Balotario desarrollado para el concurso de nombramiento de Jueces y Fiscales (página 4)

El crecimiento desmesurado del presidencialismo ha sido un factor de inestabilidad política. Las Constituciones tomaron, de forma iconoclasta la figura del Presidente de la República, sin desarrollar simultáneamente un sistema similar al norteamericano. Asimismo, no se trazó como modelo el parlamentario europeo. El presidencialismo de los Estados Unidos y el paradigma parlamentario de las monarquías europeas modernas fueron apenas un referente para crear una identidad propia que no se logró plasmar a cabalidad en la realidad.

El constitucionalismo peruano también adoptó la separación de poderes, pero formuló un régimen político presidencial, introduciendo para atenuarlo elementos parlamentaristas europeos como la interpelación, la censura y la disolución. En esa línea, las constituciones peruanas atenuaron el presidencialismo. En realidad, los presidentes basaron su poder, más que en el complejo equilibrio que propugnaban los textos, en alianzas tácticas, sin embargo, las constituciones, inspiradas y trazadas sobre la base del traslado de las instituciones europeas y norteamericanas no cuajaron muchas veces en la realidad. Los hechos fueron más fuertes que los textos.

La propuesta contiene algunas novedades y en otros aspectos plantea un retorno a la Constitución histórica. Respecto a esto último, vista la experiencia reciente en el país en donde se ha comprobado que el sistema unicameral no ha funcionado en atención a los argumentos de mejor estructuración para la elaboración de las leyes, mejor control político y menos gasto público. En consecuencia, se plantea regresar a la instauración de dos cámaras legislativas con funciones diferenciadas, muy al estilo de la Carta de 1979, que establezca un mejor control parlamentario, mayor criterio de representación y seguridades para la elaboración de las leyes, contando para ello con la revisión legislativa, aunque estableciendo que el trámite siempre debe iniciarse en la Cámara de Diputados, con lo que el Senado sería solo una cámara revisora.

Se plantea que la Cámara de Diputados se pueda elegir en circunscripciones electorales, que pueden tener como base los actuales departamentos, y el Senado por distrito electoral único, para que exista una base dual de representación que exprese la voluntad ciudadana, de igual manera, que la Cámara Baja, conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979 tenga las funciones de control político, descartándose algunas innovaciones de la Carta de 1993 respecto al voto de confianza y la estación de preguntas, que han demostrado su inoperancia.

Asimismo, se tratan aspectos importantes como irrenunciabilidad del mandato, mejor regulación de la amnistía, consignación clara de las legislaturas parlamentarias, sistema de elección presidencial en doble vuelta, la acusación contra el Presidente de la República durante su período, por todo delito que cometa, entre otros aspectos.

Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley Orgánica del Ministerio Público. Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.

Marco legal:

·         Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Decreto Supremo Nº 017-93-JUS del 02-06-1993).

·         Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).

·         Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052 del 18-03-1981).

·         Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley Nº 26397 del 07-12-1994).

·         Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y complementa el proceso de ratificación de magistrados (Ley Nº 27466 del 30-05-2001).

COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

Si bien el problema fundamental en los años precedentes ha sido principalmente el diseño constitucional del servicio de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunal Constitucional), sino la distorsión de sus contenidos a través de normas de inferior jerarquía y de un sofisticado sistema de intervención en todos los órganos de impartición de justicia, resulta fundamental a través de la nueva normatividad constitucional robustecer, la autonomía de los órganos encargados de impartir justicia. Asimismo, es importante crear las mejores condiciones para la independencia de sus funcionarios y diseñar un marco orgánico que haga posible un adecuado gobierno de los referidos órganos, diferenciándolo para ello de la función jurisdiccional.

Resulta  importante también definir adecuadamente el concepto de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, adoptando una solución respecto al reconocimiento que ha existido anteriormente de fueros privativos.

La Defensoría del Pueblo (Const., arts. 161 y 162).

Marco legal:

·         Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley Nº 26520 del 08-08-1995).

El siglo XX, como sostiene Cappelletti, se caracteriza por hechos que significan tensión en la justicia. Y en la búsqueda de soluciones a esta problemática, una de las respuestas que ha tenido aceptación ha sido la formulación de la idea del Estado Social de Derecho, para lo cual se ha requerido de un intervencionismo estatal, lo cual ha causado un crecimiento inevitable del aparato administrativo, mermando en la esfera de libertades de los gobernados, los mismos que se encuentran sujetos a un número cada vez mayor de procedimientos administrativos. Una de las soluciones ha sido la implantación del Ombudsman (persona que da trámite, que tramita y no resuelve). Su presencia en la administración pública se ha hecho sentir en múltiples formas. En vía de ejemplo: los servidores públicos no sólo tienen derechos y obligaciones ante el Estado, sino también  con los particulares, tanto en el ámbito general o individual.

En esa línea explicativa el Ombudsman es el que media amigablemente entre los particulares y la burocracia, detecta y supera las deficiencias administrativas o gubernamentales. Sus orígenes se remontan al siglo XIX concretamente en los países escandinavos: Suecia, Finlandia, Noruega y Dinamarca. La denominación de Defensor del Pueblo, traducido o amoldado mejor dicho al castellano del Ombudsman proviene por vez primera de la Constitución de España de 1978, que lo consagra en su artículo 54 para la defensa de los derechos de los particulares y para supervisar la actividad administrativa, careciendo de potestad coercitiva directa, siendo designado por las Cortes Generales. Es decir, depende del Parlamento, en la inteligencia que este lo nombra. Tal parece ser el sentir que ha adoptado el artículo l6l de la Constitución de 1993 cuando se refiere a la Defensoría del Pueblo como institución autónoma, siendo su representante (e1 Defensor del Pueblo) elegido y removido por el Congreso de la República con el voto de los dos tercios de su número legal, goza de la misma inmunidad  y de las mismas prerrogativas de los congresistas. De otro lado, para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido 35 años de edad y tener el título de abogado. Dura en el cargo 5 años y no está sujeto a mandato imperativo.

Finalmente por mandato del artículo 162 de la Constitución le corresponde al Defensor del Pueblo defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad, como también supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Asimismo, presenta un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y tiene iniciativa en la formación de las leyes.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

En términos generales, es conveniente mantener lo dispuesto por la Carta de 1993 en la medida que reconoce el carácter autónomo y regula adecuadamente las funciones de la Defensoría del Pueblo. Sin embargo, pueden efectuarse algunas reformas constitucionales que contribuirían a fortalecer su funcionamiento.

Sistema electoral (Const., arts. 176 al 187).

Marco legal:

·         Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 26486 del 21-06-1995).

·         Reglamento de Organización y Funciones del Jurado Nacional de Elecciones (Resolución Nº 654-2001-JNE del 06-09-2001).

·         Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto Supremo Nº 055-2001-EF del 05-04-2001).

·         Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley Nº 26487 del 21-06-1995).

·         Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE (Resolución Jefatural Nº 482-2001-J/ONPE del 10-09-2001).

·         Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley Nº 26497 del 12-07-1995).

·         Ley de Elecciones Municipales (Ley Nº 26864 del 14-10-1997).

