Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 19)

g) Control. Es un derecho natural de las partes contratantes ejercer el control del proyecto conjunto, del negocio común. Esta facultad es, usualmente, delegada por lo que se recomienda definir en el contrato la forma de ejercer el control del proyecto. En principio, el control es conjunto, siendo un derecho de todos los contratantes dirigir el negocio. La gestión conjunta es consustancial a este tipo negocial. Cada parte contratante debe tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto, aunque delegue el ejercicio de ese control en los demás participes[87].

h) Naturaleza fiduciaria. Es un contrato que se sustenta en la confianza mutua entre los socios; esto es, sobre el deber de la más delicada lealtad negocial. No solamente honestidad, sino también el puntillo de honor más delicado es aquí una pauta de conducta. Si bien las partes se deben entre sí la más estricta lealtad en cuanto al negocio para el que se han vinculado, conservan su libertad para continuar compitiendo en los otros proyectos para los que no se han unido[88].

i) Affectio cooperationis. Como hemos indicado, esta forma contractual privilegia los aspectos de la cooperación entre empresas en determinados estadios de la actividad comercial, sin dar lugar a la creación de estructuras organizativas distintas de aquellas particulares a cada una de las empresas asociadas. De allí que se hable de affectio cooperationis antes que de affectio societatis en el contrato de joint venture.

SUBTIPOS DE JOINT VENTURE

En la doctrina encontramos una diversidad de clasificaciones de este contrato[89]; nosotros utilizaremos una elemental que ayude a tomar conocimiento de las principales modalidades.

a) De acuerdo a la forma de constitución, se dividen en corporate joint ventures y non corporate joint ventures. Los primeros, conocidos también como joint ventures societarios o joint venture corporation, se instrumentan mediante la creación de una nueva sociedad. Son, en la mayoría de los casos, filiales comunes de las empresas asociadas, y se forman con vocación de permanencia. En estas sociedades, las partes crean, pues, un centro de imputación de consecuencias jurídicas distinto de la persona de cada una de ellas, siendo, por ello su responsabilidad limitada a sus aportes. Los segundos, llamados también joint ventures contractuales, se caracterizan por ser asociaciones de intereses en los que los riesgos son compartidos, pero no se forma una persona jurídica, y, por lo general, no hay aportes de capital. Esta forma contractual está en límite entre el contrato plurilateral organizativo (de tipo societario) y el contrato plurilateral asociativo de colaboración, sin la constitución de una persona jurídica[90]. Ahora, como ésta no implica la constitución de un nuevo ente societario, cada parte conserva su autonomía societaria.

b) Atendiendo a su función, pueden ser: joint ventures operativos, en los que las partes contratantes persiguen la ejecución directa e inmediata del proyecto, y joint ventures instrumentales, en los que las partes se asocian con la finalidad de presentar una oferta de inversión o, en su defecto, presentarse conjuntamente en una licitación pública nacional o internacional.

c) Según la nacionalidad de las partes, pueden ser: joint ventures nacionales, en los que toman parte dos o más empresas de la misma nacionalidad para desarrollar un proyecto o una empresa en el mismo país; y joint ventures internacionales, en los que participan dos o más empresas de nacionalidades distintas. En estos últimos, la empresa extranjera se asocia con la del país donde se pretende ejecutar el proyecto o la operación específica. Entre las ventajas que presenta esta forma de cooperación empresarial, cabe destacar aquella que permite a la empresa extranjera contar con un mejor conocimiento del mercado, del ambiente cultural, político y de la normativa del país de actuación; y a la empresa local que pueda disponer de una mejor capacidad tecnológica, empresarial y financiera[91].

d) Atendiendo al sector económico, se habla de joint ventures mineros, manufactureros, financieros, industriales, de construcción, de servicios, etc.

5.9 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Es la rama autónoma del derecho que estudia y regula todos aquellos actos, hechos relaciones o situaciones licitas o ilícitas de las personas individuales o jurídica, cualesquiera sean las ramas de derecho o las que correspondan, en los que existan algún elemento extranjero o alguna nota de extranjerismo que por tal razón requiere de un tratamiento legislativo particular.

COMPRENSION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Resulta indispensable precisar el ámbito de aplicación de las normas que sobre Derecho Internacional Privado contiene el Código Civil.En ese sentido el Art. 2047 establece una prelación jurídica de normas que es necesario tener en cuenta para ubicar el libro X en su lugar exacto dentro del ordenamiento jurídico peruano.

Las relaciones jurídicas privadas de carácter internacional se regulan en primer termino por los tratados internacionales ratificados por el Perú sean estos de derecho internacional privado propiamente dicho es decir de sistemas basados en normas de conflicto por ejemplo el código de Bustamante de 1,928 o de derecho sustantivo supranacional como pueden ser los tratados sobre propiedad intelectual ratificados por el congreso del Perú.

Solamente en caso de no existir un tratado aplicable a la relación jurídica concreta, serán utilizables las normas contenidas en el libro X del Código Civil peruano.

FUENTES

Se conoce como fuentes del derecho aquellas que dan origen o inicio a determinada disciplina jurídica, a partir de ello podemos decir que el Derecho Internacional Privado tiene dos fuentes la nacional y la internacional.

FUENTES INTERNACIONALES

DERECHO POSITIVO

Es aquella que se registra bajo constancia documentaria grafica vemos entonces las siguientes:

– Tratados.Es el acuerdo entre estados que pueden ser tanto bilaterales como multilaterales.

– Convencionales.Es similar en su redacción al tratado pero con una diferencia que es que sus normas repercuten como normas de conducta para los habitantes de los países que lo suscriben.

– Legislación Uniforme.Son las leyes internacionales uniformes emitidas por organismos internacionales.

COSTUMBRE JURIDICA

Es un derecho no escrito, es un conjunto de usos y practicas reiterantes que generan el mismo derecho no escrito. Es vigente por ejemplo en el transporte marítimo internacional y en derecho internacional: CIF, FOB etc.

JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales internacionales que van a solucionar casos que pueden ser judiciales o arbitrales y sus diferencias son:

En los tribunales judiciales.

1. – Los jueces son abogados de carrera.

2. – El proceso tiene su dinámica propia.

3. – Es impugnable.

4. – Los plazos son de ley.

5. – La sentencia puede ser ejecutada por la fuerza publica.

En los tribunales Arbitrales.

1. – Los jueces son personas ocasionales para el caso.

2. – O por ende no son abogados de carrera.

3.-  Entonces emiten sentencia y vuelven a la vida común.

4. – Generalmente las partes son las que pagan los honorarios.

5. – La Sentencia es llamada laudo arbitral y es inimpugnable.

6. – Su ejecución puede ser forzosa por la fuerza publica.

7. – El reglamento y condiciones los establecen las partes con el arbitro de común acuerdo.

DOCTRINA

Es la ciencia de Derecho Internacional Privado creada en el ámbito del derecho por los juristas (Joseph Story, Wenceslao Mancini, Karl Von Savigni y otros) o instituciones extranjeros Cámara de comercio de Paris etc.- Es la única no obligable las otras precedentes fuentes si pueden ser coercibles al ser recogidas por el juez y el legislador internacional en la ley.

FUENTES NACIONALES

DERECHO POSITIVO

Tenemos en ella dos clases de normas:

Norma de Conflicto. Que son las que establecen el libro X del Código Civil.

Norma Material. Los demás artículos del Código Civil.

JURISPRUDENCIA.

Sigue el mismo esquema que el de las fuentes internacionales estos precedentes se aplican con mas frecuencia en el derecho comercial, la llamada cámara de Comercio tiene una comisión especial de asesoramiento.

