Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 10)

SOCIEDAD DE GANANCIALES

Una característica esencial de este régimen de bienes, es que admite la coexistencia de bienes propios como bienes sociales o comunes de la sociedad, la denominación de la sociedad como de gananciales proviene de la idea que el esfuerzo común que deben realizar los cónyuges es la fuente de las ganancias, utilidades o rendimientos, por lo que cada uno de ellos debe ser partícipe de la propiedad de los bienes adquiridos por el otro.

Tratándose de dos clases de bienes, interesa obviamente determinar cuales tienen la condición de bienes propios y cuales la de sociales, lo que en el primer caso se determina por una relación o enumeración contenida en el artículo 302º del Código Civil, mientras que los sociales a los que se contrae el artículo 310º del Código Civil se les determina por exclusión, al señalarse que tiene ese carácter todos los bienes no comprendidos en el artículo 302º antes mencionado.

Al margen de dicha enumeración, hay ciertos criterios básicos para distinguir ambas clases de bienes, ellos son la época de la adquisición, el título de la adquisición, y el criterio de subrogación. Es decir fueron adquiridos antes de la vigencia de la sociedad de gananciales serán bienes propios de su titular, si lo fueron a título oneroso después de la vigencia de la sociedad serán bienes sociales; si los bienes fueron adquiridos por donación, herencia o legado, es decir a título gratuito dichos bienes tendrán la calidad de propios, si lo fueron a título onerosos durante la vigencia de la sociedad, los mismos tendrán en carácter de sociales; y finalmente el criterio de subrogación, es decir la naturaleza de los bienes empleados en una posterior adquisición, que seguirán la misma naturaleza de los que fueron subrogados o sustituidos.

SEPARACIÓN DE CUERPOS POR CAUSALES

La separación de cuerpos es la forma por la cual se suspende entre los cónyuges la obligación de hacer vida en común, puede obedecer a las siguientes causales, establecidos en el año 333 del Código Civil.

1. El adulterio, constituye la violación del deber de fidelidad en su forma más grave. Consiste en la relación sexual que practica uno de los cónyuges con tercera persona.

2. La violencia física o psicológica, consiste en los maltratos físicos o ataques psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro.

3. Atentado contra la vida del cónyuge.           

4. Injuria grave

6. Abandono injustificado de la casa familiar

7. Conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común

8. Uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que pueden generar toxicomanía

9. Enfermedad venérea grave contraída luego de la celebración

10. Homosexualidad sobreviviente al matrimonio

11.   La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso Judicial

12.   La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, o de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.

13.   Separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

SEPARACIÓN CONVENCIONAL

Se le conoce también como mutuo disenso, cuando  hay incompatibilidad de caracteres, deciden que no les es posible continuar la cohabitación y solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación conyugal. Aparte de la separación por las causales anteriormente examinadas, el Código admite la separación por el mutuo acuerdo de los cónyuges, sin otra condición que la de que el matrimonio haya durado más de dos años.

DIVORCIO POR CAUSALES

El divorcio es el decaimiento  del vínculo matrimonial a tenor de lo dispuesto en el Art. 349, que transforma el estado de familia matrimonial otro estado que se deriva de la sentencia que coloca a los cónyuges en situación de divorciados el cual genera los siguientes efectos: a) la disolución del vínculo matrimonial que opera a futuro y hace que los cónyuges recobren su aptitud nupcial para volver a casarse; b) la pérdida de todo derecho hereditario entre los cónyuges pues se destruye un vínculo que es fundamento de la vocación sucesoria; c) cese de la obligación alimentaria, salvo que el cónyuge inocente careciera de bienes suficientes o estuviera imposibilitado de satisfacer sus necesidades; y d) pérdida del cónyuge culpable de los gananciales que provenieren de los bienes del otro.

La incorporación del divorcio en las legislaciones ha sido objeto de enconadas polémicas entre las posiciones divorcistas y las antidivorcistas, las primeras sostienen que el matrimonio tiene su fundamento en el amor y la libertad y que mantener la vigencia del vínculo entre personas que han dejado de amarse sería contrario a esa libertad que fue el germen de la unión, y que el divorcio es la solución más civilizada para un matrimonio en crisis, en el que ya no se dan el amor, la felicidad y la vida en comunidad, si en esas condiciones la sociedad les negara esa libertad de disolver esa relación los estaría empujando a mantener relaciones ilícitas de adulterio, bigamia o concubinato que podrían evitarse a través del divorcio.

Las posiciones antidivorcistas señalan que en el matrimonio juegan tres factores, la naturaleza, el interés público y el interés privado, en cuanto a lo primero, busca a través del matrimonio el ámbito propicio para la formación de los descendientes de ahí su carácter de permanencia; en cuanto al interés público, la unión matrimonial implica orden en las relaciones humanas, firmeza en la institución y certeza en los derechos y obligaciones, por eso es que la sociedad privilegia que a través del matrimonio se cumpla el fin natural de la procreación, lo que hace que ella prime sobre la unión libre, la monogamia sobre la poligamia, la indestructibilidad del vínculo sobre su disolubilidad; y en cuanto al interés privado, que la búsqueda individual del amor armonice con el interés social y no se coloque sobre él.

Las posiciones divorcistas son las que han llegado a tener mayor aceptación, pudiendo advertirse en el Derecho Comparado una cierta homogeneidad; nuestra legislación se inscribe en la tendencia divorcista lo hizo de manera sumamente cauta, pues se dio la paradoja que el ponente del Libro de Familia Dr. Cornejo Chávez tenía una posición contraria respecto del divorcio, es decir quien legislo sobre divorcio fue un confeso antidivorcista, pero que tuvo la suficiente honestidad de aceptar que ya era imposible suprimir esa figura, que el divorcio ya era una realidad irreversible en el Derecho Familiar Peruano; pero sin introducir ninguna innovación que contribuyera a robustecer la figura o ampliar sus alcances, rigidez que ha sido superada por la reciente promulgación de la Ley 27495 que incorpora dos nuevas causales de divorcio.Con esta Ley 27495  las causales que pueden dar origen al divorcio  son  las  admite el Art. 333 incisos 1 al 13, a saber, el adulterio, la violencia física y psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado del lugar por mas de dos años, la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, el uso habitual e injustificado de sustancias estupefacientes, la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio, la homosexualidad sobreviniente,  la condena por delito doloso a una pena privativa de la libertad mayor de dos años impuesta después de celebrado el casamiento; la imposibilidad de hacer vida en común debidamente probada en proceso judicial; la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años, o de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad; la separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. Respecto a la causal de separación convencional, se podrá demandar el divorcio cuando transcurran seis meses de notificada la sentencia de separación convencional.

LA SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

Antes de la Ley 27495, nuestro sistema estuvo exclusivamente inspirado en la doctrina del divorcio previsto como sanción, el que partía de una premisa discutible, que las crisis matrimoniales se generaban siempre por culpa de uno de los cónyuges, el que podía ser individualizado,  postulando un carácter punitivo, debía imponerse un castigo al culpable, la separación de cuerpos y el divorcio eran modos de penalizar al culpable que no supo cumplir con sus deberes matrimoniales, lo que proporcionaba una visión esquemática de la realidad, ya que no siempre era posible individualizar al culpable y en todo caso no se trata de un problema de orden individual sino de uno que surge de la vida de relación en la que ambos cónyuges muchas veces eran partícipes en mayor o menor medida de la situación de crisis.

