotar que el ejercicio de la casación, tanto por Magistrados como por Abogados, requiere una esmerada cultura y experiencia no sólo sobre el propio recurso de casación, sino sobre todo el derecho en general. Hay países en donde sólo puede ejercer la casación los juristas previamente seleccionados por su formidable cultura y experiencia. En nuestro medio no podemos darnos ese lujo. Pero es preciso que se intensifique su enseñanza y su difusión tanto en las Universidades como el propio Poder Judicial, organizado eventos sobre el tema; se propicie que lleguen a la Corte Suprema, que ya se convierte en Tribunal de Casación, Magistrados en virtud de sus conocimientos y de su honestidad.

OBJETIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Primeramente debemos explicar que la casación, como se ha anotado, se da con finalidad de defender a la ley contra las resoluciones (sentencias y autos que ponen término al proceso) que la infrinjan; también tiende a uniformar la jurisprudencia. En doctrina se señala que existen tres maneras cómo se puede infringir la ley: por violación, por interpretación errónea y por aplicación indebida.

Habrá violación de la ley cuando la sentencia, por ejemplo, es contraria al texto claro de la ley. Puede darse el caso en que una Sala Civil de Corte Superior al sentenciar una causa declara que un menor de 16 años, de estado civil casado, no puede testar, cuando en realidad conforme al numeral 687 del Código Procesal Civil si puede hacerlo. Empero, su alcance no puede quedar limitado a la violación del texto expreso de la ley, pues se considera que la violación puede producirse en otras forma: aplicando la ley derogada; dejando de aplicar una norma constitucional en el supuesto que hubiera oposición con una norma inferior; dejando de aplicar una ley nacional por entender que la ley aplicable es la extranjera; etc.

Habrá interpretación errónea cuando la Sala Jurisprudencial en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene; aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. En efecto, interpretar es averiguar el sentido de la ley, buscar lo que expresa la ley. Es que en muchos casos el legislador no da leyes claras. Precisamente cuando la ley o la norma no es clara, es oscura o compleja, es cuando la interpretación errónea puede ser el siguiente: Supongamos que una Sala declara la nulidad de la cesión de derechos fundándose en que no existe asentimiento del deudor, no obstante que conforme al artículo 1206 del Código Civil la cesión puede hacerse aún sin el asentimiento del deudor. Otro caso puede ser el siguiente: Supongamos que en un proceso sobre pérdida de gananciales, la Sala, al sentenciar la causa, aplica el artículo 352 del Código Civil; sin embargo, al resolver le da un sentido diferente, señalando que el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales producidos dentro del matrimonio, cuando el verdadero sentido es que el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro cónyuge.

En relación a la interpretación de la ley ésta puede ser auténtica, cuando es hecha por la ley, judicial cuando es hecha por los tribunales y doctrinal cuando es hecha por los doctrinarios, prevaleciendo en el orden enumerado. Los que defienden como prioritaria la interpretación judicial han llegado a decir que las leyes no son lo que dice el legislador al tiempo de aprobarlas, sino que son lo que dice el Juez al tiempo de aplicarlas. Dentro de esta oposición, buscando una fórmula de explicación, para determinar si un Juez le ha dado a la norma un sentido que no tiene, consideramos que habrá que averiguar cuál es el sentido que la jurisprudencia le ha estado atribuyendo a la norma.

Habrá aplicación indebida de la ley cuando se aplica al caso una norma que no lo regula, dejando de observar la norma verdaderamente aplicable, la cual es violada por inaplicación. Así tenemos el caso siguiente: La Sala puede declarar nula una de las cláusulas fundamentales de la transacción y deja subsistente las restantes aplicando el artículo 224 del Código Civil, cuando debió declarar nula toda la transacción de conformidad con el artículo 1310 del Código Civil, por tratarse de un acto indivisible y por no existir pacto en contrario. En estos casos el impugnante debe señalar la norma aplicada indebidamente y la norma que se dejó de aplicar.

