Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 27)

En el presente, con la vigencia del Código Penal de 1991, la polémica se ha mantenido y ha involucrado tanto a las decisiones de la Corte Suprema como de las Salas Superiores de Apelación.

Los términos y argumentos que delimitan y sustentan las posiciones que se contraponen en la actualidad, no difieren, sustancialmente, de las tendencias y razonamientos que se desarrollan durante la vigencia del Código Penal derogado. En ese sentido, las Ejecutorias del 25 de julio de 1997 (Sala Penal de la Corte Suprema, Exp. N° 3770-96, procedente de Lima); del 31 de julio de 1997 (Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, Exp. N° 580-97); y del 06 de noviembre de 1997 (Sala Penal "C" de la Corte Suprema, Exp. N° 2796-97, procedente de Lima) sostienen la nulidad de la inclusión de reglas de conducta que consignan el pago de la reparación civil. En la primera de estas resoluciones se argumenta "que, el pago de la suma fijada por concepto de reparación civil no constituye regla de conducta, por lo tanto no se puede condicionar la ejecución de la pena a la exigencia de su pago; que, en  todo caso para la materialización de su pago, es pertinente utilizar los mecanismos procesales de carácter civil, por lo que resulta pertinente declarar la nulidad de la sentencia en ese extremo". Es un voto singular de esa misma Ejecutoria se sostiene, además, "que, el pago de la suma fijada por concepto de reparación civil no constituye regla de conducta, por lo tanto no se puede condicionar la ejecución de la pena a la exigencia de su pago, pues aceptar ello, implicaría transgredir el principio constitucional que señala que no hay prisión por deudas".

En términos similares se expresa la decisión en mayoría de la segunda ejecutoria citada, proveniente de una Sala de Apelaciones de Lima, y que destaca lo siguiente: "siendo que la reparación civil constituye una sanción civil que se rige por el principio de daño causado, que debe ser fijada en proporcionalidad con el principio irrogado a la víctima, el pago de la reparación civil no constituye regla de conducta, por tanto no se puede condicionar la ejecución de la pena a la exigencia de su pago, lo cual constituye un vicio procesal  que no genera, nulidad de lo resuelto principalmente……". El voto en minoría, por el contrario, asume que la inclusión de la reparación civil como regla de conducta es legal y tiene la gentileza de citar una de mis publicaciones como soporte teórico de su planteamiento: "Que la reparación civil contempla: a) la restitución del bien o si no es posible, el pago de su valor, y  b) la indemnización de los daños y perjuicios, así lo señala el artículo noventitrés del código Penal. En tal sentido y estableciéndose que la reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado previamente la imposibilidad de cumplir con tal obligación, conforme lo establece el artículo cincuentiocho del Código acotado; considero que si es posible establecer el pago de la reparación civil en nuestro ordenamiento legal, consignándole expresamente en la sentencia como regla de conducta; si no es así, quedará como lo señala Victor Prado Saldarriaga  en su libro "Todo sobre el Código Penal", página ciento veintinueve fuera del ámbito de la suspensión de la ejecución de la pena". 

Pues bien, analizando la legislación vigente, es de sostener que la reparación civil sí puede incluirse como regla de conducta, ya que el inciso 4º del artículo 58º del Código Penal vigente la autoriza expresamente. En efecto, esta disposición precisa que el Juez impondrá al condenado como regla de conducta, la obligación de "Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo". y esta es la dirección correcta que debe guiar las decisiones judiciales.

Por lo demás, el citado inciso tiene por fuente el inciso 3º del artículo 69º del Código Penal colombiano de 1980 ("Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo"); el cual, a su vez, se inspiró, en el numeral 1º del inciso 2º del parágrafo 56b del Código Penal alemán de 1975 ("Según sus posibilidades, reparar los daños causados por el hecho". Y en la doctrina especializada de ambos sistemas jurídicos extranjeros se interpreta dicha obligación como el pago de la reparación civil (Cfr. Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Ob. Cit.,  p. 664. Hans Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 1160).

De allí que hayan sido acertados los acuerdos que sobre el tema que nos ocupa adoptó, en mayoría, el Pleno Jurisdiccional de Arequipa -1997. En dicho foro se acordó  lo siguiente:

Primero: El pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un régimen de suspensión de la ejecución de la pena.

Segundo: En el caso de procesados insolventes, el Juez debe omitir la inclusión de la reparación civil como regla de conducta.

Tercero: El cumplimiento del pago de la reparación civil impuesta, si ha sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensión salvo que el condenado sea insolvente o no esté en capacidad económica de hacer frente a su obligación.

Cuarto: Es conveniente fijar un plazo prudencial para el cumplimiento del pago de la reparación civil impuesto como regla de conducta en el régimen de suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad" (Acuerdo Plenario N° 1-97).

En torno a la Conversión de Penas es de señalar que al promulgarse la Ley Nº 27186 (09.10.99), entre los operadores jurisdiccionales se suscitaron múltiples dudas de aplicación. En primer término se planteó si era posible aplicar con efecto retroactivo dicha medida a condenas que se encontraban en ejecución y por ende en condición de cosa juzgada. Luego, si para la conversión en multa o en penas limitativas de derecho se debería definir un criterio de prelación. También preocupaba a los magistrados lo referente al señalamiento del lugar de ejecución de la pena limitativa de derechos convertida, así como la prioridad de la prestación de servicios comunitarios frente a la limitación de días libres, para el caso concreto de decidir una conversión. En un plano procesal también surgieron dudas trascendentes, pues se indagaba acerca de la participación del Fiscal en la tramitación de solicitudes de conversión en casos de penas privativas de libertad en estado de ejecución, y al rol que correspondía a la Parte Civil en tales casos. Respondiendo a todas estas cuestiones, en una Conferencia-Taller que organizó la Presidencia de la Corte Superior del Cono Norte de Lima (Las Modificaciones a los artículos 32° y 52° del Código Penal. Conferencia pronunciada en el mes de noviembre de 1999 en la sede del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima), hemos sostenido los siguientes criterios de interpretación:

 Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 27186 y que ampliaron los límites de la conversión de penas hasta cuatro años pueden aplicarse con efecto retroactivo, por constituir una modificación favorable al sentenciado y que responde a lo señalado en el párrafo segundo del artículo 6° del Código Penal: "Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley".

 Estando a que las modificaciones ocurridas en el artículo 52° diferencian la conversión en pena de multa o en pena limitativa de derechos, el Juez debe privilegiar la conversión en pena pecuniaria para los supuestos donde la pena privativa de libertad no exceda a dos años. Por tanto, se reserva la conversión en prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres para los casos en que la pena privativa de libertad supere dicho límite.

La opción de la conversión en prestación de servicios a la comunidad o en limitación de días libres debe decidirse en atención a las condiciones personales del sentenciado y con privilegio de los objetivos de prevención especial.

No corresponde al órgano jurisdiccional señalar en la sentencia el lugar de ejecución de la pena, convertida de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, pues ello es competencia del instituto Nacional Penitenciario tal como lo dispone la Ley N° 271030.

El Ministerio Público en cuanto titular de una pretensión punitiva que se materializa en una sentencia condenatoria en ejecución, debe ser consultado de las solicitudes de conversión de pena que se planteen en dicha etapa. Sin embargo, no tiene participación en esta incidencia la Parte Civil, puesto que, la reparación civil no será  afectada con la conversión.

En cuanto a estos problemas prácticos el III Pleno Jurisdiccional Penal, realizado en la ciudad de Iquitos, en noviembre de 1999, por aclamación acordó lo que a continuación transcribimos: "El momento en que se puede convertir o sustituir una pena privativa de libertad es el de expedir sentencia. Por excepción, cuando con posterioridad a la sentencia se dicta una norma, como la Ley N° 27186 que amplía el término de la pena privativa de libertad susceptible de sustituir o convertir, en aplicación del segundo párrafo del Art.6° del Código Penal es posible convertir o sustituir una pena privativa de libertad ya impuesta. En  tal caso sólo puede efectuarlo el órgano jurisdiccional que emitió el fallo. En ambos supuestos la conversión o sustitución son facultativas.

Se recomienda como criterio jurisprudencial  la aplicación de la pena sustituta de multa en los casos en que la pena privativa de libertad que se va a convertir o sustituir no sea mayor de dos años, y la aplicación de las penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres cuando la pena sea mayor de dos años y no supere el límite de los arts. 32° y 52° del C.P." (Acuerdo Plenario N° 4/99).