Un considerable número de personas  de estado civil casados, se encontraban en  una relación matrimonial que  ya no funcionaba en forma efectiva, el matrimonio se había desquiciado totalmente por diversas circunstancias y ya no existía voluntad de los cónyuges para reanudar la vida en común. Como el Derecho no puede desentenderse de aquellas personas casadas que habían devenido en separados de hecho por tiempo prolongado, condenarlos de por vida a cargar con los efectos de un vínculo ficticio que había dejado de ser testimonio de unidad familiar, se ha promulgado luego de varios años de estar en proyecto, la ley 27495  del 6 de Julio del 2001; que incorpora dos nuevas causales que se inscriben dentro de la doctrina del divorcio, previsto como remedio o por causa objetiva, cuales son la imposibilidad de hacer vida en común y la separación de hecho de los cónyuges por dos años o de cuatro si los cónyuges tuviesen hijos.

Esta doctrina postula como criterio para autorizar la suspensión o la cesación de los efectos del matrimonio el determinar si un matrimonio ha fracasado o no de modo irreparable que haga prácticamente imposible la reconciliación o la reanudación de la vida en común o cuando la quiebra es objetivamente demostrable por un período prolongado de separación y de desavenencias graves y profundas, caos en los cuales más importante que detenerse en la búsqueda de un culpable a quien estigmatizar del fracaso es necesario remediar esa situación para propiciar la reestructuración de nuevos núcleos familiares, estas causales no intentan otra cosa que formalizar legalmente lo que está dado ya en los hechos.

La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial, está referida no sólo a la falta de voluntad de los cónyuges de reconciliarse o de reanudar la cohabitación sino a la imposibilidad de que ello pueda ocurrir  que los cónyuges  ya han formado nuevos núcleos familiares o simplemente han procreado hijos de otros compromisos estables.

La causal de separación de hecho por tiempo prolongado se configura cuando se interrumpe la cohabitación por más de dos años o de cuatro si hay hijos menores  siempre y cuando esté supeditado a un requisito de procedibilidad acredita el demandante que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias si ella hubiese estado establecida o hubiese sido pactada de mutuo acuerdo, y eventualmente al pago de una indemnización por  daños y perjuicios a favor del cónyuge perjudicado.

LA FILIACION – SOCIEDAD PATERNO – FILIAL.

Puede definirse la filiación como aquella relación jurídica reconocida por la ley que se establece entre una persona y otra derivada del hecho biológico de la procreación. El Derecho no regula propiamente ese hecho natural, lo que regula son los efectos o consecuencias que produce, pero no necesariamente el vínculo jurídico de la filiación va a coincidir con la realidad biológica, pues el vínculo biológico responde a la verdad de una relación natural, en cambio el vínculo jurídico puede negar reconocimiento a esa verdad natural por entrar en juego otras consideraciones de orden moral, religioso o de conveniencia social

Entre parentesco y filiación existe una relación de género a especie; el parentesco vincula a las personas por consanguinidad, por afinidad o civilmente por la adopción, ese parentesco puede ser en línea recta o colateral, en grado más próximo o más remoto, relaciones que genera según los casos deberes y derechos entre los parientes o prohibiciones como ocurre en el caso de los impedimentos matrimoniales, es decir el parentesco hace surgir diferentes efectos y relaciones jurídicas; una de esas relaciones, indudablemente la más importante es la que se denomina filiación; es decir el vínculo de parentesco que une a las personas con sus padres o con sus hijos.

Esa relación parental que se da en la sociedad paterno filial, es decir entre padres e hijos se denomina relación paterno filial o más simplemente filiación, ambas relaciones son correlativas; se trata del mismo vínculo, lo que varía es únicamente la perspectiva de apreciación, si se parte del hijo se hablará de paternidad o maternidad y si es que esa relación se examina desde la perspectiva de cualquiera de los padres, se hablará de filiación o de filius que significa hijo.

La procedencia de los hijos respecto de los padres es un hecho natural que no se puede desconocer, en ese sentido puede afirmarse que siempre existe filiación en todos los individuos, pues como ley biológica inexorable siempre una persona será hijo de un padre y de una madre; pero muchas veces esa relación es difícil de ser comprobada, especialmente la paternidad y aún pudiéndose comprobar no lo admite el ordenamiento jurídico.

Son dos los grandes problemas que debe abordarse en relación con la filiación, ellas son: a) Fijar los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar una u otra filiación; b) las acciones o pretensiones impugnatorias y los medios de prueba admisibles en uno y otro caso.

CLASES DE FILIACION

Se distingue la filiación fundamentalmente en base a la existencia o inexistencia del vínculo matrimonial entre los padres, en dos clases o variedades de filiación, la filiación matrimonial, a la que la anterior. Código llamaba filiación legítima, que corresponde al hijo tenido por padres casados y la filiación extramatrimonial, la generada por varón y mujer no casados entre sí. Nominalmente será más propio referirse a estas clases de filiación, como matrimonial o extramatrimonial desechando o sustituyendo la anterior terminología legítima o ilegítima que adoptó el Código de 1936 que conducía a una idea equivocada de tratar a una de las filiaciones como producida dentro de la ley mientras que la otra como generada al margen de ella, distinción que quedó eliminada por el artículo 6º de la Constitución Política del año 1979 que consagró la igualdad de todos los hijos sin distinción acerca del origen de su filiación, prohibiéndose en ese sentido toda mención sobre el estado civil de los padres y la filiación de los hijos en los Registros Civiles.

Se admiten esas dos clases de filiación,  no porque subsista el trato discriminatorio por la naturaleza de las cosas, pues son diferentes los criterios que pueden tomarse en cuenta para establecer una u otra filiación; así, en la filiación matrimonial existe un punto de referencia que es el de la celebración del matrimonio respecto del cual existe una evidencia pública y preconstituída cual es la partida de un matrimonio, a partir del cual se toman en cuenta un conjunto de presunciones jurídicas en cuanto al deber de fidelidad, al débito conyugal y a los periodos probables de concepción y de embarazo, referencia que no existe en la filiación extramatrimonial de la que tampoco pueden derivarse presunciones por la inexistencia de deberes jurídicos.

LA FILIACION MATRIMONIAL

Los presupuestos sobre los que reposa la afirmación de una filiación matrimonial son por la razón de lógica los siguientes: a) que el hijo ha sido alumbrado por una mujer casada generando entre ambos una relación materno filial; b) que la concepción o el nacimiento han ocurrido dentro del matrimonio; c) que el hijo fue engendrado por el marido de su mujer; estableciéndose así una relación paterno filial.

La concepción y subsiguiente parto deben haberse efectuado por mujer casada; la causa eficiente del nuevo ser es la unión sexual entre los cónyuges, relación matrimonial que permite suponer el débito sexual y el cumplimiento del deber de fidelidad entre los esposos, de modo que salvo prueba en contrario puede afirmarse con fundamento que el embarazo de mujer casada es obra del marido.

La concepción y el nacimiento deben darse dentro del matrimonio para que le corresponda al hijo la filiación matrimonial.

La concepción en cuanto al momento en que este tiene lugar escapa sin embargo a una comprobación cronológica directa, es posible únicamente deducirla de un hecho posterior que es consecuencia de ese fenómeno biológico, que es el nacimiento. Como el cálculo no se hace en cada caso particular, la ley fija periodos promedios de tiempo para atender así a la infinita diversidad de los casos más variados de modo que queden cubiertas las hipótesis más extremas de partos prematuros y partos retrasados, y fija los plazos mínimo y máximo de gestación de 180 y 300 días respectivamente, así que el que nace después de los 180 días siguientes al matrimonio se le considera concebido dentro de él y tiene por padre al marido e igualmente el nacido dentro de los 300 días posteriores a su disolución.

De la fecha de nacimiento se colige el período probable de concepción, no la fecha sino el período, la presunción al respecto, es jure et de jure, no admite prueba en contrario, pues ellas reposan en periodos que cubren, los extremos posibles de casos particulares.

El último presupuesto de que el hijo ha sido procreado por el cónyuge de la madre no requiere probanza especial, la ley presume, es una presunción conocida como "pater is est quem nuptiae demostrant", que se funda en la realidad evidente de las relaciones sexuales entre los cónyuges y la fidelidad que deben guardarse, quien intente destruir tales supuestos deberá probar lo contrario.

CONTESTACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

Se le denomina también acción de negación, desconocimiento o impugnación de la paternidad, en rigor procesal es la pretensión en virtud del cual se trata de negar a una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante.

En la filiación matrimonial la ley presume que el marido es el padre del hijo concebido por su mujer, presunción que tiene el carácter de juris tantum, admitiendo prueba en contrario si se ejercita la acción dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podría obligársele al esposo a reconocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, a quien se le franquea por consiguiente el ejercicio de la acción negatoria o contestatoria de la paternidad, pero como el ejercicio de esta acción no puede ser abierto para que sin mayor fundamento se provoquen estos cuestionamientos que afectan el honor de la madre y la identidad del hijo, se señala taxativamente los únicos casos en los que procede el ejercicio de dicha acción que son los enumerados por el artículo 363 o del Código Civil que son los siguientes:

a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, la concepción se habrá producido con anterioridad, posibilitando la acción negatoria por el marido que se sustentará con la partida de matrimonio y de nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensión que podría quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su paternidad previstas en el artículo 366 o del Código Civil, es decir si antes del matrimonio o el marido tuvo conocimiento del embarazo, si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo, o si el hijo ha muerto.

b)    Cuanto sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. En la fórmula genérica de "dadas las circunstancias" se incluye la posibilidad de amplia probanza en diversidad de hechos que entrañen la imposibilidad de cohabitación, que podrían referirse a casos de ausencia, privación de la libertad, enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales excluirían la posible paternidad del marido.

c)     Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo. La ley ha incluido este caso de contestación de la paternidad ya que durante el período de separación de cuerpos autorizada judicialmente se supone que no ha habido relaciones sexuales pues la separación de cuerpos suspende los deberes de lecho y habitación, salvo que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el artículo 366 o del Código Civil. Para acreditar esta causal deberá presentarse copia certificada de la resolución judicial de separación de cuerpos y copia certificada de la partida de nacimiento.

d) Cuando adolezca de impotencia absoluta. Esta causal de contestación tiene un fundamento obvio, pues si por razón de esa afección el marido no ha podido tener relaciones sexuales con su mujer mal podría ser el autor del embarazo de ésta.

e) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica que no existe vínculo parental. Se discute el tratamiento de ésta como una nueva causal, pues mas bien se trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible relación biológica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer.

IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

Aunque poco menos frecuente que la contestación o la impugnación de la paternidad, la negación de la maternidad está prevista en el artículo 371 del Código Civil, la que es posible ejercitar en los casos de parto supuesto llamado también falso parto o parto fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento de que se le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible ejercitar esta acción en los casos de suplantación de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el verdadero hijo y el que indebidamente goza de ese estado. Esta acción impugnatoria de la maternidad debe ejercitarse dentro del plazo de noventa días de descubierto el fraude y corresponde plantearla únicamente a la presunta madre, la acción se dirige contra el hijo y en todo caso contra quien aparezca como presunto padre.

LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

Esta filiación en oposición a la filiación matrimonial, es la que se genera fuera del matrimonio, señalando al respecto el artículo 386º del Código Civil que son "hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio", es decir tanto la concepción como el nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio.

Como se ha señalado, la filiación matrimonial es relativamente fácil de ser constatada, pues tiene como referencia un hecho objetivo y verificable como es el matrimonio de los padres y del juego de presunciones bastante consistentes sobre deberes jurídicos y los plazos mínimo y máximo de gestación, factores que no se dan en el caso de la filiación extramatrimonial, de modo que no hay sino dos maneras de determinar o lograr ese emplazamiento, cuales son: a) el reconocimiento voluntario; y b) la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial. El instrumento en que conste aquel reconocimiento voluntario o la sentencia favorable que ponga fin al proceso judicial sobre declaración de paternidad constituyen así los únicos medios de prueba de esta filiación.

EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario, una manifestación o declaración formal por el cual una persona expresa su paternidad o maternidad respecto de otra; este acto jurídico tiene ciertos caracteres peculiares; como el de ser una declaración con efectos retroactivos al día de la concepción, el ser unilateral, en tanto se perfecciona con una sola declaración de voluntad del padre o la madre que la hace sin requerirse la aceptación del hijo reconocido; individual, por cuanto vincula al hijo sólo con quien la efectúa sin involucrar al otro padre, teniendo en todo caso por no puesta toda mención al respecto; puro y simple, pues no admite modalidades o elementos accidentales que podrían alterar o limitar sus consecuencias legales; e irrevocable, pues no se admite retractación, la que se funda en una razón de moral  seguridad jurídica que hace preciso que el estado de as personas no quede expuesto a la volubilidad o a una conducta ambivalente.

El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la madre, conjunta o separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer los abuelos o las abuelas de la respectiva línea en caso de incapacidad permanente o muerte de los padres. Las formas de reconocimiento, que están sujetas a una cierta solemnidad son las siguientes:

a) A través del Registro de Nacimientos, es decir por declaración hecha ante el Registro Civil que habitualmente se efectúa cuando se solicita la inscripción de un nacimiento o en declaración posterior mediante acta marginal que la suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del Registro Civil que la autoriza.

b) Por escritura pública, otorgada ante notario, que para estos efectos no requiere incluso de minuta, explícitamente destinado a otorgar ese reconocimiento o que se haga alusión a ella de manera indirecta.

c) Por testamento, en la que puede incluirse una cláusula sobre reconocimiento de la filiación, referirse a ella nombrando al hijo con la calidad de tal o instituyéndolo como heredero. La eventual revocación de ese testamento no afectará a la cláusula de reconocimiento por tratarse de una declaración que no admite retractación.

El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el padre o la madre que no intervino en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, e incluso por quienes pueden invocar un interés legítimo; el plazo para impugnar el reconocimiento o negarlo será de tres meses a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, o del año siguiente a la mayoría o cese de la incapacidad del menor o incapaz en caso de que la ejercite el hijo.

DECLARACION JUDICIAL DEL VINCULO PATERNO FILIAL

La determinación de la filiación no podría estar librada al arbitrio o a la buena voluntad de los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento espontáneo los hijos pueden suplir la falta de disposición a través de una acción judicial de declaración de la paternidad o acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial, para que luego de la investigación dentro de un proceso contradictorio se declara por sentencia, aún contra la voluntad del presunto padre la relación de filiación que le corresponde al hijo.

Conforme al artículo 402º del Código Civil, los casos en los que procede la acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial son los siguientes:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

Es todo aquel documento que sin constituir un reconocimiento voluntario, constituye si una constancia indubitable de paternidad, tales como las cartas o postales intercambiadas, actuados judiciales sobre alimentos, etc.En los que el padre señale inequívocamente a su hijo no reconocido.

2.     Cuando el hijo se halle en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia. La posesión de estado es un reconocimiento implícito y permanente que se configura cuando una persona ha criado a un hijo como suyo, ha provisto a su educación, es conocido como tal en el ámbito de sus relaciones familiares y vecinales, es decir detenta el nombre, el trato y la fama, de los cuáles más importante es el trato paterno filial que se han dispensado.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.

Para estos efectos se toma en cuenta el concubinato en sentido amplio latu sensu, es decir cuando falta uno o algunos de los caracteres que se exigen para considerar que existe un concubinato propio o en sentido estricto, que son la singularidad, permanencia, notoriedad y que los concubinos estén libres de impedimento matrimonial.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincide con la de la concepción.

Para que pueda fundarse en esta causal, la acción deberá estar sustentada en una sentencia penal condenatoria pues sólo con ella queda acreditada la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pero si el ilícito ha sido perpetrado por varios sujetos en banda en agravio de la misma víctima a cuya consecuencia ésta resulta embarazada resulta un problema de difícil solución que eventualmente puede ser resuelta con la prueba de los grupos sanguíneos o la reciente del ADN.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción.