Los objetivos que persigue el recurso de casación dentro de la concepción contenida en el Código Procesal Civil podemos sintetizarlos en los siguientes:

La casación persigue la correcta interpretación y la aplicación debida del derecho objetivo, tanto lo relativo a las normas sustantivas como a las procesales (Art. 384 Código Procesal Civil). Cuando la norma es clara, para entender su sentido, basta con la interpretación literal. Pero cuando la norma es oscura o compleja, en estos casos no sólo hay que recurrir a otros mecanismos de interpretación, sino también es posible que se den situaciones en las cuales se llegue a una incorrecta interpretación de la norma a una aplicación indebida de una norma.

La casación asimismo persigue la correcta interpretación y la aplicación debida de la doctrina jurisprudencial, tanto en materia de derecho sustantivo como de derecho adjetivo o procesal (Art. 384 Código Procesal Civil. Dada la reciente entrada en vigencia del Código Procesal Civil, todavía no se ha producido a la fecha doctrina jurisprudencial alguna en los términos previstos por el Art. 400 del Código. Muy pronto la Corte Suprema de Justicia tendrá que producir la denominada doctrina jurisprudencial. Más adelante nos ocuparemos con mayor amplitud de esta novedad que trae el Código. Empero, hay que señalar que la explicación hacha en el punto anterior tratándose de las normas jurídicas vale también para el caso de la doctrina jurisprudencial.

Unificar la jurisprudencia nacional por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (Art. 384 Código Procesal Civil). Por ello se dice que la casación pretende principalmente cumplir el principio de igualdad de la ley aplicarse a todos con el mismo alcance.

¿QUIÉNES PUEDEN PLANTEAR ESTE RECURSO?

Para recurrir en casación es necesario tener interés en la impugnación, que reside en sufrir perjuicio con la resolución impugnada, por no haber sido satisfecha sus pretensiones procesales. El interesado en plantear el recurso es el desfavorecido con la resolución material de la impugnación. En la práctica, todos los desfavorecidos van a plantear el recurso para pretender que su asunto llegue a la Corte Suprema. A fin de no distorsionar el sentido de la casación es conveniente se observen tanto por los Jueces como por los Abogados rigurosamente las formalidades y demás reglas que señala el Código en relación a este recurso.

¿CONTRA QUÉ RESOLUCIONES PROCEDE EL RECURSO DE CASACIÓN?

Contra las sentencias expedidas en revisión por las Salas Civiles, Salas Mixtas, en materia civil, de las Cortes Superiores (Art. 385, Código Procesal Civil). Por tanto, todas las sentencias que expidan estos organismos en revisión en materia civil son susceptibles del recurso, así se trate de una sentencia que se pronuncie sobre el fondo de la controversia o de una sentencia que anula lo actuado, reponiendo las cosas al estado en que se incurrió en algún vicio o error. También están comprendidas dentro de estas sentencias las resoluciones que en vía de complementación o aclaración se emitan y que forma parte de aquellas. No se toma en cuenta la cuantía para el concesorio del recurso.

Contra los autos expedidos en revisión por las Salas Civiles y Salas Mixtas de las Cortes Superiores que ponen fin al proceso (Art. 385-2 Código Procesal Civil). Como es natural, los procesos civiles muchas veces terminan mediante mecanismos procesales que no necesariamente son sentencias. A manera de ejemplo citamos a continuación algunos autos que pueden ser susceptibles de casación, que por supuesto no comprende a todos.

a)     El auto confirmatorio de la Sala Civil de la resolución dictada por el Juez que da por concluido el proceso por incurrencia de las partes a la audiencia de pruebas (Art. 203, últ.p. Código Procesal Civil).

b)    El auto confirmatorio de la Sala Civil Superior del auto dictado por el Juez que aprueba, supongamos, un desistimiento del proceso, no obstante haber formulado oposición la parte contraria (Art. 343 Código Procesal Civil). El auto que aprueba un desistimiento del proceso pone fin al proceso.