·         Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley Nº 26300 del 03-05-1994).

Con la denominación de "Sistema electoral" 1a Constitución de 1993 ha diseñado todo lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; además que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el proceso electoral se denomina Derecho Electoral.

De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo autónomo de carácter constitucional con personería jurídica de Derecho Público. Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, constituyendo un pliego presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima.

El sistema electoral está conformado por los siguientes organismos: Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Oficina Nacional de Proceses Electorales (ONPE) y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), los mismos que actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones.

Le compete al Jurado Nacional de Elecciones:

1.     Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los proceses electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales.

2.     Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.

3.     Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral.

4.     Administrar justicia, en materia electoral.

5.     Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de consultas populares y expedir las credenciales correspondientes.

E1 pleno del Jurado Nacional de Elecciones está integrado por  miembros elegidos de la siguiente manera:

1.     Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones. 

2.     Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo  caso se concede licencia al elegido.

3.     Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.

4.     Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos.

5.     Uno elegido en votación  secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos.

Sus miembros no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta, siendo elegidos por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos años.

A la Oficina Nacional de Procesos Electorales le corresponde organizar todos los proceses electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. De igual forma, le corresponde la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Asimismo, brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y protección de la libertad personal durante los comicios. El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales  es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por el propio Consejo por falta grave, y está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las constancias correspondientes; prepara y mantiene actualizado el padrón electoral; proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones y mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentas que acredita su identidad.

El Jefe del Registro Nacional es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por dicho Consejo por falta grave, y esta afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

La democracia ha sido definida, como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Para que ese principio pueda funcionar de la manera más adecuada se requiere que tanto la Constitución como la legislación electoral posibiliten a las personas que su opinión, libremente expresada, alcance dos objetivos fundamentales: 1) La realización de comicios periódicos y auténticos para elegir sus representantes; y 2) el ejercicio directo de determinados actos políticos.

La Carta de 1993 destina el Capítulo XIII "Del sistema electoral", ubicado en el Título IV: De la Estructura del Estado, a tratar de esta materia. La denominación no es acertada por cuanto sistema electoral refleja más bien el mecanismo a través del cual convierten votos en escaños. Se considera más apropiado que el capítulo, por la riqueza de su contenido, sea "Del Régimen Electoral".

Respecto en los organismos electorales la Comisión considera que cuando en las decisiones, prima el criterio de conciencia y no la aplicación del Derecho, el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a la inversa, debe ser aplicado el Derecho, o sea, la Constitución y la ley y, adicionalmente, los principios generales del Derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de Corte Electoral o Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal Supremo Electoral, del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales, según la clase de elecciones (políticas, departamentales o municipales). La composición del Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurada Nacional de Elecciones.

Régimen económico. Teoría y norma constitucional (Const., arts. 58 al 73)

El régimen económico (o mejor dicho como le sostiene la doctrina en la actualidad: la Constitución Económica) es uno de los tramos más interesantes que ofrece el Derecho Constitucional. Entendemos por tal, el conjunto de normas o de preceptos de rango constitucional sobre la ordenación de la vida económica, es decir, el orden, el sistema o el modelo económico.

Para lo cual, se deben presentar los siguientes principios del orden socioeconómico, conforme enseña Fernández Segado:

a)     Principio de economía de mercado, que por lo demás deja un margen abierto para añadir el vocablo "social". A través de aquel se busca soldar bien la libertad de empresa, en el marco de la economía de mercado, conjuntamente con la libertad empresarial, libertad de consumo, y de mercado que regule libremente la oferta y la demanda.

b)    Principio de iniciativa pública, a fin que en los sistemas económicos coexistan sectores económicos públicos y privados, de tal forma que se presente la posibilidad de anexar al sector público la actividad privada. Ej. la nacionalización.

c)     Principio de subordinación de la riqueza y la propiedad al interés general, como se deja notar con el tema de la propiedad privada.

d)    Principio de planificación de la actividad económica, para poder atender a las necesidades colectivas, sobre la base del principio de reserva de ley, cuyo atributo reposa en el Congreso o Parlamento.

e)     Principio de participación, para que pueda desenvolverse la libertad de riqueza, debiendo los poderes    públicos desarrollar la promoción y el fomento, al igual que buscar un orden económico y social más igualitario y justo.

f)     Principio de equiparación del nivel de vida, que es una consecuencia del valor justicia y del valor igualdad.

En lo que respecta a la parte dogmática el Derecho Constitucional Económico o Constitución Económica (Wirtschafsverfassung) abarca el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo, la libertad de industria y de comercio, la seguridad social, el derecho de los usuarios y de los consumidores, como también el derecho al medio ambiente.

Y en le que concierne a la parte orgánica, comprende el mercado, la integración económica, la regulación constitucional de la moneda, la reforma del Estado y las privatizaciones.

La Constitución de 1993 aglutina en el Título III intitulado "Del régimen económico" (arts. 58 al 89) el tema de la Constitución Económica.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:

La propuesta que se formula contempla un Régimen Socioeconómico Constitucional, que reconociendo lo positivo de los anteriores textos constitucionales, reafirme los principios y valores de la solidaridad, así como de la persona humana dentro de un sistema económico competitivo y en el marco de los cambios mundiales producidos.

Al hacer esta propuesta no olvidamos que dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, están presentes en la configuración del orden social. Por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal. Por el otro, el principio de igualdad de todos las personas y de solidaridad social. Así, subsidiariedad y solidaridad son dos principios básicos que informan los sistemas de ordenación económica y de organización social, los cuales son rescatados por esta propuesta como orientadores.

A juicio de la Comisión, la intervención del Estado en la economía debe estar debidamente delimitada en la Constitución, como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicos en especial, pues la inclusión indiscriminada de estipulaciones en esta materia puede dar lugar a abusos y distorsiones. Sin perjuicio de ello, dichas estipulaciones deben ser lo suficientemente amplias  en razón de los cambios radicales, imprevistos y constantes, típicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos -garantía y flexibilidad- son los que coadyuvaran a que los gobiernes democráticos del futuro puedan tener un manejo prudente, racional y consecuente con sus particulares planteamientos, sin hacer por ello necesario el introducir cambios constitucionales. El texto constitucional en materia económica debe ser principalmente una referencia para gobernantes y gobernados, teniendo claro que ninguna disposición constitucional por sí misma puede garantizar un crecimiento estable y una distribución equitativa de la riqueza.

De otro lado, la Comisión considera que el sistema tributario es la principal fuente de financiamiento para el cumplimiento de sus fines. La potestad tributaria es un tema que tiene que estar debidamente regulado en la Constitución. En tal sentido, es preciso señalar quiénes son sus titulares, la materia sobre la cual pueden actuar y el instrumento normativo que debe usarse. Los límites constitucionales al ejercicio de la potestad tributaria, deben constituir la adecuada garantía para las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, a fin que quien la ejercite no se exceda en sus atribuciones.

Por lo demás, las exoneraciones, beneficies y demás excepciones son, en realidad, verdaderas subvenciones que tienen que ser asumidas por los contribuyentes afectos. Por ello, la concesión de exoneraciones debe estar limitada y su otorgamiento debidamente cuantificado, a fin de consignarse como subvención (gasto) en la ley de presupuesto, a manera de información sobre el sacrificio fiscal que ellas implican.