Para que proceda la demanda por esta causal será necesario previamente que se haya dictado sentencia condenatoria contra el presunto padre por el delito de seducción y que se acredite la existencia de la promesa de matrimonio de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vínculo parenteral entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas.

Con la incorporación de esta nueva causal se flexibiliza el sistema de determinación de la paternidad extramatrimonial que resultaba extremadamente rígido cuando se circunscriba a las cinco causales anteriores creando un estado de violencia en tanto no permita este tipo de acción fuera de los casos mencionados. Por el principio de libertad personal, no podría obligarse a una persona a someterse a ese tipo de pericia contra su voluntad, pero esa negativa previo el apercibimiento respectivo, autoriza al juez a evaluar esa negativa, las otras pruebas presentadas y la negativa del demandado, declarando ya sea la paternidad o al hijo como alimentistas

LOS HIJOS ALIMENTISTAS

Se denomina así a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la declaración judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 402º del Código Civil que permiten una declaración de paternidad por sentencia judicial, en estos casos únicamente podrá reclamarse de aquel que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años, cuya vigencia podrá extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.

Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae el artículo 415º del Código Civil, en el sentido que esa pensión alimenticia es el único derecho que puede reclamar, no se funda en la declaración o preexistencia de un vínculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la filiación establecida, y como consecuencia no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no están sujetos bajo su patria potestad y no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no están sujetos bajo su patria potestad y no tienen derecho sucesorio respecto de éste.

Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos en el artículo 402º del Código Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan esos presupuestos y sólo puede probarse el hecho de que el emplazado haya mantenido con la madre relaciones sexuales coetáneas en periodo coetáneo al de la concepción, no existirá la certeza sino una mera probabilidad de que sea el padre por esa circunstancia y en base a esa mera probabilidad se le obliga a cudir a la subsistencia del menor.

La Lógica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a esos hijos alimentistas no les podemos dar filiación démosle por lo menos alimentos, una suerte de compensación consuelo por el hecho que el mismo legislador restringió el ejercicio de la acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial a casos puntuales y felizmente el avance de la ciencia y la técnica y la incorporación de la prueba del ADN y otras de validez científica dentro de las causales enumeradas por el artículo 402º del Código Civil que flexibiliza su rigidez, permitirá reducir el ámbito de las personas impedidas de establecer sus relaciones de filiación y quedar como simples alimentistas.

LA ADOPCION

La adopción puede definirse así como el acto jurídico por el cual se toma como hijo a quien no lo es por naturaleza estableciéndose entre adoptante y adoptado un parentesco civil que produce los efectos jurídicos similares a los de la filiación biológica.Los antecedentes de esta figura jurídica se remontan a los pueblos de la antigüedad, eminentemente religiosos, en los que se cuidaba de modo especial el culto a los antepasados, las personas necesitaban dejar descendencia para asegurar el cumplimiento de dichos cultos, ese fue el germen de la adopción, las personas que no tenían descendencia podían procurarse a través de ella un heredero que al mantener la estirpe familiar aseguraba la continuidad del culto doméstico.

La adopción fue asimismo ampliamente difundida en Roma, se la utilizaba para diversos efectos, para hacer que algunas personas adquirieran el derecho de ciudadanía, para que algunos plebeyos pudieran convertirse en patricios o que, viceversa, estos pudieran adquirir la condición de plebeyos con fines políticos, el de desempeñar el cargo de Tribuno de la Plebe y también como medio empleado por ciertos Emperadores para asegurarse sucesores de su afecto y confianza como Claudio que adoptó a Nerón.

Posteriormente en el periodo medieval esta institución decayó ostensiblemente desapareciendo prácticamente de las costumbres y de las legislaciones, pues en el Derecho Feudal la adopción no confería derecho sucesorio en el feudo, en el título de nobleza, en el escudo de armas. En la Edad Moderna la adopción es nuevamente incorporada a la legislación en el Código Civil francés por reminiscencia de la antigüedad romana, se dice por influjo de Napoleón que viendo frustrado su deseo de paternidad tras largos años de matrimonio con Josefina precisaba asegurarse una descendencia por vía de la adopción, la que fue sancionada con exigencias muy estrictas circunscribiéndola a la adopción contractual de personas mayores de edad, que o tuvo mayor significación pues se utilizó únicamente con fines sucesorios como un medio de transmitir el apellido y la herencia y no como un medio para establecer la filiación.Los efectos devastadores de la Primera Guerra Mundial hicieron resurgir la importancia de la adopción pues este conflicto generó millares de niños huérfanos y abandonados que privados de sus familias consanguíneas sensibilizaron a la opinión pública y el legislador tuvo que interesarse por la suerte de estos menores desamparados, es así que en Francia en el año 1923 se sanciona una Ley que autoriza la adopción de menores, extendiéndose los alcances de este instituto en beneficio de los infantes, corriente que se ha generalizado en del derecho contemporáneo que concibe a la adopción ya no como una institución filantrópica destinada al consuelo de los matrimonios estériles, sino principalmente como un medio de protección de la infancia desamparada, reduciéndose las exigencias y simplificándose los trámites.

El significado de la adopción ha variado por evolución de su finalidad, la adopción antigua estaba concebida en beneficio del adoptante para asegurar la continuidad de la familia y del culto doméstico, la adopción moderna está en cambio orientada a favor del adoptado y tiene por fin primordial proteger a la infancia desvalida para insertarlo en un grupo familiar que le dé afecto y protección. El empleo de este instituto es una de las mejores soluciones frente al doloroso problema de la infancia abandonada pues la integración familiar asegura la formación material y espiritual del ser humano y llena además el vacío creado en el hogar por la ausencia de hijos.

REQUISITOS PARA LA ADOPCION

Es necesario señalar que en forma complementaria al Código Civil de 1984 se han promulgado diversas disposiciones legales tales como el Decreto Ley No 25934 Ley General de Adopción de Menores, el Código de los Niños y Adolescentes con un título exclusivamente dedicado a la adopción, el Decreto Supremo No 018-93-JUS que aprueba el Reglamento de la Ley General de Adopción de Menores, etc. lo que hace necesario concordar este punto las disposiciones del Código Civil con las otras normas referidas.

Para la adopción se requiere:

– Que el adoptante goce de solvencia moral y económica.

Requisito que anteriormente se exigía bajo la denominación de buena reputación de buena reputación la que tiene su justificación en la responsabilidad formadora que se asigna al adoptante que para orientar, dirigir y educar al adoptado, debe gozar de solvencia moral, de un clima familiar favorable a la formación de su personalidad. Este requisito tiende a evitar la posible adopción de menores por personas dedicadas a la delincuencia, el vicio o la vigencia, requisito al que se ha agregado lo relativo a la solvencia económica para conocerse sus medios de vida.

Diferencia mínima de edad.

En el Código Civil de 1936 se exigía al adoptante una edad mínima de 50 años en el entendido que a partir de esa edad la posibilidad de tener hijos biológicos era ya remota, requisito que se ha flexibilizado sustituyéndose por la diferencia mínima de edades, que está dada por la suma de la mayoridad con la del hijo por adoptar para impedir que bajo la apariencia de la adopción se puedan desarrollar relaciones distintas a las que se deriva de la inflación.

– Consentimiento del cónyuge adoptante.

La forma condicional como esta expresado este requisito cuando el adoptante sea casado permite inferir que pueden adoptar tanto hombres como mujeres, sea cual fuere su estado civil de casados, viudos, divorciados o solteros, aunque como es obvio tendrán preferencia los casados que tienen un hogar sólidamente constituido; se exige este requisito pues por la adopción se crea automáticamente vocación sucesoria a favor del adoptado lo que a su vez menoscaba la expectativa hereditaria del o la cónyuge del adoptante que por ende debe consentir en dicho trámite.