COSTUMBRE

La costumbre esta referida a algunas convenciones que se van realizando como parte de la obligación de aplicar al derecho común.

DOCTRINA

Es la contribución de los tratadistas como fundamento indispensable a la obra legislativa, destacan en el Perú don Carlos Castañeta, Manuel García Calderón Koeclin, Roberto Mac lean Ugarteche.

METODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Se emplea el método deductivo es decir de lo general a lo particular a diferencia de otras ramas del derecho donde se emplea el método deductivo.

PASOS A SEGUIR

Primer Paso

Establecer si el caso de Derecho Internacional Privado, ubicando los elementos relevantes que se hallen vinculados a un ordenamiento jurídico al efecto no será relevante por ejemplo en la compra-venta de una computadora el hecho que la misma haya sido fabricada en los Estados Unidos de América pues esto no sería un factor jurídico vinculante.

Segundo Paso

Conocido que el caso es de Derecho Internaciona1 Privado se debe proceder a establecer si existe un tratado sobre la materia aplicable al caso concreto en este extremo se terminaría el método por cuanto seria a traves de ese tratado que tendría que resolverse el caso.

Caso contrario se avanza al siguiente paso del método.

Tercer Paso

Si no existe tratado o el mismo no resuelve el caso concreto se procede a determinar si el Juez peruano es competente para conocer si no lo fuera entonces las normas de conflicto peruano no serian aplicables no correspondiéndole a los jueces peruanos conocer del asunto sin embargo de resultar competente el Juez peruano se continua el método.

Cuarto Paso

Se pasa establecer donde se ubicara la categoría jurídica aplicable al caso concreto al efecto se determinara si es una relación jurídica de derecho reales, sucesiones, etc. y consiguientemente quedara determinado el factor de conexión aplicable; lex loci Celebrationis, lex fori etc.

Quinto Paso

De acuerdo al factor de conexión aplicable lo interpretaremos y encontraremos la ley nacional competente.

Sexto Paso

Identificada la ley competente de ser nacional con arreglo a ella resolveremos el caso.

Identificada la ley competente de ser extranjera se procede a analizar su contenido a fin de establecer si es de aplicación las excepciones a la aplicación de la ley extranjera que aparece circunscrita en nuestro sistema jurídico a la excepción de orden público inc. 7 del Art.2104 teniendo en cuenta de la referida excepción se halla a nuestro criterio consagrada la excepción del fraude a la ley que no aparece como tal en el Código Civil de 1,984.

Si resultara aplicable la excepción de orden publico deberá resolverse el caso conforme a las normas jurídicas del derecho interno peruano.-De lo contrario, es decir la ley extranjera no es incompatible con nuestro orden publico internacional la solución del caso se basara en ese ordenamiento jurídico.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS

Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa en normas de conflicto.

La estructura de una norma de conflicto típica de aquellas que la doctrina conoce como bilaterales es idéntica en cuanto a sus elementos a cualquier otra norma jurídica. Como sabemos toda norma jurídica típica esta compuesta por dos elementos esenciales uno o mas supuestos de hecho o derecho y una consecuencia jurídica que le es aplicable de verificarse el supuesto previsto en la norma. Si A entonces B es la representación lógica de lo expuesto.

Lo relevante en relación a la Norma de Conflicto es que el supuesto nunca es un hecho sino un concepto jurídico, por ejemplo la nulidad de matrimonio, la capacidad o cualquier otro y la consecuencia jurídica no consiste en la atribución directa de un efecto jurídico de carácter material sino en el señalamiento del ordenamiento jurídico aplicable utilizando para ello un factor de conexión. En otras palabras la norma de conflicto responde al esquema. A tal categoría (supuesto) corresponde aplicar tal ley (consecuencia jurídica) la finalidad de la norma conflictual no es atribuir a un hecho y una sanción jurídica directa sino servir como instrumento para establecer el ordenamiento jurídico competente.

Partiendo del esquema básico que acabamos de esbozar y analizando las normas conflictuales preistas en el titulo III del libro X del Código Civil, podemos afirmar que casi todas se ajustan perfectamente al esquema básico que hemos trazado.

LA JURISDICCION EN LOS CONTRATOS EN LOS QUE INTERVIENE EL ESTADO

La solución prevista en el Inc. 3 del Art. 2058 nos refiere al Art. 63 del la Constitución política de 1,993 que en su segundo párrafo señala que "en todo contrato del estado y de las personas de derecho publico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la republica y su renuncia a toda reclamación diplomática.- pueden ser exceptuadas de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero"

Y para el caso de jurisdicción voluntaria "el estado y las demás personas de derecho publico pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas al arbitraje nacional e internacional en la forma en que disponga la ley".

LIMITACIONES A LA APLICACION DE LA LEY EXTRANJERA

Quien interpone acción ante Juez extranjero puede conseguir posteriormente el reconocimiento de la sentencia que se dicta en el Perú e incluso ejecutar la decisión así obtenida en nuestro territorio con el solo requisito de que la resolución judicial en cuestión cumpla con una serie de condiciones que señala el orden jurídico en el que se pretende ejecutar la sentencia. En el caso de nuestro código estos requisitos están señalados en el titulo IV del Libro de derecho Internacional Privado.

Entre otros que para que una sentencia extranjera sea reconocida en el país será necesario que ella no resuelva sobre materia de jurisdicción exclusiva. Existen así una serie de supuestos en los que el legislador peruano ha dispuesto que solo pueden considerarse como validamente resueltos cuando el juicio se sigue en su fuero. En consecuencia aun cuando otros estados consideren a sus tribunales como competentes para avocarse al litigio la resolución que derive del mismo no será posible de ejecutar en territorio peruano los casos de exclusividad en la competencia son excepción a la regla general que es la competencia facultativa y se limitan a los que expresamente señala el código Civil.

– Acciones reales sobre predios.

– Acciones civiles relativas a delitos y faltas.

– Pacto de sometimiento expreso a la jurisdicción peruana.

– Competencia jurisdiccional exclusiva del estado contratante.

METODOS Y SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS

Tenemos entre los mas usados e importantes los siguientes: el Sistema Conflictual Tradicional, Normas de aplicación Inmediata, Normas Materiales, Lex Mercatoria, Derecho Uniforme, Conflictos de Competencia Judicial.

SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL

Mediante este método se intenta resolver un problema de Derecho internacional privado de manera indirecta, con la aplicación de una norma jurídica que le de respuesta directa.

NORMAS DE APLICACION INMEDIATA

Se trata de normas que constituyen determinadas políticas legislativas estatales con diferentes objetivos pero que en todos los casos resultan normas que deben ser aplicadas obligatoriamente desplazando por lo tanto el recurrir a cualquier otro método de aplicación de derecho extranjero.

NORMAS MATERIALES

Son normas con vocación internacional que de manera directa resuelven el fondo de un asunto derivado del trafico jurídico internacional y que a diferencia de las normas de aplicación inmediata su solución no esta condicionada por una obligatoriedad determinada sino por razones de certeza o seguridad jurídica o bien porque la solución así sido planteada por el legislador nacional, pero que en todo caso, ya sea de parte del juez que las aplica o del legislador que las emite, hay una voluntad de coordinar su sistema jurídico con los demás.

Lex Mercatoria. Su característica principal es que se trata de reglas que no tiene origen estatal o bien una obligatoriedad en su aplicación por parte de los Estados.-Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las convierten en obligatorias entre ellas o bien son reglas aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados.