c)     El auto confirmatorio de la Sala Civil Superior de la resolución dictada por el Juez que declara el abandono del proceso (Art. 351 Código  Procesal Civil). El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión procesal.

d)    El auto confirmatorio de la Sala  Civil Superior de la resolución del Juez que ampara una excepción y da por concluido el proceso (Art. 451 Código Procesal Civil). Si el actor no subsana alguna omisión señalada por el Juez, en relación a las excepciones dilatorias, o si se trata de las excepciones parentorias precisadas en la última parte del artículo 451 del Código, el Juez dicta un acto anulando lo actuado y dando por terminado el proceso.

e)     El auto confirmatorio que dicta la Sala Civil Superior de la resolución del Juez que declara la inexistencia de una relación jurídico procesal válida, que lógicamente pone fin al proceso, en los supuestos de que los defectos existentes en el proceso, no obstante ser subsanables, no lo han sido, o simplemente se trata de defectos insubsanables (Arts. 465 y 467 CPC).

Contra las sentencias que dicta el Juez en lo Civil cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizadas ante el Secretario del Juzgado (Art. 389 CPC). Esto es lo que se denomina "casación por salto" o "casación per saltum". Cabe señalar que ese acuerdo de prescindir del recurso de apelación sólo es viable tratándose de derechos renunciables, como son los de orden patrimonial, por ejemplo.

El recurso de casación, como lo precisamos más adelante, en este caso excepcional (casación por salto), sólo puede sustentarse en las causales que tienen que ver con la interpretación y aplicación debida del derecho material o sustantivo y no del derecho adjetivo o procesal. En estos casos el plazo para interponer el recurso de casación es el mismo que señala el Código para apelar de la sentencia (10 días tratándose del proceso de conocimiento; 5 del proceso abreviado y 3 del sumarísimo).

La interrogante es si procede la casación contra las resoluciones que ponen fin a los procedimientos no contenciosos, que el Código los califica como procesos no contenciosos. Si nos atenemos a  lo dispuesto literalmente en el último párrafo del artículo 755 del Código, que señala que la resolución que pone fin al "proceso" (el Código no habla de sentencia ni de auto) es apelable con efecto suspensivo, debemos llegar a la conclusión de que la resolución confirmatoria de la Sala Civil e la Corte Superior es objeto del recurso de casación. Empero, nuestra posición es que, tratándose de procedimiento no contenciosos, que no tienen la naturaleza de un proceso, como ya lo hemos explicado al estudiar el proceso civil como instrumento jurisdiccional, sus resoluciones finales no deben ser objeto de casación. Esperamos que la Corte de Casación establezca mediante la doctrina jurisprudencial la regla correspondiente sobre el tema.

Contra lo resuelto por la Sala Civil de la Corte Superior, cuando se trata de sentencias emitidas en apelación de un laudo arbitral de derecho, sólo procede el recurso de casación cuando así se hubiera pactado expresamente en el convenio arbitral y sea procedente (Art. 65 Ley 25935). Si el laudo de conciencia no es apelable ante el Poder Judicial (Art. 54 Ley 25935), carece de objeto hablar de casación para este caso.

CAUSALES PARA INTERPONER EL RECURSO DE CASACIÓN

Antes de señalar cuáles son las causales para interponer el recurso de casación de conformidad con el nuevo Código Procesal Civil, cabe precisar que en doctrina se distinguen entre errores in procedendo y errores in iudicando.

Los primeros se dan en la aplicación de la ley procesal, la cual impone una conducta al Juez y a las partes en el desarrollo del proceso. Los segundos, en cambio, se dan en la aplicación de la ley sustantiva, con la cual se resuelven los conflictos sometidos a la decisión jurisdiccional. El error in procedendo es un error de actividad procesal y que produce la nulidad del proceso, en tanto que el error in iudicando es un error de juzgamiento. Es verdad también que todas las causales que dan lugar a la casación suponen una violación de la ley, pero que esa violación puede darse en la forma o en el fondo y en base a esa distinción el recurso de casación se divide en recurso de forma y recurso de fondo. En el primer caso se da por la infracción de las normas de procedimiento (error in procedendo) y en el segundo caso se da por la infracción de la ley sustantiva; por la errónea interpretación de la misma o por la aplicación indebida de la norma (error in iudicando). Si al plantear el recurso se denuncian errores procesales y errores sustanciales, corresponde a la Sala de Casación valorar, en primer lugar, los cargos que  denoten errores in procedendo, pues, en el supuesto de prosperar estos últimos, se hace innecesario examinar los que recaen sobre errores in iudicando.

Las causales que señala el Código para la procedencia del recurso de casación las podemos separar en dos: causales que tienen que ver con el derecho sustantivo y causales que tienen que ver con el derecho procesal.

Causales que tienen que ver con el derecho material o sustantivo, llamadas también causales de casación en el fondo.

a)     El recurrente puede invocar una interpretación errónea de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial también de derecho material (que todavía no la tenemos) (Art. 386-1 CPC). Es decir, puede el recurrente alegar que al resolver la causa se le ha dado a una norma legal e incluso a una norma constitucional o a una doctrina jurisprudencial un sentido que realmente no lo tiene.

b)    El recurrente puede invocar una indebida aplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial (Art. 386-1 CPC). Es decir, puede alegar que se ha aplicado al caso una norma o una doctrina jurisprudencial impertinente y que no se ha aplicado una norma o una doctrina jurisprudencial que según el recurrente es pertinente al caso.

c)     El recurrente puede invocar la inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial también de derecho material existente (Art. 386-2 CPC). Dentro de este rubro puede considerarse perfectamente la aplicación por la Sala Civil de una norma no vigente, derogada o abrogada, y de la doctrina jurisprudencial dejada sin efecto por otra.

d)    El impugnante puede invocar la aplicación indebida del principio contenido en el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución de 1993 (Art. 386, últ.p. CPC). Puede el recurrente por ejemplo alegar como fundamento que la Sala Civil ha preferido una norma de rango legal sobre una norma de inferior jerarquía, no obstante –según él- no existir incompatibilidad entre una norma y otra. Se trataría de una errónea aplicación del principio de la jerarquía entre las normas fijada por la Carta Magna.

Causales que tienen que ver con el derecho procesal o adjetivo, llamadas también causales de casación en la forma:

a)     El impugnante puede invocar como fundamento de su recurso la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso (Art. 386-3 CPC). Entre las garantías del debido proceso podemos señalar las siguientes: Nadie puede ser condenado sin habérsele dado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (Art. 139-14 Const); nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en proceso; nadie puede ser juzgado sino por tribunales pre-determinados (Art. 139-3 Const); la motivación de las resoluciones como las sentencias y los autos es inevitable; la concordancia que debe existir entre la parte considerativa de la sentencia y la parte decisoria de la misma es un aspecto de la motivación de las resoluciones; nadie puede ser privado de impugnar las resoluciones de los jueces; etc.

b) El recurrente puede invocar también como fundamento de su recurso la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales (Art. 386-3 CPC). La finalidad del petitorio en este caso, como es lógico, es anular la sentencia definitiva recurrida, ya sea por vicios del mismo fallo o por vicios u omisiones que hayan ocurrido en la tramitación del proceso, al haberse infringido normas procesales esenciales. Como ejemplos citaremos los siguientes: La sentencia debe ser pronunciada por Juez competente que conoce legalmente de la causa o por una Sala que válidamente haya prevenido en el conocimiento de la misma; para que haya  resolución, en segunda instancia, por ejemplo, deben haber tres votos conformes tratándose de las que ponen fin a la instancia (Art. 141 LOPJ); tratándose de autos expedidos por organismos jurisdiccionales colegiados (debemos entender autos que no ponen fin a la instancia), sólo será necesaria la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa (Art. 122,12p, CPC); En el proceso civil la audiencia conciliatoria es un trámite obligatorio, que no podría obviarse aduciendo por ejemplo que el proceso se refiere a derechos no disponibles (Art. 325 CPC). Si se infringen estas reglas, el recurso de casación indudablemente es viable. Algo más: en la sentencia se deben resolver mediante decisión expresa, precisa y motivada todos los puntos materia de la controversia (Art. 121, últ.p, CPC), por lo que si se omite resolver algún extremo objeto del litigio, o el fallo comprenda más de lo pedido por las partes, o cuando el fallo contenga decisiones sobre extremos extraños al proceso, la sentencia será perfectamente pasible del recurso de casación. Estos son algunos casos en los que evidentemente hay infracción de formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, no pudiendo ser de observancia incluso lo dispuesto como excepción en el segundo párrafo del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, por tratarse de formalidades específicas e imperativas.  

Aquí debemos hacer algunas atingencias doctrinales importantes. La actividad de la Sala de Casación, tratándose del recurso que nos ocupa, tiene que reducirse al campo que para la impugnación del mismo le demarque el recurrente, no pudiendo considerar oficiosamente el quebranto de normas sustanciales no denunciado, ni menos cambiar los fundamentos de la acusación. La Sala de Casación debe estudiar los motivos tal como han sido expuestos por el recurrente, motivos específicamente previstos por la ley. Es que cuando la causa va la Corte Suprema en vía de casación, no va a una tercera instancia, en cuyo caso si podría revisar el proceso en todos los extremos del litigio; en la casación la actividad de la Sala se circunscribe a los estrictos límites de la regulación del recurso. En cuanto a la formulación del recurso, además de cumplir con los requisitos de forma, es preciso que el suscrito esté redactado con claridad, orden y respeto, pudiendo llegarse a la declaración de inadmisibilidad del recurso si el escrito es ininteligible. La exigencia del cumplimiento de las formalidades constituye una valiosa garantía para que la contraparte puede ejercitar eficazmente su derecho de defensa y la Sala de Casación pueda cumplir a cabalidad con su función casatoria.

REQUISITOS DE FORMA DEL RECURSO

Los requisitos formales del recurso de casación previstos por el nuevo Código Procesal Civil son los siguientes:

El recurso de casación sólo se interpone contra las resoluciones enumeradas en el artículo 385 del Código (Art. 387-1 CPC); contra los autos que en revisión dictan también estas Salas y que ponen fin al proceso; y contra las sentencias que dictan los Jueces Civiles, en materia civil, tratándose de la casación por salto (Art. 385-3 CPC). Contra otras resoluciones en inadmisible el recurso.

El recurso se plantea dentro del plazo (no término) de 10 días contados desde el día siguiente de notificada la resolución materia de la impugnación dictada por la Sala Civil respectiva (Art. 387-2 CPC). La excepción a esta regla la encontramos tratándose de la casación por salto (Art. 389 CPC), que señala para apelar de la sentencia, que varía según se trate del proceso de conocimiento, abreviado, sumarísimo o de ejecución (En este último proceso es de observancia lo dispuesto por el artículo 691 CPC).

El recurso debe estar acompañado del recibo de pago de la tasa judicial fijada por Resolución Administrativa Nº 002-93-CE/PJ, de fecha 9 de febrero de 1993 (Art.387-2 CPC).

El recurso tiene  que interponerse ante el organismo que dictó la resolución materia de la impugnación (Art. 387-3 CPC). Si la resolución ha sido dictada por la Sala Civil, el recurso tiene que plantearse ante esa Sala y ante otra. El Código no admite la presentación del recurso ante la Sala de Casación que va a conocer del recurso.

REQUISITOS DE FONDO DEL RECURSO

Los requisitos de fondo del recurso de casación previstos por el Código son los siguientes:

Que el recurrente no hubiera consentido (no haya apelado) previamente la resolución adversa dictada por el Juez en lo Civil, si esta resolución fuese confirmada por la instancia superior (Art. 388-1 CPC). Supongamos que en un proceso sobre pago de una suma de dinero derivado de una responsabilidad extracontractual, el Juez, al sentenciar la causa, ampara en parte la demanda. El actor no apela de la sentencia, no obstante que le es adversa en parte. El demandado apela de ella. Si la Sala Civil Superior confirma la sentencia, el demandante no tendría derecho para interponer recurso de casación, por haber consentido de la sentencia de primera instancia que en parte le fue adversa. Este sería un caso en que faltaría un requisito de fondo para hacer viable el recurso. Cuál es entonces el requisito de fondo?. Que no se haya consentido de la sentencia de primera instancia para recurrir en casación.

La fundamentación del recurso (Art. 388-2 CPC). La fundamentación del recurso es un requisito de fondo, cuya omisión da lugar a la improcedencia (Art. 128 y 358 CPC). En principio, la fundamentación del recurso tiene que apoyarse en las causales que hemos señalado y examinado precedentemente, de las cuales unas tienen que ver con el derecho material o sustantivo y otras tienen que ver con el derecho adjetivo o procesal.

La fundamentación, debe consignar, además, según sea el caso, lo siguiente:

a)     Cuando el recurso se apoya en la interpretación errónea o en la aplicación indebida de una norma de derecho material o sustantivo o de la doctrina jurisprudencial de orden material (Esto último ha omitido indicar el Código), el recurrente tiene la obligación procesal de indicar en su recurso cómo debe ser la interpretación correcta de la norma o de la doctrina jurisprudencial o cuál es la norma o la doctrina jurisprudencial material pertinente al caso (Art. 388-2-2.1 CPC).

b)    Cuando el recurso se apoya en la inaplicación de una norma de derecho sustantivo o de la doctrina jurisprudencial material, el recurrente tiene la obligación procesal de señalar cuál debe ser la norma de derecho o la doctrina jurisprudencial material aplicable al caso (Art. 388-2-2.2 CPC). En el mismo sentido, si el recurso se apoya en la alegación de que al emitir la resolución impugnada se ha aplicado una norma derogada o abrogada, el recurrente tiene la obligación de señalar cuál es la norma o doctrina jurisprudencial vigente y aplicable al caso.

c)     Cuando el recurso se apoya en la alegación de una indebida aplicación del principio contenido en el artículo 138, 2º p, de la Constitución de 1993, el recurrente tiene la obligación procesal de fundamentar su petitorio explicando porqué considera que no existe supongamos incompatibilidad entre una ley y una norma de inferior jerarquía y aclarando porqué a su criterio considera que la Sala al resolver ha aplicado indebidamente el principio.

d)    Cuando el recurso se apoya en la alegación que en el proceso se ha afectado las garantías del debido proceso o que se ha infringido alguna formalidad esencial para la eficacia y validez de los actos procesales, debe precisar en qué consiste la afectación del derecho al debido proceso en qué consiste la infracción de alguna formalidad procesal incumplida (Art. 388-2-2.3 CPC).

Si la fundamentación del recurso fuese incompleta, éste debe ser desestimado de plan o en razón de que la fundamentación  constituye un requisito de fondo del mismo, cuya omisión incluso daría dificultades a la parte contraria para defenderse y a la propia Sala de Casación para resolver la impugnación.

INDAMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

La Sala Civil Superior y los Jueces en lo Civil (tratándose de la casación por salto), previa apreciación de la observancia de los requisitos formales establecidos por el artículo 387 del Código, están autorizados para declarar de plano la inadmisibilidad del recurso si advierten el incumplimiento de alguno de los requisitos formales que se ha señalado (Art. 390 CPC). Si el recurso se refiere a una resolución no comprendida en el numeral 385 del Código o que se haya interpuesto el recurso fuera del plazo señalado o que no se haya adjuntado la tasa judicial correspondiente, son casos en que el recurso impugnatorio tiene que declararse inadmisible.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, tratándose del recurso que nos ocupa, es la Sala de Casación. Esta Sala en su momento, antes de la vista de la causa, tiene que examinar el cumplimiento de los requisitos formales del recurso señalados por el Código. Si advierte que al concederse el recurso no se ha advertido la omisión de algún requisito formal, la Sala, mediante resolución motivada, está autorizada para anular la resolución que concede el recurso de casación y disponer la devolución del expediente a la instancia inferior (Art. 391 CPC.

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Hay una interrogante que nos formulamos tratándose de la procedencia o de la improcedencia del recurso de casación: Las Salas Civiles Superiores y los Jueces en lo Civil en su caso (tratándose de la casación por salto), estarán autorizados para declarar la improcedencia del recurso de casación interpuesto si advierten el incumplimiento de algún requisito de fondo de los que hemos señalado (Art. 388 CPC). El Código no autoriza a los mencionados organismos para decretar la improcedencia del recurso, así sean visibles las causales de improcedencia en el escrito en que se plantea,  pues, sólo la Sala de Casación está autorizada para declarar la improcedencia (Art. 392 CPC). Sin embargo, consideramos que la Corte Suprema deberá contemplar estos hechos para evitar la tramitación de recursos de casación que, desde su interposición, se ve están afectos de alguna causal de improcedencia. Cómo conceder un recurso de casación que no contenga supongamos la fundamentación del mismo en los términos señalados por el artículo 388 del Código.

La Sala de Casación, por su lado, antes de la vista de la causa, tiene que apreciar el cumplimiento de los requisitos de fondo al haberse concedido el recurso. En el supuesto que advierta que no se haya fundamentado el recurso en las causales previstas por el artículo 386 del Código, o no se haya completado el petitorio señalando cómo debe ser la interpretación correcta de la norma de derecho material o de la debida aplicación de la misma o cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso (Art. 388-2 CPC), o se haya esgrimido un argumento no previsto por el Código o por la doctrina jurisprudencial, la Sala de Casación está autorizada para declarar la improcedencia del recurso mediante resolución  fundamentada (Art. 392 CPC). En el siguiente acápite veremos el trámite para la declaración de la improcedencia del recurso por la Sala de Casación.

TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA

En principio debemos señalar que el concesorio del recurso (el Código se refiere a la interposición del recurso) suspende la ejecución de la sentencia impugnada (Art. 393 CPC). Por interposición extensiva debemos entender que el auto impugnado que pone fin al proceso también se suspende en su ejecución por el hecho de haberse concedido el  recurso.

Constatado por la Sala de Casación que el concesorio del recurso ha cumplido con todos los requisitos formales, ella tiene 20 días para apreciar y decidir sobre la procedibilidad del recurso. Por consiguiente, debemos entender que la Sala de Casación primeramente examina si se han cumplido con los requisitos formales al concederse el recurso, debiendo declararlo así. Posteriormente, dentro de 20 días, examinará si el recurso cumple con los requisitos de procedencia, emitiendo en este último caso la resolución que declara procedente o improcedente el recurso (Art. 393 CPC). Si declara procedente el recurso, en la misma resolución fijará el día y la hora para la vista del caso. La fecha que se fije no será antes de los 15 días de notificada la resolución con que se informa a los interesados de la indicada fecha (Art. 393 CPC).

Durante la tramitación del recurso la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral, que se producirá a la vista de la causa (Art. 394, 1r. P. CPC).

El único medio probatorio procedente es el relativo a los documentos que acrediten la existencia de la doctrina jurisprudencial o de la ley extranjera, explicando su sentido en este último caso cuando se trata de procesos sobre derecho internacional privado (Art. 394, 2º, CPC).

Puede nombrarse o cambiarse de representante procesal, de apoderado, acreditándose con la documentación pertinente (Art. 394, 3r.p, CPC).

LA SENTENCIA DE CASACIÓN Y PLAZO PARA EMITIRLA

En primer lugar, la Sala de Casación debe expedir la sentencia ce casación en el plazo de 50 días contados desde el día de la vista de la causa (Art. 395 CPC).

La Sala de Casación, conforme al nuevo Código Procesal Civil, al pronunciarse sobre el recurso, debe emitir sentencia, declarándolo fundado o infundado. Es decir, la Sala tiene la oportunidad de dictar una o dos sentencias. Pronunciará una sola sentencia cuando declara que no hay lugar a la pretensión deducida con el recurso, cuando declara infundado el recurso, porque encuentra legal la decisión impugnada. Pronunciará dos sentencias cuando casa la resolución impugnada y, entonces, la misma Sala de Casación, convirtiéndose inmediatamente en Sala Jurisdiccional, mediante una segunda sentencia, sustituye a la que invalidó anteriormente y se pronuncia sobre el fondo del litigio. En este último caso se produce lo que en doctrina se denomina el no reenvío.

SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADO EL RECURSO DE CASACIÓN Y EFECTOS

Si a criterio de la Sala de Casación debe ampararse el recurso, debe declarar fundado el recurso, anular la sentencia impugnada (el auto impugnado, en su caso) y debe la decisión de la siguiente manera:

Si se trata de causales que tiene que ver con el derecho material o sustantivo (causales previstas en los incisos 1 y 2 del Art. 386 del Código), no se produce el reenvío del expediente a la instancia inferior.

Pues, en este caso, la Sala de Casación se convierte en Sala Jurisdiccional, en tercera instancia, en el que debe evaluar las pruebas aportadas al proceso, debe examinar los hechos probados y debe resolver el conflicto de intereses según corresponda, aplicando el derecho pertinente (Art. 396-1 CPC).

Si se trata de causales que tienen que ver con el derecho adjetivo o procesal, es decir, con la afectación de las garantías del debido proceso o con la contravención de las formalidades esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, se produce el reenvío del expediente a la instancia inferior, (Art. 396-2 CPC), situación en la cual la Sala debe completar su resolución, según el caso, en la forma siguiente:

a)             Puede ordenar que el órgano jurisdiccional inferior expida nueva sentencia o nueva resolución (Art. 396-2-2.1 CPC). Es el caso en que la irregularidad se ha producido en la resolución impugnada.

b)            Puede declarar la insubsistencia de todo lo actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria (Art. 396-2-2.2 CPC). Es el caso en que la irregularidad se ha cometido a nivel de la Sala Civil de la Corte Superior.

c)             Puede declarar insubsistente la sentencia apelada y que el Juez expida nueva sentencia (Art. 396-2-2.3 CPC). Es el caso en que la irregularidad se ha cometido en la resolución emitida por el Juez en lo Civil.

d)            Puede declarar insubsistente la sentencia apelada y nulo todo lo actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria (Art. 396-2-2.4 CPC). Es el caso en que la irregularidad se ha cometido a nivel del Juzgado en lo Civil.

e)             Puede, finalmente, (después de haber declarado la nulidad de la sentencia recurrida, que es la regla general), declarar insubsistente la sentencia apelada, nulo todo lo actuado e inadmisible o improcedente la demanda, según el caso (Art. 396-2-2.5 CPC).

En cualquiera de los casos señalados la sentencia casatoria tiene fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior, es decir, la instancia inferior tiene la obligación procesal de cumplir con lo ordenado por la Sala de Casación (Art. 396, últ.p, CPC).

SENTENCIA INFUNDADA

Si no se ha presentado ninguna de las causales señaladas por el numeral 386 del Código Procesal Civil, la Sala de Casación debe declarar infundado el recurso mediante sentencia debidamente motivada (Art. 397, 1r.p, CPC).