Asentimientos concurrentes.

– Según los casos, será necesario contar con la concurrencia de otros asentimientos, entre ellos, el del propio adoptado si es mayor de diez años, pues repugnaría que se le imponga un padre o una madre sin contar con su avenimiento; los padres del adoptado igualmente deben prestar su asentimiento pues la patria potestad a su cargo quedará sustituida por la adopción; y finalmente, deberá escucharse la opinión del tutor o curador o del consejo de familia si el adoptado fuere incapaz.

– Que sea aprobada por el Juez

Requisito que ya no es exigible en todos los casos, la aprobación por sentencia judicial ha dejado de ser elemento de la definición, se mantendrá únicamente para una de las formas de adopción a la que se denomina adopción por excepción.

Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel que ratifique ante el juez su voluntad de adoptar.

Es decir no se admite en estos casos que la voluntad de adoptar se exprese mediante apoderado o a través de representante, ella deberá ser expresada directa y personalmente.

CLASES DE ADOPCION

Más que clases de adopción debería tratarse como formas de adopción, pues la adopción, pues la adopción es una sola, ya no hay adopciones plenas o menos plenas, lo que sí existen son formas de adopción pues como se señaló anteriormente nuestra legislación admite tres formas de adopción: la adopción convencional o notarial que es exclusivamente para personas mayores de edad y capaces de ejercicio, el que se realiza a través de una minuta que se eleva a escritura pública dentro de los procesos no contenciosos de competencia notarial según la Ley No 26662, luego tenemos la adopción administrativa que es para aquellos menores que han sido calificados en estado de abandono o en situación irregular que según la Ley No. 26981 el vínculo adoptivo se establece por resolución administrativa a cargo de la Oficina de Adopciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano –PROMUDEH-; y finalmente la adopción judicial por excepción que según el artículo 129º del Código de los Niños y Adolescentes permite adoptar a quien posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o adolescente por adoptar, cuando exista vínculo de parentesco entre el posible adoptante y adoptado, y cuando se haya prohijado al niño o adolescente por adoptar durante un periodo no menor de dos años.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

La adopción produce los siguientes efectos:

-       Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en cuya virtud aquel adquiere la calidad de hijo de éste, dejando de pertenecer a su familia consanguínea.

– Por la adopción el adoptado quiere y lleva los apellidos del adoptante pues deja de pertenecer a su familia consanguínea, extinguiéndose todo vínculo con ella con excepción a lo relativo a los impedimentos matrimoniales.

– La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante si es que el adoptado es menor de edad, ya que por este vínculo se produce una transferencia de la patria potestad de los padres consanguíneos a los adoptantes.

– Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado, lo que teniendo el carácter de relaciones recíprocas genera igual derecho a favor del adoptante.

-       La adopción es irrevocable para el adoptante, para hacer más plena y completa la asimilación de la adopción a la filiación de la sangre. Si el adoptado fue incapaz de es el único que puede pedir que se deje sin efecto dentro del año siguiente de adquirida la mayoría de edad.

PATRIA POTESTAD

El ser humano durante la primera etapa mas o menos prolongada de su existencia no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia ni de cautelar sus intereses ni de defender sus derechos, este estado de insuficiencia del ser humano es el que da lugar y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad; el Derecho al confiar a ciertas personas el amparo de los menores no hace sino regular un fenómeno impuesto por la propia naturaleza, la que asigna a los padres la función de amparar a los menores.

La patria potestad es una de las instituciones que más ha evolucionado en el derecho de familia, de tal modo que es distinto el concepto en la antigüedad y en el derecho contemporáneo. El Derecho Romano en sus primeras épocas consideraba a la patria potestad como un derecho casi absoluto de los padres sobre sus hijos, el hijo se encontraba sometido en todo y por todo a su padre, de tal modo que el primitivo Pater Familias era propietario de sus hijos como de sus esclavos, pues podía venderlos en casos de extrema necesidad, entregarlos para que reparen el daño que hubiesen causado, incluso podían en casos extremos condenarlos a muerte.

Posteriormente se ha opuesto una tendencia opuesta de considerar a la patria potestad como un derecho del hijo frente al padre, o como la sumisión de los pares a las necesidades de los hijos, es decir que no consideran a la patria potestad como una facultad de los padres sobre los hijos sino como una obligación establecida en beneficio de los hijos. Entre las dos tendencias ha surgido como es natural, la patria potestad como un derecho de los padres sobre sus hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres sino como un complejo de derechos y obligaciones recíprocas, que de una parte impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores y les permite por otra aprovechar de los servicios de estos, usufructuar de sus bienes e imprimir orientación a su personalidad.

Por ello el artículo 418º del Código Civil recoge como concepto de la patria potestad "el deber y derecho" que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Cabe anotar que si bien el ejercicio de la patria potestad puede atribuirse a uno u otro de los padres en los casos de disenso, la titularidad la mantienen ambos; es decir son conceptos no coincidentes que se pueden diferenciar; la titularidad está referida al complejo de deberes y derechos especialmente en cuanto a los deberes como el alimentarlo, mientras que el ejercicio está referido al aspecto dinámico de la institución, al actuar concreto y actual que se da con mayor énfasis en cuanto a las facultades que se concentra en un de los padres quedando el otro en suspenso.

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Aunque en principio de la patria potestad viene conferida por la naturaleza y la ley a los padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello dependerá de diversas circunstancias y especialmente de la calidad de la filiación. Hay que distinguir desde luego entre la situación del hijo matrimonial y  la del hijo extramatrimonial y distintos supuestos en ambas filiaciones.

Tratándose del hijo matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal, estos ejercen conjuntamente y simultáneamente la patria potestad conforme al principio de igualdad jurídica entre el varón y la mujer, en caso de disentimiento resuelve el Juez de Familia en vía incidental, si el matrimonio se ha disuelto por muerte de uno de los cónyuges, el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente al cónyuge sobreviviente; si la disolución se hubiera producido por divorcio, la potestad la ejerce aquel de los padres a quien el juez haya confiado los hijos, por lo general a favor de aquel a cuyo favor se haya declarado el divorcio, quedando el otro en suspenso.

Si ambos cónyuges estuvieran en condiciones equivalentes, es decir si ambos son culpables o procedieron de mala fe se sigue el criterio de la edad y el sexo de los hijos; los hijos menores de siete años se confiarán de preferencia a la madre por considerarse que hasta en esa edad sus cuidados serían insustituibles por estar especialmente dotada para la crianza y la educación de los niños, pero cuando estos adquieren mayor uso de razón y capacidad reflexiva necesitan una dirección y vigilancia más vigorosos, por lo que se encomienda al padre la responsabilidad por los hijos varones mayores de siete años, conservando la madre la opción por las hijas mayores de siete años por la afinidad y posibilidades de identificación sexual.

Estas reglas no son de obligatoria observancia, por lo que se da al Juez un amplio margen para aplicar sus criterios discrecionales, pudiendo apartarse de las reglas enunciadas como lo autoriza la propia norma al hacer la salvedad en "a no ser que el Juez determine otra cosa por el bienestar de ellos" además cabe señalar que el criterio de edad para establecer la preferencia a favor de uno de los padres ha evolucionado, es así que el Código de los Niños y Adolescentes establece la preferencia a favor de la madre sólo hasta la edad de los dos años.

En la filiación extramatrimonial, el artículo 421º del Código Civil fija como primer criterio el del reconocimiento voluntario, la patria potestad corresponde a que de los progenitores que hubiese efectuado el reconocimiento voluntario: Si ambos han efectuado dicho reconocimiento aunque en diferente tiempo, la ley no establece preferencia en cuanto al orden de los reconocimientos a favor de aquel que primero lo practicó, sin embargo por un elemental sentido lógico, menos opción tendrá aquel que ha efectuado un reconocimiento tardío, que es aquel practicado varios años después del nacimiento de hijo lo que denotaría un cierto descuido o desinterés por la suerte del hijo.