DERECHO UNIFORME

Mediante este método a traves de normas de derecho material establecida por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan a nivel internacional.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL

Consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales propias (lex fori) y después si el asunto lo requiere aplicar las leyes sustantivas correspondientes, incluso extranjeras si es necesario. Hacerlo así es actuar jurídicamente bien e impartir justicia en cada caso concreto.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS

Derecho Sustantivo

Al examinar este tema se llega a la conclusión de que no solo se encuentra en juego la ejecución de las sentencias extranjeras sino también la noción de derechos adquiridos que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condición de extranjeros.

En el libro X del Código Civil referente al derecho internacional privado se ha legislado respecto de exequatur pero antes de entrar al análisis de las condiciones que se necesitan nuestra norma de derecho internacional privado se tendrá que evaluar si el tribunal que lo dicto da valor a las sentencias de los jueces y tribunales del Perú. El artículo 2103 y el artículo 2104 indican que no tendrá valor en el país la sentencia que proceda de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolución. La exigencia la definen de reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de sentencias con el estado en el que tiene origen la resolución que se pretende ejecutar.- Si no existe reciprocidad el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando se cumplan todas las otras condiciones exigidas por el Art. 2104.

Nuestro país se ubica entre los estados que si admiten la ejecución de sentencias extranjeras pero que condicionan la ejecución a la reciprocidad.-En nuestro caso se exige probar cuando se pide a quien presente una sentencia extranjera que pruebe la reciprocidad distinguiéndose los siguientes supuestos.

– Si el sistema de derecho jurisprudencial como los países del Common law que no tienen normas y leyes codificadas sobre ejecución de sentencias la reciprocidad a probar será mediante jurisprudencia.

– Si se tiene normas escritas de ejecución de sentencias extranjeras debería bastar probar la reciprocidad con probar la existencia de estas normas.

– Si la sentencia extranjera procede de un país que reconoce la ejecución de sentencia extranjera al igual que en el Perú lo condiciona a la reciprocidad, la sentencia si es ejecutable.

CONDICIONES DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS PARA SU RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL PERÚ

En nuestro sistema solo se verifica aspectos de forma a fin de establecer garantías procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepción de una de las condiciones referidas al orden público y a las buenas costumbres que esta referida al análisis del fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo extranjero.

1. Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva (inciso 1 del artículo 2104).

Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, específicamente a la competencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la competencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El articulo 2058 del Código Civil establece en que casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva llamada también obligatoria estando referidas a acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el Perú, un caso referida a la existencia de acciones civiles derivadas de delitos o fallos perpetuados en el Perú o cuando sus resultados se hayan producido en el Perú y en los casos referidos a la sumisión de ambas partes a la jurisdicción de los tribunales peruanos.

También se considera que los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva en litigios referentes a buques de bandera peruana a menos que ambas partes o, la parte que pudiera invocar la jurisdicción de los tribunales peruanos hayan renunciado a ella No se puede abandonar al conocimiento de los tribunales extranjeros aquellos litigios donde el demandado tenga su domicilio en el Perú a menos que la parte que pudiera invocar la jurisdicción peruana haya renunciado a su derecho.

En otros aspectos tratándose de sentencias arbítrales extranjeras se debe tomar en cuenta que existen ciertos asuntos que no, pueden ser objeto de arbitraje, es decir que para que una sentencia arbitrable extranjera pueda ser reconocida y ejecutada en el Perú debe haber resuelto un caso considerado arbitrable.

2. Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal extranjero competente según sus normas de derecho internacional privado y los principios generales de competencia internacional (inciso 2 del articulo 2104)

Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se debe tener en cuenta que cada tribunal aplica sus propias reglas de competencia jurisdiccional para declararse competente o incompetente respecto a u asunto. Es por ello que nuestros tribunales se obligan a examinar las reglas de competencia jurisdiccional extranjera a fin de saber si el tribunal extranjero que emitió sentencia tenia competencia según sus propias normas.

Para mayor seguridad nuestros tribunales tendrán que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera suficiente al tribunal extranjero que dicto sentencia.

3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso, que se le haya concedido un plazo razonable para comparecer. Y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse (inciso 3 del articulo 2104)

Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Existe fraude procesal en aquellos procesos que sin haberse establecido la relación procesal entre el demandante y el demandado existe una sentencia que favorece al demandante.

Es necesario verificar si el proceso en el extranjero ha respetado las garantías procesales de defensa es decir que se haya respetado todos los términos del proceso conforme a las leyes del lugar donde se lleva a cabo también  que se hayan actuado todos los medios probatorios que se ha creído conveniente.- Y que se haya tenido bien informado sobre el estado del procedimiento en cada una de las etapas.

4.-Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso (inciso 4, articulo 2104)

La autoridad de cosa juzgada de las sentencias extranjeras en nuestro país la revisara con los canones de la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la autoridad de la cosa juzgada es conforme al país donde se emitió la sentencia debiéndose encuadrar esa noción dentro del concepto de cosa juzgada del país que acoge la sentencia.

Se ha podido comprobar que a nivel internacional la cosa juzgada no se encuentra dotada de un valor universal sino que tiene una validez relativa.

5. -Que no exista en el perjuicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que origino la sentencia (inciso 5, articulo 2104)

La litispendencia se basa en el principio en que no debe existir un juicio paralelo a otro que ya se encuentra instaurado. La litispendencia internacional existe mas de un orden jurisdiccional que se encuentran implicados. Pues los tribunales que siguen cada uno el proceso pertenecen a diferentes países lo que incidirá que la eficacia de la litispendencia internacional sea relativa.

Existen en la doctrina internacional y de los estados para superar estos impases, por lo que se han celebrado tratados internacionales y en defecto de estos tratados los estados han elaborado reglas que normen sobre la litispendencia internacional como es el caso del articulo 2066 del código civil peruano.

Tratándose de ejecutar una sentencia extranjera y existiendo juicio pendiente en nuestro país el proceso, en el extranjero debe haber comenzado con anterioridad al proceso instaurado en el Perú En cambio si se comprueba la existencia de un proceso en el Perú iniciado con anterioridad al proceso extranjero que genero la sentencia extranjera entonces no se otorgara el reconocimiento ni la ejecución a dicha sentencia extranjera.

6. -Que la sentencia extranjera no sea incompatible con otra sentencia que reúne los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos por la ley haya sido dictada anteriormente (inciso 6 del articulo 2104)

Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras que se aplican en virtud de los tratados internacionales. Si bien se trata de uniformidad en  los criterios para ejecutar las sentencias extranjeras ello no debe permitir a los tribunales peruanos revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo pretexto de que se encuentra incompatible con el fondo de otra sentencia aplicada anteriormente Esta incompatibilidad con otras sentencias extranjeras no esta precisada por nuestro legislador y es difícil para los tribunales peruanos el tratar de determinarlas.

7. Que la sentencia extranjera no sea contraria al orden publico ni a las buenas costumbres (inciso 7 del articulo 2104)

Esta referido a que las sentencias extranjeras no deben ser contrarias al orden publico internacional, entendida esta como la idiosincrasia jurídica de un país.-Esto quiere decir que la sentencia extranjera no debe de atentar contra la idiosincrasia jurídica del Perú.

El articulo 2055 del código civil esta referido a la intervención del orden publico internacional a nivel delos derechos adquiridos que debemos concordarlo con el inciso 7 del articulo 2104 del Código Civil.

Debemos tener en cuenta que la intervención del orden publico internacional en uno u otro nivel es diferente en el ámbito de la creación de los derechos el orden publico internacional interviene excluyendo la ley extranjera y reemplazándola por la ley local en cambio en el ámbito de los derechos adquiridos la intervención del orden publico internacional tendrá como efecto el rechazo a la ley extranjera contenida en una sentencia sentencia extranjera Es decir el rechazo de la sentencia extranjera La ley que contenga no debe contrariar a los valores y principios jurídicos sobre los que descansa nuestro ordenamiento jurídico.

8. Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8 articulo 2104)

Referida a la reciprocidad en cuanto al trato que deben tener las sentencias peruanas en el, país de donde proviene la sentencia extranjera. El segundo párrafo del articulo 2102 del Código Civil establece si no hay tratado con el país en que se pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanas.

Actualmente existe un criterio de la Corte Suprema basado en la presunción de reciprocidad.

Derecho Adjetivo.C.P.C.1993

Consideraciones Generales.-Si bien se trata de un proceso que se halla en el catalogo de los denominados "no contenciosos", se trata de un carácter especial pues se incoa ante la Sala Civil de Turno del distrito Judicial donde se halla el domicilio de la persona contra quien se pretende hacer la sentencia y/o laudo o fallo arbitral en el extranjero, cuyo ámbito de aplicación se da marcado por el carácter de controles de orden sustantivo (Control procesal Art. 2104 C.C.) y de orden adjetivo (C.P.C.) maxime si el inciso 8 del Art. 2104 señala que se deberá probar la reciprocidad y el Código Procesal Civil, señala que se presume la reciprocidad.

Naturaleza del proceso. El Art. 749 cinc. 11 del C.P.C. prescribe el Exequator como un proceso no-contencioso, sin embargo de tramite especial, pues existe una tramitación ante la sala superior del cual corresponde por su naturaleza.

Competencia. El proceso referido de exequatur se lleva cabo por la Sala de turno de la Corte Superior en la cual tiene domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la sentencia extranjera correspondiente 837 C.P.C.

Presunción relativa. Se hace presumible "juris tantum" que existe reciprocidad con las sentencias o laudos pronunciados en el Perú, sin embargo se concede la probanza negativa a quien niegue la reciprocidad, todo lo cual deberá resolverse durante la audiencia correspondiente.

Exoneración de proceso de Reconocimiento. Exhortos y cartas rogatorias de Jueces extranjeros.-Para este caso la norma positiva ha establecido que para ambos actos procesales en el caso de ser notificaciones. Recibir declaraciones u otros actos análogos, al efecto solo se debe recaudar con documentos legalizados y o debidamente traducidos.

Entrega de copia certificada del Expediente. Se establece que a la culminación del proceso el interesado tendrá derecho a que se le entregue una copia certificada del expediente, quedando en el archivo de la sala el original.

TEMA SEIS

Derecho Procesal Civil

DERECHO PROCESAL CIVIL

El Derecho Procesal es la disciplina jurídica que estudia la función jurisdiccional del Estado, y los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.

Lo define Carnelutti como el conjunto de normas que establecen los requisitos y efectos del proceso. Alsina lo concibe como el conjunto de normas que regulan la actividad del Estado para la aplicación de las leyes de fondo.

¿Cuáles son las principales características del Derecho Procesal Civil?

Emerge del Derecho Público, porque reglamenta la actividad de un órgano del Estado como es el Poder Judicial.

Es instrumental, formal o adjetivo porque hace efectivo los derechos sustantivos. Se advierte que este carácter, que algunos llaman secundario, no significa desconocer la autonomía que posee.

Es autónomo porque tiene normas propias, se maneja con instituciones y principios especiales. 

EVOLUCIÓN. SISTEMAS ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO. CARÁCTER CIENTÍFICO

En el Derecho Romano, se distinguen claramente dos etapas: a) El sistema ordinario (ordo iudiciarum privatorum), que rigió hasta el siglo III d. de C.; b) El sistema extraordinario (extraordinaria cognitio), que lo sucede.

En el sistema ordinario prima el carácter privado del proceso. En cambio, en el sistema extraordinario, nos encontramos con un procedimiento oficial dirigido por funcionarios de carácter público; el procedimiento se documenta. La sentencia deja de ser irrecurrible y nace la apelación y las sucesivas instancias. Puesto que los tribunales juzgan por encargo del Emperador, éste se reserva la última instancia. Se mantiene la nulidad y el recurso extraordinario de revisión (restitutio in integrum).

El Derecho Procesal Civil como disciplina nace a mediados del siglo XIX, cuando los juristas alemanes, y, luego los italianos, independizan el concepto de la acción. Antes era un anexo del Derecho Civil. Así se hablaba de la acción reivindicatoria, acción petitoria de herencia; etc.

Cabe subrayar que con anterioridad a la teoría procesal, hemos pasado por los períodos judicialista (siglo XIII hasta XIX) y procedimentalista. El primer período es también conocido como la época de los prácticos. Las obras que se escribían eran conocidas como de Práctica Forense. Los prácticos más connotados fueron Bartolo de Sassoferrato y el Conde de la Cañada.

La fase del procedimentalismo se nutre de la Ley; predomina el método exegético. Se inspira en el concepto roussoniano de que la ley es expresión de la voluntad general, que lleva consigo la idea según la cual ella es sagrada. En las Universidades además de la cátedra de práctica forense surge la de los procedimientos. Sus eminentes propulsores: Garconett, en Francia; Mattirolo y Mortara, en Italia; Manresa y Navarro y V. de Caravantes, en España.     

Ahora bien, el postulado esencial de la escuela científica es la independencia del Derecho Procesal con relación al derecho material o sustantivo. Las instituciones procesales son autónomas. Se sustituye la exégesis por el sistema.

En el siglo XIX, por un lado, sucede la famosa polémica entre Windscheid y Muther (1856), acerca del significado y alcance de la acción el Derecho Romano. Por otro lado, se publica la obra de Oscar von Bullow intitulado La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales (1868), donde por primera vez se concibe el proceso como relación jurídica.

RELACIÓN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CON OTRAS DISCIPLINAS. ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA (FUENTE FORMAL)

El Derecho Procesal está ligado al Derecho Constitucional, en cuanto desarrolla la jurisdicción como poder y deber; asimismo, los diversos principios procesales, como el debido proceso, la pluralidad de instancias, la motivación, la cosa juzgada; etc. Al respecto, los constitucionalistas han desarrollado el Derecho Constitucional Procesal.

El Derecho Procesal también guarda relación con el Derecho Privado (llámese Derecho Civil y Comercial), porque aquél sirve para hacer efectivo los derechos sustantivos.

La doctrina es fuente formal del Derecho Procesal Civil, según lo prevé el inciso 4 del artículo 52 del C.P.C.

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES

Los principios del Derecho Procesal Civil provienen de un género: Los principios generales del Derecho. Estos se definen como las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de un Estado.

En nuestra materia específica, responde a la pregunta ¿Cómo debe ser el proceso en un determinado sistema jurídico?

Los principios procesales tienen las siguientes finalidades:

§  Constituyen las directrices lógicas del proceso.

§  Sirven para interpretar e integrar las normas jurídicas procesales (inciso 8 del artículo 139 de la Constitución; inciso 4 del artículo 50 del C.P.C.).

DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Se distingue el procedimiento del proceso. Este último es un todo, y, está formado por un conjunto de actos procesales. El procedimiento es el modo como va desenvolviéndose el proceso, los trámites a que está sujeto, la manera de substanciarlo, que puede ser de conocimiento, abreviado, sumarísimo, ejecutivo, no contencioso. Hay procedimiento en la primera instancia, como también en la instancia superior.

Couture, con la claridad que lo caracteriza, dice: El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de los actos. Y, añade que el proceso es la sucesión de esos actos hacia el fin de la cosa juzgada.

Carnelutti, más abstracto, emplea la siguiente metáfora. Para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el número concreto, el cual puede no alcanzar la decena o bien comprender más de una.

PRINCIPIOS PROCESALES

a)     Principio de exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución. El Estado tiene la exclusividad de la administración de justicia, esto es, que tiene el poder – deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la hegemonía en la administración de justicia, luego de superada la autodefensa (solución de la litis empleando la fuerza o violencia), y al no ser viable la autocomposición (solución de la litis reside en el acuerdo de las partes).

b)    Principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, previsto en el inciso 2 del artículo 139 de la Carta Magna. Basado en la tradicional división de poderes. Juan Montero Aroca señala que el contrapeso de este principio es la responsabilidad de los jueces (artículo 200 del TUO de la LOPJ y artículos 509 a 518 del C.P.C.).

c)     Principio de contradicción o audiencia bilateral (artículos 2 y 3 del C.P.C). La contradicción presupone el ejercicio del derecho de acción. Excepciones (inaudita parte):  Prueba anticipada sin citación (artículo 287 in fine del C.P.C.) y medidas cautelares (artículos 608 y 636 del C.P.C.).

d)    Principio del debido proceso (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución; artículos I del T.P., 2 y 3 del C.P.C.). El debido proceso es el derecho de accionar, contradecir y realizar actos procesales, como probar, alegar, impugnar, etc., dentro del marco de unas normas preestablecidas. Es el derecho de ser oído. Es el derecho de defensa. Morello lo denomina proceso justo. En puridad, se advierte que en el Derecho europeo continental se le conoce como tutela jurisdiccional; en el common law, como due process of  law.  Por ello, Marcial Rubio indica que la tutela jurisdiccional y el debido proceso son términos equivalentes, y que el constituyente debió optar por una de esas denominaciones. Ya, con posterioridad a la promulgación del C.P.C. , Juan Monroy, en su valiosa Introducción, tácitamente se rectifica y opta por la expresión tutela judicial.

e)     Principio de motivación de las resoluciones (inciso 5 del artículo 139 de la Constitución; artículo 12 LOPJ; artículos 121 y 122 del C.P.C.). Requieren motivación los autos y las sentencias. Hubo una época en que los reyes – quienes entre sus atribuciones estaba la de administrar justicia -, no necesitaban motivar sus fallos. Ahora los jueces tienen el deber de motivar las resoluciones precitadas. Motivación y fundamentación. La motivación comprende la evaluación de los hechos y la valoración de los medios probatorios; la fundamentación consiste en la aplicación de las normas jurídicas al caso concreto.

f)     Principio de pluralidad de instancia (inciso 6 del artículo 139 de la Constitución; artículo 11 LOPJ; artículo X del Título Preliminar del C.P.C.). Principio de la doble instancia. Su importancia radica en la posibilidad de revisión de las resoluciones. Primera instancia (A Quo) es el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; Segunda instancia (A Quem) es el órgano revisor.

g)    Principio de cosa juzgada (inciso 13 del artículo 139 de la Constitución; artículo 123 del C.P.C.). Se sustenta en el valor seguridad. Está prohibido revivir procesos fenecidos; una de las excepciones lo constituye la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Lo ampliaremos más adelante.

PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES

a)     Principio dispositivo; principio de iniciativa de parte (artículo IV del Título Preliminar del C.P.C.): Nemo iudex sine actore; el proceso civil siempre se inicia a instancia de parte. Otras aplicaciones: Carga de la prueba (artículo 196 del C.P.C.); medios impugnatorios (artículo 355 del C.P.C.); legitimación en la ejecución (artículo 690 del C.P.C.).

b)    Principio inquisitivo; principio de dirección o de autoridad (artículo II del Título Preliminar del C.P.C.. La corriente publicística del proceso indica que el juez es el director del proceso, empero no el dictador del mismo. Deberes del juez (artículo 50 del C.P.C.); facultades genéricas (artículo 51 del C.P.C.); facultades disciplinarias (artículo 52 del C.P.C.); facultades coercitivas (artículo 53 del C.P.C..

c)     Principio de impulso procesal (artículo II del T.P. del C.P.C.). El juez debe impulsar el proceso, salvo los casos señalados en la Ley, tales como: Separación de cuerpos o divorcio por causal (artículo 480 in fine del C.P.C.); título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos (artículo 504 in fine del C.P.C.); responsabilidad civil de los jueces (artículo 509 in fine del C.P.C.).

d)    Principio de inmediación (artículo V ad initio del T.P. del C.P.C.). Las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión (exhorto).

El juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable (artículo 50 in fine del C.P.C.).

e)     Principio de economía procesal (artículo V del T.P. C.P.C.. La economía procesal tiene tres aristas: Tiempo, esfuerzos y gastos.

Economía del tiempo, presupone la celeridad procesal. Los plazos procesales son perentorios; los sujetos procesales tienen que ceñirse a ellos.

Economía de esfuerzos, comprende a la preclusión y concentración procesales. La preclusión implica que el proceso avanza por etapas, vedándose su retroceso. Los procesalistas colombianos Quintero y Prieto subrayan que la preclusión es, esencialmente, una limitación al poder de las partes para la realización de la actividad procesal. Por su lado, la concentración procesal significa que los actos procesales deben ser mínimos, pero eficaces, como se da en el artículo 471 C.P.C. y en la Audiencia Unica prevista en el artículo 555 del precitado Código.

Economía de gastos (artículo VIII  T.P., modificado por la Ley 26846), los justiciables deben tener acceso a la justicia; un paliativo es el auxilio judicial.

f)      Principio de moralidad procesal (artículo IV del T.P. C.P.C.). Los sujetos procesales deben actuar lealmente, de buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala procesal, cuyos supuestos están previstos en el artículo 112 C.P.C. En materia de actos procesales, la doctrina no sólo estudia la formalidad, sino también su contenido subjetivo.

g)    Iura novit curia (artículo VII T.P. del Código Civil y del C.P.C, según el cual el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido erróneamente. Su límite es el derecho nacional; no es el extranjero (artículo 190 inciso 4 C.P.C.).

Exige el cumplimiento del principio de congruencia procesal: ultra petita (más allá de lo pedido), extra petita (diferente al petitorio) y citra petita (con omisión al petitorio).

h)     Principio de vinculación y elasticidad (artículo IX del T.P. del C.P.C.). Todos los actos procesales están revestidos de la formalidad, cuya observancia es obligatoria (vinculación. Sin embargo, si aquél cumple sus fines, se convalida (elasticidad. Claro que ello no es posible en los casos de nulidad absoluta.

EL PROCESO JUDICIAL. CLASIFICACIÓN. LA NORMA PROCESAL. APLICACIÓN. INTEGRACIÓN: AUTOINTEGRACIÓN Y HETEROINTEGRACIÓN

La doctrina mayormente conceptúa el proceso como una relación jurídica. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, dice Couture, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.

Clasificación del proceso: Cognoscitivo, ejecutivo y cautelar.

a)     Cognoscitivo. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad de acto jurídico, desalojo), constitutivo (división y partición, divorcio) y de condena (dar, hacer y no hacer.

b)    Ejecución. El derecho se encuentra incorporado al título, llámese ejecutivo (artículo 693 del C.P.C.) o de ejecución (artículo 713 del C.P.C.).

C)    Cautelar. Es de carácter accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar los resultados obtenidos en el principal.

LA NORMA PROCESAL

Para los procesalistas Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, la norma procesal tiene carácter formal, porque la aplicación del derecho exige la intervención del órgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos que son requisitos meramente extrínsecos, no referidos al contenido de la relación sustancial sino a la forma como debe ser actuada.

Obviamente, las normas procesales mayormente están reguladas en el Código Procesal, pero algunas de ellas también están en las leyes sustantivas. Lo que importa es el contenido.

Aplicación. Integración: autointegración y heterointegración. La aplicación consiste en determinar si el caso sub litis se encuentra dentro del mandato abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia de acuerdo con lo ordenado por la ley.

La integración de la ley procesal (analogía), según Jaime Guasp se da en los casos en que no habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma aplicable al conflicto de pretensiones. Aquí propiamente se habla de la autointegración y la heterointegración.

Para Carnelutti la autointegración consiste en suplir los vacíos de la ley acudiendo a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por sí misma. La heterointegración, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los vacíos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley (por ejemplo, los principios procesales, la doctrina, la jurisprudencia).

LA ACCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN. TEORÍAS DE LA ACCIÓN. LA PRETENSIÓN MATERIAL Y PROCESAL. LA DEMANDA. LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO

La Tutela Jurisdiccional tiene dos expresiones: El derecho de acción y el derecho de contradicción. La diferencia entre ambos derechos, es que la contradicción presupone el ejercicio previo de la acción. La acción lo ejercita el actor; el titular de la contradicción es el demandado.

La acción es el derecho que tiene todo justiciable a fin de solicitarle al Estado active su función jurisdiccional. La acción es el derecho a la jurisdicción. Todo derecho tiene como su correlativo al deber. Al ejercitarse la acción, la jurisdicción constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas.

¿Cuáles son las características del derecho de acción? Este derecho se caracteriza por ser público, subjetivo, abstracto y autónomo. Es público y subjetivo, porque el justiciable se dirige al Estado; es abstracto, porque se diferencia de la pretensión procesal; es autónomo, porque desde mediados del siglo XIX se independiza del derecho sustantivo.

TEORÍAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE ACCIÓN

a)     La acción en el derecho romano. La escuela monista. Por muchos siglos se empleó el siguiente texto de Celso: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe). La acción aparece como un elemento del derecho subjetivo.

b)    Teoría de la autonomía de la acción. La acción es independiente del derecho subjetivo que se pretende en juicio (Muther, Bülow, Chiovenda). La acción se trata de un derecho abstracto y no concreto, pues se pone en movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional.

LA PRETENSIÓN MATERIAL Y PROCESAL

La pretensión material se distingue de la pretensión procesal. Aquélla simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido.

La pretensión procesal, concepto ampliamente desarrollado por el español Guasp, es una declaración de voluntad por la cual se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración.

La pretensión es una declaración de voluntad, materializada en la interposición de la demanda o en el ejercicio de la reconvención. La acción es abstracta; la pretensión es concreta.

¿Qué es el petitorio? Es el contenido de la pretensión procesal. La pretensión es el género; el petitorio es lo específico. Ejemplo: Pretensión es el divorcio; petitorio es precisar la causal de divorcio que se invoca.

LA DEMANDA

La demanda es el acto jurídico procesal que da inicio al proceso civil: Nemo iudex sine actore. Hace viable el derecho de acción y contiene la pretensión del actor. Una demanda puede contener una o varias pretensiones.

LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO

La acción es un Derecho Humano, según consagración de los artículos 8 y 10 de la DD.HH del 10 de diciembre de 1948. Este importante instrumento internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico a través de la Resolución Legislativa Nro. 13282 del 9 de diciembre de 1959.

LA JURISDICCIÓN. CONCEPTO. ELEMENTOS. CLASES

En sentido amplio, la jurisdicción es la exclusividad que tiene el estado para resolver CONFLICTOS e INCERTIDUMBRES jurídicas relevantes.

El artículo III Titulo Preliminar del C.P.C. señala que uno de los fines inmediatos del proceso es resolver conflictos de intereses e incertidumbres jurídicas; asimismo, otro de esos fines es hacer efectivo los derechos sustanciales.

Los conflictos de intereses originan el litigio, pues existe un sujeto que pretende algo frente a otro, y éste se resiste a cumplir las pretensiones de aquél, como son los casos de cumplimiento de contrato, desalojo, divorcio, etc.

En la incertidumbre jurídica, en principio, no hay litigio. El sujeto busca la corroboración de la existencia de un derecho, como ocurre en la sucesión intestada.

Ahora bien, los conflictos de intereses dan lugar a los procesos contenciosos; en cambio, las incertidumbres jurídicas corresponde a los procesos no contenciosos, conocido también como de jurisdicción voluntaria. Ambos deben tener relevancia jurídica. A modo de ejemplo, no tiene esta calidad si un vecino deja de saludarnos, cuyo ámbito atañe a las reglas de trato social.

Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la cosa juzgada; en un proceso no contencioso no existe cosa juzgada. Si un heredero ha sido preterido en la sucesión intestada, puede demandar la petición de herencia.

VÍAS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES

Los conflictos de intereses pueden ser solucionados a través de las siguientes vías:

a)     Autodefensa.- Implica la solución de la litis empleando el afectado la fuerza o violencia. En la actualidad, se encuentra excepcionalmente reconocido. Ejemplos: la defensa extrajudicial de la posesión (art. 920 Código Civil); causas eximentes de la responsabilidad civil (incisos 2 y 3 del art. 1971 del precitado Código).

b)    Autocomposición.- Solución de la litis efectuada entre las mismas partes. Ejemplos: la conciliación, la transacción.

c)     Heterocomposición.- Es la solución del conflicto por un tercero supra partes. Se presentas dos vertientes: Proceso judicial y arbitral. 

Las semejanzas entre ambas son que tanto la sentencia y el laudo tienen la misma equivalencia. Sin embargo, existen también diferencias: a) En sede judicial pueden ventilarse tanto asuntos patrimoniales como no patrimoniales; en cambio, en sede arbitral sólo cabe plantearse asuntos patrimoniales; b) Los jueces son funcionarios públicos; en cambio, los árbitros normalmente son designados directamente por las partes; c) Los jueces pueden ejecutar directamente sus fallos; en cambio, para el cumplimiento forzado de sus laudos usualmente el Tribunal Arbitral tiene que solicitar la colaboración del Poder Judicial.

Definición de jurisdicción. La jurisdicción en la Constitución de 1993. los poderes de la jurisdicción.

La jurisdicción es el poder – deber del Estado destinado a solucionar conflictos de intereses e incertidumbres jurídicas en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible.

¿Por qué la jurisdicción es un poder? Porque realmente es el Estado quien tiene la hegemonía en la administración de justicia. El artículo 138 de la Constitución de 1993, establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

La jurisdicción es un poder porque es exclusivamente ejercida por el Poder Judicial. Cabe precisar que existen otros tipos de jurisdicción: arbitral y militar, inciso 1 del artículo 139 de la Constitución; también, las Comunidades Campesinas y Nativas, con el Apoyo de las Rondas Campesinas, según el artículo 139 de la carta Magna.

La jurisdicción es un deber por que el Estado no puede sustraerse a su cumplimiento, basta que el justiciable lo solicite para que se muestre obligado a hacerlo (Tutela Jurisdiccional: acción y contradicción).

ELEMENTOS DE LA JURISDICCIÓN (PODERES CLÁSICOS DE LA JURISDICCIÓN)

Notio: Poder que tiene el órgano jurisdiccional para conocer la cuestión propuesta.

Vocatio: Consiste en ordenar la comparecencia de los litigantes y seguir el proceso en rebeldía.

Coertio: Empleo de los medios necesarios dentro del proceso, para que se cumplan los mandatos judiciales, como son los apremios y las multas.

Iudicium: La litis normalmente se soluciona a través de la sentencia.

Executio: Poder para hacer cumplir las sentencias con la calidad de cosa juzgada.

CLASES DE JURISDICCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO PATRIO

Recapitulando, según los artículos 139 y 149 de la Constitución, tenemos a la jurisdicción ejercida por el Poder Judicial, la arbitral, la militar y la de las Comunidades Campesinas y Nativas.

CLASES DE JURISDICCIÓN EN LA DOCTRINA

Contenciosa y no contenciosa; ordinaria y especial.

LA COMPETENCIA. CONCEPTO. CLASES.

La competencia es el poder perteneciente al juez considerado en singular; la jurisdicción es el poder perteneciente a todos los jueces en conjunto. La competencia es una aplicación del principio fundamental de la división del trabajo y por eso el poder se divide, se distribuye entre los jueces.

Todos los jueces ejercen jurisdicción, pero cada una de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce. La jurisdicción representa la función de aplicar el derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal de ejercer dicha función en relación con un caso determinado.

Clases de Competencia: Absoluta (materia, cuantía, turno, grado o función) y relativa (territorial)

1.     Por la materia.- Llamada también factor objetivo de la competencia. Atiende a la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan (artículo 9 del C.P.C..

2.     Por la cuantía.- La competencia se determina por el valor económico del petitorio (artículo 10 a 13 del C.P.C.). Cabe advertir que en algunas situaciones no son aplicables las reglas de la competencia en estudio, en cuyo caso se aplican las reglas de la competencia por la materia. Por ejemplo: Existen petitorios incuantificables en dinero (v. gr.): La filiación extramatrimonial); otro caso, es el otorgamiento de escritura pública, cuya vía procedimental es la sumarísima o la ejecutiva, según el artículo 1412 del Código Civil.

Para obtener la cuantía se ha instaurado la Unidad de Referencia Procesal (URP), que se obtiene tomando en cuenta el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), correspondiente al inicio de cada año judicial (enero). La UIT de enero del 2001 asciende a S/. 3,000, concluyéndose que cada URP correspondiente para este año judicial es de S/. 300.

Al valor económico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la interposición de la demanda.

Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuantía se determina por la suma del valor de todas ellas.  Si se trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor.

Es inadmisible la oposición del demandado a la cuantía, salvo disposición legal en contrario.

De oficio, el Juez, puede corregir la cuantía si de la demanda o sus anexos fluye una cuantía distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de la demanda y remitiéndola al Juez competente.

El actor que exagere manifiestamente la cuantía, dando lugar a que se declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagará las costas, los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP.

¿Qué sucede en la reconvención? Esta es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales.

3.     Competencia por el turno. – Inaplicable en los procesos no contenciosos. Cada Distrito Judicial determina la conveniencia del turno, según lo prevé el inciso 6 del artículo 95 del T.U.O. de la L.O.P.J.

4.     Competencia por el grado o función. – Primera instancia es el órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia es el órgano revisor. Artículo 28 del C.P.C.; concordancias: Artículo. 139 inciso 6 de la Constitución; artículo 11 T.U.O. L.O.P.J.; artículo X  del T. P. del C.P.C.

5.     Competencia territorial o facultativa. – Los anteriores tipos de competencia tienen el carácter de definitivo e inmodificable, en cambio, la competencia por el territorio tiene el carácter de relativa. La competencia territorial se determina por el ámbito geográfico donde ejerce la competencia el juez.

Las reglas principales sobre la competencia facultativa o territorial se encuentran reguladas en el artículo 24 del C.P.C. Además del juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del actor:

a)     El juez del lugar en que se encuentra el inmueble sub litis; si la demanda versa sobre varios bienes situados en diversos lugares será competente el juez de cualquiera de ellos.

b)    El juez del último domicilio conyugal, tratándose de nulidad de matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad.

c)     El juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias.

d)    El juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación.

e)     El juez del lugar donde ocurrió el daño, tratándose de la responsabilidad civil extracontractual.

f)     El juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, tratándose de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido.

g)    El juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o desaprobación de cuentas o informes de gestión.

Habiendo más de dos demandados, es competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos (acumulación subjetiva pasiva). Igual situación se da cuando se presentan varias pretensiones contra varios demandados (acumulación subjetiva de pretensiones).

¿Qué juez es competente en materia de sucesiones? Sólo corresponde al del último domicilio del causante; se advierte que esta competencia es improrrogable (artículo 19 del C.P.C..  

¿Qué juez es competente cuando el Estado es parte? El artículo 27 del C.P.C. realmente considera dos situaciones: a) Cuando el Estado actúa con jus imperium, es competente el del lugar donde tenga su sede la oficina o repartición del Gobierno central, Regional, Departamental, Local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama; b) Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de derecho privado, se aplican las reglas generales de competencia.

La prórroga de la competencia. La prorrogabilidad de la competencia se da de dos maneras: expresamente, como pacto, y, tácitamente, como sumisión, la cual se estructura cuando el actor vulnera la norma de competencia y el opositor no cuestiona la competencia.

Prevención de la competencia. La prevención convierte en exclusiva la competencia del juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto (artículo 30 del C.P.C.).

En cuanto a la competencia funcional, en segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso.

Las pretensiones de garantía, accesorias y complementarias, es competente el juez de la pretensión principal.

En cuanto a la medida cautelar antes de la iniciación del proceso y prueba anticipada, es competente el juez que por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse (artículo 33 del C.P.C.).

Cuestionamientos de la competencia: Conflictos negativos y positivos de competencia. La inhibitoria. El quebrantamiento del presupuesto procesal de la competencia, conlleva a la incompetencia. La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable (como en el caso de sucesiones; no en los demás casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción de incompetencia.

En el C.P.C. (artículos 38 y siguientes), a lo que antes llamábamos contienda de competencia, ahora se llama inhibitoria. El demandado puede optar por la excepción de incompetencia o por la inhibitoria; no es factible plantearles de manera simultánea, ni sucesiva. Cuando la incompetencia se  presente a nivel de juez de paz letrado, sólo cabe impetrar la excepción.

El conflicto de competencia negativo está regulado en el artículo 36 del C.P.C.; el conflicto positivo (inhibitoria o excepción de incompetencia) lo está en el artículo 37 del precitado Código.

LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

De acuerdo al artículo 47 del Código adjetivo, es competente el juez peruano para conocer los procesos señalados en el Título II del Libro X del Código Civil. Me remito a lo desarrollado en materia de Derecho Internacional Privado, preparado por el Mg. Octavio Delgado.

COMPARECENCIA AL PROCESO. CAPACIDAD PARA SER PARTE MATERIAL Y PARTE PROCESAL

La capacidad procesal responde a la pregunta ¿cómo deben comparecer las partes, si directamente o a través de un representante? La capacidad procesal es un presupuesto procesal, al igual que la competencia y los requisitos de la demanda.

Todos tienen capacidad para ser parte material en un proceso, que está ligada al titular de la relación jurídica sustantiva, mas para realizar actos procesales válidos se requiere de capacidad procesal (artículos 57 y 58 del C.P.C.). Ejemplo de lo expuesto, lo constituyen las situaciones de un menor de edad, una empresa.

Normalmente, la persona natural adquiere la capacidad procesal al cumplir los 18 años de edad. También, se obtiene por el matrimonio de los menores de edad (los contrayentes deben tener más de 16 años), asimismo, por contar con título profesional u oficio. La madre mayor de 14 años, tiene capacidad procesal para ejercitar la demanda de reconocimiento de embarazo, alimentos de su hijo, filiación. 

EL ESTADO COMO PARTE

El Estado es representado por los procuradores públicos, según lo prescribe el artículo 47 de la Constitución y el D.L. 17537, Ley de representación y defensa del Estado en juicio. Esta ley originalmente concedía varias prerrogativas procesales al Estado, que ahora ya no las tiene, por ejemplo, si el procurador público no interponía apelación o recurso de nulidad, el expediente se elevaba en consulta; no procedía el abandono del proceso.

En cambio, ahora el artículo 59 del C.P.C., dispone que cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se les asigne, se someterán al Poder Judicial, sin más privilegios que los expresamente señalados en ese Código.

Algunos de los privilegios que tiene el Estado, es que está exonerado de las costas y costos; en medidas cautelares está libre de ofrecer contracautela.

LA REPRESENTACIÓN PROCESAL

Líneas arriba hemos indicado que se puede comparecer al proceso directamente o a través de un representante. A través de la representación procesal una persona llamada representante efectúa actos procesales en nombre de otra, denominada representado. Los efectos de esos actos procesales recaen en la esfera jurídica del representado.

¿Cuáles son las clases de representación procesal? Son tres: Legal, judicial y voluntaria.

a)     Legal. Se encuentra determinada en el ordenamiento jurídico, como es el caso de la representación de los menores de edad, de una persona jurídica, del Estado en juicio, etc.

Aquí es necesario subrayar la representación legal de los patrimonios autónomos (artículo 65 del C.P.C.). Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho respecto a un bien o un conjunto de bienes, tales como la sociedad de gananciales, la copropiedad, la masa hereditaria. Si se actúa como parte demandante, cualquiera de sus conformantes puede promover la demanda, sin requerir poder del otro; en cambio, en el emplazamiento de los demandados es obligatorio comprender a todos ellos, pues se está ante un litisconsorcio necesario.

b)    Judicial. Estrictamente se refiere al curador procesal (artículo 61 del C.P.C.); corresponde a lo que antes se denominaba defensores de ausente y herencia.

A pedido del interesado el juez nombra como curador a un abogado, en supuestos tales como: No sea posible emplazar validamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio ignorados, según lo previsto en el artículo 435 del Código adjetivo; no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal; exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, conforme a lo previsto en el artículo 60 del Código acotado; o no comparece el sucesor procesal, según lo dispuesto en el artículo 108 del Código adjetivo.

La actuación del curador procesal concluye si la parte o su representante legal comparecen al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal.

La resolución final que pone fin al proceso, y que es adversa  a quien el curador procesal representa, se eleva en consulta si aquél no apela (inciso 2 del artículo 408 del C.P.C.).   

c)     Voluntaria. Este tipo de representación tiene como núcleo el poder, el mismo que por naturaleza jurídica es unilateral. Se puede conferir a uno o varios apoderados.

Si son varios los apoderados podrán actuar indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice; no es válida la designación o actuación de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento (artículo 68 del C.P.C.).

¿Cuáles son las formalidades del poder? Para efectos procesales puede ser: Por acta o por escritura pública (artículo 72 del precitado Código). En el primer caso, ahora previo abono de una tasa judicial, se confiere el poder acudiendo directamente al juzgado; en el segundo caso, debe precisarse que no es necesaria su inscripción registral.

¿Cuáles son facultades que emergen del poder? Facultades generales y especiales.

Se requieren facultades especiales para todos los actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley. Aquí rige el principio de literalidad del poder, según el cual no se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente (artículo 75).

Las facultades generales (artículo 74) se aplican para todos aquellos actos procesales que no requieran de las facultades especiales, como v. gr., deducir excepciones, absolverlas; interponer medios impugnatorios; solicitar la ejecución de sentencia; cobrar las costas y costos; etc.

Personas jurídicas y poder procesal

De acuerdo a la Ley 26789, el administrador, representante legal o presidente del consejo directivo, según corresponda de las personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del Libro I del Código Civil, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en los artículos 74 y 75 del C.P.C., por el solo mérito de su nombramiento inscrito en el registro correspondiente, salvo disposición estatutaria en contrario. Y, en cuanto a la formalidad, sólo debe presentarse copia notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento inscrito.

Poder otorgado en el extranjero. Debidamente traducido de ser el caso, debe ser aceptado expresamente por el apoderado en el escrito que se apersona como tal (artículo 73).

Sustitución y delegación del poder. Son formas de sub apoderamiento; tienen que estar previstas dentro del otorgamiento de las facultades especiales. La sustitución consiste en el cese de la representación sin posibilidad de reasumirla; la delegación faculta al delegante para revocarla y reasumir la representación. Estas modalidades de sub apoderamiento tienen que conferirse de la misma forma que se otorgó el poder originario (artículo 77).

Efectos del cese de la representación (artículo 79). Si tiene como causa la decisión del representado, surtirá efectos desde que la parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado; si la decisión es del representante, surte efecto cinco días después de notificado personalmente el representado u otro cualquiera de sus apoderados, bajo apercibimiento de continuar el proceso en rebeldía.

En caso de muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz y circunstancias análogas, se suspenderá el proceso por un plazo máximo de treinta días, mientras se designa representante o curador procesal.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR ABOGADO. PROCURACIÓN OFICIOSA Y REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS

Representación judicial por abogado (artículo 80). Permite a la parte conferir a su abogado patrocinante sólo las facultades generales del poder, en el primer escrito que se presente al proceso, normalmente en uno de los otrosí es. Constituye una excepción a las formalidades de otorgamiento del poder; requiriéndose designar el domicilio personal del representado y su declaración de estar instruido de la representación o delegación que otorga y de sus alcances.

Procuración oficiosa (artículo 81). Es un supuesto de legitimación extraordinaria, pues una persona no teniendo poder, comparece en nombre de otra, alegando que ésta se encuentra impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausenta del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.

Los actos procesales que realice el procurador oficioso deben ser ratificados por quien se comparece, dentro de los dos meses siguientes de su participación. La ratificación no puede ser parcial o condicionada.

Si no se produce la ratificación, se declarará por concluido el proceso, y se podrá condenar a al procurador oficioso al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, quedando ello a criterio del juez.

Representación de los intereses difusos. También, es otro supuesto de legitimación extraordinaria. Para entender esta institución es imprescindible dilucidar las clases de intereses procesales, que son el intersubjetivo, el colectivo y el difuso.

El interés intersubjetivo se encuentra ligado inmediatamente a la relación jurídica que la sustenta, como es el interés del comprador frente a su vendedor, pues éste no le otorga la escritura pública que se obligó, no teniendo otro camino que acudir al órgano jurisdiccional.

El interés colectivo es determinado, se encuentra circunscrito a un grupo, como es el caso de los gremios sindicales o empresariales.

El interés difuso es de carácter indeterminado, y, es de la última generación de los intereses procesales (artículo 82). Protege a bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor. Tienen legitimidad en este proceso, el Ministerio Público o instituciones sin fines de lucro que según la ley (como el INDECOPI, para los consumidores) o el criterio del juez, estén legitimados para ello.

Supletoriamente se aplican las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones (artículo 89). Si la sentencia no es recurrida se eleva en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso, lo cual constituye una excepción a los efectos subjetivos de la cosa juzgada.

ACUMULACIÓN

La acumulación es aquella institución que estudia las reglas de la pluralidad de pretensiones o personas en un proceso.

Clases: Objetiva (pluralidad de pretensiones) y subjetiva (pluralidad de personas. Ambas admiten, en cuanto a su fuente, que sea originaria (nace en la demanda) o sucesiva (después del emplazamiento de la demanda. Esta clasificación se encuentra establecida en el artículo 83).

Acumulación objetiva originaria: Acumulación de pretensiones (artículo 87). Existen tres tipos de acumulación de pretensiones: Subordinada, alternativa y accesoria.