 LECTURA

APUNTES SOBRE DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Dr. Víctor Burgos Mariños

I. Introducción: La Función del Derecho Penal

 1) EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD

En la época primitiva, si fuésemos testigos de una conducta humana mediante la cual un sujeto("A") ocasiona la muerte de otro("B"), con un objeto contundente; podríamos constatar que en aquellos  tiempos,  frente a una conducta lesiva no existía una institución que concentrara un específico poder de reacción punitiva; si no que éste se encontraba disperso en los miembros de la comunidad (tribal u otras).

En aquel entonces, la reacción tomaba la forma externa de "venganza", de violencia por violencia, y como no existía una organización política que concentrase el poder, y fijase los límites de esa reacción, la venganza se convertía en una reacción directa, desproporcionada, inhumana, ilimitada y que trascendía al autor de la conducta lesiva. Directa, por cuanto la reacción se aplicaba sin admitir oposición (juicio previo, derecho de defensa); Desproporcionada, por que la venganza lesionaba bienes jurídicos de mayor importancia; Inhumana, por que la vida humana era fácilmente sacrificada; Ilimitada, por que la venganza no sólo se aplicaba al autor de la conducta lesiva, sino también, a su familia, tribu, gens, etc.

Al surgir el Estado primigenio, como organización política que concentró el poder, impuso a la sociedad un orden de acuerdo a las ideologías y creencias imperantes en aquella época (Ej. Ley del Talión). Y,  luego de un mayor desarrollo cultural, surge el Estado moderno que termina por imponer un orden jurídico, basado en el respeto a la dignidad de la persona humana y la defensa de los derechos fundamentales.

De todas las normas jurídicas las de carácter penal son las que aparecen como de mayor preocupación para las personas que no poseen conocimientos técnicos respecto al derecho[94].Es común para los particulares calificar a tal o cual comportamiento como delictivo y manifestar la necesidad de que el Estado reaccione con la imposición de una pena. Este interés se incrementa cuando en virtud a ciertas campañas periodísticas se hace surgir en los particulares una sensación de inseguridad frente a lo que se presenta como un crecimiento desproporcionado de algunos sectores de la delincuencia tradicional[95].Pero tal vez no es muy común que estas personas, que con insistencia opinan sobre el sistema penal  y reclaman su protección, reparen con seriedad (al menos hasta el momento en que caen en sus engranajes[96]);entre otras cosas en: cuál es la misión que debe cumplir el derecho punitivo; si es que el delito es una realidad social a la que el legislador sólo contribuye para lograr su obligatoriedad; si los jueces tienen libertad irrestricta para aplicar penas; cuando podemos afirmar con certeza que estamos ante un delito; si las personas que han colaborado con el delincuente pueden ser merecedoras de alguna sanción; cuál es la importancia del delincuente para la cuantificación de la pena; si la pena privativa de libertad (conocida como de cárcel) es la única forma de reaccionar ante el delito; si siempre que se pronuncia una sentencia condenatoria en la que se impone una pena privativa de libertad ésta va a tener que cumplirse dentro de una prisión, etc. Este panorama debe cambiar  si el miembro de la sociedad al que nos estamos refiriendo es un profesional del derecho o lo estudia, éste debe responder, aunque no con el nivel y recursos con que lo haría un ius penalista, a las interrogantes consignadas y a otras elementales que se le planteen sobre el sistema penal.

2) EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

El hombre es, debido a su naturaleza, un ser gregario; es decir, se encuentra destinado a vivir en permanente interacción con otros hombres. Si en este sentido anotamos que la vida en interrelación no es posible sin un orden; va a ser necesario un conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que puedan promover y garantizar el sometimiento de los individuos a determinados modelos y normas comunitarias4; lo cual se conoce como Control Social.

Es pues el control social una condición básica e irrenunciable de la vida en comunidad, ya que con él se asegura a todo grupo, o cualquier sociedad, las expectativas de conductas sin las que no podría seguir existiendo como grupo o sociedad5.   

El horizonte de proyección del control social es amplísimo; casi no se puede imaginar ámbito de la vida de interrelación  en que éste no opere; por su parte, los medios con los que se cuenta para proveer a sus objetivos son bastante diversos y van desde los que siendo difusos permanecen encubiertos (vgr. escuela, familia, moda, religión, costumbres, etc), sin que los integrantes del grupo social perciban que están siendo "controlados"; así por ejemplo: los medios masivos de comunicación social, inducen pautas de conducta sin que la población en general, perciba eso como control, sino como formas de recreación6;hasta los que  han sido estructurados con la finalidad exprofesa de procurar o evitar determinados comportamientos en la vida social.

Los medios de control jurídico pertenecen a los medios de control social que son "creados"; los cuales vienen a ser mecanismos artificiales a los que se tiene que recurrir para asegurar la convivencia en sociedad cuando los mecanismos naturales de control fallan o no pueden seguir garantizándola7 ; Y dentro de éstos es que encontramos al derecho penal como el medio de control con mayor grado de formalización (principios de legalidad penal y procesal penal) que para evitar la comisión de las conductas que con mayor gravedad inciden sobre la vida en comunidad se vale de las injerencias más graves que el Estado Social y Democrático de Derecho se puede permitir en los derechos y dignidad de la persona humana.

Entre los diversos instrumentos con los que cuenta el control social; lo ideal es una relación de subsidiariedad, de tal manera que lo primario para lograr la correcta convivencia lo proporcionen los mecanismos naturales de control social, y en el siguiente nivel los de control jurídico extra-penal; debiendo acudirse al control punitivo sólo como último recurso(ultima ratio), dado el alto grado de violencia que éste implica; es por ello que no se puede aceptar que el derecho penal cumpla funciones de pilar social; Pues, si bien su influencia en la vida social es alta, no lo es hasta el punto de cincelar y sostener la sociedad8; como ya vimos, él no es sino un medio de control al que hay que acudir subsidiariamente, cuando los demás controles se hayan agotado.

3) LA MISIÓN DEL DERECHO PENAL

Si entendemos por misión (fines o metas) del derecho penal aquello a lo que, de acuerdo al diseño normativo(o discurso oficial), apunta el medio de control social que se vale de las sanciones punitivas para lograr sus objetivos9 (sin ingresar a las discrepancias que en la doctrina se presentan al momento de delimitarla)10 ; debemos de señalar que en coherencia con la ubicación que al ordenamiento jurídico penal le hemos dado, como medio de control social, aquella no puede ser otra que la de proveer a la protección de los intereses o bienes fundamentales para la convivencia en sociedad mediante la prohibición de los comportamientos que les puedan resultar lesivos, y que por lo tanto son tenidos por indeseables. De esta manera, al igual que la doctrina dominante, ubicamos como misión del derecho penal la protección de los bienes jurídicos, pero junto a ellos a la finalidad de evitar en la vida social determinados comportamientos individuales en la medida que estos resulten lesivos de los bienes jurídicos penalmente protegidos.

II. Los Principios Del Derecho Penal

1. Fundamento

A partir de que la sociedad supera la etapa primitiva, y reemplaza la venganza privada por la justicia pública del Estado, la reacción penal frente al delito cobra un inusitado poder, pues desde ese momento se organiza en torno del Estado, y abandona así, la inseguridad del periodo primitivo, se concentra la reacción punitiva, y adopta para el futuro, las características ideológicas del Estado imperante. El derecho penal, mediante la sustitución de la justicia privada por la pública, no deja de ser una manifestación de violencia, de ahí que la violencia que fue privada, se hizo pública, y comprometió así la intervención de un conjunto de funcionarios del Estado en el ejercicio del derecho penal. Con la experiencia de los estados absolutistas donde el derecho penal fue empleado arbitrariamente, surgió como principal propósito del Estado liberal, la limitación de dicho poder y su eficaz control constitucional, a fin de garantizar los derechos fundamentales. 