Si ambos padres han practicado el reconocimiento simultáneo o sucesivo el Juez toma en cuenta la edad y el sexo del hijo, la circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y, en todo caso a los intereses del menor como se precisa en el artículo 421º del Código Civil a los que ya se ha hecho referencia. El Código de los Niños y Adolescentes ha incorporado un criterio importante, estableciendo una preferencia a favor del padre o la madre con quien haya convivido un tiempo mayor, periodo de convivencia que tiene sentido si se refiere al de la época más reciente pues el simple aspecto cuantitativo referido a periodos primigenios ya pasados podría resultar arbitrario frente a la situación actual o más reciente del niño o adolescente del que se trate. El Texto de la Ley 27337 del Código de los Niños y Adolescentes ha sido modificado por la Ley 27473 publicada el 6 de Junio del 2001.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES

Los deberes y derechos que dan contenido a la patria potestad están enumerados en el artículo 423º del Código Civil que considera a los siguientes:

1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.

2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

3. Corregir moderadamente a los hijos, recurriendo incluso a la Autoridad Judicial para solicitar su internamiento.

4. Aprovechar de los servicios de sus hijos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación.

5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso.

6. Representar a los hijos en los actos de su vida civil.

7. Administrar los bienes de sus hijos.

8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se está a lo dispuesto en el artículo 1004.

SUSPENSION, EXTINCION Y RESTITUCION

Respecto a la vigencia de la patria potestad y las contingencias por la que puede atravesar esta figura, el Código Civil contemplaba diversos casos tales como terminación, pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad, lo que se ha simplificado en los artículos 75º y 77º del Código de los Niños y los Adolescentes, que considera como causales de suspensión de la patria potestad la interdicción de los padres, la ausencia judicialmente declara el darles órdenes, consejos o ejemplos corruptores, dedicarlos a la vagancia o la mendicidad, maltratarlos física o mentalmente, negarse a prestarles alimentos y la separación o el divorcio de los padres.

La característica de los casos de suspensión es que no se trata de una pérdida definitiva de la patria potestad, pues los padres que han quedado suspendidos en ella pueden pedir su restitución conforme al artículo 78º del Código de los Niños y Adolescentes, cuando haya cesado la causal que las motiva. En cambio los casos de extinción que implican la pérdida definitiva de la patria potestad ocurren por muerte de los padres, por la mayoría de edad del adolescente, la declaración judicial de abandono, la condena por delito doloso en agravio de los hijos, por cese de incapacidad del hijo, etc.

LA TUTELA

Del latín "tuere" que significa proteger, es la institución supletoria  o subsidiaria a la patria potestad por la cual se provee al cuidado de la persona y de los bienes de los menores de edad cuando estos no se encuentran sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han fallecido, son incapaces de ejercicio, no tienen filiación conocida o han sido privados de la patria potestad, situaciones en las que es preciso designarles un tutor para que se ocupe de los asuntos concernientes a la persona y los bienes del menor que carece de padres expeditos.

Entre la patria potestad y la tutela que son instituciones afines existen sin embargo diferencias, entre ellas, que la patria potestad se ejerce por mandato de la naturaleza más que por creación de la ley, mientras que la tutela es ejercida más que por un deber natural por un imperativo de solidaridad recogido por la ley; la patria potestad se deriva de la procreación mientras que existe tutela porque así lo exige la convivencia social. El fundamento de la tutela es el deber de solidaridad familiar y social que obliga a dar protección a quien no puede valerse por sí mismo en razón de su minoría de edad y hallarse privado al amparo de sus padres naturales.

SUJETOS DE LA TUTELA

En la relación que regula esta institución supletoria de amparo familiar intervienen básicamente dos sujetos, uno pasivo al que se denomina el pupilo y el otro sujeto activo o tutor.

a) Sujetos pasivos, los beneficiarios son únicamente los incapaces menores de edad que no se encuentran bajo la patria potestad de ninguno de sus padres pues si existiera alguno de ellos en aptitud de asumir la patria potestad no podría funcionar este instituto que es de carácter subsidiario.

b)    Sujeto activo, que viene a ser el tutor, a quien la ley le encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en protección del incapaz; si es que no existe tutor dativo a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona, facilitando así su designación para que el menor no quede en situación de desamparo.

CLASES DE TUTELA

Atendiendo a su fuente de designación pueden distinguirse hasta cuatro clases de tutela, que son las siguientes:

a) La tutela testamentaria o escrituraria, es la tutela preferencial cuya designación proviene de una declaración de voluntad de parientes muy próximos como son los padres, los abuelos o de cualquier testador que instituya al menor como heredero o legatario dejándole bienes en cuantía suficiente para atender a su subsistencia.

b) La tutela legítima, a falta de tutor testamentario desempeñarán el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose al más próximo en lugar del más remoto y al más idóneo en igualdad de grado, lo que es explicable, pues a falta de padres no hay parientes más interesados en la suerte y bienestar de los huérfanos que los abuelos.

c) La tutela dativa, supletoria de las dos anteriores, es aquella cuyo nombramiento es efectuado por el Consejo de Familia, que es convocado y presidido por el Juez de familia a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona, designación que pueda recaer en cualquier persona residente en el domicilio del menor.

d) La tutela estatal; cuando no es posible las otras clases de tutela, funciona esta tutela que la ejerce figuradamente el Estado o a través de establecimientos ajenos a la familia del menor o de instituciones particulares dedicadas a la guarda de menores, se ejerce a través del director del establecimiento o responsable de la institución, clase de tutela que se da principalmente respecto de los menores expósitos o en situación irregular.

b)    La tutela oficiosa, que en otras legislaciones se contempla con el nombre de acogimiento familiar, es de presencia muy significativa y se da cuando personas movidas por los sentimientos de piedad, de solidaridad, sin obligación legal y sin cumplir con formalidades legales, tienen a su cargo a un menor que carece de guardador, asumiendo el cuidado de su persona y del manejo de sus bienes, quienes responden como tutores.

REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA TUTELA

En resguardo de los derechos e intereses del menor se exige una serie de requisitos que deben cumplirse en forma previa al ejercicio de la tutela con el objeto de verificar la idoneidad de la persona que se hará cargo del menor y asegurar un eficiente  y responsable ejercicio, dichos requisitos enumerados por el Art. 520º del Código Civil son a nuestro modo de ver excesivos, pues son de diversa índole judiciales, notariales, registrales, etc. que llevan a desalentar o inhibir a las personas interesadas en asumir esta responsabilidad.

Ellos son los siguientes:

a) Facción de inventarios, de los bienes del menor, con intervención de éste si tuviera dieciséis años cumplidos. Si bien la norma exige que el inventario sea "judicial" al haberse dado competencia alternativa para este tipo de trámites no contenciosos a los Notarios, entendemos que este requisito que permitirá pedir luego rendición de cuentas, conocer los frutos producidos por los bienes del tutelado, podría hacerse también en la vía notarial que es mucho más expeditiva. Sólo después de efectuado el inventario el tutor podrá tomar la administración de los bienes del pupilo.

b) La constitución de garantía; el tutor antes de discernir el cargo ante el Juez debe constituir garantía hipotecaria o prendaria para asegurar las resultas de su gestión y la eventual responsabilidad que le podría corresponder; y si no tuviera bienes sobre los cuales constituir esas garantías reales podrá constituir una garantía personal como es una fianza. El tutor legítimo, que puede serlo uno de los abuelos u otros ascendientes no están obligados a constituir esa garantía real o personal dado que por acto natural se presume que  desempeñará el cargo de manera responsable. Del mismo modo no sería exigible esta garantía en el caso de la tutela estatal y en el caso de la tutela oficiosa.

c) El discernimiento del cargo; es un trámite obligatorio que debe realizarse ante un Juez, ante quien el tutor nombrado debe prometer que guardará fielmente de la persona y de los bienes del menor, declarar si es acreedor y el importe de sus créditos bajo sanción de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor… este requisito es exigible al tutor testamentario o escriturario, lo mismo que al legítimo y al dativo en esta diligencia, el tutor debe asumir ante el Juez competente que es el de familia, el buen desempeño de su función.

c)     La inscripción del discernimiento del cargo de tutor en el Registro Personal de los Registros Públicos, con fines de publicidad para conocimiento de terceros. Debe precisarse que conforme al Art. 2030º inc. 4) del Código Civil se inscribe en el Registro Personal no el nombramiento de tutores sino el discernimiento del cargo con mención de los inmuebles inventariados y de las garantías prestadas.