APENDICE

COMISION DE ESTUDIO Y REVISION DE LA LEGISLACION EMITIDA DESDE EL 05 DE ABRIL DE 1992

RESUMEN EJECUTIVO Y CONCLUSIONES DEL INFORME EMITIDO POR LA COMISION

INTRODUCCION

La Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación Emitida desde el 05 de Abril de 1992 (en adelante, la Comisión), se constituyó mediante Resolución Suprema N° 281-2000-JUS, de fecha 4 de diciembre del 2000, con la finalidad de realizar un detenido estudio de la legislación de rango legal vigente, con un diagnóstico e identificación de las normas contrarias a la Constitución y los Instrumentos Internacionales en materia de derechos humanos.

Integrantes de la Comisión

La Comisión estuvo integrada por las siguientes personas:

-       Dr.Diego García-Sayán Larrabure, Ministro de Justicia, quien la presidió;

-       Dr.José F. Palomino Manchego, representante del Ministerio de Educación

-       Dr.Guillermo Miranda Arosemena, representante del Ministerio de la Presidencia

-       Dr.Samuel Abad Yupanqui, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales de la  Defensoría del Pueblo.

-       Dr.Domingo García Belaunde y

-       Dr.Francisco Eguiguren Praeli, juristas designados por el Ministerio de Justicia;

Por otro lado, actuó como Secretaría Técnica de la Comisión:

-       Dr.Oscar Gómez Castro, Director Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia,

-       Dr.Oscar Quintanilla Ponce de León, abogado del Ministerio de Justicia.

Y, finalmente, prestaron su colaboración profesional como Asesores de la Comisión los doctores:

-       Carlos Mesía Ramírez, y

-       Christian Guzmán Napurí.

LA METODOLOGÍA EMPLEADA POR LA COMISIÓN

El trabajo efectuado por la Comisión contempló el análisis de las normas con rango de ley, verificando la compatibilidad constitucional de cada norma.  La labor fue realizada en abstracto, utilizando los métodos y criterios más aceptados en materia de interpretación constitucional, como podrían ser los principios de unidad de la constitución, armonización o concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora y, sobretodo, el de la interpretación favorable a los derechos fundamentales.

Bajo estas consideraciones, la Comisión determinó que existen normas que vulneran la Constitución en forma directa.  Por otro lado, encontró que muchas normas que pueden resultar inconvenientes o erradas, pueden encontrarse formal o materialmente acordes con la Constitución.  A veces, la Comisión tuvo que enfrentarse ante situaciones poco claras sobre la constitucionalidad  o inconstitucionalidad de una norma.  En la mayoría de estos casos, la Comisión no se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la misma, sino más bien sobre su inconveniencia, y ha propuesto su derogación.

Debemos precisar también que la Comisión ha utilizado una metodología en la cual se ha tomado en cuenta el hecho que muchas de las normas revisadas habían agotado sus efectos o ya se encontraban derogadas.  De la misma forma, se ha hecho mención a las citadas normas, a fin de dejar constancia de su emisión.

No obstante lo precisado en los párrafos anteriores, la Comisión no perdió de vista el hecho de que ciertos temas tienen una mayor importancia relativa que otros, en particular por los efectos que han generado respecto a la sociedad civil y al propio Estado.

Además, es necesario reiterar que aun cuando se contó con la base de datos del Ministerio de Justicia, y pese a que se ha llevado a cabo un minucioso análisis de todas las normas dictadas desde el 5 de abril de 1992, habiéndose discutido en la Comisión cada una de las leyes, y que la participó activamente la ciudadanía y  entidades gremiales y profesionales, es probable que no se haya agotado el estudio de toda la normatividad que pueda vulnera el principio de supremacía constitucional.  En todo caso, la Comisión estimó que se ha reunido una cantidad considerable de normas inconstitucionales que afectan los aspectos básicos del ordenamiento jurídico del país.

El trabajo realizado por la Comisión fue arduo y tenía por objeto efectuar un diagnóstico integral del problema, el mismo que facilitará el desarrollo de una agenda que busque restablecer el Estado de Derecho en el Perú y que permita garantizar la seguridad jurídica en el país.  Y es que, una vez determinadas las normas que vulneran el articulado de la norma constitucional, deberán establecerse mecanismos apropiados a través de los cuales las normas identificadas por la Comisión sean modificadas o derogadas, a fin de permitir que el ordenamiento jurídico legal se encuentre en correspondencia con el ordenamiento constitucional.

Asimismo, debemos precisar que el informe elaborado por la Comisión está conformado por dos partes bien definidas.  Una primera parte consta de un desarrollo de la metodología y criterios empleados por la Comisión, para pasar luego a un enfoque temático de la normatividad que se encuentra en contradicción con la Constitución.  Los temas  materia de dicho enfoque son:

1.     Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional

2.     Autonomía Municipal

3.     Autonomía Universitaria

4.     Derechos laborales de los empleados públicos

5.     Destitución de Magistrados y Funcionarios Públicos

6.     Elecciones y Participación Ciudadana.

7.     Garantías Constitucionales

8.     Legislación Penal

9.     Nombramientos Inconstitucionales

10.   Otros temas

11.   Poder Judicial

12.   Régimen Político

13.   Régimen Previsional

14.   Tribunal Constitucional

15.   Tributación

16.   Decretos de Urgencia

Además, el informe presentado por la Comisión consta a su vez de una segunda parte, la misma que se encuentra conformada por sendos cuadros explicativos, sistematizados temática y cronológicamente, que sintetizan la información contenida en la primera parte del citado informe.

En este orden de ideas, en los acápites subsiguientes resumiremos las conclusiones a las que ha llegado la Comisión en cada uno de los rubros más importantes, efectuando un breve resumen de la argumentación que plantea la inconstitucionalidad de normas que deberán ser pasibles de modificación o derogación.

EVALUACIÓN DE LAS PRINCIPALES NORMAS QUE AFECTAN EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA NORMATIVA

Las siguientes son normas que la Comisión entendió que vulneran la Constitución y respecto de las cuales se ha recomendado al Poder Ejecutivo preparar los proyectos de ley, modificatorios y/o derogatorios, para su presentación al Congreso de la República; y para que se pueda desarrollar una agenda nacional a fin de hacer viable la restitución del Estado de Derecho en el Perú.

Autonomía Municipal y Descentralización:

En el rubro de Autonomía Municipal se han identificado diversas normas, las cuales la Comisión ha enumerado en el cuadro pertinente, el cual se encuentra incluido en la segunda parte del informe elaborado por la acotada Comisión.  La mayoría de dichas normas requieren una revisión exhaustiva, a fin de proponer proyectos de ley derogatorios o modificatorios. 

Entre ellas podemos enumerar:

-       La Ley Nro. 26569, que estableció que para hacer efectiva la privatización de los mercados de propiedad municipal, las operaciones de venta directa deberían considerar, en primera oferta, a los actuales conductores de los mismos que soliciten esta preferencia.