 Con el tiempo, esas primeras medidas limitativas del poder punitivo del Estado, y la mayor injerencia de la ideología de los Derechos Humanos, se convirtieron en reglas fundamentales del derecho penal que le daban legitimidad y que incluso empezaban a aparecer en las Constituciones y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Alcanzando posteriormente una mayor sistematización, al punto de convertirse en la actualidad, en verdaderos  principios constitucionales (limitadores) del derecho penal.  En ese sentido VELASQUEZ VELASQUEZ[97] afirma que, los principios rectores son "pautas generales en los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal positivo y que la doctrina propone como guía para la interpretación de las mismas; de ellos ha de auxiliarse el intérprete que quiera abordar sistemáticamente la legislación penal. Las normas rectoras, en cambio, son principios rectores de la legislación reconocidos expresamente por la ley y convertidos por esta en Derecho Positivo".

 Básicamente el derecho penal como forma de control social, manifiesta su fuerza y violencia en dos momentos: primero, el momento legislativo, en donde el legislador penal decide criminalizar una conducta y se dirige a toda la sociedad para prevenir dicha conducta; y segundo, el momento aplicativo o judicial, que se manifiesta, a partir de que una persona realiza comete el delito, surgiendo con ello el derecho del Estado de aplicar la pena. En cada uno de estos momentos constatamos el ejercicio del derecho penal y su contenido violento, razón por la cual se hace necesario garantizar en ambos momentos, la observancia de los principios constitucionales del derecho penal, en procura de lograr un derecho penal mínimo y garantista, que sea coherente con el Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Carta Fundamental.

Nuestro Código Penal recoge los más importantes principios reguladores del derecho penal, en el Título Preliminar. Otro importante grupo de principios se encuentran en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. A continuación pretendemos sistematizar los más importantes principios en el siguiente esquema:

Principios penales constitucionales aplicables al legislador penal (criminalización primaria)

a.     Principio de Mínima Intervención.

Este principio se vincula directamente con la política penal de un Estado, recomendando que el derecho penal sólo puede ser empleado en la protección de los bienes jurídicos, de un modo excepcional y fragmentario.

No se puede admitir que un Estado pretenda mantener el control social, empleando al derecho penal como forma usual y primaria del control social, pues ello implicaría un Estado intervencionista, arbitrario en donde no habría cabida para las libertades y derechos fundamentales. Sería como una forma de estado policiaco, donde la inseguridad ciudadana se extienda a niveles altamente peligrosos, frente a las crecientes potestades de los funcionarios penales.

b.    Principio de Legalidad.

El principio de legalidad constituye la principal limitación al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena, a las conductas que de manera previa estén definidas como delito por la Ley Penal. La limitación está en que el Estado sólo podrá aplicar su penal a las conductas definidas por la Ley penal, y a la vez es garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales por acción de la pena, únicamente por las conductas prohibidas previamente por la Ley penal.

De este principio se derivan dos condiciones que limitan y controlan la potestad del estado de criminalizar los comportamientos. Primero, al señalar que sólo el legislador penal puede crear la ley penal y segundo, que al momento de redactar la Ley, deba describir la conducta prohibida de manera completa, clara y precisa. Estas condiciones aludidas toman el nombre de principio de reserva de la ley penal, y principio de determinación, respectivamente.

Por el principio de reserva, se limita que el Estado puede criminalizar conductas, sólo a través del legislador penal: se reconocen como legislador penal al Congreso y al Ejecutivo, siempre que reciba delegación de facultades legislativas del primero.

Por el principio de determinación, obligamos al legislador penal a redactar la prohibición penal, apelando a un lenguaje sencillo y claro. Lo obligamos también a señalar y definir todos los elementos que integran la conducta prohibida. Excepcionalmente hay dos casos, en donde este principio se afecta: el tipo penal abierto y la Ley penal en blanco.

A pesar de ser excepcional el empleo del tipo penal abierto y de la ley penal en blanco, nuestra legislación penal viene empleando de manera muy extendida, sobre todo la Ley en blanco. La creciente legislación socioeconómica obliga al legislador penal a redactar la prohibición penal a través de un mayor empleo de conceptos normativos y remisiones, que lo obligan a depender cada vez más, de una creciente y difusa legislación administrativa.  Al respecto, debemos tener en cuenta lo afirmado por el profesor Zaffaroni[98], quien  afirma que son "claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales con máximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial" .

c.     Principio del Bien Jurídico Real.

A través de este principio controlamos la función de crear delitos, obligando al legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la Ley Penal. La protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal, de ahí su importancia. La definición del bien jurídico es ante todo una decisión político-criminal respecto a la necesidad de tutelar un determinado interés individual o colectivo de trascendencia social, pues sin él no sería factible la convivencia social.

Si el legislador penal no observa este principio, éste deviene en arbitrario e ilegítimo. Muchas veces el legislador a criminalizado comportamientos con el propósito de promover, reforzar o imponer ideologías, religiones o principios de determinados sectores sociales minoritarios. El principio de bien jurídico real no admite que se pretenda tutelar con la Ley penal nociones abstractas o teñidas de connotaciones moralistas como el Pudor Público al que alude el Capítulo XI del Título III (Delitos contra la Libertad) del Libro Segundo del Código Penal Peruano. Finalmente, resulta también disfuncional al principio que estamos revisando, la regulación de delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia.

A través de este principio es posible demandar al legislador, el porqué de la protección penal y evaluar con ello, la "razón de Estado" que justifica la intervención del Derecho Penal en un ámbito concreto de las relaciones sociales.

d.    Principio de Humanidad.

Este principio influye en el legislador, recomendando la inclusión de consecuencias jurídico penales que tiendan a respetar  la dignidad de la persona humana. Excluye la pena de muerte y las penas privativas de libertad largas. Se reconoce unánimemente que la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales inherentes, son el pilar del orden político y de la paz social, de ahí que las penas y medidas de seguridad, deben de conminarse conforme a dichos valores, y no producir efectos que impliquen la eliminación de la persona  humana o su deshumanización a consecuencia de encierros excesivamente largos.

B) Principios penales constitucionales aplicables al Juzgador Penal (criminalización secundaria)

a.     Principio de legalidad

El juez se haya sometido al principio de legalidad, pues sólo puede aplicar la pena a la persona que ha cometido un hecho delictivo. No puede aplicar la pena a una conducta que no constituya delito. Asimismo el Juez, está obligado a aplicar la pena señalada por la Ley para el delito.  Cada delito tiene su propia pena.

Por efecto del principio de legalidad, queda excluida la analogía y la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que ellas favorezcan al imputado.

b.    Principio de lesividad

Según este principio, el Juez no puede aplicar la pena si no se demuestra que la conducta ha lesionado un bien jurídico o lo ha puesto en peligro. En los delitos de lesión, el juez deberá acreditar que la conducta del autor ha lesionado el bien jurídico protegido. Por su parte, en los delitos de peligro, deberá acreditarse la existencia de dicho peligro (peligro concreto). La excepción a este principio lo constituye el "principio de insignificancia penal", el cual sostiene que a pesar de existir lesión del bien jurídico, no se aplica la pena, por ser la lesión insignificante, por ejemplo: "la estafa dentro de un vehículo de transporte público".

c.     Principio de Culpabilidad

De acuerdo a este principio, no se puede aplicar la pena sino se demuestra la culpabilidad del autor. Este principio se asienta sobre el principio de responsabilidad subjetiva o responsabilidad de acto, por el cual el autor es responsable por su conducta, por lo que hace.

Este principio de culpabilidad, excluye otros criterios que fundamentaban antiguamente la culpabilidad, como por ejemplo la "culpabilidad de autor" y la "responsabilidad penal objetiva".

La culpabilidad de autor consiste en reprochar al autor por su condición personal, su origen social, su raza o postura religiosa o ideológica, es decir, culpar al autor por lo que es, y no por lo que hace.

Por su parte la responsabilidad penal objetiva, consiste en atribuir el resultado lesivo a una persona, sin que medie una relación causal-final entre la conducta del autor y el resultado atribuido.

También impone la prohibición de comunicar las circunstancias agravantes, cuando ellas se fundan en una cualidad personal especial del autor.

Finalmente, la culpabilidad es la condición y la medida de la pena. La pena no debe sobrepasar la culpabilidad del autor.

d.    Principio de resocialización

Este principio, orienta la aplicación e individualización de la pena, a fin de que ella se aplique teniendo en cuenta su finalidad resocializadora. Por ejemplo, si a consecuencia del principio de lesividad y culpabilidad se obtiene un determinado cuantum de pena, éste puede precisarse aún más, en función a que si el autor requiere una mayor o menor resocialización. Es un criterio que recomienda aplicar la pena con una dósis de mayor razonabilidad, sobre todo en legislaciones penales de emergencia, donde las penas son elevadas.