LA CURATELA

La curatela es una institución tutelar de familia destinado a la protección y representación de incapaces mayores de edad, a quienes se provee de un curador que lo asiste en el manejo de sus bienes, lo representa y procura en lo posible su restablecimiento.

Nuestra legislación regula separadamente la tutela de la curatela, aunque atendiendo a sus similitudes extiende a la curatela las reglas previstas para la tutela con las modificaciones establecidas en el capítulo que le es propio, aplicación supletoria que establece el artículo 568º del Código Civil.

Se mantiene el tratamiento separado en razón de que existen diferencias entre el tipo de incapacidades que se trata de suplir; así, la tutela tiende a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural por la que todas las personas atraviesan de modo inexorable, en cambio la tutela tiende a proteger a quienes adolecen de una incapacidad accidental, que no llegan a padecer todas las personas sino algunas de ellas pues no todas por ejemplo llegarán a estar afectados por enfermedad mental o ebriedad habitual.

Asimismo, en la tutela el énfasis de la figura protectora se halla orientada a la formación y defensa de la persona del incapaz, quedando en segundo plano el manejo de su patrimonio, en cambio la curatela está más orientada a la conservación, manejo y defensa de los bienes que al cuidado, formación o educación de la persona del incapaz, es por ello que la tutela se justifica así el menor tenga o no tenga bienes, en cambio la curatela apenas tendría sentido si el incapaz careciera de patrimonio.

CLASES DE CURATELA

Nuestra legislación contempla en principio diferentes tipos de curatela, una curatela típica o propiamente dicha que se instituye para los incapaces mayores de edad (Art. 565º inc. 1) del Código Civil, una curatela de bienes esencialmente para la administración de los bienes del incapaz (Art. 56º inc. 2) del Código Civil y las llamadas curatelas especiales (Art. 565º inc. 3) del Código Civil que es para casos de incompatibilidad.

La curatela típica está establecida para tres grupos de incapaces accidentales.

a) Para las personas que por cualquier causa se encuentran privadas de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresarse indubitablemente, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental; b) los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos, y c) los que sufren condena penal que lleva anexa la interdicción civil. Para este tipo de curatela se atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y del patrimonio del incapaz.

b) La curatela de bienes solo otorga facultades al curador o para la conservación y custodia de un bien o de un conjunto de bienes que carecen de titular expedito, como cuando el titular ha desaparecido sin que se tenga noticias de sus paraderos y no haya designado representante o mandatorio, caso en el cual se designará un curador interino a petición de cualquier parte o interesado en los negocios o asuntos del desaparecido.

3) Finalmente las curatelas especiales, que se instituyen para asuntos concretos y determinados, son curatelas atípicas restringidas y para casos específicos en los que existe conflicto o incompatibilidad. Ej. Cuando los intereses de los hijos están en oposición al de los padres que ejerzan la patria potestad.

REQUISITOS PREVIOS AL EJERCICIO DE LA CURATELA

Antes de entrar en ejercicio de sus funciones, el curador debe realizar los trámites siguientes:

a) Efectuar un inventario judicial o notarial de los bienes del incapaz.

b) Otorgar garantía real, o en su defecto fianza personal para asegurar las resultas de su gestión.

c) Efectuar discernimiento del cargo ante el Juez.

d) Inscribir el acto del discernimiento en los Registros Públicos.

Será preciso además que se cuente con la previa declaración de interdicción del incapaz, salvo el caso del condenado con el que no requiere de un trámite civil especial.

EL CONSEJO DE FAMILIA

CONCEPTO.- La estructura del amparo familiar de los incapaces está conformado en nuestro sistema legislativo por cuatro figuras, una matriz, que es la patria potestad, dos supletorias que son la tutela y la curatela, y un órgano de supervisión o supervigilancia de la función que cumplen tutores y curadores que es el Consejo de Familia.

Cuando los padres están a cargo del cuidado de la persona y de los bienes de sus hijos incapaces, su desempeño no requiere mayor supervisión pues se considera que por afecto natural nadie puede estar más interesado en la suerte y felicidad de los incapaces que sus propios padres, pero cuando no hay padres expeditos y la guarda se confía a otras personas que pueden ser los tutores o curadores que pueden ser parientes lejanos y aún extraños, se hace necesario que alguien controle, supervise y eventualmente corrija el ejercicio de las funciones de guardaduría, función que nuestro Código asigna al Consejo de Familia.

El Consejo de Familia es así un órgano colegiado, deliberante y en ocasiones ejecutivo, presidido por un Juez, que tiene por función controlar la labor que cumplen los tutores y curadores, velando de esta manera por la persona e intereses de los menores e incapaces mayores de edad que no tenga sobre padre ni madre.

CLASES DE CONSEJO DE FAMILIA Y SU COMPOSICION

En nuestra legislación civil se distingue hasta tres clases de Consejo de Familia, de acuerdo a la fuente de designación de sus miembros, ellos son:

a) El Consejo de Familia testamentario o escriturario; el que según el artículo 623º del Código Civil está conformado por las personas que hayan sido designadas por los padres que hayan ejercido la patria potestad o la curatela o por los abuelos que hayan tenido al menor o incapaz bajo su tutela.

b) El Consejo de Familia legítimo; el que conforme al artículo 623º del Código Civil se constituye a falta del Consejo de Familia testamentario o escriturario, formando parte de él los abuelos y las abuelas, hermanos y hermanas, tíos y tías del incapaz, siendo también miembros natos de éste órgano los hijos capaces del mayor incapaz.

c) El Consejo de Familia dativo: es para los casos que no pudiendo conformarse el Consejo de Familia con cuatro miembros natos antes señalados es integrado por el Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado llamando a parientes colaterales por consanguinidad tales como sobrinos, primos hermanos hasta completar el número mínimo de cuatro.

Con respecto a la composición, los integrantes son individualizados en el testamento o escritura pública tratándose del Consejo escriturario o testamentario y en los otros Consejos de Familia la persona que solicita la información de Consejo debe indicar los nombres que deben integrarlo.

EXCUSAS E IMPEDIMENTOS

Por regla general el desempeño del cargo de miembro del Consejo de Familia es obligatorio, señalando el artículo 633º del Código Civil que es gratuito e inexcusable, pues se trata de un deber derivado de un imperativo de solidaridad social, de modo que ni el rico dedicado a sus negocios o el pobre preocupado de sus problemas puedan desentenderse fácilmente de esta responsabilidad: la única excepción en la que se permite excusa es cuando hay impedimento legal o cuando el pariente llamado reside fuera de los cincuenta kilómetros del lugar donde funciona el Consejo.

Si bien el cargo de miembro del Consejo de Familia es obligatorio, si existe un impedimento legal el llamado no sólo no se encuentra obligado a aceptar el cargo sino que no debe aceptar ni ejercer el cargo, entre ellos tenemos a quienes precisamente van a ser supervisados tales como los tutores, curadores o padres, los parientes menores de edad, cuando exista oposición de intereses con los del menor o incapaz y aquellos que carecen de idoneidad moral.