-       El Decreto Legislativo Nro. 776, Ley de Tributación Municipal, que contiene preceptos inconstitucionales, no solo desde la óptica de los principios tributarios sino también desde la perspectiva de la violación al principio de la autonomía  municipal.  En ese sentido, la Comisión ha considerado que el decreto legislativo Nro. 776 invade competencias reservadas al municipio.

-       En materia de descentralización resulta necesario hacer una mención especial a la Ley N° 26922, denominada Ley Marco de Descentralización, que resulta ser inconstitucional en varios de sus preceptos. Más que una norma destinada a desarrollar el carácter descentralizado del poder estatal, esta ley lo que persigue en el fondo es centralizar en el Poder Ejecutivo el manejo de los recursos y la facultad decisoria, minimizando el papel de las municipalidades y restringiendo sus competencias. El Título III de esta ley mantiene en vigencia los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), en clara violación de la Octava Disposición Final de la Constitución de 1993 que ordenó para 1995 la elección de las autoridades regionales.  La ley, con vocación de permanencia, continúa manteniendo una situación que debió ser y es de carácter transitorio.  A ello se agrega la evidente dependencia funcional de los Consejos de Administración Regional respecto al Ministerio de la Presidencia.

-       Por otro lado, el Decreto de Urgencia N° 030-98, el mismo que incluye dentro de la organización de los CTAR a las direcciones regionales y subregionales de diversos ministerios. Evidentemente, la norma enunciada arrastra la inconstitucionalidad de la norma en la que se basa, que es la propia Ley N° 26922.

Elecciones y participación ciudadana

-       Ley N° 26954, que establece precisiones en torno a que es necesaria una votación de cuatro miembros del Jurado Nacional de Elecciones – sobre cinco – para obtener la tacha de un candidato.  Dicha norma, más que ser inconstitucional, fue considerada inconveniente por la Comisión, tomando en cuenta la necesidad de un adecuado funcionamiento del sistema democrático.

-       Ley N° 26592, que modificó, entre otros, el artículo 16° de la Ley 26300, estableciendo que todo referéndum requiera una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso, la misma que puede ser sometida a referéndum conforme a esta ley siempre que haya contado con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso.  Esta Ley es considerada inconstitucional por la Comisión, al vulnerar la naturaleza del derecho a la participación política que se hace operativo a través del referéndum.

-       Ley N° 26670, que deroga inconstitucionalmente el inciso c) del artículo 39 de la ley 26300, relativo al referéndum desaprobatorio de normas legales. Ello también contraviene en forma directa la naturaleza jurídica del referéndum como mecanismo de democracia participativa o directa.

Por otro lado, resulta necesaria la modificación del  artículo 38° de la Ley N° 26300.  Sostiene este artículo que el referéndum deberá ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10% del electorado nacional. El elevado número de solicitantes establecido por la ley, condiciona el referéndum al cumplimiento de un requisito sumamente difícil de cumplir, lo que lo volvería en casi impracticable, en especial si nos encontramos en un ámbito regional o local.

Inembargabilidad de los bienes del Estado

Este tema se encuentra contenido, actualmente, en la Ley N° 26756.  Dicha norma señala que solamente puede embargarse los bienes de propiedad del Estado que serán especificados a su vez otra Ley que se va a emitir, mediante una comisión creada para el efecto.  Sin embargo, una disposición transitoria señala que la deuda deberá incluirse en una partida presupuestaria, lo cual resulta ser exactamente lo mismo que lo prescrito por la Ley Nro.  26599, norma declara inconstitucional por el Tribunal Constitucional y que declaraba inembargables los bienes del Estado.  En la práctica, la consecuencia es la misma.  La norma materia de comentario pretendía evitar el obstáculo creado por la sentencia del Tribunal Constitucional.

Legislación penal

El tema de la legislación penal resulta ser delicado, y su revisión requiere ser cuidadosa, dado las implicancias sociales y políticas que podrían generarse de su revisión y modificación.  Sobre el particular, existen algunos puntos que la Comisión considera necesario resaltar: 

– En primer lugar, el tema del juzgamiento de civiles por parte del fuero militar, en el caso de traición a la patria, es de particular importancia, máxime si la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es de la opinión que el mismo vulnera derechos fundamentales.

– El tema de las penas requiere ser revisado.  La Comisión ha interpretado que las penas muy altas pueden resultar inconstitucionales o por lo menos, inconvenientes.

– Asimismo, las leyes respecto a la contumacia y reincidencia, aun vigentes, deberían ser revisadas y modificadas.

– Otro tema de particular importancia reside en la conceptualización errónea de los delitos de terrorismo especial como tales, incluyendo en dicho concepto a delitos de distinta naturaleza.  Dicha interpretación lleva a violaciones contra derechos fundamentales y ciertas garantías de la administración de justicia, puesto que los delitos calificados como terrorismo especial, en puridad jurídica, resultan ser delitos comunes.

– Asimismo, se han eliminado beneficios penitenciarios en varios casos, a través de la aplicación de diversas leyes, en materia de delitos de terrorismo, terrorismo especial y tráfico ilícito de drogas.  En este contexto, no cabe beneficios como la libertad provisional, la liberación condicional, el beneficio de semilibertad, la redención de la pena por el trabajo y la educación, la remisión de la pena e inclusive, el indulto a los procesados.  

– La Ley N° 26479, denominada Ley de Amnistía, concedía amnistía a personas que estuvieran involucradas en delitos originados por la lucha contra el terrorismo. El carácter violatorio de derechos humanos de dicha ley, se encuentra corroborado por la reciente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el Caso Barrios Altos.

– Vinculada con esta última, se encuentra la Ley N° 26492, que impide la revisión de la norma citada en el acápite precedente.  La norma precisada es también materia de la sentencia de la Corte Interamericana a la cual hemos aludido en el párrafo precedente.

Finalmente, debemos hacer mención de la existencia de una Comisión encargada de la modificación del Código Penal, con la cual se deberían realizar las coordinaciones a que haya lugar.

Nacionalidad

La Comisión, en este rubro, a identificado como inconstitucional el artículo 6° de la Ley N° 26574, Ley de Nacionalidad, el mismo que señala: "La naturalización es aprobada o cancelada, según corresponda, mediante Resolución Suprema".  Dicha norma vulnera el artículo 53° de la Constitución, que señala que la nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante la autoridad peruana.  Como resultado directo, la nacionalidad no puede ser cancelada por resolución administrativa.

Ley que establece Normas de Regularización de la Situación del Personal de la Sanidad de la Policía Nacional.

La Ley N° 26960 declara nulos de pleno derecho los actos administrativos que hayan otorgado e incorporado a Jerarquía y Grados de Oficiales de Servicios y de Subalternos al personal de la Sanidad de la Policía Nacional; y que conceda beneficios derivados de un supuesto estado ilegal de Situación Policial.  La ley antes precisada afecta entonces ciertos principios constitucionales y algunos derechos fundamentales consagrados por nuestra Carta Magna. 

Régimen Previsional

En este rubro, una primer norma que se encuentra en conflicto con la Constitución, en parte de su articulado, es el Decreto Legislativo N° 817, el mismo que mantiene en parte su vigencia no obstante que una porción de dicha norma fue declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de abril de 1997. 

Por otro lado, la ley Nro. 26835, de fecha 4 de julio de 1997, devuelve vigencia a la norma cuya constitucionalidad estaba cuestionada, estableciendo nuevamente que la ONP es la única entidad encargada de reconocer y declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D.L. Nº 20530.

La Comisión ha concluido que existen artículos de las normas antes precisadas que resultan ser inconstitucionales por vulnerar derechos fundamentales y principios consagrados por la Constitución. 

Es necesario señalar que sobre el particular existe una Comisión Especial encargada de la revisión de la normatividad previsional, con la cual se deberán realizar las coordinaciones pertinentes, a fin de uniformizar criterios de interpretación de las normas legales pertinentes.

Habilitación para viajes del Presidente de la República. (Régimen Político).

En este rubro tiene especial importancia la Ley N° 26656, la misma que hace referencia a la autorización amplia al Presidente de la República, por parte del Congreso para su salida del país. Esta norma legal va en contra del espíritu de la Constitución y su práctica constante, puesto que la misma pretende otorgar autorizaciones genéricas al Presidente, sin mayor fiscalización que la dación de cuenta de lo realizado durante el viaje.      

Tribunal Constitucional

-       En el análisis del artículo 4° de la ley N° 26435, que establece la necesidad de seis votos para declarar fundada las acciones de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, la Comisión concluyó que si bien la inconstitucionalidad del mencionado dispositivo puede ser discutible y materia de interpretaciones encontradas, resulta inconveniente mantener el mismo en la medida que dificulta el control de constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal Constitucional.

-       La Comisión también consideró inconveniente la ley N° 26618, la misma que sustituyó el artículo 26° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, relativo al plazo de caducidad de las acciones de inconstitucionalidad.  La Comisión ha considerado que el plazo de seis meses resulta ser un plazo muy reducido para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad.

Tributación

-       Es necesaria la emisión de una norma derogatoria de todas las normas que regulan la existencia del Impuesto Extraordinario de Solidaridad.  En primer lugar, por la vulneración al principio de no confiscatoriedad preceptuado por la Constitución, que su existencia implica.  Asimismo, el impuesto es de naturaleza extraordinaria (como su nombre lo indica) y por ende, temporal.

-       La Ley N° 27103, que ha creado el llamado Impuesto de Solidaridad a Favor de la Niñez Desamparada, es también opuesta a lo preceptuado por la Constitución. La norma contiene una evidente falta de correspondencia entre los sujetos obligados y el impuesto, en especial en términos de capacidad contributiva.  Ello vulnera, además, el principio de no confiscatoriedad antes aludido.

OTRAS NORMAS LEGALES DE IMPORTANCIA SECUNDARIA

Existen ciertas normas de menor importancia relativa, que la Comisión ha consignado también en su informe y cuyos efectos en su mayoría, o han caducado, o han sido corregidos a través de las normas derogatorias correspondientes. 

En consecuencia, la Comisión ha consignado diversas normas vulneratorias de la Constitución de 1979, además, en los siguientes temas:

17.   Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.-  En este tema es necesario señalar que hemos consignado diversos decretos leyes emitidos durante el año 1992, que modifican la conformación de las Fuerzas Armadas y Policiales, en contravención a la Carta de 1979, vigente en ese entonces.

18.   Autonomía Universitaria.- En este rubro, en general, todas las normas que creaban comisiones interventoras han sido derogadas.  Las normas en cuestión están enumeradas en el cuadro correspondiente.

19.   Destitución de magistrados y funcionarios públicos.- La Comisión ha considerado que todas las normas emitidas en este rubro son inconstitucionales, al estar en oposición con la norma en principio vigente en el momento de los hechos.

20.   Derechos laborales de los empleados públicos.-  La Comisión encontró las normas sobre el particular, en general, acordes con la Constitución.  Salvo dos de ellas: El D.U. N° 019-95 y el D.U. N° 004-97, los mismos que vulneran diversos derechos de naturaleza laboral.

21.   Las garantías constitucionales.- La Comisión ha identificado diversas normas vulneratorias del ejercicio del derecho de acción en cuanto a los procesos de amparo y hábeas corpus.  Algunos de ellas, emitidas durante el año 1992.  Otras, con posterioridad, en especial en relación con la legislación penal.

22.   Nombramientos inconstitucionales.- La comisión ha consignado un número de normas inconstitucionales, en las cuales se nombra funcionarios públicos vulnerando lo preceptuado por la Constitución.  La integridad de las mismas fueron emitidas durante el año de 1992.

23.   Poder Judicial.- La mayoría de las normas a este nivel, han caducado o han sido derogadas.  La Comisión las ha  consignado, sin embargo, a fin de dejar constancia respecto a su inconstitucionalidad.

LECTURA

DERECHO CONSTITUCIONAL

Dra. Susana Castañeda Otsu

CUESTIONES PREVIAS

El término Constitución es muy antiguo, en la antigüedad ya se hizo uso de él. Aristóteles lo utilizó para referirse a las distintas formas de gobierno (rectos y corruptos) y analizar como se produce la transición de unos a otros. En su obra "La Política" (Libro III), se refiere a más de un centenar de constituciones de ciudades griegas. Hay que tener presente que utiliza el término "politeia" para designar el orden u organización total de la polis, compuesto no solo de sus leyes sino de los elementos sociales, económicos y políticos que la integran.

En el caso de Egipto, se trataba de una organización política autocrática, donde no se planteaba como en Grecia, el conflicto entre el poder y la libertad. Luego Cicerón acuñó la palabra Constitutio, con la que identifica Constitución como forma de Estado y afirma que "la Constitución de la República no es obra de un solo hombre sino de una sola época".

El término procede del latín constituere, que significa establecer definitivamente. En términos naturales significa composición o estructura de un  cuerpo. Esta acepción cabe en Derecho Constitucional: organiza y delimita el poder del Estado.

En la Edad Media, el Concepto de Constitución tuvo un cambio, pues primó el dominio espiritual de la Iglesia, que fue la única institución cuya unidad se mantuvo, lo que permitió que la Constitución tuviera la forma que la Iglesia le diera. De este modo, se consideró a la Constitución como una regla particular, como un Edicto, ésta vez ya no expedida por el Emperador como en el Imperio Romano, sino por la autoridad eclesiástica y el Papa. En el siglo XII ya no se trata de una orden papal, sino de un acuerdo que debía de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado, para luego en el siglo XIII, reaparecer la idea de Constitución como edicto real.

En Inglaterra el término "fundamental law" empezó a ser usado con motivo de las fricciones entre el Rey y el Parlamento. En 1654, período de la Revolución puritana –guerra que acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona-, Cromwell, a través del Instrument of Government  dotó a Inglaterra de una Constitución rígida; según su opinión había que dar una regla permanente, inviolable frente a las cambiantes revoluciones mayoritarias del Parlamento: "en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental, algo como una gran Carta que fuera permanente e inviolable". Pero su Constitución no tuvo mayor implicancia, pues los ingleses finalmente optaron por un Constitución no escrita o consuetudinaria.

LA CONSTITUCIÓN ESCRITA

Es a partir del siglo XVIII en que se dan documentos en los que por escrito se fijan las normas a las que debe responder la organización política general de la sociedad, especificando los órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación de tales órganos con los individuos y sus derechos.

En las Colonias inglesas de América del Norte, se utilizaron varias denominaciones para designar a las Constituciones: The Constitution or form of government (Virginia, Maryland, Carolina del Norte). Plan or frame of governmente (Delaware), A set  of charter rights and the form of a Constitution (New Jersey), etc. expresiones, en las que "el nombre de Constitución se equipara a sistema, organización, forma, estructura del Gobierno ajustado a un conjunto de reglas jurídicas básicas"[1].

La máxima culminación de los documentos de las Colonias, sería la Constitución Federal de 1787, donde se proclama: "Nosotros, el pueblo de los EE.UU…………ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América" Es por ello que  Thomas Paine en su célebre obra Los Derechos del Hombre, sostiene que la Constitución de un país no es un acto de su gobierno sino del pueblo que constituye un gobierno.

El ejemplo de Estados Unidos, sería seguido por Francia, cuando se da la Constitución del 3 de setiembre de 1791, proceso que continuaría su expansión por Europa en todo el siglo XIX, y que a la fecha se ha universalizado ya que casi la totalidad de países cuentan con una Constitución escrita.

Debe tenerse en cuenta que el concepto de Constitución de la Post revolución en Francia, que se impone en la realidad, es el concepto de Constitución material, de la Constitución como resultado de la evolución secular de un pueblo y no como el producto de una Asamblea Constituyente. Pero como ello ya no es posible después de la Revolución francesa, fue preciso optar por una Constitución escrita, la que según su concepción debía ser breve, limitarse a institucionalizar a los agentes del proceso político, Rey y Parlamento, dejando a la ley, la regulación de cualquier asunto. Se impone el principio de soberanía parlamentaria, por el cual si la Constitución formaba parte del ordenamiento jurídico, lo hacía como una ley más.

En Europa, siguiendo el modelo francés la Constitución del siglo XIX es una constitución flexible, en que no existen límites jurídicos para el legislador, no hay control de constitucionalidad de la ley, a diferencia de Estados Unidos, en que la Constitución es la norma fundamental del país, y se otorga a los jueces el poder de declarar nulos los actos  del Legislativo contrarios a la Constitución. Es lo que conocemos como el control difuso de constitucionalidad de las leyes, indispensable como instrumento de protección de los derechos de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo.

La Constitución del siglo XX por el contrario va a ser una Constitución rígida, únicamente reformable a través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y agravado con respecto a éste. Este cambio opera porque el principio de soberanía parlamentaria cede el paso al principio de soberanía popular, el que después de la Primera Guerra Mundial se convierte en el fundamento de todas las Constituciones. De esta forma el principio de constitucionalidad prima sobre el principio de legalidad, lo que posibilita el control de constitucionalidad de las leyes.

TEORÍA DE LA CONSTITUCION

Surge en 1928, período de entreguerras, fecha en que aparecen dos obras importantes: La Teoría de la Constitución de Carl Schmitt; y Constitución y Derecho Constitucional de Rudolf Smend. El primero formula a través de ella una crítica a los defectos del régimen constitucional liberal.

Y es que luego de la segunda Guerra Mundial hay un replanteamiento con las nuevas Constituciones europeas, pues la orientación demoliberal se vio enriquecida por las corrientes socializantes y el acuerdo de las fuerzas democráticas, (derechos económicos-sociales, constitucionalización de los partidos y sindicatos, etc).

La teoría de la Constitución se refiere a la consideración de la misma como todo relativamente independiente dentro del Derecho Constitucional. Es el conjunto de conceptos, categorías, postulados, que son imprescindibles para comprender el Derecho Constitucional. La Teoría de la constitución finalmente se encuentra dentro del Derecho Constitucional General que la considera un capítulo o lo trata a lo largo de él: Concepto de Constitución, fuentes, contenido normativo, en particular la eficacia jurídica de las normas programáticas, clases, rigidez constitucional, análisis de la reforma de la Constitución y sus consecuencias, interpretación de las normas constitucionales y supremacía de la ley constitucional.

CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Se define como un conjunto normativo-institucional básico, en general difícilmente reformable, regulador de la organización y ejercicio del poder del Estado y garantizador de los derechos y libertades de las personas y sus grupos.

Lo que debe quedar claro, es que se trata de una norma de carácter jurídico y también político, que consagra los derechos de las personas y la organización del poder. En la actualidad, si un documento no contiene estos dos puntos, no puede ser considerado una verdadera Constitución.

En cuanto al Derecho Constitucional, el profesor Lucas Verdú, lo define como la rama del Derecho Público interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organización y ejercicio de los poderes del Estado; y a los derechos y libertades básicos del individuo y de sus grupos en una estructura social.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

Una Constitución regula la organización de los poderes públicos y las interrelaciones entre éstos, el modo de producción y modificación del ordenamiento jurídico, los órganos de servicio de los poderes públicos y el funcionamiento de los Órganos y de las Instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida estatal: sistemas electorales, fuerzas armadas, Iglesia, partidos políticos, etc. Es lo que constituye la Parte Orgánica, referida a la organización y funcionamiento del poder.

Además contiene la tabla de derechos y libertades básicas de las personas y sus grupos, es lo que se denomina la Parte dogmática.

Sin embargo, debe considerarse que no todo el contenido de la Constitución es Derecho Constitucional, ni todo el Derecho Constitucional está contenido en la Constitución. Ejemplos de ello son aquellas constituciones que indican que el amor a la patria es una obligación; el art. 25° de la Constitución Suiza que prohíbe sacrificar a los animales sin antes atenderlos. Y por otro lado, a veces es necesario examinar además de las normas contenidas en la Constitución, otras leyes complementarias que no gozan de las garantías especiales de rigidez, pero que regulan la materia constitucional, ejemplo de ello son las leyes orgánicas que regulan el funcionamiento de una institución del Estado.

EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La eficacia de las normas constitucionales varía según se trate de disposiciones inmediatamente aplicables o de normas programáticas, que se caracterizan por reenviar al futuro legislador la realización de determinados contenidos, Ejemplos: derechos económicos, sociales y culturales; y otras disposiciones constitucionales, en que se consigna que requieren de ley de desarrollo.

Si bien el órgano legislativo puede demorarse en expedirlas, como de hecho ocurre siempre, lo cierto es que no cabe que se dicten normas que contradigan o tergiversen lo que la Constitución establece, pues serían inconstitucionales. Estas normas de contenido programático imponen deberes con fuerza constitucional y se constituyen en verdaderos principios de orientación que el legislador ordinario debe tener en cuenta.               

Un ejemplo de ello está contenido en la Octava Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, que trata de las leyes de desarrollo constitucional, disponiéndose que tienen prioridad, las normas de descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

CONSTITUCIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN FORMAL

Constitución Material: Este término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por Ferdinand Lasalle, para designar la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y su modo de ser. La Constitución material, viene al ser el producto de diversos elementos: real, ontológico, social y deontológico, con abstracción de toda estructura jurídica.

Esto significa que la Constitución se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como condición fundamental de su identidad; es producto de un grupo social, de su historia, donde los factores reales, como el económico, el político y especialmente el cultural (elemento ontológico) ejercen marcada influencia.  El elemento deontológico, (llamado también teleológico) viene a ser el querer ser de un pueblo, por eso no es extraño que en las Constituciones codificadas hayan disposiciones relativas a las aspiraciones de un pueblo, que aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un mandato a ser exigible a futuro.  

La Constitución material es considerada prejurídica, porque existe en la dimensión ontológica y teleológica del pueblo como unidad real independiente de su organización jurídica.

Constitución Formal: Llamada también jurídico-positiva, es el conjunto de disposiciones básicas y supremas, cuyo contenido puede o no reflejar la Constitución material.

Hablamos de una Constitución en sentido formal, cuando examinamos el modo de expresión de las disposiciones contenidas en una Constitución escrita, elaborada de un modo solemne, por parte del poder constituyente. Sus disposiciones son difícilmente reformables.

Constitución formal es la ley constitucional escrita, el documento constitucional, que identifican el sentido formal de la Constitución con la carta o documento.

Lo ideal es que la Constitución formal, el documento jurídico positivo, exprese los elementos real, social, ontológico y deontológico de la Constitución material, de este modo se genera de parte del elemento pueblo un sentimiento de adhesión a su Constitución, es lo que se llama "sentimiento constitucional".

CONSTITUCIÓN RÍGIDA Y CONSTITUCIÓN FLEXIBLE

Constitución rígida: Es la Constitución formal, escrita que establece un modo distinto del seguido por la legislación ordinaria para producir, modificar y derogar las normas constitucionales. La propia Constitución establece un modo agravado de reforma, obstáculos técnicos con la finalidad de evitar que sus disposiciones se reformen fácilmente, con la finalidad de lograr su permanencia.

Para los soviéticos el sistema de rigidez constitucional carece de sentido, ya que las Constituciones de los países burgueses se basan en compromisos entre las clases antagonistas y entre elementos diferentes, que constituyen la clase dirigente.

Las consecuencias de tener en un sistema jurídico una Constitución rígida, son las siguientes:

-  Jerarquía superior de las normas constitucionales. De este modo la Constitución se constituye en la norma suprema de un país, es la primera, la fuente de las fuentes y por lo tanto las leyes de menor rango no pueden ser incompatibles a ella.

-  Distinción entre normas constitucionales y ordinarias, en cuanto a su modificación. Lo que implica, que una ley puede ser derogada por otra ley, en cambio una disposición de la Constitución para ser modificada requiere de una reforma constitucional, pero agravada. La rigidez impone que las normas constitucionales no puedan ser modificadas fácilmente, sino que se hagan según los cauces que la propia Constitución establece.

Obstáculos que dificultan la elaboración y reforma de las normas constitucionales

-  Convocatoria de una asamblea especial con carácter constituyente.

-  Sometimiento del proyecto reformador a Referéndum.

-  Adopción de mayorías cualificadas.

-  Oír el dictamen, vinculante o no, de órganos consultivos.

-  Prohibición de revisar la Constitución en determinadas circunstancias.

Constitución Flexible: Es aquella cuyo procedimiento de reforma de sus disposiciones no está contemplado, pero si lo estuviera, prevé un procedimiento de reforma constitucional similar a la aprobación de cualquier ley ordinaria.

Cualquiera fuera el supuesto, tratándose de una Constitución flexible no se opone mayor resistencia para impedir modificaciones a su articulado, y por tanto, difícilmente podrían diferenciarse de cualquier ley, su rango es similar a éstas.

     CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONES DERIVADAS

Constituciones Originarias: Son aquellas que sirvieron de modelo, de inspiración para la elaboración de otras Constituciones. Se citan como ejemplo, las primeras Constituciones escritas: Norteamericana de 1787 y francesa de 1791. Luego la Constitución Estaliniana de 1936 que ha servido de modelo a las Constituciones de las llamadas democracias populares.

Constituciones Derivadas: Aquellas que han tomado como modelo a las Constituciones derivadas. Se trata del mayor número de Constituciones.

CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS  Y CONSTITUCIONES ESCRITAS 

Constituciones Consuetudinarias: Aquellas que se basan en la costumbre, no tienen un texto codificado, es decir no cuentan con una Constitución formal. Se rigen por sus leyes, algunas consideradas fundamentales. Se confía en el valor del precedente, de la transacción y el respeto de la opinión pública; contiene una experiencia historicista evolucionista. Ejemplo: Inglaterra, Israel.

Constituciones Escritas: Son aquellas en que las disposiciones constitucionales se encuentran recogidas en un documento escrito, denominado Constitución, Carta Magna, Ley Fundamental, etc. Se garantiza la regularidad del proceso político mediante textos escritos, se dice que son reflexivas, revolucionarias y abstractas, producto de un poder constituyente que se ejerce cuando es necesario adaptar la Constitución a los nuevos cambios que operan en la sociedad. El paso lo dio en primer lugar Estados Unidos de Norteamérica (1787) y posteriormente todo el constitucionalismo europeo y americano.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA (LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO)

Decir que la Constitución es una norma jurídica, implica que tiene fuerza normativa, por lo que sus disposiciones tienen eficacia directa. La teoría de la Fuerza Normativa de la Constitución encuentra su precedente en el principio de la Supremacía de la Constitución, por el cual es la norma suprema cuyo contenido material a todos vincula de modo inmediato.

La Constitución de este modo, es una norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por ello cuando la Constitución obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama "inconstitucionalidad por omisión", y el hecho de que en una Constitución hayan normas que deban desarrollarse, eso no significa que no sea Derecho de la Constitución.

La supremacía de la Constitución implica además el control de constitucionalidad de las leyes, pues al ser Norma suprema no es posible que otras de menor rango la contradigan. Cuando surge una situación de este tipo, es decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el criterio Jerárquico o ley superior: lex. Superior derogat inferiori

1. Estructura del ordenamiento constitucional o Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico.

El art. 51° de nuestra Constitución establece la supremacía constitucional, que por primera vez aparece en el art. 10°  de la Constitución de 1856: "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas, y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes"

En virtud al dispositivo contenido en el Art. 51°, se establece un sistema jerárquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitución, habiéndose establecido dos mecanismos para garantizar su supremacía; el control difuso de las normas a cargo de todos los jueces del Poder Judicial (Art. 138°); y el control concentrado, a través del Tribunal Constitucional mediante la Acción de inconstitucionalidad.

La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local. En el plano local, teniendo en cuenta el principio de Jerarquía de las normas, se puede establecer el siguiente orden:

a. Constitución.

b. Las normas con rango de ley, las que según el Art.. 200 inc. 4, son: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

En este punto, se debe considerar que según el Art.. 57°, cuando el Tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Por otro lado, en virtud al Art. 55°, las disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela.

En cuanto a los Decretos de Urgencia, según la Constitución presentan las siguientes notas: Los dicta el Presidente de la República (Art. 118 inciso 19) a través de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2), deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros ( Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar ( Art. 118° inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art. 74° penúltimo párrafo).

Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos.

c. Decretos  y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Según el Art. 118° inc. 8 corresponde al Presidente de la República, "Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones". El Poder Ejecutivo en base a esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y resoluciones.

Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos.

Los Decretos, son normas de carácter general que emite el Presidente de la República con la firma de uno o más ministros. Es por ello que el Decreto Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carácter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo.

Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas de aplicación a casos particulares.

También hay órganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva

(Art. 84°) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este rango. 

d. Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autónomos del ámbito nacional.

En el plano local, se considera la legislación que corresponde a los gobiernos municipales, que según la Ley Orgánica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos, además de tener en cuenta la jerarquía de las normas, deberá considerarse también el principio de competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales. 

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.- SISTEMAS DE CONTROL

Las dos grandes revoluciones del siglo XVIII,  que produjeron dos Declaraciones famosas: Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776; y Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y como consecuencia dos Constituciones que sirvieron de modelo en el mundo, en sus inicios buscaron que los Estados estuvieran regidos por una Constitución en la que se plasmaran los principios básicos de la democracia liberal, con la finalidad de acabar con el régimen del absolutismo monárquico, limitando el ejercicio del poder y estableciendo el respeto de los derechos individuales.

Ambas, representan un momento esencial en la historia del Constitucionalismo, porque se ejerce el poder constituyente, en América para declarar a partir de 1774 la independencia de las colonias y en 1787 para darse una constitución escrita; y en Francia, en 1789 para romper con el Antiguo Régimen y darse también una constitución escrita en 1791. Por ello resulta acertada la opinión de García de Enterría al sostener que cuando surge la Constitución como un tipo de norma en occidente, se basó en supuestos determinados: expresa la doctrina del pacto social y su postulado básico de la autoorganización como fuente de legitimidad del poder y de Derecho[2].

El poder según ambas concepciones proviene del pueblo, que busca limitar el poder y garantizar los derechos individuales, de allí el famoso Art. 16° de la Declaración francesa por el cual: "toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución".

Pero si bien el origen de las dos primeras Constituciones escritas[3] fue el mismo, el camino que siguieron sabemos fue muy distinto. Mientras que en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se afirmó el principio de constitucionalidad, en Francia se afirmaba el principio de legalidad, y esta afirmación encuentra su sustento en cuanto a Estados Unidos, en la segunda parte del Artículo VI, que consagra: "Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley Suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado"

En Francia, por el contrario desde la primera Constitución (1791), se limita el poder de los jueces, en ella se les advierte que no se ocupen de cuestiones administrativas, que no se inmiscuyan en asuntos del Legislativo y que serán vigilados por unos comisarios del rey encargados de denunciarlos ante el Tribunal de Casación cuando se hayan excedido en sus poderes, tendencia que continúan las demás Constituciones, así el Art. 203 de la Constitución de 1795, fue tajante:  "Los jueces no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, ni hacer reglamento alguno. No pueden frenar detener ni suspender la ejecución de ninguna ley, ni citar ante ellos a los funcionarios administrativos por razón de sus funciones".

CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES O REVISIÓN JUDICIAL

Esta obligación de los jueces norteamericanos de acatar la Constitución de Estados Unidos a pesar de cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado, vincula a los jueces con la Constitución, y si bien algunos autores estiman que la revisión de la constitucionalidad de las leyes no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución de 1787, a mi entender la disposición es clara, lo que no se especificó fue el mecanismo para hacer efectivo el control, es por ello que se tuvo que esperar hasta 1803, en que el Presidente del Tribunal Supremo John Marshall, resolviera el famoso caso del Juez de Paz William Marbury contra James Madison, para que el control judicial (judicial review) se aplicara. 

El famoso Juez John Marshall, da inicio de este modo a un poder de jueces de declarar nulos los actos  del Legislativo contrarios a la Constitución y que ya Hamilton afirmó  hace mas de 200 años. Se afirma una institución constitucional que conocemos como el control judicial de constitucionalidad de las leyes, que se define como un control judicial difuso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto, en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Este es un indispensable instrumento de protección de los derechos de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo, por lo que consideramos correcta la apreciación de Maurizio Fioravanti, cuando sostiene: "Es como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control, recordasen continuamente a los legisladores que ellos están allí para ejercer un poder muy relevante pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la constitución"[4].

Y lo mismo pasó con los derechos que fueron incorporados en la ambas Constituciones -derechos de configuración constitucional en Estados Unidos y de configuración legal en Francia, como afirmación de los principios de constitucionalidad y legalidad respectivamente[5]. De este modo la concepción norteamericana inclusive fue distinta a la inglesa, según Zagrebelsky: "En América, por el contrario, el poder judicial encontraba las bases de su expansión en aquello que faltaba en Inglaterra: una higher Law, la Constitución, en la que los derechos se conciben como realidad presupuesta para el derecho legislativo"[6].

Por tanto, el control judicial de constitucionalidad de las leyes, llamado también revisión judicial o examen de la constitucionalidad de las leyes, es una institución de origen norteamericana[7]  que parte de la idea de que la soberanía reside en la Constitución y no en el Parlamento. Esto significa que todas las leyes inferiores a la Constitución tienen que ser conformes a ella, no pueden contradecirla. Así, si una norma entra en conflicto con la Constitución prevalece ésta última aunque sea anterior y no la norma posterior; rige el criterio de lex superior deroga inferiori, y no el lex posterior deroga priori, propio de la Constitución flexible[8].

Entonces presupuesto fundamental para aplicar el control judicial, es que la Constitución sea escrita (Constitución formal) y rígida, (con un procedimiento agravado de reforma). Escrita para que el Juez pueda efectuar el examen de compatibilidad entre la norma de menor rango que contraviene a la Constitución; y rígida, porque determina que la Constitución sea la Norma Suprema, que tiene un rango superior, por encima de todas las demás; si no fuera así las leyes serían del mismo rango, y por tanto tendría que aplicarse el principio lex posterior deroga priori (ley posterior deroga a la anterior)

CONTROL POLÍTICO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Por otro lado, en Francia existía otro tipo de control de constitucionalidad de las leyes, como regía el principio de legalidad, el Legislativo no podía someter sus leyes a ningún control. Si este Poder del Estado representa a la soberanía nacional, y a través de la ley expresa esa soberanía, tiene amplia libertad para aprobar las leyes, y por tanto no existe otro órgano que pueda  invalidar su legislación. 

Después de 1958, la posición del Parlamento se subordina a la Constitución, por tanto el control de constitucionalidad de las leyes a partir de esa fecha es revisada por el Consejo Constitucional, que según los arts. 56° a 63° de la Constitución, está compuesto por nueves miembros: 3 designados por el Presidente de la República, 3 por la Presidencia del Senado y 3 por la Asamblea Nacional, además de los ex Presidentes de la República, con carácter vitalicio. Particularidad: control previo obligatorio de las leyes orgánicas y de los Reglamentos de ambas Cámaras, en las leyes ordinarias, el control previo es facultativo.