III. Teoría De La Ley Penal

El Estado realiza el control penal, a través de la Ley penal. Si bien la Ley penal tiene que dictarse con estricta sujeción al principio de taxatividad, y garantizar así su pleno conocimiento por parte de los miembros de la sociedad, ello no quiere decir que no tenga que interpretarse para poder ser aplicada al caso concreto.

Efectivamente, si bien a nivel de prevención general interesa sólo uno conocimiento literal más o menos clara de la norma penal por parte de los miembros de la sociedad, cuando tenga que aplicarse la Ley de modo específico al autor del hecho, exigirá al juez, una interpretación más completa y compleja de la norma penal. 

Tengamos en cuenta que el Juez en primer lugar conocerá de un hecho delictivo que se atribuye a una determinada persona, y en segundo lugar, el juez deberá conocer el real significado de la prohibición penal, para así garantizar, una adecuada subsunción del hecho que motiva la actuación del Juez, al supuesto de hecho previsto en la norma jurídica penal.

La ley penal tiene dos partes: la primera es el tipo penal o supuesto de hecho, que es donde el legislador describe la conducta prohibida; y la segunda, la consecuencia jurídica penal, donde el legislador prevé la pena. Cuando una persona comete un delito, viola la ley penal en la medida que realiza la conducta que el tipo penal prohibe, consiguientemente, debe aplicarse la consecuencia jurídica, es decir la pena. Sin embargo, como sabemos, por mandato constitucional no se puede aplicar la pena sin juicio.

Cuando el autor comete el delito, corresponde aplicar la ley penal respectiva (pena), pero su aplicación se da bajo tres criterios fundamentales: 1) aplicación territorial; 2) aplicación temporal; y, 3) aplicación personal.

1)     Aplicación territorial de la Ley penal

El Estado ejerce su soberanía en su territorio, en consecuencia, como principio general, todo delito cometido dentro del territorio peruano, le corresponde aplicar la Ley penal peruana.

A)    Lugar de comisión del delito

Para determinar la aplicación territorial de la Ley penal, es importante definir previamente, el lugar de la comisión del delito. Según nuestro CP, que adopta el principio de ubicuidad, es lugar de comisión del delito, el lugar donde el autor realiza la conducta delictiva o el lugar donde se produce el resultado típico.

En consecuencia, si el lugar del delito se ubica dentro del territorio peruano, se aplicará la Ley penal peruana, si el lugar del delito se ubica en un territorio extranjero, se aplicará la Ley penal del Estado extranjero, claro está, siempre de acuerdo al principio de territorialidad.

B)    Principio de territorialidad

Todo delito cometido dentro del territorio peruano, se aplicará la Ley penal peruana. Se distinguen 2 clases de territorio: territorio real y el territorio ficto. El territorio real es aquel conformado por el suelo, subsuelo, el mar territorial y el espacio aéreo que se levanta sobre ellos. Territorio ficto, es la proyección ficticia del territorio peruano hacia lares extranjeros. Es el caso de las naves y aeronaves peruanas que surcan espacios internacionales y espacios de territorios extranjeros, y que realmente están fuera del territorio peruano, pero por ficción, la soberanía del Estado peruano se extiende a los espacios de las naves y aeronaves, que se consideran territorio peruano, por tanto, si un delito se comete dentro de dichas naves o aeronaves, se aplicará la Ley penal peruana. El principio de bandera, es el que va a determinar la aplicación de la Ley penal en el caso que el delito se comete en el territorio ficto. No olvidemos que el principio de territorialidad es el que va prevalecer, de ahí que sea necesario distinguir entre naves oficiales y naves particulares. Si el delito se comete dentro de una nave oficial, por más que ésta se encuentre en territorio extranjero, se aplicará la Ley penal del Estado que corresponda según el principio de bandera o pabellón. Si el delito se comete dentro de una nave particular, sólo se podrá aplicar el principio de bandera, si ella se encuentra en espacio internacional, pero si la nave se encontraba dentro de un territorio extranjero, se aplicará la Ley penal de dicho estado extranjero (prevalencia del principio de territorialidad real).

C)    Excepciones al principio de territorialidad

Son los casos en que la Ley penal peruana  puede aplicarse a los delitos cometidos fuera de su territorio (real o ficto). Los casos en que proceden estas excepciones son:

a) Principio de funcionalidad: Se da cuando un funcionario público que ejerce funciones dentro de un estado extranjero, comete delito en ejercicio de su cargo. En cambio si el funcionario comete un delito común, ya no se podrá aplicar este principio, y al funcionario se le aplicará la Ley penal del Estado extranjero donde se encuentre.

b)Principio real o de defensa: Se da cuando una persona realiza delitos contra la seguridad pública, delitos contra la tranquilidad pública (terrorismo), delitos contra el Estado y la defensa nacional, delitos contra los poderes del Estado, delitos contra el orden constitucional o el orden monetario en el extranjero, siempre y cuando sus efectos se produzcan en territorio peruano.

c) Principio de nacionalidad: Se da cuando en un territorio extranjero se comete un delito por peruano o contra peruano.  Este principio sólo podrá materializarse si el delito es susceptible de extradición, y el autor ingresa a territorio peruano para ser juzgado.

1)     Aplicación Temporal de la Ley penal

Es la aplicación de la Ley penal en razón del tiempo. Por regla general, se aplica la Ley penal vigente al momento de la comisión del delito.

a)     Momento de comisión del delito:

Es el instante mismo en el que el autor realiza la conducta típica, o en el que el partícipe realiza su aporte al delito. No se tiene en cuenta, el momento en que se produce el resultado de la conducta.

b)    Principio de legalidad y excepciones:

El principio de legalidad vinculado al tiempo, se conoce también como principio de aplicación inmediata de la Ley penal, lo que significa que se aplica la Ley vigente al momento del delito. Sin embargo, este principio presente las siguientes excepciones:

c)     Retroactividad benigna:

Cuando Ley penal extiende su vigencia para regular un hecho anterior (pasado) a dicha Ley. Se aplicará esta excepción siempre que ello sea favorable al imputado. Un efecto concreto de esta excepción es que si durante el proceso o la ejecución de la pena, se dictare una nueva Ley que reduce la pena o derogue el delito por el cual ha sido condenado, el Juez tendrá que reducir la pena impuesta, cortar el proceso o dejar sin efecto la pena, respectivamente.

d)    Ultractividad benigna:

Cuando la Ley penal extiende su vigencia para regular un hecho posterior (futuro) a dicha Ley. Es decir, se aplica la Ley (recobra vigencia) a un hecho posterior, a pesar que ella haya sido derogada.

e)     Ley penal temporal:

Cuando el legislador ha dictado una Ley penal para regir sólo un tiempo determinado, para afrontar una circunstancia pasajera, dictará la Ley penal temporal. Vencido el tiempo de su vigencia, será derogada, sin embargo, por regla general, no podrá aplicarse los efectos de la retroactividad benigna, salvo que la propia Ley penal temporal señale lo contrario (excepción). Esto quiere decir, que si una persona ha violado la Ley penal temporal, se le aplicará de todos modos la pena, a pesar que haya sido derogada al tiempo de dictarse la condena.

3) Aplicación personal de la Ley penal

La Ley penal se aplica a las personas, conforme al principio de igualdad ante la Ley. Toda persona que cometa delito se hará merecedor de la aplicación de la Ley penal por igual. Se destacan 2 excepciones:

A)    Inmunidad: Es la garantía que reciben algunos altos funcionarios, en razón al cargo que desempeñan, para que sus importantes funciones no se vean afectadas por acusaciones de delito. Esta garantía de la inmunidad sólo retarda la acción penal, pero no excluye la pena. Por ejemplo, es el procedimiento de acusación constitucional que debe llevarse a cabo previamente, por todo delito de función que cometa un alto funcionario (art. 99° de la Constitución).

B)    Inviolabilidad: Es la garantía que tienen determinados altos funcionarios del Estado, a quienes no se les hace responsables por las opiniones o votaciones que realicen por razón de su cargo. Así lo establece la Constitución para el caso de los congresistas: "No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten  en el ejercicio de su cargo" (art. 93°).

IV. Teoría Del Delito

La teoría del delito y su evolución

La teoría del delito estudia al delito, sus elementos y características comunes. Si mirásemos hacia el pasado, y quisiéramos describir la evolución que ha tenido la teoría del delito, sería como una curva sinuosa,  que se origina en una concepción  naturalista radical,  y concluye en una concepción normativa radical.

A)    Causalismo naturalista

Von Liszt definió al delito como "…el acto contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena", donde se destaca el elemento de la conducta o "acto", como movimiento corporal que producía un cambio en el mundo externo aprehensible a los sentidos, era pues considerado el delito como un proceso causal. A ello, el acto o conducta debía de ser contrario a Derecho, es decir antijurídico. Esta concepción consideró a la antijuridicidad como una simple valoración del acto o proceso causal objetivo externo. A la valoración del acto, Von Liszt añadió la valoración del autor del acto, con el requisito de la culpabilidad, que se asentaba en una concepción meramente psicológica entre autor y conducta, la misma que podía ser dolosa o culposa.

El aporte de Von Liszt  fue sistematizar al delito en tres elementos: acción, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, faltaba una característica que las vinculase a la Ley penal positiva, como lógica consecuencia del principio de legalidad. Fue Beling, quien añadió a la definición de delito de Von Liszt, el elemento de la tipicidad, con ello quedó construida la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y culpable.

B)    Causalismo normativista

Radbruch demostró que el concepto acción de la teoría de Von Liszt, era insuficiente para comprender a los comportamientos omisivos, pues por ello propuso que el concepto acción sea reemplazado por el concepto "realización del tipo".

De otro lado, se advirtió que era incorrecto que la antijuricidad se refiera al aspecto objetivo del delito,  y la culpabilidad al aspecto subjetivo del delito, pues en delitos contra el patrimonio o contra el honor, era necesario para definir la antijuridicidad de la conducta, contar a dicho nivel con elementos subjetivos como el ánimo de lucro o el ánimus injuriandi. A partir de los estudios de Hegler, M.E. Mayer y Mezger, ya no se pudo afirmar que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad, y todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad.

Posteriormente, con el aporte de la teoría normativa de la culpabilidad, se abandonaron las posturas meramente psicológicas que vinculaban al autor con el hecho, fundándose la culpabilidad, en el reproche que se hacía al autor por no haberse comportado conforme a la motivación de la norma, pudiendo hacerlo.

Igualmente se incorporaron criterios normativos a nivel de la antijuridicidad, surgiendo así la antijuridicidad material con la lesión del bien jurídico. Asimismo, se incorporó el criterio de la ponderación de bienes jurídicos, apareciendo las causas de justificación.

Luego, con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo (conceptos jurídicos como funcionario, bien mueble, etc.), la relación entre tipicidad y antijuridicidad se hizo más estrecha, al punto que M.E. Mayer sostuvo que la tipicidad era indicio de antijuridicidad. En el mismo sentido Mezger, dijo que el tipo era el fundamento de la antijuridicidad..

C)    Teoría finalista

Desarrollada por Welzel, quien sostiene que el análisis del delito debe partir siempre del tipo, pero teniendo en cuenta el ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado. Para Welzel, ese ámbito ontológico que sirve de base al Derecho Penal es el concepto de acción, pero no como concepto causal, sino final. La finalidad del autor, es al mismo tiempo, la causa de su conducta.

Como lógica consecuencia de esta teoría, el dolo deja de pertenecer a la culpabilidad, y pasa a pertenecer a la tipicidad. Con ello, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, pertenece a la tipicidad, mientras que el conocimiento de la antijuridicidad a la culpabilidad.

Otra importante consecuencia de la teoría finalista, es el tratamiento del autor en los delitos dolosos, ya que sólo se le podrá imputar el delito si ha tenido el dominio final del hecho y no simplemente el que produzca una causa en la realización del resultado. Gracias a esta importante conclusión, se dieron importantes soluciones en el caso del error, la tentativa, la participación, y en general a toda la teoría del delito. Sin embargo, la teoría finalista de Welzel, tuvo dificultades para explicar al delito culposo y al delito de omisión.

D)    Teorías modernas

A partir de la década del 60 del Siglo pasado, se desarrollaron en Alemania importantes aportes a la dogmática penal, destacando de entre todos Claus Roxin y Gunter Jakobs.

Claus Roxin propuso estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su función político criminal. De esta manera por ejemplo, la tipicidad además de ser expresión del principio de legalidad, expresaba la finalidad preventiva general y motivadora del comportamiento humano; la antijuridicidad, incorporaba criterios de proporcionalidad, ponderación de bienes jurídicos y otros criterios básicos para la convivencia social, de tal forma que un hecho típico podía ser aprobado por el Derecho, siempre que se halle justificado por alguna causa que se base en tales valoraciones; la culpabilidad por su parte, incorporaba la valoración preventiva de la pena, y considera de mayor importancia evaluar la necesidad de hacer responsable penal, al autor de una conducta típica y antijurídica. Se reconoce en Roxin, a uno de los que más aportaciones ha hecho a la Ciencia del Derecho Penal durante el Siglo XX, desarrollando tema como la imputación objetiva, la autoría, la participación, la imprudencia, la función preventiva de la pena, entre otros importantes temas.

Por su parte Jakobs, ha propuesto estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su funcionalidad para con la convivencia social. Según el profesor Muñoz Conde, se propone una visión puramente tecnocrática del Derecho Penal y de la teoría del delito, donde las categorías jurídicas deben actuar y estructurarse en función de la convivencia social.

La tendencia actual de la teoría del delito, con los aportes de Roxin y Jakobs, apunta hacia un derecho penal valorativo, en donde el sistema no tiene valor en sí mismo, sino en función de las necesidades y directrices político criminales. De esta manera, los elementos de la teoría del delito empiezan a valorarse teniendo en cuenta aportes que vienen de la política criminal y desde la criminología.

Derecho Penal y delito

El Derecho Penal estudia al delito y sus consecuencias como un fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas. Esta definición nos ubica en un método de conocimiento tecnicojurídico o dogmático, por eso que también es conocido el Derecho penal como dogmática penal. La dogmática penal es una ciencia neutra, pues puede desarrollarse en un derecho penal democrático o en un derecho penal autoritario. A través de la dogmática penal se interpreta, sistematiza y critica al Derecho penal positivo.

Con la dogmática penal se puede llegar a determinar, si corresponde imputar a una persona un determinado comportamiento delictivo, así como la pena u otra consecuencia jurídico penal. Para ello es importante tener en cuenta, que la Ley penal para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es justamente la dogmática penal, la que contribuye hondamente, para darle rigurosidad y racionalidad a la aplicación del derecho penal, excluyendo de esa manera, a la arbitrariedad.

El delito: concepto y estructura

Según el art. 11 de nuestro  C.P.  "son delitos…las acciones u omisiones dolosas o culposas…penadas por la Ley Penal". Consiguientemente, el delito es toda conducta que el Legislador sanciona con una pena.

El comportamiento humano

El comportamiento humano sigue siendo hoy, la base de la teoría del delito, pues de un lado la Ley regula un comportamiento, y con ello se pretende motivar el comportamiento de las personas en general. El comportamiento será relevante para el Derecho Penal, si la conducta se manifiesta en la realidad mediante actos externos constatables empíricamente, realizando el supuesto de hecho de la norma penal. En consecuencia, no constituyen nunca delito el pensamiento, las ideas o la mera voluntad de delinquir. Tampoco pueden constituir delito los actos de los animales ni los eventos de la naturaleza, por más que ellas lesionen algún bien jurídico.

 Según nuestro Código Penal, el comportamiento puede adoptar la forma comisiva y la forma omisiva. La conducta humana se puede manifestar a la realidad, mediante actos positivos como en actos omisivos.

El concepto de acción

Acción es el comportamiento voluntario y final, pues la voluntad siempre implica una finalidad. La acción humana voluntaria siempre es una acción final, una acción dirigida a la obtención de un fin (concepción finalista).

De este concepto de acción podemos extraer dos momentos: uno interno y otro externo. En el primero el autor, elabora el pensamiento, elije un fin, preve las dificultades y opta por una forma de actuar concreto. En el segundo, el autor exterioriza en la realidad el plan o proceso causal, que continua siendo dominado por la voluntad y dirigida a lograr el fin propuesto.

Para Roxin, la acción es un conjunto de datos fácticos y normativos que son expresión de la personalidad (de lo interno del autor). La inclusión de datos normativos a la acción, permite incorporar elementos valorativos que dan sentido a la acción, y que dependen muchas veces, del contexto en el que la acción se realiza. Por ejemplo, el conductor ebrio pero conciente que conduce el vehículo, a consecuencia de la bebida le produce un ataque respiratorio, que le hace perder por instantes la dirección del volante, causando la muerte de un peatón. Que es lo relevante para el Derecho penal, la acción como un todo, o el momento de la circunstancia que produce el atropello. Sin duda que la acción aquí tiene que valorarse como un todo.

Ausencia de acción

Es cuando la acción deja de ser voluntaria. Sin voluntad (finalidad) no hay acción penalmente relevante. Los casos más comunes de ausencia de acción son:

Fuerza física irresistible: Es la fuerza externa provocada por un tercero o por efectos de la naturaleza, que actúa materialmente sobre el autor, impidiéndole realizar su comportamiento final. Tiene mayor importancia en los delitos de omisión, en cuanto le impide realizar el comportamiento querido por la norma. Si es el tercero quien ejerce la fuerza física irresistible contra el autor, para que éste realice el delito, responderá como autor mediato, mientras que el autor directo quedará exento de responsabilidad, por carecer de voluntad.

Movimientos reflejos: Son aquellos actos que no están controlados por la voluntad de la persona, pues son reflejos automáticos que asume el sistema nervioso periférico sobre determinados estímulos del mundo externo. Aquí tenemos por ejemplo a los movimientos reflejos propiamente dichos, a las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa.

Estados de inconciencia: La realización de la conducta final voluntaria requiere de la conciencia  del autor, pues si éste realiza un comportamiento sumido en sueño profundo, sonambulismo, hipnósis, etc. no habrá conducta por falta de voluntad.

C) La Omisión

La omisión se construye sobre la base de normas imperativas, que vinculan a la persona a realizar una acción esperada, y que no lo hace, pudiendo hacerlo. La omisión no es pues un simple no hacer nada, sino un no hacer porque no se quiere hacer. La conducta omisiva se encuentra pues también gobernada por la voluntad, y por consiguiente, si falta la voluntad no hay comportamiento omisivo.

La norma imperativa impone al autor la obligación de realizar una acción esperada, y la conducta omisiva deberá estar dirigida a no hacer esa determinada acción al cual está obligado. Por eso es que básicamente un delito de omisión constituye siempre una infracción de un deber. El deber puede ser un "deber genérico" que vincula a cualquier persona en razón de los valores de la convivencia social (por ejemplo, el deber de ayudar a una persona en peligro), o también puede ser un "deber específico" que vincula a determinadas personas, por ejemplo en razón a su función o profesión.

De ahí que los requisitos generales del delito de omisión sean: el conocimiento del deber jurídico que le impone el deber de actuar; la capacidad de actuar del sujeto conforme el deber impuesto; y la ausencia de dicho comportamiento. El delito de omisión es de dos clases: la omisión propia y la omisión impropia.

Delitos de omisión propia:

Estos delitos se encuentran taxativamente señalados por la Ley penal, y sancionan simplemente la mera infracción del deber (deber general), por eso que estos delitos son siempre dolosos y de mera actividad. Es decir, se consuman con la sola omisión de la conducta, siendo indiferente si se produce un resultado. Por ejemplo: si encontramos a un herido en la calle, tenemos la obligación de socorrerlo, la omisión propia se consumará con el solo hecho de no haberlo socorrido. 

Delitos de omisión impropia:

También conocidos como comisión por omisión, por tener en esencia, la misma estructura y configuración ontológica que la conducta comisiva. En la omisión impropia también se da una infracción al deber, pero éste adopta una característica especial, dado que el deber jurídico es específico y cualificado: el deber de garante.

El autor en los delitos de omisión, tiene la posición de garante, esto es, un deber específico que le impone actuar de determinada manera para evitar la lesión del bien jurídico a su cuidado. Si el autor decide no actuar conforme a su deber de garante, se producirá la afectación del bien jurídico. El delito de omisión impropia es un delito de resultado, que puede ser cometido de forma dolosa o culposa. Los delitos de omisión impropia no están señalados expresamente por la Ley penal, sino que se extraen de los tipos comisivos.  Por ejemplo, será delito de homicidio doloso por omisión impropia, cuando el rescatista omita su deber para con una persona en peligro, por que quiere que dicha persona se muera.

Derecho Procesal Penal

NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Concepto de Derecho Procesal Penal

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la función jurisdiccional en lo penal del Estado. Es una rama del Derecho Público. Al regular la tensión entre el ius puniendi y los derechos fundamentales de la persona, es considerado como un desarrollo del Derecho Constitucional, pues sus normas se deben necesariamente conciliar con la norma fundamental. Como parte de la unidad político criminal, tiene por función materializar la Ley penal sustantiva.

Proceso Penal

a. Concepto: Es el medio (conjunto de actos procesales) del cual se vale el Estado para ejercer el ius puniendi. Es la vía ineludible por medio del cual se va aplicar la pena. Es el punto de concentración máxima de las garantías penales.

b. Fines: Tiene 2 fines: inmediato y mediato. El primero persigue probar el delito y la culpabilidad del autor. El segundo, la aplicación de la ley penal sustantiva.

c. La Ley penal procesal: En sentido amplio comprende todas las normas que regulan aspectos procesales, administrativos y jurisdiccionales del proceso penal, por ejemplo, la Constitución, la Ley Orgánica del Ministerio Público, las circulares, etc. En sentido estricto, son aquellas normas que regulan de manera concreta la función jurisdiccional penal del Estado, las garantías procesales, los sujetos procesales, sus derechos procesales, su formalidad y sus consecuencias jurídicas.

d. La Ley penal procesal en el tiempo: Prima el principio de legalidad, que se concreta en la garantía del proceso predeterminado por la Ley. Además debe tenerse en cuenta el principio de lo más favorable que permite la retroactividad de la Ley Penal siempre que sea favorable al imputado. Sólo será posible la aplicación inmediata de la ley penal procesal incluso al proceso en trámite, si ello no vulnera su derecho de defensa ni el principio de lo más favorable.

Sistemas que rigen el proceso penal:

a.     Sistema Acusatorio:  Originario de las ciudades estado griegas, donde el Modelo Democrático (participación del pueblo) influyó en el proceso penal. Existía de un gran jurado compuesto por personas del pueblo, quienes juzgaban públicamente los delitos, existía oralidad y contradicción procesal. Había una sola etapa procesal, la del juzgamiento. El caso se resolvía en instancia única. Principio acusatorio, era necesaria la acusación para que exista juicio. El imputado tenía derechos procesales.

b.    Sistema Inquisitivo: Propio del Estado Monárquico donde el poder se concentraba en una sola persona. El proceso oral, público y contradictorio del sistema acusatorio, se transformó en un proceso de instrucción secreta, escrita y no contradictoria, donde el Juez Inquisitivo concentró la función acusadora y la función juzgadora. Aparece la tortura como medio de prueba legal, y con ello, la degradación de los derechos fundamentales de la persona.

c.     Sistema Mixto: Aparece con el Estado Republicano y el triunfo de las ideas liberales en 1789 (Rev. Francesa), donde se funda el nuevo Estado dividido en 3 poderes. Se introduce el concepto democrativo de la división de poderes. Con ello, la instrucción penal fue reformada, pues de un lado se separó la función acusadora de la función juzgadora, pasando la primera a manos del Ministerio Público, órgano diferente al Juez; y de otro lado, a la instrucción judicial se le adicionó una segunda etapa procesal de juzgamiento. De esta manera, el proceso penal quedó compuesto en dos etapas: instrucción y juicio oral.

d.    Acusatorio Garantista: Métodos de investigación y juzgamiento en el sistema mixto (CdePP) y en el sistema acusatorio (CPP): Actualmente el proceso se divide en dos etapas: la instrucción y el juicio oral. El primero está a cargo del Juez Penal, por eso se le llama instrucción judicial. El tiene la dirección de la prueba y es el responsable de que la instrucción logre sus fines. El juicio oral está a  cargo únicamente de la Sala Penal Superior. Para que haya juicio oral, el Fiscal Superior tiene que acusar (fase intermedia). Sin embargo, además de éstas, existe una etapa prejurisdiccional a cargo del MP y la PNP. En el sistema acusatorio, el proceso sigue manteniendo 2 etapas formales: la investigación y el juicio oral.    La gran diferencia está en que la etapa de investigación estará bajo la dirección del MP y ya no del Juez Penal, más bien éste, asumirá durante dicha etapa una jurisdicción preventiva que le permitirá resolver temas estrictivamente jurisdiccionales vinculados a los derechos del imputado y al corte del proceso. Una vez que el Fiscal reúna la prueba, llevará el caso al juicio, planteando la acusación sustancial. El Juez Penal o la Sala Penal (proceso especial) realizará el juicio oral.

PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL: DERECHO PROCESAL PENAL CONSTITUCIONAL

 PRINCIPIOS QUE RIGEN AL PROCESO PENAL

A)    Debido proceso: es un proceso con todas las garantías. Alude a un proceso penal respetuoso de la dignidad de la persona humana y que garantice el derecho de defensa, la igualdad procesal y demás garantías penales.

B)    Presunción de Inocencia: Conocido actualmente como principio de inocencia, pues por ello se entiende a un "estado jurídico de no culpabilidad" que obliga al Juez durante todo el proceso, a no tratar al imputado como culpable. Sólo con la sentencia penal condenatoria firme se destruirá dicho estado. Este argumento es más sólido que el de la presunción iuris tantum. Influye este principio a la actividad coercitiva, informando al Juez a no emplear las medidas coercitivas (detención) como penas anticipadas. También influye en la actividad probatoria, invirtiendo la carga de la prueba, pues el imputado no tiene que probar su inocencia, sino más bien lo que se debe probar es su culpabilidad.

C)    Derecho de Defensa: Es la garantía que tiene toda persona frente a una imputación. La Constitución sostiene que toda persona tiene derecho a la defensa desde que es citado por la autoridad. Existe una defensa material y otra técnica, la primera es la defensa que hace la propia persona, conocida también como autodefensa o defensa sobre hechos. La segunda, es la defensa que realiza el Abogado Defensor, de ahí que se llame defensa técnica o defensa de derecho. En materia penal, el derecho de defensa se constituye en una garantía fundamental e irrenunciable que da legitimidad al proceso. Frecuentemente su vulneración acarrea la nulidad del proceso.

D)    Dirección de la investigación: En materia de investigación de delitos rige el principio de la investigación oficial, esto quiere decir que sólo determinados funcionarios públicos tienen competencia para la investigación de los delitos. A nivel de la investigación prejurisdiccional, la dirección la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la investigación judicial, la dirección la tiene el Juez Penal. En el nuevo CPP, la dirección de toda la investigación la tendrá el MP.

E)    Carga de la prueba: Por efecto del principio de inocencia, lo que se debe probar es el delito y la responsabilidad penal. En materia penal gobierna el principio inquisitivo, donde el Juez es el director de la prueba, y por tanto el responsable de lograr los fines del proceso. El tradicional principio de que quien alega tiene que probar, está influenciada por el principio inquisitivo. Sin embargo, tiene vigencia relativa, pues quien acusa tiene que probar el delito (aplicable al MP).

F)    Juez Natural: Es el juez legal, el competente, el predeterminado por la Ley. Esta garantía es fundamental, pues otorga los cimientos para que el Juez actúe con imparcialidad y equidad. De cometerse un delito en este instante, ya existe un Juez competente para conocer del caso. No es admisible que se designe un Juez con posterioridad al hecho, de darse el caso, se viola esta garantía y se vicia el proceso con nulidad.

G)    Legalidad Procesal: Se refiere al principio de legalidad por todos conocidos. Alude por ejemplo al principio del proceso predeterminado y a la observancia de la Ley Penal Procesal. De cometerse un delito en este instante, ya existe en la Ley, un proceso penal diseñado para conocer de dicho delito, el mismo que se sujetará a la observancia de las leyes penales procesales vigentes. De otra parte, el principio de legalidad deriva de la garantía del juicio previo "no hay pena sin juicio", impone la obligatoriedad del proceso penal, cuando se ha cometido un delito, y su necesaria solución legal a través de la imposición de una pena (carácter obligatorio de la acción penal).

H)    Principio de Oportunidad: Es una excepción al carácter obligatorio de la acción penal, pues autoriza al Ministerio Público y al Juez Penal, a disponer de la acción penal en los casos expresamente contemplados en la Ley Procesal. Al adoptar nuestra legislación el sistema de oportunidad reglada, no puede ser considerado este principio una excepción al principio de legalidad procesal, sino más bien del carácter obligatorio de la acción penal. El principio de oportunidad se encuentra previsto en el artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991, el mismo que regula tres supuestos: inc.1 autor-víctima; inc.2 delito bagatela; e, inc. 3 culpabilidad mínima. El primer supuesto es considerado como un caso de falta de necesidad de pena, pues el daño que sufre a consecuencia de su delito, es una sanción natural que hace innecesaria la pena. Los otros dos supuestos son considerados como casos de falta de merecimiento de pena, pues tanto en el delito bagatela como en el supuesto de mínima culpabilidad, existe un mínimo reproche penal y una falta de interés público en su persecución. Estas razones son las que autorizan al MP a archivar la denuncia por aplicación del p. de oportunidad durante la fase prejurisdiccional, y a solicitar su aplicación durante la fase judicial.

I)      Principio de Libertad de Declaración: La declaración del imputado debe ser prestada con libertad. No se admite violencia física o psicológica, tampoco preguntas capciosas, ambiguas o con respuestas sugeridas. No es obligación del imputado prestar declaración, es más bien considerada la declaración como un medio de defensa. Se relaciona con la garantía de no incriminación, está prohibido el obligar al imputado a reconocer culpabilidad para si o para sus parientes.

J)     Independencia de criterio: Al momento de resolver, el Juez debe ser independiente frente a argumentos externos al proceso que  está conociendo, y juzgar con criterio de conciencia, sobre los hechos y el derecho que asiste al caso. Hay 2 clases de independencia judicial: externa e interna. La primera es la independencia frente a los demás poderes públicos y no públicos. La segunda es la independencia del juez del caso frente a otros jueces de igual o superior jerarquía. Es una garantía que al final depende de la fortaleza del propio juez.

K)    Imparcialidad Judicial: Es la garantía por la cual el Juez debe ser ajeno al conflicto, ajeno a los intereses del caso. Lamentablemente en materia penal, el Juez no es ajeno al conflicto, pues tiene la responsabilidad de probar el delito y la responsabilidad penal. Por ejemplo, en el proceso penal sumario, esta garantía es sistemáticamente violada, pues el mismo juez que investiga y trata de probar el delito, es el que va a juzgar y sentenciar.

L)    Discresionalidad: Es un criterio que se aplica a la actividad probatoria a nivel de dirección de la actividad probatoria de investigación y también a nivel de valoración de la prueba. Es la capacidad que tiene el Juez orientar la actuación probatoria hacia el objetivo de lograr convicción sobre los hechos que se quieren probar. Se vincula con el criterio de conciencia.

M)   Preclusión: Es un principio que da orden al procedimiento. Generalmente se entiende por preclusión al momento procesal en el que se puede ejercer un acto procesal de parte, vencido dicho momento, si la parte no lo ejerció, pierde por preclusión su derecho a realizar el acto procesal.

N)    Igualdad procesal: Es el principio por el cual obliga a la Ley procesal a otorgar a las partes procesales las mismas oportunidades (actos procesales) de ataque y defensa. La igualdad procesal es una condición necesaria para garantizar el derecho de defensa y una efectiva contradicción.

O)    Publicidad: Es una garantía de la imparcialidad de los jueces y del juicio. La publicidad se constituye en un control a la correcta labor jurisdiccional. También es la garantía por la cual la labor jurisdiccional busca legitimación social.

P)    Oralidad: Es la forma de lenguaje por la cual se expresan los actos procesales públicos y contradictorios. Es propio del proceso acusatorio, y en nuestro sistema, aplicable al juicio oral.

Q)    Inmediación: Es la garantía del mejor conocimiento que logra el Juez al momento de realizar el juzgamiento, llevando a cabo frente de si, la contradicción de las pruebas y de los argumentos de defensa. Esta relación directa e inmediata permite al juez, un conocimiento real de los hechos y pruebas, que luego servirá para orientar su decisión.

R)    Contradictorio: Es el principio que obliga al proceso a diseñar y permitir a la defensa, contestar cada acto procesal acusatorio. Es la contraparte procesal que permite un eficaz derecho de defensa. Es también considerado como el último control por el que atraviezan las pruebas incorporadas durante la investigación, para convertirse en verdaderas pruebas penales, y ser objeto de valoración.

S)    Unidad y Continuidad del Juicio: Es el principio que sostiene que iniciado un juicio, éste debe terminar con la sentencia. Quiere decir que propugna que los juicios orales se realicen en una sola audiencia, con la finalidad de garantizar el principio de inmediación. Si el juicio se realiza en muchas audiencias, lo debatido en cada sesión se diluye y se afecta lo obtenido por la inmediación.

T)    Peligro por la demora: Más que un principio, es un presupuesto para las medidas cautelares (periculum in mora). Es el peligro actual que presenta la pretensión procesal, y que la espera hasta la sentencia final, traería un mayor peligro para garantizar su ejecución, por lo que es necesario adoptar medidas que aseguren la ejecutabilidad de dicha pretensión. Adicionalmente a esta condición, debe exigirse un bagaje probatorio suficiente para acreditar suficientemente la el derecho a dicha pretensión.

U)    Motivación de las resoluciones: Es una garantía constitucional que obliga al Juez a motivar sus decisiones. Esto permite una doble garantía, hacer conocer a las partes las razones de la decisión judicial y con ello permitir el ejercicio del derecho de  defensa; y la otra de obligar a los magistrados a explicar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones y así excluir la arbitrariedad y las injusticias.  

EJERCICIO DE LA ACCION PENAL: FUNCION DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR Y EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Ejercicio de la Acción Penal: Es el conjunto de actos procesales que realiza el MP con la finalizar de ejercer la función de persecución penal. Comprende la investigación del delito, la formalización de la denuncia, la acusación, y la defensa de la acusación en juicio. Incluso el ejercicio de la acción como pretensión se ejerce hasta materializar dicha pretensión con una sentencia condenatoria firme, por lo que cuando el MP impugna una sentencia, lo hace como consecuencia del ejercicio de la acción penal.

A)    Clases: La acción penal es siempre pública, su ejercicio puede ser público, privado o mixto. Es público pues lo ejerce el MP. Es privado cuando lo ejerce el agraviado. Es mixto, cuando requiera de acción de parte, pero luego el impulso es de oficio.

B)    La Denuncia de parte: Es cuando la denuncia lo realiza el propio agraviado, su apoderado o representante legal. En cambio la acción popular, es la denuncia que la practica una persona que no es agraviado, pero como el delito es de ejercicio público se admite la denuncia por acción popular. Otra forma es la actuación de oficio del MP o de la PNP.

C)    Investigación preliminar: Planteada la denuncia de parte, el Fiscal califica y si la denuncia reúne todos los requisitos para promover la acción penal, formaliza la denuncia. En cambio, si la denuncia no reúne dichos requisitos, el MP tendrá la necesidad de aperturar una investigación preliminar.

D)    Concepto: Es aquella investigación pre jurisdiccional que realiza el MP con apoyo de la PNP, pero siempre bajo la dirección del MP, cuando es necesario reunir los requisitos para promover la acción penal. Estos requisitos son que el hecho constituya delito, se individualice al autor, la acción no esté prescrita, y en algunos casos, se cumpla con el requisito de procedibilidad.

E)    Fines: Tiene un fin individualizador y un fin probatorio. El primero está dirigido a determinar la persona contra quien se ejercerá la acción penal. El segundo está dirigido a obtener la prueba mínima para ejercer la acción penal.

F)    Dirección Fiscal: Por mandato constitucional, el MP es el director de la fase preliminar, y como tal le corresponde realizar dicha investigación por si mismo, o si considera pertinente delegarla a la PNP. La idea es que con la intervención del MP se pueda garantizar el respeto de los derechos fundamentales.

G)    Participación policial: La participación de la PNP es decisiva en la investigación de los delitos, pues aporta el llamado principio a la primera intervención, que consiste en que es el primer funcionario penal que llega a la escena del delito, e incluso puede practicar intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se logra asegurar las evidencias que deja el delito útiles para su esclarecimiento. El otro aporte fundamental lo proporciona su División de Criminalística, con la investigación científica del delito. Cuando la PNP requiera realizar una actuación probatoria importante, tiene que contar con la participación del MP, a fin de darle valor probatorio, y evitar posteriores cuestionamientos sobre la legalidad de la prueba.

H)    Conclusión policial: Cuando la investigación preliminar ha sido delegada a la PNP, al concluir dicha investigación, realiza un informe policial que puede tomar el nombre de Atestado Policial cuando la PNP concluye preliminarmente que hay delito y responsabilidad penal; en Parte Policial, cuando la conclusión es por que no hay delito o responsabilidad penal. Ninguna de estas conclusiones vincula al MP, quien es el que al final lo valora y decide si formaliza o no la denuncia.

I)      Archivamiento de la Denuncia: Hay dos clases de archivamiento: Definitivo o Provisional. El primero puede ser por que no hay delito, la acción está prescrita o por aplicación de principio de oportunidad. Es Provisional, cuando se prueba el delito, pero aun no se ha podido individualizar al autor.

J)     Formalización de la Denuncia: Es cuando el MP ha reunido los requisitos antes mencionados y emplaza con su denuncia al JP competente para que éste aperture el proceso penal formal, contra la persona denunciada.

LA INSTRUCCIÓN JUDICIAL Y SUS PRINCIPALES ACTUACIONES PROCESALES QUE LE DAN LEGALIDAD AL PROCESO

A)    Auto de abrir instrucción (auto de procesamiento): Es la resolución judicial por la cual se da inicio al proceso penal formal, se funda la relación jurídica procesal penal, se legitima y concreta la imputación penal. El Juez al abrir instrucción debe observar el cumplimiento de los requisitos legales que le dan legalidad al proceso, como son que el hecho constituya delito (juicio de tipicidad), el autor esté individualizado, la acción no haya prescrito, y en algunos casos que la ley lo exija, se de cumplimiento al requisito de procedibilidad. En el auto de abrir instrucción, además de la decisión de apertura, existe otra decisión muy importante para el imputado, la decisión sobre la medida coercitiva que le corresponde aplicar. Estas dos decisiones deben merecer una fundamentación por parte del JP. Hay otros aspectos de tipo administrativo y de organización del plan de investigación como la programación de diligencias, el tipo de procedimiento, etc.

B)    Medios Técnicos de Defensa: Es el conjunto de mecanismos formales por medio de los cuales se cuestiona la legalidad del proceso penal, es una forma de contradecir la imputación penal contenida en el auto atacando su violación a la legalidad procesal. Por ejemplo, no es legal un proceso penal que se inicia por un hecho que no es delito, o por un delito cuya acción ya prescribió, o un proceso que se sigue por un delito ya juzgado con anterioridad. Nuestra Legislación vigente (arts. 4 y 5 del C de PP), distingue las excepciones y la cuestión previa y prejudicial. Todos son medios técnicos de defensa.

C)    No es legal un proceso por un hecho que no es delito: Si la conducta no es delito, no puede abrirse o continuar un proceso penal, pues éste sólo es posible para hechos delictuosos. La excepción de naturaleza de acción, la cuestión prejudicial, la excepción de amnistía guardan relación, pues el primero procede cuando el hecho no es delito (atipicidad), el segundo cuando surge una duda sobre la ilicitud de un elemento del tipo objetivo que debe ser esclarecido en la vía extrapenal, y el tercero, cuando por efecto de la Ley el delito ha sido derogado, por lo que el proceso tiene que archivarse por falta de objeto procesal. Adicionalmente, en el caso de la excepción de naturaleza de acción, este medio de defensa procede cuando el hecho ya no es justiciable penalmente. El hecho no es justiciable penalmente cuando concurre una circunstancia que impide la aplicación de la pena, por ejemplo la concurrencia de una causa de justificación, causa de inculpabilidad, excusa absolutoria, o la falta de verificación de condición objetiva de punibilidad.