FUNCIONAMIENTO Y FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA

Instalado el Consejo de Familia, por el Juez de Familia o el Juez de Paz Letrado según los casos, se extiende el acta respectiva en los Libros previstos para tal efecto, quedando expedito el Consejo, previa convocatoria del Juez que la preside, para reunirse cada vez que lo exija el interés del incapaz o cuando deba cumplirse con alguna de las atribuciones que compete ejercer al Consejo. El quórum para la validez de sus sesiones es cuando menos tres de sus miembros además del juez.

Entre las múltiples funciones que corresponden al Consejo de Familia enumeradas por el artículo 647º del Código Civil pueden señalarse lo relativo al nombramiento de tutores y curadores; admitir o su renuncia o excusa; remover o provocar la remoción de tutores o curadores; fijar la parte de las rentas destinadas a los alimentos del incapaz; aceptar la donación, herencia o el legado; autorizar al tutor o curador a contratar administradores especiales; indicar los bienes que deben ser vendidos por causa de necesidad y utilidad; etc.

Tratándose de un órgano encargado de supervisar las labores que cumplen tutores o curadores, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos en lo que acaba la tutela o la curatela, pues en esos casos ya no tendría objeto del funcionamiento de ese órgano deliberativo.

EL PATRIMONIO FAMILIAR

El patrimonio familiar, antes denominado hogar de familia o bien de familia, es la afectación de un bien inmueble destinado a satisfacer las necesidades de vivienda de una familia o de cualquiera de los miembros de ella o la afectación de un predio dedicado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para que el rendimiento de ese predio o lo que produzca ese predio sirva de sustento a esa familia.

El fundamento del patrimonio familiar es el de servir como un mecanismo de protección de la familia afectando al uso de ella o a su sostenimiento un inmueble o un predio que tendrá los caracteres de ser inembargable e inalienable, se trata de poner a la familia a cubierto de las vicisitudes económicas que podrían afectarla por malos negocios y aún por la muerte de alguno o no de ambos padres.

El bien o bienes afectados no integran, como podrían desprenderse de su denominación, que sea un patrimonio de la familia o de los beneficiarios, pues la propiedad no se transmite, el bien sigue siendo de propiedad individual de quien o quienes lo han adquirido que son los constituyentes; quienes seguirán detentando la nuda propiedad, que no es otra que la propiedad despojada de los atributos que le son propios.

CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR

Se puede enumerar como caracteres del patrimonio familiar a los siguientes:

a) Sólo se puede constituir patrimonio familiar sobre inmuebles, ya sea inmuebles, urbanos para fines de vivienda o predios rústicos destinados al sustento de la familia, mas no se puede afectar a estos fines a bienes muebles, equipos o enseres, por ende a ese tipo de bienes no se le podría conferir el carácter de inembargables o inalienables.

b) La constitución del patrimonio familiar sólo puede recaer sobre el dominio pleno de un inmueble, no puede recaer sobre derechos o acciones sobre un inmueble, tampoco cuando la adquisición se ha efectuado bajo condición resolutoria, o cuando el inmueble se encuentra gravado con otros derechos reales tales como hipoteca, anticresis, usufructo, etc. es por ello que uno de los requisitos para constituirlo es que se aporte la prueba instrumental como lo es el certificado de gravámenes que acredite que el predio se encuentra realengo, libre de gravámenes.

c) Los beneficiarios del patrimonio familiar pueden ser los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los pares y otros ascendientes que se encuentran en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente; mas no la familia en sentido abstracto, pues carece de personalidad jurídica o carácter orgánico.

PRIVILEGIOS Y EFECTOS DEL PATRIMONIO FAMILIAR

Los bienes sobre los que se constituye patrimonio familiar, en virtud de la declaración e inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad Inmueble, adquiere los caracteres de la inembargabilidad, inalienabilidad, y el de ser transmisible por herencia.

La inembargabilidad es un privilegio que hace que esos bienes no puedan ser ejecutados o realizados por los acreedores que sean del constituyente o del beneficiario, ni siquiera en los casos de quiebra o declaratoria de insolvencia. Una excepción a la inembargabilidad lo constituye la embargabilidad de los frutos del bien constituido como patrimonio familiar, son embargables los frutos, deudas resultantes de condenas penales, del impuesto predial o tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.

FORMAS DE CONSTITUCION

En nuestro país existe un sistema dual y alternativo para la constitución de patrimonio familiar, pues conforme a los artículos 1º y 2º de la Ley 26662, los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Juez de Paz Letrado o ante Notario, siendo esencial en ambos casos la publicidad del acto como garantía de terceros.

Para la constitución del patrimonio familiar se requiere en uno u otro caso, según el artículo 496º del Código Civil lo siguiente:

1. Que el constituyente formalice su solicitud, si es ante el Juez con los requisitos que una demanda debe contener y si es ante Notario presentando una minuta; en ambos casos el constituyente indicará sus nombres y apellidos, su edad, estado civil y domicilio, individualizará el predio que se propone afectar, aportar la prueba instrumental de no hallar el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo que los une a ellos. En la minuta que se presente ante Notario deberá incluirse una cláusula con la declaración expresa del o los constituyentes de no tener deudas pendientes y adjuntará además las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiarios y certificado de gravámenes del predio según lo dispuesto por el artículo 25º de la Ley 26662.

2. A la solicitud o demanda que se presente ante el Juzgado de Paz Letrado se adjuntará la minuta respectiva de constitución de patrimonio familiar a efecto de que de ser aprobada la solicitud sea elevada a escritura pública, aspecto que nos lleva a señalar que quedará en desuso el trámite judicial, devendrá en trámite insulso si existe la posibilidad de acudir directamente al Notario, con ahorro de gastos y de tiempo.

3. Para evitar que se utilice esta figura de protección para que un deudor de mala fe se libere de eventuales obligaciones vgr. El propietario de un vehículo que causa un accidente de tránsito y que para evadir su responsabilidad extracontractual quiera constituir patrimonio familiar sobre su vivienda, se establece como una formalidad esencial el de su publicidad; en la vía judicial debe publicarse  extractos de la solicitud por dos días interdiarios, mientras que en la vía notarial se publican esos avisos por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación del lugar donde se realiza el trámite, publicación de los edictos que se hace para que los posibles acreedores del constituyente que pudieran ser afectados con la inafectabilidad de dicho bien puedan oponerse a su declaración.

En el trámite judicial la aprobación o no de la solicitud se efectuará en la audiencia respectiva, exista o no contradicción; en la vía notarial se procederá a extender la escritura pública si es que no media oposición alguna dentro del plazo de diez días útiles desde el día siguiente de la publicación del último aviso. La escritura pública de constitución del patrimonio familiar deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble para conocimiento de terceros.

LOS ALIMENTOS

Los juicios sobre alimentos, en sus diversas modalidades de fijación, aumento, reducción, exoneración, extinción, prorrateo, etc. son de los procesos más comunes y numerosos en los distritos judiciales de la República, siendo entre ellos los más frecuentes los casos en los cuales quien reclama alimentos es el hijo extramatrimonial. Las causas del masivo incumplimiento de la obligación alimentaria son de diversa índole, tales como el deterioro de la relación paterno filial cuando no hay convivencia entre los progenitores, la falta de entereza y sentido de la responsabilidad de los padres, la estrechez económica del obligado, la insuficiencia de la madre para hacerse cargo por sí sola de la alimentación del hijo, etc. que hacen que el incumplimiento de la obligación alimentaria sea más que un problema jurídico unos problemas de carácter socioeconómico.

Por regla general se entiende por alimentos, todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido, vivienda, y asistencia médica del alimentista y si este es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y su capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. En este sentido pueden distinguirse los alimentos naturales o congruos que son aquellos indispensables para la subsistencia de la persona, de los alimentos civiles que son los necesarios para que el ser humano se desenvuelva en sociedad o tenga una vida de relación.

CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO